Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-09-2014, nr. 200.145.496

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

13 mei 2013 dat de kantonrechter (rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo) als voorzieningenrechter tussen [appellant] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] B.V. als gedaagden en [geïntimeerde] als eiser en de vonnissen van 22 oktober 2013 en 11 maart 2014 die de kantonrechter (rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo) tussen [appellant] als opposant en [geïntimeerde] als geopposeerde heeft gewezen.

[appellant] heeft bij exploot van 4 april 2014 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis van 11 maart 2014 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

In genoemd exploot heeft [appellant] zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, heeft hij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht.

Hij heeft aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (het hof begrijpt:) [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen in eerste aanleg, dan wel hem deze zal ontzeggen dan wel deze zal afwijzen, en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, inclusief salaris gemachtigde en nakosten.

[appellant] heeft schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd en heeft hij een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad en zo nodig onder verbetering van gronden (het hof begrijpt:) het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep.

Ter zitting van 12 september 2014 hebben de partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. A.E. Doornbos, advocaat te Zwolle, en [geïntimeerde] door mr. R. Kroon, advocaat te Almelo. Mr. Doornbos heeft daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald op het dossier van [appellant].

[appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd. Bij de weergave van de grieven volgt het hof de tekst van het bestreden vonnis.

Grief 1

Ten onrechte is de kantonrechter (toev. hof: onder 3.2.1 en 3.2.2) ervan uitgegaan dat:

“(…) Onder de hiervoor genoemde omstandigheden, waarbij [A] op geen enkele wijze heeft laten weten dat gehandeld werd namens een besloten vennootschap en derhalve niet duidelijk is geweest over haar rechtspersoonlijkheid heeft [geïntimeerde] erop mogen vertrouwen dat hij te werk zou worden gesteld bij [appellant], h.o.d.n. [A]. Het lag op de weg van [A] die met [geïntimeerde] onderhandelde over het sluiten van een arbeidsovereenkomst, duidelijkheid te verschaffen omtrent haar rechtspersoonlijkheid. Het ligt niet op de weg van een potentiële arbeidskracht daarnaar te vragen (…)

Het dient er dan ook voor te worden gehouden dat [appellant], h.o.d.n. [A] (…) het bedrijf was waarvoor [geïntimeerde] zijn werkzaamheden verrichtte. Voor zover [appellant] heeft gevorderd [geïntimeerde] alsnog in zijn oorspronkelijke vordering niet-ontvankelijk te verklaren dan wel deze af te wijzen omdat [geïntimeerde] niet bij [appellant] maar [A] B.V. te werk was gesteld en zich derhalve tot [A] B.V. had moeten richten, dient die vordering in oppositie te worden afgewezen.”

Grief 2

Ten onrechte heeft de kantonrechter (toev. hof: onder 3.3.4) geoordeeld:

“(…) Daarmee heeft [A] op z’n zachts(t) gezegd een onduidelijke en ondoorzichtige situatie gecreëerd waar het haar rol betreft. Daarvoor is hij jegens [geïntimeerde] verantwoordelijk.”

Grief 3

Ten onrechte heeft de kantonrechter (toev. hof: onder 3.3.6 en 3.3.7) geoordeeld:

“(…) Derhalve kan ook om die reden de tussen [B] en [geïntimeerde] gesloten schriftelijke overeenkomst niet aan het aannemen van een (arbeids-)overeenkomst tussen [A] en [geïntimeerde] in de weg staan. (…)

Op grond van de hiervoor in rechtsoverweging 3.3.4 opgesomde feiten en omstandigheden dient door de gekozen constructie heen gekeken te worden en dient geconcludeerd te worden dat er sprake is van verbondenheid tussen [A] en [geïntimeerde] en dient die verbondenheid ook als arbeidsovereenkomst te worden gekwalificeerd. (…)”

Grief 4

Ten onrechte heeft de kantonrechter (toev. hof: onder 3.4.2) geoordeeld:

“(…) Wat er ook van zij, nu zoals hiervoor is overwogen, is komen vast te staan dat van een rechtsgeldige uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW geen sprake is, is ook het in de arbeidsovereenkomst opgenomen uitzendbeding (…) niet rechtsgeldig overeengekomen. (…)”

Grief 5

Ten onrechte heeft de kantonrechter (toev. hof: onder 3.4.2 en 3.4.3) geoordeeld:

“(…) Dat de arbeidsovereenkomst op enig ander moment, eerder dan door het verstrijken van de tijd waarvoor hij is aangegaan, te weten 78 weken, is beëindigd, is gesteld noch gebleken. (…)

Derhalve is het aannemelijk dat de loonvordering over de maanden januari t/m maart 2013 (het hof begrijpt:), alsmede het loon, een bedrag van € 1.461,85 bruto per maand, vanaf

1 april 2013 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, (zal) worden toegewezen.”

