HR, 02-11-2012, nr. 11/05122

HR, 02-11-2012, nr. 11/05122

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 02‑11‑2012

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Partij(en)

Zaaknr. 11/05122

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 22 juni 2012

Conclusie inzake:

[De vrouw]

tegen

1.

[De zuster]

2.

[De moeder]

Het gaat in deze zaak om de herroeping van een beschikking waarin het vaderschap is vastgesteld.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1

Verzoekster tot cassatie, hierna: de vrouw, heeft een affectieve relatie gehad met [de man], hierna: de man.

1.2

Op [geboortedatum] 2005 is de vrouw te [geboorteplaats] bevallen van [de minderjarige]. [De minderjarige] is voor zijn geboorte niet door de man erkend.

1.3

De man is op 6 mei 2006 te Utrecht overleden.

1.4

De vrouw heeft bij verzoekschrift van 1 juni 2006 de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad verzocht het vaderschap van de man over [de minderjarige] vast te stellen. Zij heeft daartoe gesteld dat de man de verwekker is.

De bijzonder curator heeft de rechtbank geïnformeerd dat de nabestaanden van de man geen bezwaar hebben tegen toewijzing van het verzoek.

Bij beschikking van 27 oktober 2006 heeft de rechtbank vastgesteld dat de man de vader van [de minderjarige] is.

Tegen deze beschikking is geen hoger beroep ingesteld.

1.5

Verweerster in cassatie onder 1 is de zus van de man, verweerster onder 2 is de moeder van de man, hierna aangeduid als: de zus en de moeder.

1.6

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad op 20 december 2010, hebben de zus en de moeder de rechtbank verzocht haar beschikking van 27 oktober 2006 te herroepen. De zus en de moeder hebben daarbij gesteld dat een verdenking is gerezen dat de vrouw bedrog heeft gepleegd en hebben ter onderbouwing van deze stelling een drietal verklaringen in het geding gebracht.

1.7

De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd en gesteld dat de zus en de moeder niet in hun verzoek kunnen worden ontvangen omdat zij geen belanghebbenden zijn in de zin van art. 383 Rv. en voorts omdat de termijn voor herroeping is verstreken nu zij al in 2009 over de in het verzoekschrift genoemde verklaringen beschikten. Daarnaast heeft zij de juistheid van de verklaringen betwist voor zover daarin wordt gesuggereerd dat de man niet de biologische vader van [de minderjarige] is of kan zijn.

1.8

Bij beschikking van 19 augustus 2011 heeft de rechtbank het geding tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [de minderjarige] heropend en iedere beslissing aangehouden.

1.9

De vrouw heeft tegen deze beschikking tijdig3. cassatieberoep4. ingesteld.

De zus en de moeder hebben een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen (klachten).

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de termijn voor herroeping bedoeld in art. 383 Rv. op 20 december 2010 nog niet was verstreken, zodat de zus en de moeder in hun verzoek tot herroeping kunnen worden ontvangen. Dienaangaande heeft de rechtbank als volgt geoordeeld (p. 2):

"De rechtbank oordeelt verder dat de termijn als genoemd in artikel 383 Rv aanvangt vanaf de ontdekking van het bedrog. In beginsel is het bedrog eerst ontdekt, nadat de partij die is bedrogen, beschikt over het bewijs dat bedrog is gepleegd. Voordien zal in het algemeen nog slechts sprake zijn van een gerezen verdenking. In zaken betreffende afstammingskwesties dient het begrip bewijs van bedrog voor het aanvangen van de termijn zeer beperkt uitgelegd te worden. De verklaringen die zijn overgelegd kunnen hoogstens worden beschouwd als een gerezen verdenking. Dit betekent dat de termijn voor het instellen van het verzoek tot herroeping nog niet is aangevangen en dat de moeder en de zus in hun verzoek kunnen worden ontvangen."

2.2

Het onderdeel klaagt in de kern dat de rechtbank met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het tijdstip waarop de herroepingstermijn van art. 383 Rv. (in gevallen van afstammingskwesties) aanvangt.

Het onderdeel betoogt dat er in cassatie van uit kan worden gegaan dat de moeder en zus omstreeks oktober 2009 bekend waren met de verklaringen waarop zij hun herroepingsverzoek baseren. Bij een juiste toepassing van art. 383 Rv. had de rechtbank daarom tot de conclusie moeten komen dat de termijn voor herroeping in dit geval (op zijn laatst) is aangevangen in oktober 2009. Nu het verzoekschrift eerst op 20 december 2010 is ingediend, is de herroepingstermijn van drie maanden ruimschoots overschreden, aldus het onderdeel.

2.3

Ik constateer allereerst dat de rechtbank in het bestreden oordeel concludeert dat de termijn voor het instellen van het verzoek tot herroeping nog niet is aangevangen (curs. W-vG). Ik vermoed dat de rechtbank op dit spoor is beland door hetgeen de zus en de moeder aan hun verzoek ten grondslag hebben gelegd, te weten dat "de termijn voor het instellen van het verzoek tot herroeping nog niet is aangevangen, aangezien er alleen nog maar sprake is van een gerezen verdenking dat er bedrog is gepleegd"5..

2.4

Dat is echter niet de strekking van art. 383 Rv.

Art. 383 lid 1 bepaalt in verbinding met art. 391 Rv. dat het rechtsmiddel van herroeping in verzoekschriftprocedures moet worden aangewend binnen drie maanden nadat de grond voor herroeping is ontstaan en verzoeker daarmee bekend is geworden. De termijn vangt niet aan dan nadat daartegen geen gewone rechtsmiddelen meer open staan oftewel nadat de beschikking onherroepelijk is geworden.

Twee momenten zijn dus van belang. Het eerste is het in kracht van gewijsde gaan/onherroepelijk worden van de te herroepen uitspraak: pas vanaf dit moment kan een vordering of verzoek tot herroeping worden ingediend6.. Het tweede moment is het ontdekken van het bedrog (art. 383 lid 1 Rv.): het verzoek tot herroeping kan worden ingediend tot uiterlijk drie maanden nadat de herroepingsgrond, in dit geval het bedrog, is ontstaan en verzoeker daarmee bekend is geworden.

De strekking van art. 383 Rv. is dus dat is bepaald tot welk tijdstip de vordering of het verzoek tot herroeping uiterlijk kan worden aangewend7..

2.5

Ik houd het ervoor dat de rechtbank heeft bedoeld te oordelen - en daarmee te responderen op het door de vrouw gevoerde verweer - dat de termijn van drie maanden nog niet was verstreken op het moment dat de zus en de moeder hun herroepingsverzoek indienden. Op die manier gelezen heeft de gevolgtrekking die de rechtbank verbindt aan haar constatering dat de termijn nog niet aangevangen, namelijk dat de zus en de moeder in hun verzoek kunnen worden ontvangen, nog enige betekenis. Strikt genomen leidt het voortijdig instellen van een vordering of het indienen van een verzoek namelijk tot niet-ontvankelijkheid.

2.6

Het gaat in deze zaak, als gezegd, om de herroepingsgrond bedrog.

