HR, 11-06-2004, nr. R03/095HR

Rekestnr. R03/095HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 26 maart 2004

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

[verweerster]

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Verweerster in cassatie, [verweerster], is op [geboortedatum] 1976 geboren te Curaçao. Zij heeft tot haar tiende levensjaar op Curaçao gewoond en is daarna naar Nederland verhuisd.

1.2 Haar biologische moeder, [betrokkene 2], heeft bij brief van 10 december 2001 op schrift gesteld dat [betrokkene 1], geboren in 1916 en overleden in 2001, de verwekker van [verweerster] is.

1.3 [Betrokkene 1] heeft vooraanstaande posities bekleed in de Nederlandse Antillen.

1.4 [Verweerster] heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Breda op 21 december 2001, de rechtbank verzocht op de voet van art. 1:207 BW het vaderschap van [betrokkene 1] gerechtelijk vast te stellen.

1.5 Bij beschikking van 25 januari 2002 heeft de rechtbank vastgesteld dat [betrokkene 1] de biologische vader van [verweerster] is. De rechtbank heeft in deze beschikking onder meer overwogen dat de echtgenote van [betrokkene 1] erkent dat [verweerster] een kind van haar overleden echtgenoot is, en dat uit kopieën van bankafschriften blijkt dat [betrokkene 1] [verweerster] financieel ondersteunde.

1.6 Bij beschikking van 23 juli 2002 heeft de rechtbank voormelde beschikking aldus aangevuld dat in de beoordeling een overweging wordt toegevoegd inhoudende dat [verweerster] heeft verklaard dat zij de achternaam van haar moeder wenst te behouden.

1.7 Op 25 oktober 2002 is de grosse van beide beschikkingen van de rechtbank betekend aan verzoeker tot cassatie, [eiser](2).

1.8 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch op 24 januari 2003, heeft [eiser] het hof verzocht de beschikkingen van de rechtbank van 25 januari 2002 en 23 juli 2002 te vernietigen en te oordelen dat niet is komen vast te staan dat [betrokkene 1] de biologische vader van [verweerster] is.

[Verweerster] heeft verweer gevoerd.

1.9 De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 17 april 2003. Bij die gelegenheid zijn partijen en hun raadslieden gehoord, alsmede [betrokkene 2].

Vervolgens heeft het hof bij beschikking van 22 mei 2003 de beschikkingen van de rechtbank bekrachtigd.

1.10 [Eiser] heeft tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. Bij het verzoek tot cassatie is één productie overgelegd(4).

Namens [verweerster] is een verweerschrift ingediend(5).

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. De onderdelen a-d (met subonderdelen) richten zich tegen de rechtsoverwegingen 4.1 - 4.6 en 5 van de bestreden beschikking, onderdeel e bevat een klacht tegen rechtsoverweging 2.3 van de beschikking van het hof.

De beschikking van het hof is als volgt opgebouwd.

In rechtsoverweging 4.1 zijn de vastgestelde feiten opgenomen. Onder 4.2 en 4.3 worden de stellingen van respectievelijk [eiser] en [verweerster] weergegeven, terwijl rechtsoverweging 4.4 een verslag bevat van hetgeen [betrokkene 2] ter zitting van het hof heeft verklaard.

In rechtsoverweging 4.5 komt het hof tot zijn beoordeling van het hoger beroep. Rechtsoverweging 4.6 is gewijd aan de proceskostenveroordeling en onder 5 is het dictum van de beschikking opgenomen.

2.3 De onderdelen a-d van het middel zijn in feite gericht tegen rechtsoverweging 4.5. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld:

"(...) De duidelijke en consistente verklaring van de moeder van [verweerster], [betrokkene 2], heeft naar het oordeel van het hof de stelling van [eiser] (...) dat [verweerster] uitsluitend om financiële redenen deze procedure zou hebben gevoerd weten te ontkrachten. Uit de korte schets die [betrokkene 2] heeft gegeven over de relatie die [betrokkene 1] heeft gehad met [betrokkene 3] concludeert het hof dat zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 3] wisten dat [verweerster] zijn dochter was en dat er sprake is geweest van een familieband tussen [verweerster] en [betrokkene 1]. Dit blijkt ook uit het feit dat [betrokkene 1] iedere maand een onderhoudsbijdrage van ƒ 200,-- ten behoeve van [verweerster] heeft overgemaakt, welk bedrag [betrokkene 2] genoeg vond.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de overgelegde overlijdensadvertentie blijkt dat [verweerster] is erkend als een kind van [betrokkene 1], nu [verweerster] evident als jongste van de kinderen staat vermeld. Voor zover [betrokkene 1] in 1998 en 1999 [verweerster] weigerde als zijn dochter te erkennen, is het voor het hof duidelijk geworden dat in deze situaties de opstelling van [betrokkene 4] bepalend was. Het hof hecht dan ook geen waarde aan deze verklaring. Voorts neemt het hof in aanmerking de spaarrekening die, zoals ter zitting is bevestigd door [betrokkene 2], na een positief resultaat van de door [betrokkene 1] opgedragen bloedtest ten behoeve van zijn dochter [verweerster] is geopend, zomede de condoleancefoto uit de krant, waarop [verweerster] op de voorste rij tussen de overige kinderen van de heer [betrokkene 1] staat.