Grief 6

Ten onrechte heeft de kantonrechter (toev. hof: onder Rechtdoende) geoordeeld:

“Wijst de vordering van [appellant] h.o.d.n. [A], strekkende tot vernietiging (van) het vonnis, bij verstek in kort geding, tussen partijen onder zaaknummer 436366 CV EXPL 13-1632 op 13 mei 2013 gewezen, af en bekrachtigt voornoemd vonnis.

Veroordeelt [appellant], h.o.d.n. [A], in de kosten van de procedure aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 400,00 aan salaris gemachtigde”

Op haar website www.[A].nl presenteert [A] zich als een onderneming die zich bezighoudt met het verlenen van diensten op het terrein van de verkoop. Haar opdrachtgevers zijn onder meer de energiebedrijven Nuon en Oxxio. Via de website worden kandidaten uitgenodigd te solliciteren als commercieel medewerker buitendienst.

[geïntimeerde] heeft in of omstreeks januari 2013 bij [A] te [plaats] gesolliciteerd als medewerker buitendienst. [A] heeft [geïntimeerde] ter gelegenheid van het sollicitatiegesprek voorgehouden dat zij werkte op basis van de zogenaamde payroll constructie, waarbij [geïntimeerde] in dienst zou treden van het payrollbedrijf [B] B.V.

Op 8 januari 2013 heeft [geïntimeerde] op het kantoor van [A] een aantal stukken getekend, te weten:

- een overeenkomst met als titel “Arbeidsovereenkomst fase A” (productie 1 bij de inleidende dagvaarding), ook ondertekend door[C] (verder: [C]) namens [B] B.V.;

- een Formulier Inschrijving met het logo van [A] met onderaan de vermelding ‘[B] Employment Benefit' (productie 2 bij de inleidende dagvaarding);

- een formulier Gedragsregels [A] met haar logo (productie 3 bij dagvaarding) en

- een formulier Variabele Beloning project Oxxio B2B met het logo van [A] (productie 4 bij de inleidende dagvaarding).

In de hiervoor genoemde schriftelijke Arbeidsovereenkomst Fase A staat het volgende opgenomen:

"(…)

Partijen:

1. [B] BV, gevestigd te [vestigingsplaats] (...) hierbij rechtsgeldig vertegenwoordigd door haar directeur de heer [C], nader te noemen: werkgever of [B].

en

2. Naam: [geïntimeerde]

(…)

Nader te noemen: werknemer of payrollkracht

Overwegende:

a. Werkgever en werknemer met elkaar een arbeidsovereenkomst wensen aan te gaan ingaande

b. De werkgever zal de medewerker aan een derde (de opdrachtgever van de werkgever) ter beschikking stellen onder wiens leiding en toezicht medewerker werkzaam zal zijn.

Komen overeen:

Bedrijf: [A]

Functie: Adviseur

Startdatum: 08-01-2013

2. (….)

De werktijden, tarieven en eventuele onkostenvergoedingen voor de door werknemer verrichte werkzaamheden worden uitsluitend door de opdrachtgever en de werknemer in onderling overleg bepaald.

Werkgever en werknemer komen overeen dat het verschuldigde loon per maand zal worden uitbetaald. Werknemer verklaart door ondertekening van deze overeenkomst dat de keuze voor verloning via werkgever het beste aansluit bij de door werknemer gewenste flexibele arbeidsrelatie en dat hij/zij bekend en akkoord is met de beloningsstructuur van opdrachtgever.

Deze overeenkomst wordt aangegaan voor maximaal 78 weken met gebruikmaking van het uitzendbeding.

Op deze overeenkomst is van toepassing de meest recente CAO voor Uitzendkrachten, waarvan werknemer hierbij expliciet verklaart daarvan kennis te hebben genomen.