Kort gezegd is van bedrog als bedoeld in art. 382 aanhef en onder a Rv. sprake wanneer een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de wederpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. Dit zal zich onder meer voordoen wanneer een partij feiten als hiervoor bedoeld verzwijgt, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de wederpartij niet met die feiten bekend was of redelijkerwijze bekend hoorde te zijn8..

2.7

Een vordering tot herroeping kan niet met succes worden ingesteld tegen een uitspraak die mede berust op door de wederpartij gepleegde bedrieglijke handelingen indien het bedrog reeds tijdens de procedure was ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt9.. Niet nodig is dat het bedrog in de eigenlijke proceshandelingen is gepleegd. Ook bedrog in de correspondentie tussen partijen of hun advocaten kan daaronder begrepen zijn10..

2.8

De termijn van art. 383 Rv. loopt vanaf de dag waarop het bedrog aan de benadeelde partij bekend is, dat wil zeggen vanaf de eerste dag waarop aan de partij alle feiten en omstandigheden bekend zijn, die tezamen de kwalificatie van het gedrag van de wederpartij als bedrieglijk wettigen11.. Een reden om bedrog te vermoeden is niet voldoende voor het aanvangen van de termijn12.. Maar aan de andere kant wordt met de term "bekend zijn" ook niet bedoeld "in staat zijn het bedrog aan te tonen"13.. Of zoals Ten Kate het in zijn proefschrift verwoordde: men is met iets bekend, als men het te weten is gekomen en men heeft het op dat moment ook 'ontdekt'; het al of niet kunnen bewijzen van het feit verandert daaraan niets. Anders ligt het geval, dat men iets nog slechts vermoedt; men heeft het dan nog niet 'ontdekt' en men is er dan nog niet mee 'bekend'14..

Het bekendheidscriterium dient verder louter subjectief, niet geobjectiveerd te worden opgevat15.; de bekendheid kan ook uit alle omstandigheden van het geval worden afgeleid16..

2.9

In mijn conclusie vóór HR 15 februari 200817. heb ik opgemerkt dat de Memorie van Toelichting op art. 383 Rv. enigszins cryptisch vermeldt dat het bedrog in beginsel eerst is ontdekt, nadat de partij die is bedrogen, beschikt over het bewijs dat het is gepleegd en dat voordien in het algemeen nog slechts sprake zal zijn van een gerezen verdenking18.. Aan deze toelichting ligt volgens Ten Kate en Korsten-Krijnen mogelijk de gedachte ten grondslag dat men in de regel kan stellen dat door de ontvangst van het bewijsmateriaal de betrokkene niet alleen niet langer weerloos is tegenover de bedrieglijke althans oneerlijke proceshouding, maar ook dat het vermoeden in zekerheid omslaat. De grond voor herroeping wordt op dat moment in zijn volle omvang ontdekt. Ten Kate en Korsten-Krijnen aanvaarden gelet op deze historische achtergrond als algemeen uitgangspunt dat de dag beslissend is waarop een vermoeden overgaat in een zekerheid betreffende het bestaan van een grond voor herroeping19..

Nu in de toelichting tevens is opgenomen "dat overigens geen materiële wijziging wordt beoogd" en dat wordt aangesloten bij de voorheen geldende literatuur en jurisprudentie, dient m.i. niet teveel betekenis aan de opmerking in de Memorie van Toelichting te worden gehecht en moet het 'over bewijs beschikken dat bedrog is gepleegd' worden opgevat als 'het bedrog te weten komen'20..

2.10

De uitspraak waarvan in deze zaak herroeping wordt gevraagd, betreft de beschikking van 27 oktober 2006, waarin de rechtbank heeft vastgesteld dat de man de vader van [de minderjarige] is. De rechtbank heeft bij deze vaststelling onder meer in aanmerking genomen dat de vrouw heeft gesteld dat de man de verwekker is van het kind en dat uit de brief van de bijzonder curator blijkt dat de erfgenamen van de man geen bezwaar hebben tegen toewijzing van het verzochte.

2.11

Bij hun verzoek tot herroeping van genoemde beschikking hebben de zus en de moeder een drietal verklaringen in het geding gebracht.

De eerste verklaring (prod. 5 bij het inleidend verzoekschrift) betreft de brief van een vriend van de man, [betrokkene 1], van 2 oktober 2009, inhoudend - kort weergegeven - dat de man bij leven aan [betrokkene 1] heeft verteld een vruchtbaarheidsonderzoek te hebben laten uitvoeren en dat de uitslag daarvan zeer negatief was: de man was onvruchtbaar. Toen de vrouw zwanger was, heeft de man in vertrouwensgesprekken met [betrokkene 1] duidelijk laten merken dat hij niet zeker was dat hij de verwekker van [de minderjarige] was, mede omdat de vrouw in de periode van conceptie (eind maart/begin april 2005) zonder de man op vakantie is geweest naar Turkije.

2.12De

tweede verklaring (prod. 6 bij het inleidend verzoekschrift) is de brief van 5 oktober 2009 van [betrokkene 2], die van 1987 tot 1997 met de man heeft samengewoond. Ook zij verklaart - samengevat - dat de man aan haar heeft verklaard dat hij in een vorige relatie een vruchtbaarheidsonderzoek heeft laten uitvoeren waaruit is gebleken dat hij niet vruchtbaar was, en dat dit de reden was dat die vorige relatie is stukgelopen.

2.13.

De derde verklaring (prod. 7 bij het inleidend verzoekschrift) is de brief van 29 oktober 2009 van [betrokkene 3], een voormalige vriendin van de vrouw. [Betrokkene 3] verklaart - kort weergegeven - dat de vrouw tijdens een eerdere reis naar Turkije verliefd was geworden op de Turkse eigenaar van het hotel waar zij verbleef. Zij hield nadien contact met hem; de Turkse man wilde zelfs naar Nederland komen, maar dit wilde de vrouw niet. Een aantal maanden later (medio voorjaar 2005) is de vrouw met een andere vriendin, [betrokkene 4], naar hetzelfde hotel in Turkije gegaan. [Betrokkene 3] bracht de twee naar Schiphol en haalde ze na afloop ook weer op. Bij terugkomst hadden [betrokkene 4] en de vrouw duidelijk ruzie. De vrouw vertelde [betrokkene 3] vrij snel daarna dat zij een romantische nacht met de hoteleigenaar had gehad; de vrouw en de hoteleigenaar hadden ook gemeenschap gehad. De ruzie tussen de vrouw en [betrokkene 4] ging er volgens [betrokkene 3] over dat [betrokkene 4] de vrouw die nacht kwijt was en zich zorgen had gemaakt. [Betrokkene 3] beloofde haar mond te houden, maar dat werd moeilijker toen de vrouw zwanger was. De man had er nooit een geheim van gemaakt onvruchtbaar te zijn. Na veel rekenen bleek het zeer waarschijnlijk dat de vrouw zwanger was van de Turkse hoteleigenaar. [Betrokkene 3] ging met de vrouw mee naar de gynaecoloog en zij vertelden de gynaecoloog dat de kans dat de man het kind had verwekt, nihil was. De zwangerschap veroorzaakte eerst een breuk tussen de man en de vrouw, maar na een aantal weken kwamen ze toch weer bij elkaar. Het contact met de Turkse hoteleigenaar werd verbroken; de hoteleigenaar weet volgens [betrokkene 3] ook niets van de zwangerschap. [Betrokkene 3] heeft de vriendschap met de vrouw nog bij leven van de man beëindigd omdat zij de man niet meer recht in de ogen kon kijken.

