HR, 23-01-1998, nr. 16495

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

( i) Lancôme, Cacharel S.A., L'Oréal en Cacharel S.C. (welke laatste drie vennootschappen hierna ook gezamenlijk in het enkelvoud als Cacharel worden aangeduid) ontwikkelen en produceren parfums en andere

schoonheidsproducten. Zij bieden deze producten te koop aan over de gehele wereld, in beginsel via door hen

erkende importeurs en groothandelaren.

(ii) P & B Nederland en Parfums & Beauté Nederland zijn door Lancôme en Cacharel erkende importeurs voor

Nederland van Lancôme producten en Cacharel producten.

(iii) De door Lancôme c.s. vervaardigde en in het verkeer gebrachte producten hebben een relatief hoge prijs en

worden gerekend tot de markt van luxe schoonheidsproducten.

(iv) Trade Max is groothandelaar in parfums en andere schoonheidsproducten. Zij behoort niet tot de kring van de

door Lancôme en Cacharel erkende importeurs en groothandelaren.

( v) Kruidvat beheert een keten van drogisterijwinkels in Nederland en België en verkoopt in die winkels onder meer parfums en andere schoonheidsproducten, waaronder producten van Lancôme en Cacharel.

(vi) Trade Max verhandelt producten van Lancôme c.s., welke zij niet rechtstreeks van hen betrekt, doch via andere personen en uit landen van buiten Europa, al dan niet behorend tot de distributieketen van Lancôme c.s.

(vii) Trade Max verkoopt Lancôme en Cacharel producten aan Kruidvat.

(viii) Lancôme c.s. hebben een groot aantal van de door hen in het verkeer gebruikte woord- en beeldmerken

gedeponeerd door internationale merkinschrijvingen. In dit geding gaat het om de merken "Niosôme", "Sagamore", "Cacharel", "Anaïs Anaïs" en "LouLou".

(ix) Op de verpakkingen van de Lancôme en Cacharel producten zijn, naast een zogenoemde barcode, twee

coderingen aangebracht:

a. een batch- of chargenummer, dat in de verpakking is geponst, via welk nummer is te achterhalen tot welke partij het betreffende product behoort;

b. een klant- of productcode in de vorm van een streepjescode, die op de verpakking is gedrukt; via deze code is

het voor Lancôme c.s. mogelijk te achterhalen aan wie zij het desbetreffende product hebben verkocht.

( x) Lancôme c.s. verpakken hun producten in kartonnen doosjes met daaromheen cellofaan, dat aan de bovenkant

en aan de onderkant is afgesloten.

(xi) De door Trade Max verhandelde Lancôme en Cacharel producten zijn door haar ontdaan van de klant- of

productcode; deze code is door haar weggesneden of overgeplakt. Trade Max verwijdert voor dit doel het

cellofaan van de verpakking. Na de verwijdering van vorenbedoelde code brengt zij op haar beurt weer — ander

— cellofaan om het doosje aan.

Stellende dat Kruidvat en Trade Max door hun hiervoor omschreven handelwijze inbreuk maken op de

auteursrechten en merkrechten van Lancôme c.s. en ook anderszins onrechtmatig jegens Lancôme c.s.

handelen, hebben Lancôme c.s. in kort geding de hiervoor in 1 vermelde voorzieningen gevorderd.

De President heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd. Hij overwoog dat weliswaar denkbaar is dat als gevolg van het verwijderen of overplakken van de klant- of productcode en het aanbrengen van nieuw cellofaan over de binnenverpakking de aantrekkelijkheid van het (oorspronkelijke) product wordt aangetast, dan wel dat daardoor de betrouwbaarheid door de consument in twijfel kan worden getrokken, doch oordeelde dat Lancôme c.s. niet aannemelijk hadden gemaakt dat in dit geval de wijziging in de verpakkingen op een zodanige manier heeft plaatsgevonden dat de aantrekkelijkheid en de betrouwbaarheid van de producten zijn aangetast. In het bijzonder oordeelde de President "dat het door Kruidvat en Trade Max gebruikte cellofaan niet (zichtbaar) van

mindere kwaliteit is dan het oorspronkelijk door Lancôme en Cacharel c.s. verwerkte materiaal, terwijl voorts niet

is aangetoond dat Kruidvat en Trade Max het cellofaan stelselmatig op een slordige of onaantrekkelijke manier

aanbrengen, behoudens wellicht een enkel geval, dat als een "bedrijfsongeval" kan worden aangemerkt".