Deze overeenkomst eindigt in elk geval van rechtswege zonder dat (schriftelijke) opzegging vereist is, op de laatste werkdag van fase A (als bedoeld in artikel 13 van de CAO), derhalve na 78 gewerkte weken voor werkgever, ook indien op dat moment de opdrachtgever (nog) niet heeft beëindigd.

Deze overeenkomst wordt aangegaan onder het beding dat de overeenkomst van rechtswege eindigt zonder dat opzegging vereist is doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer aan de opdrachtgever op verzoek van die opdrachtgever ten einde komt.

De werkgever is alleen loon verschuldigd aan de werknemer voor de periode dat de werknemer ook daadwerkelijk arbeid heeft verricht voor de werkgever ten behoeve van een opdrachtgever. De uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting is vastgelegd in artikel 30 CAO waarna derhalve expliciet wordt verwezen.

Werknemer verklaart zich te houden aan de aanwijzingen en instructies, van zowel opdrachtgever als werkgever, op het gebied van veiligheid, gezondheid, welzijn en milieu. Voorts verklaart werknemer voor het vervullen van de opdrachten geëigend werkmateriaal en/of werkkleding te gebruiken, indien dit in de bedrijfstak van opdrachtgever gebruikelijk is of de wens daartoe kenbaar wordt gemaakt.

a. Werknemer verklaart zich bekend met het feit dat uitsluitend werkgever en niet de opdrachtgever beloning is verschuldigd aan werknemer.

b. Werknemer verklaart door ondertekening van deze overeenkomst het Huisreglement van opdrachtgever ontvangen te hebben, met de inhoud hiervan bekend zijn en hiermee akkoord te gaan.

(…)

Op deze overeenkomst is het Nederlands recht en de genoemde CAO van toepassing.

(…)”

Ten behoeve van de uitvoering van zijn werkzaamheden heeft [A] aan [geïntimeerde] werkkleding (met opdruk van haar klant Oxxio), een auto en een laptop ter beschikking gesteld.

De feitelijke beloning is overeengekomen door ondertekening van het formulier Variabele Beloning project Oxxio B2B van [A] namens [A] en door [geïntimeerde] (productie 4 bij de inleidende dagvaarding). In dat formulier staat onder meer:

"Iedere 27e van de maand vindt de uitbetaling plaats via [B].."

In het handelsregister van de KvK stonden in januari 2013 zowel de eenmanszaak met als handelsnaam [A], eigenaar [appellant], als de besloten vennootschap [A] B.V., met als enig aandeelhouder/bestuurder [appellant] B.V. en opgericht op 13 augustus 2010, ingeschreven.

Omdat [geïntimeerde] over de maanden januari en februari 2013 geen loon had ontvangen, heeft hij bij brief van 13 maart 2013 (productie 5 bij de inleidende dagvaarding) [appellant] verzocht om betaling.

Vanaf medio februari 2013 heeft [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer verricht. Hij heeft op 5 maart 2013 de leaseauto, de Ipad en de Oxxio kleding ingeleverd bij [A].

Op 3 april 2013 heeft de advocaat van [geïntimeerde] [B] tot betaling gesommeerd (productie 6 bij de inleidende dagvaarding). [C] heeft daarop namens [B] bij e-mailbericht van 15 april 2013 (productie 7 bij dagvaarding) het volgende geantwoord:

"In reactie op uw brief van 3 april 2013 (…) kan ik u meedelen dat [A] bezig is om alle gegevens te verzamelen zodat wij inhoudelijk op uw brief kunnen reageren.

Op voorhand kan ik al wel aangeven dat de versies van uw cliënt en [A] ver uit elkaar liggen. [A] heeft uw cliënt op 14-02-2013 namelijk al per brief laten weten dat ze met onmiddellijke ingang geen gebruik van zijn diensten meer wensen te maken. Loondoorbetaling na 14-02 is dus blijkbaar niet aan de orde. (…)"

[B] heeft het achterstallig salaris op of omstreeks 29 mei 2013 aan [geïntimeerde] betaald. De salarisspecificatie is op die datum aan [geïntimeerde] gezonden.