2.14.

Het oordeel van de rechtbank dat de verklaringen die zijn overgelegd hoogstens kunnen worden beschouwd als een gerezen verdenking zodat de benadeelde partij nog niet beschikt over het bewijs van het bedrog, lijkt aan te sluiten bij de onder 2.9 aangehaalde opmerking uit de Memorie van Toelichting. De rechtbank miskent m.i. daarmee echter in de eerste plaats dat de zus en de moeder het gestelde bedrog uitsluitend baseren op de in het geding gebrachte verklaringen21.. Zij stellen niet dat zich na de ontvangst van de drie verklaringen nog iets heeft voorgedaan en hebben ook geen reden aangevoerd waarom zij met het indienen van het herroepingsverzoek hebben gewacht. Het bedrog is dus ontdekt door het ontvangen van de verklaringen en dat bedrog, dat volgens de zus en de moeder niet anders dan door DNA-onderzoek kan worden bewezen, behoefde op dat moment nog niet te worden bewezen.

In de tweede plaats ziet de rechtbank er met haar oordeel aan voorbij dat de vaststelling van het feit dat bedrog is gepleegd pas door de rechter plaatsvindt in het heropende geding nadat eventueel bewijs van het gepleegde bedrog is geleverd.

Met andere woorden: in een zaak als de onderhavige is het bedrog ontdekt zodra het aannemelijk is dat bedrog is gepleegd. Dit sluit aan bij de toets die wordt aangelegd bij de eerste beoordeling van het herroepingsverzoek: in de ontvankelijkheidsfase behoeft verzoeker slechts aannemelijk te maken dat sprake is van bedrog; het bewijs van het bedrog komt pas in het heropende geding aan de orde.

2.15.

De verklaringen, afzonderlijk en in samenhang bezien, gaven de moeder en zus kennis van feiten die samen genomen de kwalificatie van het gedrag van de vrouw als bedrieglijk wettigen. De verklaringen roepen immers gerede twijfel op over de mogelijkheid dat de man in staat was om kinderen te verwekken en werpen de reële mogelijkheid op van een andere verwekker. Daarnaast maakt het verklaarde aannemelijk dat de vrouw kennis droeg van de onvruchtbaarheid van de man en dat de vrouw de in de verklaringen opgenomen feiten had verzwegen, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de moeder en zus niet met die feiten bekend waren of redelijkerwijze bekend behoorden te zijn.

2.16.

De door de zus en de moeder in onderhavig geding ingebrachte verklaringen zijn alle in oktober 2009 opgesteld en toegezonden aan de advocaat van destijds nog alleen de zus. De advocaat heeft de verklaringen overgelegd in de toen bij de rechtbank Roermond aanhangige procedure over de rechten op het graf van de man22.. Dit impliceert dat in ieder geval de zus geacht kan worden het bedrog te hebben ontdekt in oktober 2009. Voor de zus is de termijn voor herroeping in deze zaak derhalve uiterlijk beginnen te lopen op de dag van ontvangst van de derde verklaring op of omstreeks 30 oktober 2009; de herroepingstermijn verliep daarmee in ieder geval op of omstreeks 31 januari 2010. Op 20 december 2010, de dag waarop het verzoekschrift tot herroeping is ingediend, was de termijn in ieder geval ruimschoots overschreden, zodat de zus niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar verzoek.

Onderdeel 1 slaagt mitsdien in zoverre.

2.17.

In het inleidend verzoekschrift wordt onder 10 gesteld dat de moeder eerst twee weken voor het starten van de herroepingsprocedure van de inhoud van de verklaringen op de hoogte is gesteld. De vrouw heeft in haar verweerschrift onder 4 gesteld dat uit het overleggen door de moeder en zus van de drie verklaringen die kort na de procedure over de grafrechten bekend zijn geworden en in oktober 2009 op schrift zijn gesteld, in ieder geval kan worden geconcludeerd dat de moeder en zus omstreeks oktober 2009 beschikten over vermeend (bewijs)materiaal dat ertoe heeft geleid dat zij van mening waren dat de vrouw bedrog zou hebben gepleegd. De rechtbank heeft zich over dit punt niet uitgelaten. Na vernietiging en verwijzing zal moeten worden vastgesteld wanneer de moeder kennis droeg van de inhoud van de verklaringen, dan wel of - en zo ja: in hoeverre - de kennis bij haar advocaat en haar dochter aan haar kan worden toegerekend.

2.18.

Onderdeel 2 klaagt dat de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 387 Rv. doordat zij het geding met betrekking tot het vaderschap heropent zonder het bedrog dat aan de heropening ten grondslag ligt, is bewezen. Het oordeel van de rechtbank is volgens het onderdeel innerlijk tegenstrijdig (en dus in zoverre onbegrijpelijk) met hetgeen de rechtbank daarvoor over de aanvang van de termijn heeft overwogen. Indien immers de verklaringen slechts leiden tot een "verdenking" van bedrog, dan kan ook niet worden gezegd dat de grond voor de heropening van het geding is komen vast te staan.

2.19.

Het onderdeel faalt.

Art. 387 Rv. bepaalt dat de rechter die de voor herroeping aangevoerde grond(en) juist bevindt, het geding geheel of gedeeltelijk heropent.

Dit betreft de eerste fase van het herroepingsgeding die uitmondt in de beslissing of de oorspronkelijke procedure, in dit geval de vaststelling van het vaderschap, wordt heropend.

In deze fase staat de ontvankelijkheid van het verzoek centraal.

2.20.

Voor haar ontvankelijkheid is voldoende dat een partij stelt dat de aangedragen feiten en gedragingen kunnen worden gekwalificeerd als één van de gronden bedoeld in art. 382 Rv. en dat de aangedragen feiten en gedragingen tot een zodanige twijfel omtrent de juistheid van de in de uitspraak aangenomen feiten en de daarop gebaseerde beslissing leiden, dat zij via heropening van het geding een herkansing moet krijgen die uitkomst van het geding in zijn voordeel om te buigen23.. M.i. kan daaraan worden toegevoegd24. dat moet worden gesteld dat het bedrog niet reeds tijdens de procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt25..

2.21.

In deze eerste fase behoeven de door eiser/verzoeker gestelde feiten en gedragingen nog niet te zijn bewezen26.. De vraag hoe de beslissing in de hoofdzaak moet luiden en op welke feitelijke grondslag deze moet worden gebaseerd, wordt immers pas beantwoord in de op een toewijzende beschikking volgende procedure, waarin partijen hun belangen opnieuw kunnen verdedigen27.. In die tweede fase draagt de klager bij voldoende betwisting door de wederpartij de bewijslast van de door hem gestelde feiten28..

2.22.

De rechtbank diende derhalve te beoordelen of zij voldoende aannemelijk acht dat de rechtbank als ten principale tot oordelen geroepen rechter, indien destijds bekend met de verklaringen zoals ingebracht door de zus en de moeder, zou zijn gekomen tot de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap (zonder nader onderzoek)29.. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft de rechtbank die vraag op grond van de stellingen van de zus en de moeder en de door hen overgelegde verklaringen bevestigend beantwoord, zodat er grond was het geding te heropenen.