Lancôme c.s. hebben in hoger beroep het geschil beperkt zoals vermeld in 's Hofs rov. 4.1. Hun vierde appelgrief was tegen de hiervoor in 3.2.1 weergegeven oordelen van de President gericht. Ter toelichting voerden zij onder meer aan dat het hier gaat om door hen in het verkeer gebrachte merkproducten, waarbij de toestand van de waren is gewijzigd in de zin van art. 13A lid 8 BMW, welke wijzigingen afbreuk zouden kunnen doen aan de goede faam van de merken.

Het Hof heeft eerst die grief behandeld en daarbij aan de hand van de bij de pleidooien aan het Hof getoonde omgepakte producten geoordeeld (rov. 4.7): dat "door het ompakken wel degelijk de aantrekkelijkheid van de producten is aangetast"; dat "het opnieuw aangebrachte cellofaan minder glad en strak om de doosjes zit dan bij de originele verpakking het geval is"; dat het geheel "een slordiger en rommeliger indruk" maakt; dat deze indruk "wordt verhoogd door het overplakken, c.q. verwijderen van de klantnummers"; dat "de visuele indruk (…) zodanig minder (is) dat voorshands moet worden geoordeeld dat afbreuk wordt gedaan aan de goede faam van de merken".

Op deze gronden heeft het Hof de grief gegrond bevonden en aan Kruidvat en Trade Max elk verboden "binnen vijf dagen na betekening van dit arrest van de verpakkingen van de Lancôme en/of Cacharel producten het cellofaan en/of de klantnummers te verwijderen of te beschadigen en/of daartoe aan derden opdracht te

verlenen, althans zodanig omgepakte producten te verkopen, dan wel te koop aan te bieden of in voorraad te

hebben". Het Hof legde voorts een dwangsom op, met bepaling dat de dwangsom wordt verbeurd aan Lancôme

ten aanzien van de Lancôme producten en aan L'Oréal ten aanzien van de Cacharel producten.

Onderdeel 1 van het middel klaagt erover dat het Hof het door Kruidvat en Trade Max in hoger beroep

uitdrukkelijk gevoerde verweer dat Lancôme c.s. in appel geen spoedeisend belang (meer) hadden bij een

voorlopige voorziening, niet op een uit de motivering van het arrest kenbare wijze in zijn overwegingen heeft

betrokken en aldus hetzij niet aan zijn motiveringsplicht heeft voldaan, hetzij bij de beoordeling van de vraag of

Lancôme c.s. in appel nog een spoedeisend belang hadden, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.

Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld.

Weliswaar is het Hof in zijn motivering tekortgeschoten door aan het voormelde verweer geen enkele overweging te wijden, doch dit kan op de volgende gronden niet tot cassatie leiden.

Indien, zoals hier, in kort geding een voorziening wordt gevraagd, die ertoe strekt een einde te maken aan door de eisende partij als stelselmatige inbreuk op een haar toekomend subjectief recht aangemerkte handelingen waarvan zij doorlopende schade ondervindt, ligt het alleszins voor de hand dat deze partij een spoedeisend belang bij haar vordering heeft. Dit is in de onderhavige zaak in eerste aanleg dan ook begrijpelijkerwijs niet door Kruidvat en Trade Max betwist. Wordt de gevraagde voorziening geweigerd, niet wegens gebrek aan spoedeisend belang maar — zoals in het vonnis van de President — op materiële gronden, terwijl de gewraakte handelingen niet worden gestaakt, dan dient in beginsel ervan te worden uitgegaan dat de eisende partij, zo zij tijdig in hoger beroep komt en opnieuw een op beëindiging van die handelingen gerichte voorziening bij voorraad vordert, daarbij nog onverminderd een spoedeisend belang heeft. Niet kan worden aangenomen dat dit spoedeisend belang dan vervolgens zou komen te ontbreken als gevolg van de ènkele omstandigheid dat de eisende partij in appel minder voortvarend procedeert dan in een appelprocedure in kort geding in het algemeen wenselijk of gebruikelijk is.