De kantonrechter (rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo) heeft, voor zover er tussen [appellant] en [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst mocht blijken te bestaan, deze bij beschikking van 25 september 2013 ontbonden met ingang van 1 oktober 2013. Een vergoeding als bedoeld in artikel 7:685 lid 8 BW is niet vastgesteld. Het salaris over de periode juni tot en met september 2013 heeft [B] maandelijks aan [geïntimeerde] betaald.

Bij het in kort geding bij verstek gewezen, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, vonnis van 13 mei 2013 zijn [B] en [appellant] hoofdelijk veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen het brutoloon van € 1.461,85 per maand over de maanden januari 2013 tot en met maart 2013, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente ingaande de dag van verzuim van de maandelijkse betalingsverplichtingen tot de dag der algehele voldoening, alsmede een bedrag van € 400,- ter zake van de brandstofvergoeding over de maanden januari en februari 2013, alsmede het verschuldigde loon en emolumenten vanaf de maand april 2013 tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze wordt beëindigd.

Verder zijn [B] en [appellant] hoofdelijk veroordeeld om binnen zeven dagen aan [geïntimeerde] te overhandigen deugdelijke bruto-netto specificaties van de door hen aan [geïntimeerde] verschuldigde bedragen, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,- voor elke dag of gedeelte van een dag dat [B] en [appellant] daar niet tijdig aan voldoen, een en ander tot een maximum van € 5.000,-. [B] en [appellant] zijn ten slotte hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg.

[appellant] is tijdig in verzet gekomen tegen het vonnis van 13 mei 2013.

Bij het bestreden vonnis is de vordering van [appellant] tot vernietiging van het bij verstek in kort geding tussen [geïntimeerde] en [appellant] gewezen vonnis afgewezen en is dat vonnis bekrachtigd. De grieven van [appellant] zijn in de kern gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] met ingang van 8 januari 2013 op basis van een arbeidsovereenkomst bij [appellant] - en niet bij [B] B.V. of, subsidiair [A] B.V. - in dienst is getreden.

Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding gevorderde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij - in dit geval [geïntimeerde] - ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (Hoge Raad 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437).

Zoals in rechtsoverweging 4.11 is overwogen - en de advocaat op [geïntimeerde] ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg op 16 december 2013 heeft verklaard - heeft [B] na het verstekvonnis van 13 mei 2013 het achterstallig salaris van [geïntimeerde] op 29 mei 2013 aan hem betaald. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft de advocaat van [geïntimeerde] verder verklaard dat [B] nagenoeg alles aan [geïntimeerde] heeft betaald en dat wat er over is geen substantieel bedrag meer betreft. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft de advocaat van [geïntimeerde] een en ander aldus nader toegelicht, dat [B] na de betaling van 29 mei 2013 het salaris van [geïntimeerde] over de periode juni tot en met september 2013 maandelijks aan [geïntimeerde] heeft betaald. Dit alles leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] niet alleen ten tijde van het arrest van het hof, maar ook reeds ten tijde van het bestreden vonnis van de kantonrechter van 11 maart 2014 geen spoedeisend belang meer had bij de door hem gevorderde voorziening tegen [appellant].

Het voorgaande betekent dat de vordering van [geïntimeerde] tegen [appellant] alsnog dient te worden afgewezen en het bestreden vonnis reeds daarom moet worden vernietigd. Het hof komt dus niet toe aan de behandeling van de grieven van [appellant] tegen dat vonnis.

Het hof zal het verzetvonnis, waarbij het tussen [geïntimeerde] en [appellant] gewezen verstekvonnis is bekrachtigd vernietigen, het tussen hen gewezen verstekvonnis vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] tegen [appellant] alsnog afwijzen.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op

- explootkosten € 92,82

- griffierecht € -

- salaris advocaat € 400,-

Totaal € 492,82.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 93,80

- griffierecht € 308,-

- salaris advocaat € 1.896,- (3 punten x tarief I)

Totaal € 2.297,80.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

vernietigt het tussen [appellant] en [geïntimeerde] gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Almelo) van 11 maart 2014, waarbij het tussen deze partijen gewezen verstekvonnis van 13 mei 2013 is bekrachtigd, en doet opnieuw recht;

vernietigt het hiervoor genoemde verstekvonnis van 13 mei 2013 en wijst de vordering van [geïntimeerde] tegen [appellant] alsnog af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 92,82 voor verschotten en op € 400,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 401,80 voor verschotten en op € 1.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, M.F.J.N. van Osch en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 september 2014.