Dit (voorshandse) oordeel van de rechter die over de ontvankelijkheid van het verzoek beslist, bindt de rechter en partijen in de vervolgprocedure overigens niet30..

2.23.

Onderdeel 3 neemt tot uitgangspunt dat de rechtbank heeft overwogen dat DNA-onderzoek zal moeten uitwijzen of er daadwerkelijk bedrog is gepleegd en dat dit met behulp van onder meer DNA-materiaal van de minderjarige zal kunnen worden vastgesteld. Het onderdeel klaagt vervolgens dat indien de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd dat de minderjarige verplicht is mee te werken aan het DNA-onderzoek, dat oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

2.24.

Het onderdeel faalt omdat het berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. De rechtbank heeft het volgende geoordeeld (p. 3):

"Partijen wordt voorts uitdrukkelijk verzocht om zich uit te laten over de vraag of zij het vaderschap van de man over de minderjarige via DNA-materiaal van de man zelf onderzocht willen hebben of dat dit vooreerst aan de hand van DNA-materiaal van familieleden van de man kan worden onderzocht. De rechtbank is namelijk ambtshalve gebleken dat met behulp van DNA-materiaal van de minderjarige, zijn moeder en zijn opa en oma kan worden onderzocht of de man de biologische vader van de minderjarige is. Daarom wordt de vrouw alsmede verzocht om aan te geven of zij bereid is mee te werken aan DNA-onderzoek en worden de moeder- en de zus van de man verzocht zich uit te laten of de vader van de man en de moeder van de man in staat en bereid zijn om aan DNA-onderzoek mee te werken. In dat geval kan mogelijk opgraving van het stoffelijk overschot van de man achterwege blijven."

De rechtbank heeft dus niet bepaald dat de minderjarige moet meewerken, maar heeft partijen slechts verzocht zich uit te laten over de vraag of zij bereid zijn aan een DNA-onderzoek mee te werken.

2.25.

Nu het eerste onderdeel slaagt, dient de bestreden beschikking te worden vernietigd. Uw Raad kan de zaak deels zelf afdoen door de zus alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot herroeping van de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad van 27 oktober 2006 wegens overschrijding van de in art. 383 Rv. bedoelde termijn.

Ten aanzien van de moeder zal na vernietiging en verwijzing moeten worden onderzocht wanneer zij kennis droeg van de inhoud van de verklaringen, dan wel of - en zo ja: in hoeverre - de kennis bij haar advocaat en haar dochter aan haar kan worden toegerekend.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad van 27 oktober 2006 en tot afdoening door de Hoge Raad als hiervoor onder 2.25 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitspraak 02‑11‑2012

Inhoudsindicatie

Herroeping wegens bedrog. Art. 383 Rv; aanvangstijdstip herroepingstermijn; “bekend worden” met bedrog; maatstaf. Art. 387 Rv; heropening geding; maatstaf.

Partij(en)

2 november 2012

Eerste Kamer

11/05122

DV/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De vrouw],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

t e g e n

1. [De zuster],

2. [De moeder],

beiden wonende te [woonplaats],

VERWEERSTERS in cassatie,

advocaten: mr. J.P. Heering en mr. L. van den Eshof.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw, de zuster en de moeder.

1. Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 180704/FA RK 11-92 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 19 augustus 2011.

De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de rechtbank heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De zuster en de moeder hebben verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot afdoening door de Hoge Raad als in de conclusie onder 2.25 vermeld.

De advocaat van de vrouw heeft bij brief van 3 juli 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

De vrouw heeft een affectieve relatie gehad met [de man] (hierna: de man).

(ii)

De vrouw is op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] bevallen van een zoon, genaamd [de miderjarige] (hierna: de minderjarige).

(iii)

De man is op 6 mei 2006 te Utrecht overleden.

(iv)

Bij beschikking van 27 oktober 2006 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad op verzoek van de vrouw vastgesteld dat de man de vader is van de minderjarige. Tegen deze beschikking is geen hoger beroep ingesteld.

3.2

In de onderhavige procedure hebben de moeder van de man en de zuster van de man bij verzoekschrift van 20 december 2010 de rechtbank verzocht haar beschikking van 27 oktober 2006 te herroepen. Daartoe voerden zij aan dat er een verdenking is gerezen dat de vrouw bedrog heeft gepleegd. Zij brachten daartoe een drietal schriftelijke verklaringen in het geding, waarvan de inhoud kort is weergegeven in de nrs. 2.11-2.13 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. De vrouw heeft daartegen aangevoerd, onder meer, dat de moeder en de zuster van de man in hun verzoek niet kunnen worden ontvangen, omdat de termijn om herroeping te vragen is verstreken, nu de moeder en de zuster al in 2009 beschikten over de verklaringen op basis waarvan zij menen dat de vrouw bedrog heeft gepleegd.

3.3

De rechtbank heeft het beroep van de vrouw op niet-ontvankelijkheid van de moeder en de zuster verworpen. Zij oordeelde dat de termijn van drie maanden van art. 383 lid 1 Rv aanvangt vanaf de ontdekking van het bedrog, en vervolgde:

"In beginsel is het bedrog eerst ontdekt, nadat de partij die is bedrogen, beschikt over het bewijs dat bedrog is gepleegd. Voordien zal in het algemeen nog slechts sprake zijn van een gerezen verdenking. In zaken betreffende afstammingskwesties dient het begrip bewijs van bedrog voor het aanvangen van de termijn zeer beperkt uitgelegd te worden. De verklaringen die zijn overgelegd kunnen hoogstens worden beschouwd als een gerezen verdenking. Dit betekent dat de termijn voor het instellen van het verzoek tot herroeping nog niet is aangevangen en dat de moeder en de zus in hun verzoek kunnen worden ontvangen.

Het voorgaande leidt ertoe dat het geding dat heeft geleid tot de beschikking waarin het vaderschap van de man over de minderjarige is vastgesteld, zal worden heropend."

3.4

Onderdeel 1 klaagt onder meer dat de rechtbank hiermee van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft ten aanzien van het tijdstip waarop de herroepingstermijn van drie maanden van art. 383 lid 1 Rv aanvangt en wijst erop dat de vrouw in haar verweerschrift gesteld heeft dat de moeder en de zuster van de man omstreeks oktober 2009 beschikten over en bekend waren met de verklaringen waarop zij hun herroepingsverzoek baseren. De klacht stelt de vraag aan de orde wanneer de partij die herroeping verlangt wegens in het geding gepleegd bedrog met dat bedrog "bekend is geworden" als bedoeld in art. 383 lid 1 Rv.