Blijkens de stukken van het geding zijn door Kruidvat en Trade Max, behalve de aangevoerde vertraging, geen feiten en omstandigheden aangevoerd, waaruit zou kunnen volgen dat Lancôme c.s. in hoger beroep, na het uitbrengen van de appeldagvaarding of op enig later tijdstip, geen spoedeisend belang meer hadden bij hun

vordering. Dit brengt mee dat het Hof mocht aannemen, zoals het klaarblijkelijk heeft gedaan, dat een zodanig

belang nog steeds aanwezig was.

De door Kruidvat en Trade Max in hun schriftelijke toelichting op het middel nog naar voren gebrachte

omstandigheid dat een bodemprocedure een met betere processuele waarborgen omgeven rechtsgang is, zal

onder omstandigheden — in samenhang met andere bijzonderheden, zoals bij voorbeeld de noodzaak van

getuigenverhoren — kunnen leiden tot het oordeel dat een zaak zich naar haar aard, gelet op de belangen van

beide partijen, in het geheel niet leent voor behandeling in kort geding. Die omstandigheid is echter zonder

betekenis voor het antwoord op de vraag of de eisende partij, indien deze in eerste aanleg een spoedeisend

belang bij de gevraagde voorziening had, geacht moet worden dit belang in appel reeds op grond van een te

trage wijze van procederen te verliezen.

Tenslotte verdient nog opmerking dat niet uitgesloten is dat een eisende partij in kort geding de voortgang van de procedure in hoger beroep zozeer vertraagt dat zij handelt in strijd met de eisen van een goede procesorde in kort geding en deswege geen aanspraak meer kan maken op de verlangde voorlopige voorziening. Dit hebben Kruidvat en Trade Max in hoger beroep echter niet aangevoerd.

Onderdeel 2 is gericht tegen hetgeen het Hof in zijn rov. 4.6 tot en met 4.8 heeft overwogen.

Het Hof heeft in rov. 4.6 vooropgesteld dat het te dezen gaat om de vraag of door het ompakken sprake is van wijziging van de toestand van de waren, waardoor afbreuk wordt gedaan aan de goede faam van de merken. Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna HvJEG) van 11 juli 1996 in de gevoegde Paranova-zaken heeft het Hof dienaangaande vooreerst overwogen dat, om te beoordelen of de presentatie van het omgepakte product de reputatie van het merk kan schaden, de aard van het product en de markt waarvoor het is bestemd, in aanmerking moeten worden genomen. In rov. 4.7 heeft het Hof overwogen dat niet bestreden is de vaststelling door de President dat de door Lancôme c.s. vervaardigde

producten worden gerekend tot "de markt van luxe schoonheidsproducten". Dit luxueuze karakter, aldus het Hof vervolgens, brengt mee dat ook hoge eisen moeten worden gesteld aan de presentatie van de producten. In aansluiting hierop heeft het Hof geoordeeld zoals hiervoor in 3.2.2 is weergegeven. In rov. 4.8 heeft het Hof nog toegevoegd, kort samengevat, dat het hier naar zijn oordeel niet om een enkel geval ("bedrijfsongeval") gaat.

Het onderdeel bevat beschouwingen over hetgeen het HvJEG heeft overwogen in zijn arresten van 11 juli 1996 in de zaken Paranova (C-427/93, C-429/93 en C-436/93), Eurim-Pharm (C-71/94, C-72/94 en C-73/94) en MPA Pharma (C-232/94). De eerste klacht van het onderdeel is vervat in subonderdeel 2.3, waarin aan het Hof wordt verweten dat het eraan heeft voorbijgezien dat het HvJEG niet heeft volstaan met het formuleren van de door het Hof in zijn rov. 4.6 vooropgestelde, volgens het subonderdeel "abstracte" regel, maar een aantal door de nationale rechter in acht te nemen concrete criteria en instructies heeft geformuleerd.

Deze klacht mist doel, nu het Hof blijkens zijn rov. 4.7 wel degelijk heeft onderzocht — overeenkomstig het concrete criterium geformuleerd door het HvJEG in voormelde ompakkingsarresten — of de presentatie van het opnieuw verpakte product de reputatie van het merk niet kan schaden door een verpakking van slechte kwaliteit of door een slordige verpakking.