3.5

In de Memorie van Toelichting bij het ontwerp voor art. 383 Rv is uiteengezet dat het bedrog in beginsel eerst is ontdekt, nadat de partij die bedrogen is "beschikt over het bewijs dat het is gepleegd" en dat voordien in het algemeen nog slechts sprake zal zijn van een gerezen verdenking (Kamerstukken II 1999-2000, 26 855, nr. 3, blz. 173). Dit betekent enerzijds niet dat, zoals de rechtbank wellicht uit deze uiteenzetting heeft afgeleid, de termijn van art. 383 lid 1 pas gaat lopen als de partij die zich bedrogen acht in staat is het bedrog overtuigend aan te tonen, maar anderzijds ook niet dat iedere verdenking van bedrog al voldoende grond is voor heropening van het geding en daarmee voor het gaan lopen van de termijn. Het komt erop aan dat na afloop van het voorgaande geding feiten en omstandigheden bekend zijn geworden, die tezamen de kwalificatie van het gedrag van de wederpartij als bedrieglijk wettigen (vgl. HR 20 april 2001, LJN AB1253, NJ 2002/392).

Het moet daarbij gaan om feiten en omstandigheden die zozeer de verdenking rechtvaardigen van bedrog dat de partij die zich bedrogen acht, langs de weg van heropening van het geding de gelegenheid behoort te krijgen de zaak nogmaals aan de rechter voor te leggen opdat die met inachtneming van deze feiten en omstandigheden de zaak opnieuw beoordeelt. De partij die van deze feiten en omstandigheden kennis neemt wordt daardoor, in de zin van art. 383 lid 1 Rv, bekend met de grond voor herroeping en zal het daarop gebaseerde rechtsmiddel dus binnen de termijn van drie maanden moeten aanwenden.

3.6

Nu de rechtbank de juistheid van de stelling van de vrouw in het midden heeft gelaten dat de moeder en de zuster van de man al in 2009 beschikten over de hiervoor in 3.2 bedoelde schriftelijke verklaringen, moet in cassatie veronderstellenderwijs ervan worden uitgegaan dat zij reeds toen bekend zijn geworden met de door hen aangevoerde grond voor herroeping. Zij hebben dan het op 20 december 2010 ter griffie van de rechtbank ingekomen verzoekschrift tot herroeping van de beschikking van 27 oktober 2006 ingediend nadat de termijn van drie maanden van art. 383 lid 1 was verstreken. De klacht slaagt derhalve. De overige klachten van onderdeel 1 behoeven geen behandeling. De verwijzingsrechter zal alsnog moeten beoordelen of de moeder en de zuster van de man reeds voor 20 september 2010 bekend zijn geworden met de hiervoor in 3.2 bedoelde verklaringen.

3.7

Onderdeel 2 klaagt dat de rechtbank heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 387 Rv, nu de rechtbank het geding heeft heropend zonder dat het bedrog dat aan de heropening ten grondslag ligt, bewezen is. Deze klacht is ongegrond, nu zij kennelijk steunt op de onjuiste opvatting dat heropening van het geding op grond van bedrog in het geding gepleegd, slechts kan plaatsvinden indien bewezen is dat in het voorgaande geding bedrog is gepleegd. Volgens art. 387 Rv heropent de rechter het geding als hij de voor herroeping aangevoerde grond of gronden juist bevindt. Daarvoor is in het licht van het hiervoor in 3.5 overwogene voldoende dat feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die zozeer de verdenking rechtvaardigen van bedrog, dat de partij die zich bedrogen acht langs de weg van heropening van het geding de gelegenheid behoort te krijgen de zaak nogmaals aan de rechter voor te leggen opdat die met inachtneming van die feiten en omstandigheden de zaak opnieuw beoordeelt. De rechter zal pas in het heropende geding ten gronde behoeven te onderzoeken of werkelijk bedrog in het voorgaande geding is gepleegd.

3.8

Onderdeel 3 is voorgesteld voor het geval dat de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd dat de minderjarige verplicht is mee te werken aan een DNA-onderzoek. Nu uit de bestreden beschikking niet kan worden opgemaakt dat de rechtbank van een zodanige verplichting van de minderjarige is uitgegaan, kan het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 19 augustus 2011;

verwijst het geding ter verdere behandeling en afdoening en beslissing naar die rechtbank.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 2 november 2012.

Beroepschrift 18‑11‑2011

Toevoeging verleend op 31 oktober 2011 onder nr. 3GY2108

VERZOEKSCHRIFT

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geven eerbiedig te kennen:

[verzoekster], wonende aan de [adres], te [woonplaats]) te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg nr 57 (2594 AC), gebouw New Babylon (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. J. van Duijvendijk-Brand, die haar in cassatie vertegenwoordigt en namens haar dit verzoekschrift ondertekent en indient,

dat verzoekster hierbij beroep in cassatie instelt tegen de beschikking van de rechtbank te Zwolle-Lelystad van 19 augustus 2011, onder zaaknummer 180704 / FA RK 11–92 gewezen tussen verzoekster tot cassatie als belanghebbende en

1.

[verweerster 1], wonende te [woonplaats], aan het adres [adres] ([postcode]) en

2.

[verweerster 2], wonende te [woonplaats], aan het adres [adres] ([postcode]) beiden verzoeksters, voor wie in vorige instantie als advocaat optrad mr. W.G.M.M. van Montfort, kantoorhoudende te Heerlen, Advocatenkantoor Van Montfort aan het Tempsplein nr. 29 (6411 ET).

Verzoekster legt hierbij het procesdossier in eerste aanleg over.

Tegen de hiervoor vermelde beschikking van de rechtbank moge verzoekster doen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat de rechtbank op de in de bestreden beschikking vermelde gronden heeft beslist en recht gedaan als in zijn beschikking vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen:

1. Feiten en procesverloop1.

1.1

Verzoekster tot cassatie (hierna te noemen: [verzoekster]) heeft meerdere jaren een affectieve relatie gehad met [de man] (hierna te noemen: de man), die op [overlijdensdatum] 2006 in [a-plaats] is overleden.

1.2

Op 13 december 2005 is [verzoekster] in [geboorteplaats] bevallen van haar zoon, [de minderjarige] (hierna te noemen: [de minderjarige]).

1.3

De man heeft [de minderjarige] voor zijn geboorte niet als zijn zoon erkend, omdat hij en [verzoekster], vanwege foutieve informatie van een medewerker van de dienst Burgerzaken, in de veronderstelling verkeerden dat het beter zou zijn de erkenning te laten plaatsvinden nadat zij waren gehuwd danwel een geregistreerd partnerschap waren overeengekomen.2. Wel was de man degene die aangifte heeft gedaan bij de burgerlijke stand van de geboorte van [de minderjarige].3. Ook stond hij vermeld als vader op [de minderjarige]'s geboortekaartje.4.

1.4

[verzoekster] heeft op 1 juni 2006 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Zwolle-Lelystad tot een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Uit de brief van de bijzonder curator blijkt dat niet alleen [verzoekster], maar ook de familie van de man, onder wie verweerders (hierna te noemen: [verweerster 1] en [verweerster 2]), het ‘van groot belang’ vonden dat het vaderschap van de man door de rechtbank zou worden vastgesteld.5.

1.5

De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft op 27 oktober 2006 vastgesteld dat de man de vader is van [de minderjarige].

1.6

Ruim vier jaar later, op 29 december 2010, dienden [verweerster 1] en [verweerster 2] een verzoekschrift tot herroeping in bij de rechtbank Zwolle-Lelystad, waarin zij de rechtbank verzochten de eerder genoemde beschikking van 27 oktober 2006 te herroepen. Hiertoe voerden zij aan dat [verzoekster] vermoed werd bedrog te hebben gepleegd in de vaststellingsprocedure van het vaderschap. Drie verklaringen van bekenden van de man en [verzoekster], afgegeven in oktober 2009, werden geacht reden te zijn voor dat vermoeden. In deze drie verklaringen wordt, kort gezegd, beweerd dat [de minderjarige] niet de (biologische) zoon is van de man.

1.7

[verzoekster] heeft tegen genoemd verzoekschrift en de verklaringen die daaraan ten grondslag lagen, gemotiveerd verweer gevoerd bij haar verweerschrift van 8 maart 2011. Zij heeft primair aangevoerd dat de termijn voor herroeping — die, zoals bepaald in artikel 383 Rv, drie maanden bedraagt — verstreken was op het moment dat [verweerster 1] en [verweerster 2] hun verzoek tot herroeping deden. Daarnaast heeft zij gemotiveerd bestreden dat de genoemde verklaringen enig realiteitsgehalte bevatten, zodat zij geen aanleiding kunnen vormen voor herroeping van de zaak op grond van bedrog.

1.8

De rechtbank heeft op 19 augustus 2011 het verzoek van [verweerster 1] en [verweerster 2] gehonoreerd en het geding heropend. De termijn voor het instellen van een herroepingsverzoek was volgens de rechtbank nog niet aangevangen, omdat het vermeende bedrog nog niet bewezen was. Deze overweging bracht de rechtbank ertoe de zaak te heropenen, waarmee zij in zoverre een eindbeschikking heeft gegeven.

Iedere verdere beslissing heeft de rechtbank aangehouden.

2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1

Hoger beroep tegen een beslissing inzake heropening is, vanwege het bepaalde in artikel 388 Rv, niet mogelijk. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter dat het instellen van cassatieberoep bij de Hoge Raad tegen een dergelijke uitspraak niet is uitgesloten.6.

2.2

Verzoekster tot cassatie zal daarom hierna cassatieklachten formuleren tegen de (deel)beschikking van de rechtbank tot heropening van het geding (klachten 1 en 2).

2.3

Tevens zal een klacht worden geformuleerde tegen de tussenbeschikking van de rechtbank, waarin de rechtbank heeft overwogen dat DNA-onderzoek zal moeten uitwijzen of er daadwerkelijk bedrog is gepleegd en dat dit met behulp van onder meer DNA-materiaal van de minderjarige zal kunnen worden vastgesteld. De rechtbank heeft terzake iedere verdere beslissing aangehouden en (onder meer) aan [verweerster 1] en [verweerster 2] en de vrouw verzocht om binnen vier weken na de datum van de beschikking de rechtbank te informeren over de wijze waarop zij het DNA-onderzoek uitgevoerd zouden willen zien. Tevens heeft zij aangekondigd dat zij mr. T.J.E. op de Weegh (bijzonder curator in de procedure gerechtelijke vaststelling vaderschap) in de gelegenheid zal stellen om (alsnog) haar zienswijze naar voren te brengen.

2.4

Aangezien in dit verzoekschrift cassatieklachten zullen worden geformuleerd tegen de (deel)beschikking van de rechtbank tot heropening van het geding, is verzoekster ook ontvankelijk in haar cassatieberoep voor zover dit zich richt tegen de tussenbeschikking7. (klacht 3).

3. Klachten en toelichting

Klacht 1 : Herroepingstermiin verstreken.
3.1

De rechtbank oordeelt in haar (deel)beschikking van 19 augustus 2011 dat de termijn voor herroeping, zoals vastgelegd in artikel 383 Rv, op 20 december 2010 nog niet was verstreken en heeft op grond daarvan [verweerster 1] en [verweerster 2] in hun herroepingsverzoek ontvankelijk verklaard:

‘De rechtbank oordeelt verder dat de termijn als genoemd in artikel 383 Rv aanvangt vanaf de ontdekking van het bedrog. In beginsel is het bedrog eerst ontdekt, nadat de partij die is bedrogen, beschikt over het bewijs dat bedrog is gepleegd. Voordien zal in het algemeen nog slechts sprake zijn van een gerezen verdenking. In zaken betreffende afstammingskwesties dient het begrip bewijs van bedrog voor het aanvangen van de termijn zeer beperkt uitgelegd te worden. De verklaringen die zijn overgelegd kunnen hoogstens worden beschouwd als een gerezen verdenking. Dit betekent dat de termijn voor het instellen van het verzoek tot herroeping nog niet is aangevangen en dat de moeder en de zus in hun verzoek kunnen worden ontvangen.’

De rechtbank geeft hiermee blijk van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder ten aanzien van het tijdstip waarop de herroepingstermijn van artikel 383 Rv van drie maanden (in gevallen van afstammingskwesties) aanvangt. Althans is dit oordeel, in het licht van de inhoud de gedingstukken, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Nadere uitwerking van en toelichting op de klacht
3.2

In hun verzoekschrift in eerste aanleg hebben [verweerster 1] en [verweerster 2] — in elk geval ten aanzien van [verweerster 1] — niet aangevoerd dat er in oktober 2009 geen bekendheid was met de drie verklaringen waarop zij hun herroepingsverzoek baseerden.8. [verzoekster] heeft in haar verweerschrift gesteld dat [verweerster 1] en [verweerster 2] omstreeks oktober 2009 beschikten over de verklaringen en met de inhoud daarvan waren.9. De rechtbank laat de juistheid van die stelling in haar beschikking in het midden, zodat er in cassatie vanuit kan worden gegaan dat [verweerster 1] (en [verweerster 2]) inderdaad reeds toen bekend waren met de verklaringen.

3.3

Algemeen wordt geleerd dat voor het aanvangen van de herroepingstermijn van artikel 383 Rv niet vereist is dat het bedrog bewezen is.

3.4

Zo schreef Ten Kate in zijn dissertatie over de aanvang van de herroepingstermijn:

‘Men mag niet zover gaan (…) dat men als de dag, waarop het bedrog of arglist bekend werd, noemt de dag, waarop men het bewijsmateriaal in handen kreeg. Men is met iets bekend, als men het te weten is gekomen en men heeft het op dat moment ook ‘ontdekt’; het al of niet kunnen bewijzen van het feit verandert daaraan niets.

Anders ligt het geval, als men iets nog slechts vermoedt; men heeft het dan nog niet ‘ontdekt’ en men is er dan nog niet mee ‘bekend’. Dat is eerst het geval, zoals Veegens dit in een noot schrijft, als de partij ‘alle feiten en omstandigheden heeft ontdekt, die tezamen de qualificatie van het gedrag der wederpartij als bedrieglijk wettigen.’10.