Voor zover het onderdeel onder 2.4 tot en met 2.11 mede wil betogen dat het Hof prejudiciële vragen aan het HvJEG had behoren te stellen, aangezien het HvJEG wel concrete criteria heeft aangegeven ten aanzien van

farmaceutische producten, maar niet ten aanzien van de categorie waartoe de producten van Lancôme en

Cacharel behoren, is het eveneens tevergeefs voorgesteld. Daargelaten dat het Hof wel vrij maar niet verplicht

was tot het stellen van prejudiciële vragen, stuit dat betoog af op hetgeen het HvJEG heeft overwogen in

paragraaf 33 van zijn arrest van 11 november 1997 in de zaak Loendersloot/Ballantine (C-349/95) ten aanzien

van producten (daar: alcoholische dranken) met een "luxe-imago". Uit deze overweging blijkt dat naar het oordeel

van het HvJEG de derde die een dergelijk product opnieuw etiketteert, ervoor moet zorgen dat de reputatie van

het merk niet heeft te lijden van een inadequate presentatie van het opnieuw geëtiketteerde product en dat de

nationale rechter bij de beoordeling of dit het geval is, onder meer rekening dient te houden met het belang van

de merkhouder bij bescherming van het luxe-imago van zijn producten en van de grote reputatie die de

merkhouder geniet.

Het lijdt naar het oordeel van de Hoge Raad geen twijfel dat deze maatstaf door het HvJEG niet uitsluitend is

bedoeld voor alcoholische dranken met een luxe-imago, maar evenzeer voor andere consumentenartikelen met

een dergelijk imago.

Onder 2.12 bevat het onderdeel rechtsklachten tegen 's Hofs oordeel dat het luxueuze karakter van de

onderhavige producten meebrengt dat aan de presentatie daarvan hoge eisen moeten worden gesteld. Dit

oordeel zou in strijd zijn met art. 13A lid 8 BMW in samenhang met art. 7 lid 2 van de Eerste Merkenrichtlijn,

uitgelegd in het licht van art. 36 EG-Verdrag.

De klachten zijn ongegrond. Zoals valt af te leiden uit het hiervoor weergegeven oordeel van het HvJEG in de zaak Loendersloot/Ballantine, is het stellen van hoge eisen aan de presentatie van producten met een luxueus karakter geenszins in strijd met voormelde bepalingen. Anders dan het subonderdeel aanvoert, kan niet worden gezegd dat het Hof hier te hoge eisen heeft gesteld.

De in 2.13 aangevoerde klacht berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest en kan dus reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag niet slagen. Zij miskent dat in 's Hofs overwegingen dat de verpakking na het ompakken als geheel "een slordiger en rommeliger indruk" maakt en dat de visuele indruk "zodanig minder" is dat afbreuk wordt gedaan aan de goede faam van de merken, besloten ligt het oordeel dat de verpakking na het ompakken een slordige en rommelige indruk maakt, en wel in die mate dat afbreuk wordt gedaan aan de goede faam van de merken.

De klacht van subonderdeel 2.14 kan reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, aangezien de — naar uit het voorgaande volgt — te dezen niet vervulde voorwaarde dat de presentatie na het ompakken geen afbreuk doet aan de reputatie van de merken, cumulatief geldt naast, onder meer, de in het subonderdeel bedoelde eis.

Onderdeel 3 klaagt in de eerste plaats dat het door het Hof aan Kruidvat en Trade Max opgelegde verbod te ruim is nu het ook rechtmatige handelingen verbiedt, te weten een zodanige manier van ompakken dat de visuele

indruk van de omgepakte producten géén afbreuk doet aan de goede faam van de merken.

De klacht mist doel omdat zij miskent dat het in het dictum van 's Hofs arrest geformuleerde verbod moet worden uitgelegd in het licht en met inachtneming van de overwegingen welke tot de beslissing hebben geleid.

Voorts klaagt het onderdeel over een te algemene of vage formulering van het verbod, ook indien dit wordt uitgelegd in verband met 's Hofs rov. 4.7 en 4.8. Ook deze klacht faalt. In het licht van 's Hofs

rechtsoverwegingen is voldoende duidelijk welke handelingen worden verboden. Mocht over de reikwijdte van

het verbod toch een verschil van mening ontstaan, dan zal daarover in een executiegeschil kunnen worden

beslist.