Weliswaar wordt in de Memorie van Toelichting bij artikel 383 Rv11. met betrekking tot de herroepingstermijn het volgende opgemerkt:

‘In geval van bedrog in het geding loopt de termijn vanaf de ontdekking daarvan. In beginsel is het bedrog eerst ontdekt, nadat de partij die bedrogen is, beschikt over het bewijs dat het is gepleegd. Voordien zal in het algemeen slechts sprake zijn van een gerezen verdenking.’

maar aan die opmerking dient niet te veel betekenis te worden gehecht. Zie de conclusie van A-G Wesseling-van Gent voor HR 15 februari 2008, LJN: BC0393, NJ 2008, 112:

‘3.9

De Memorie van Toelichting op art. 383 Rv. vermeldt enigszins cryptisch dat het bedrog in beginsel eerst is ontdekt, nadat de partij die is bedrogen, beschikt over het bewijs dat het is gepleegd en dat voordien in het algemeen nog slechts sprake zal zijn van een gerezen verdenking. Nu in de toelichting, zoals gezegd, tevens is opgenomen ‘dat overigens geen materiële wijziging wordt beoogd’ en dat wordt aangesloten bij de voorheen geldende literatuur en jurisprudentie, dient m.i. niet teveel betekenis aan deze opmerking te worden gehecht.’

3.5

Geheel in lijn met de conclusie van A-G Wesseling-van Gent, oordeelde het Gerechtshof 's‑Gravenhage onlangs:

‘Het hof is daarbij van oordeel dat door de man terecht is aangevoerd dat de uitleg van artikel 382 en 383 Rv in het licht van de geldende jurisprudentie en heersende literatuur moet worden gezien en dus dat ‘men met iets bekend is als men het te weten is gekomen, dan wel heeft ontdekt en dat het al of niet kunnen bewijzen van het feit daaraan niets verandert’. Iedere andere aan artikel 383 Rv te geven uitleg aan het aanvangsmoment van de drie maanden termijn zou afbreuk doen aan de rechtszekerheid.’12.

3.6

Niet valt in te zien waarom bij afstammingskwesties ‘voor het aanvangen van de termijn’ van de ontdekking van het bedrog een andere, striktere, maatstaf zou gelden. Voor zover de rechtbank wel van een andere, striktere, maatstaf is uitgegaan, geeft haar oordeel dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zonder nadere, ontbrekende, motivering is overigens ook niet duidelijk welke maatstaf de rechtbank dan op het oog heeft en waarom aan die maatstaf hier niet is voldaan. [verzoekster] tekent daarbij nog aan dat, vanwege het uitzonderingskarakter van herroeping van een rechterlijke uitspraak en het daarmee gemoeide belang van de rechtszekerheid, hier nota bene direct rakend aan de belangen van een minderjarige, het bepaald niet in de rede ligt om voor de aanvang van de termijn van de drie maanden bij afstammingskwesties te eisen dat het gestelde bedrog reeds is komen vast te staan. Daardoor wordt immers nog meer afbreuk gedaan aan de rechtszekerheid.

3.7

De rechtbank had dus bij een juiste toepassing van artikel 383 Rv tot de conclusie moeten komen dat de termijn voor herroeping (ook) in dit geval (op zijn laatst) is aangevangen in oktober 2009, zijnde dit de maand waarin de drie verklaringen die aan het herroepingsverzoek ten grondslag zijn gelegd zijn opgesteld en bekend zijn geworden. Nu het verzoekschrift eerst op 20 december 2010 is ingediend, is de herroepingstermijn van drie maanden daarmee ruimschoots overschreden. De rechtbank had dientengevolge [verweerster 1] en [verweerster 2] niet-ontvankelijk moeten verklaren in hun verzoek.

Klacht 2: Geen grond voor heropening, bedrog niet bewezen
3.8

Na te hebben geoordeeld dat het herroepingsverzoek ontvankelijk is, heropent de rechtbank meteen (zonder dat zij aan die heropening iets anders ten grondslag legt dan de ontvankelijkheid van het verzoek van [verweerster 1] en [verweerster 2]) het geding met betrekking tot het vaderschap, dat wil dus zeggen zonder dat het bedrog dat aan die heropening ten grondslag ligt, bewezen is. Daarmee geeft de rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van artikel 387 Rv. De rechtbank motiveert haar oordeel dat en waarom het bedrog (zijnde de heropeningsgrond) vast zou staan in het geheel niet. Indien de rechtbank wel (met juistheid) tot uitgangspunt zou hebben genomen dat de herroepingsgrond moet zijn komen vast te staan, alvorens het geding kan worden heropend, lijdt de beschikking dus in ieder geval aan een motiveringsgebrek.

3.9

Het oordeel van de rechtbank is dan ook innerlijk tegenstrijdig (en dus in zoverre onbegrijpelijk) met hetgeen de rechtbank daarvoor over de aanvang van de termijn heeft overwogen. Indien immers de verklaringen (ter bepaling van de aanvang van de termijn) slechts leiden tot een ‘verdenking’ van bedrog, dan kan ook niet worden gezegd dat de grond voor de heropening van het geding is komen vast te staan.

Nadere uitwerking van en toelichting op de klacht
3.10

Uit de beschikking van 19 augustus 2011 blijkt dat de rechtbank het bedrog in deze zaak niet bewezen acht. Zij overweegt immers:

‘De verklaringen die zijn overgelegd kunnen hoogstens worden beschouwd als een gerezen verdenking. Dit betekent dat de termijn voor het instellen van het verzoek tot herroeping nog niet is aangevangen en dat de moeder en de zus in hun verzoek kunnen worden ontvangen.’

3.11

Niettemin heropent zij wel het geding teneinde (alsnog) bewijslevering door de wederpartij mogelijk te maken:

‘Het voorgaande leidt er toe dat het geding dat heeft geleid tot de beschikking waarin het vaderschap van de man over de minderjarige is vastgesteld, zal worden heropend.’

3.12

Artikel 387 lid a Rv bepaalt echter duidelijk dat er sprake moet zijn van ‘bedrog’ en niet van een Verdenking van bedrog' alvorens de zaak heropend kan worden.

3.13

Ook uit de jurisprudentie blijkt dat heropening van de procedure slechts dan kan plaatsvinden, wanneer de rechter van oordeel is dat het aangevoerde bedrog (of één van de andere gronden voor herroeping) bewezen is.13.

Klacht 3: Geen grond voor DNA-onderzoek
3.14

In haar beschikking (zijnde in zoverre een tussenbeschikking) heeft de rechtbank overwogen dat DNA-onderzoek zal moeten uitwijzen of er daadwerkelijk bedrog is gepleegd en dat dit met behulp van onder meer DNA-materiaal van de minderjarige zal kunnen worden vastgesteld. Ook dit oordeel kan naar [verzoekster] meent in cassatie geen stand houden en wel om de navolgende redenen.

3.15

Indien de rechtbank aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd dat de minderjarige verplicht is zijn medewerking te verlenen aan het DNA-onderzoek, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat is hij namelijk niet. Ook al is de inbreuk op het lichaam gering (afnemen wangslijm), het blijft een aantasting van het lichaam waarvoor art. 11 Grondwet een wettelijke basis vereist. Als de rechtbank zich daarvan bewust is geweest, is het onbegrijpelijk dat het zonder meer beslist dat het onderzoek dient plaats te vinden, zeker waar hier de belangen van de minderjarige in het spel zijn. Daarbij zij eraan herinnerd dat waar het hier gaat om een rechtsgevolg dat niet ter vrije beschikking van partijen staat, aan de eventuele weigering van het kind om mee te werken aan een DNA-onderzoek (welke weigering heel wel mogelijk het meest in het belang van het kind kan zijn) niet de betekenis toe kan komen dat de stellingen van [verweerster 1] en [verweerster 2] daarom voor juist gehouden zouden moeten worden.14.

3.16

Verder schrijft de wet niet voor hoe aangetoond moet worden dat een persoon de verwekker is van een kind (dan wel — want dat is een tweede mogelijkheid voor gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, zie art. 1:207 lid 1 BW — als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad). Uit de parlementaire geschiedenis inzake het afstammingsrecht15. volgt dat de rechter ambtshalve bewijs kan verlangen en ambtshalve een deskundigenbericht kan gelasten. De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunt voor de stelling dat de rechter ambtshalve een DNA-onderzoek moet bevelen.16. Gegeven dat uitgangspunt is het onbegrijpelijk dat de rechtbank, op basis van ‘een gerezen verdenking ’ (kennelijk: dat de man niet de biologische vader van het kind is) thans een DNA-onderzoek aangewezen acht.

3.17

Voor de zienswijze dat de rechtbank hier te lichtvaardig met de belangen van de minderjarige is omgesprongen, kan ook steun worden gevonden bij het EHRM. In een arrest van 24 augustus 2010, zaaknr: 4901/04 (I.L.V./Roemenië ) RvdW 2011, 1025 oordeelde dit Hof dat indien in een eerdere gerechtelijke procedure het vaderschap is vastgesteld zonder dat DNA-onderzoek heeft plaatsgevonden, een verzoek van de (aldus vastgestelde) vader om jaren na dato alsnog een DNA-onderzoek te laten verrichten teneinde een verzoek tot herziening van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap in te dienen, met oog op het belang van het kind en de rechtszekerheid door de (nationale) rechter kan worden afgewezen. Het EHRM oordeelde dat in de omstandigheden van het geval de door de nationale rechter aangedragen gronden de afwijzing van het verzoek voldoende rechtvaardigen. Daarbij nam het in aanmerking dat het nationale recht in dat geval niet voorzag in een maatregel waarmee een minderjarige kan worden gedwongen een DNA-test te ondergaan (dat geldt dus ook voor het Nederlandse recht) en dat er geen enkele aanwijzing bestond dat het kind ook wenste te verifiëren of verzoeker haar biologische vader was (ook dat geldt in deze zaak), de minderjarigheid van het kind, het feit dat het kind er reeds lange tijd vanuit ging dat verzoeker haar vader was en dat inwilliging van het verzoek het kind en haar familiebanden zou kunnen verstoren.

3.18

Waar in de onderhavige zaak het herroepingsverzoek niet eens uitgaat van de vader zelf, maar van enkele van diens familieleden die, gerekend vanaf de datum indiening van het herroepingsverzoek meer dan vier jaar geleden — zonder DNA-onderzoek te verlangen — de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van [verweerster 1] van harte hebben ondersteund, had de rechtbank reeds gelet daarop het verzoek dienen af te wijzen. Althans had zij niet tot een heropening van het onderzoek mogen overgaan zonder eerst de belangen van de minderjarige, meer in het bijzonder diens belang bij rechtszekerheid inzake zijn afstamming (kenbaar) in het oordeel te betrekken.

3.19

Ten slotte, maar zeker niet in de laatste plaats, lijkt de rechtbank eraan voorbij te zien dat zelfs als via DNA-onderzoek zou komen vast te staan dat [verweerster 1] niet de biologische vader van de minderjarige is, daarmee nog niet het bewijs is geleverd dat er bedrog is gepleegd. Daarvoor is immers minimaal vereist dat komt vast te staan dat [verzoekster] wetenschap (in de zin van zekerheid) heeft gehad dat [verweerster 1] niet de biologische vader was en dat zij dit niettemin wel zo aan [verweerster 1] en [verweerster 2] heeft doen voorkomen. Het een noch het ander is gesteld, laat staan dat [verweerster 1] en [verweerster 2] terzake een begin van bewijs hebben geleverd.

3.20

Uit het vorenstaande kan dan geen andere conclusie worden getrokken dat de herzieningsprocedure (en het door de rechtbank wenselijk geachte DNA-onderzoek) nimmer tot het door [verweerster 1] en [verweerster 2] gewenste resultaat kan leiden.

Conclusie ten aanzien van de klachten in onderlinge samenhang bezien
3.21

De herroepingstermijn is aangevangen (op zijn laatst) in oktober 2009, de maand waarin de verklaringen zijn opgesteld. Op grond van het gestelde in klacht 1 had de rechtbank [verweerster 1] en [verweerster 2] niet-ontvankelijk moeten verklaren in hun herroepingsverzoek.

3.22

Mocht Uw Raad, ondanks hetgeen hierboven is aangevoerd, dit standpunt van verzoekster tot cassatie niet delen en derhalve van mening zijn dat het herroepingsverzoek wel tijdig is ingediend, dan zou daaruit moeten volgen dat de grond waarop de wederpartij haar herroepingsverzoek baseerde, niet bewezen was.

Immers, er zou in dat geval slechts sprake zijn van een ‘gerezen verdenking’ van bedrog, en niet van bewijs van bedrog. Dit standpunt zou onvermijdelijk met zich mee moeten brengen dat er geen grond is voor heropening van de procedure (klacht 2).

3.23

Het is dus als het ware ‘van tweeën één’: óf de herroepingstermijn was verstreken, óf de termijn was niet verstreken, maar dan staat daarmee vast dat het bedrog (reeds om die reden) niet is bewezen. Het geding had daarom, hoe dan ook, niet heropend mogen worden.

3.24

Indien de eerste hindernis van de ontvankelijkheid van [verweerster 1] en [verweerster 2] in hun herroepsingsverzoek onverhoopt wel genomen zou worden, maar (dus) klacht 2 gegrond zou worden bevonden, dan is daarmee de heropening van het geding van de baan. Aangenomen moet worden dat daarmee de herroepingsprocedure nog niet zonder meer ten einde is. Om die reden heeft verzoekster ook een klacht geformuleerd tegen het tussenbeschikkingsdeel (klacht 3): de rechtbank kon (los van de heropening) niet toekomen aan het bevelen van een DNA-onderzoek, ten eerste omdat daarbij het belang van de minderjarige onvoldoende in aanmerking is genomen en voorts omdat de uitslag van een dergelijk onderzoek (indien de minderjarige daaraan al medewerking zou willen verlenen) niet (voldoende) kan bijdragen aan het door [verweerster 1] en [verweerster 2] te leveren bewijs van bedrog door [verzoekster] en/of omdat [verweerster 1] en [verweerster 2] inzake het bedrog niet eens aan hun stelplicht hebben voldaan.

4. Zaak zelf afdoen

Verzoekster meent dat de zaak zich ervoor leent om door Uw Raad zelf te worden afgedaan en vraagt Uw Raad uitdrukkelijk om, indien U daarvoor mogelijkheden aanwezig acht, daarvan gebruik te maken

5. Conclusie

Dat het Uw Raad behage om de beschikking van de rechtbank te Zwolle-Lelystad van 19 augustus 2011 te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als Uw Raad zal vermenen te behoren. Kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 18 november 2011

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.