Het hof is van oordeel dat voornoemde bescheiden en de door [verweerster] en haar moeder ter zitting gedane verklaringen dusdanig kenmerkende en gedetailleerde informatie bevatten, dat [verweerster] ruimschoots voldoende heeft aangetoond dat zij de dochter van [betrokkene 1] is. Het hof zal dan ook de bestreden beschikkingen bekrachtigen."

2.4 Onderdeel a betoogt dat, hoewel in een familierechtelijke procedure als de onderhavige het gewone bewijsrecht van toepassing is, de biologische afstamming op basis van een bijzondere bewijsregel door middel van een DNA-test dient te worden vastgesteld. Volgens het onderdeel heeft het hof echter ten onrechte niet ambtshalve een DNA-onderzoek gelast.

Onderdeel c I voegt hieraan toe dat als het hof al niet ambtshalve een DNA-onderzoek had moeten bevelen, dit onderzoek desalniettemin had moeten worden gelast in de vorm van een verzwaarde stelplicht, hetzij in de vorm van een oneigenlijke omkering dan wel een billijke bewijslastverdeling.

Onderdeel b klaagt erover dat het hof ten onrechte hetzij in de pleitnotities van de advocaat van [eiser] geen bewijsaanbod heeft gelezen, hetzij dit aanbod tot het leveren van tegenbewijs heeft gepasseerd.

Deze (sub)onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

2.5 De gerechtelijke vaststelling van het vaderschap is in 1997 in de wet geïntroduceerd ter gelegenheid van de herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie(6).

Tot gerechtelijke vaststelling kan onder meer worden beslist, indien de man de verwekker is van het kind(7). Het verzoek daartoe kan worden gedaan door de moeder of het kind (art. 1:207 lid 1 BW). In dit geval is het verzoek uitgegaan van het kind.

Dat de vermoedelijke verwekker inmiddels is overleden, staat aan toewijzing van het verzoek niet in de weg. De aard van de relatie van de verwekker met de moeder of het kind doet niet ter zake, het verwekkerschap is voldoende. Ook het feit dat de verwekker (met een ander) is gehuwd, is niet van belang.

2.6 Van degene die op grond van art. 1:207 lid 1 BW gerechtigd is de rechter te verzoeken het vaderschap van een man gerechtelijk vast te stellen, kan bewijs worden verlangd dat deze man de verwekker van het kind is dan wel als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg kan hebben gehad. De wet schrijft niet voor hoe dit dient te worden aangetoond.

2.7 Bij de behandeling in de Tweede Kamer van de wetsvoorstellen inzake het afstammingsrecht, heeft de Staatssecretaris het volgende opgemerkt:

" (...) vroeg ter zake van de ontkenning van het vaderschap in hoeverre hierbij bewijs geleverd moet worden. (...) Hier gelden de algemene regels van het bewijsrecht. Ik citeer de tweede zin van artikel 176 Rv.: "Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen, behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen, zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije beschikking van partijen staat." Het gaat hier om een rechtsgevolg dat niet er vrije beschikking van partijen staat. Dit betekent dat de rechter bewijs kan verlangen, ook al is de ontkenning van het vaderschap niet betwist. De rechter is hiertoe niet verplicht. In zaken als de ontkenning van het vaderschap mogen we veronderstellen dat de rechter, zodra hij de verklaringen van partijen niet helemaal vertrouwt, bij voorbeeld omdat deze (onbewust) een tegenstrijdigheid bevatten, bewijs zal gelasten"(8).

2.8 De rechter kan derhalve ambtshalve bewijs verlangen en hij kan ook ambtshalve een deskundigenbericht gelasten(9). Noch de parlementaire geschiedenis, noch de literatuur biedt echter aanknopingspunt voor de stelling dat het hof ambtshalve een DNA-onderzoek had moeten bevelen of dat een dergelijk onderzoek in de vorm van een bijzondere bewijsregel dient plaats te vinden.

Onderdeel a en c I stuiten op hierop af.

2.9 Ten aanzien van onderdeel c I geldt daarnaast nog dat het hof blijkens het slot van rechtsoverweging is uitgegaan van de op [verweerster] liggende bewijslast, in die zin dat zij aannemelijk dient te maken dat [betrokkene 1] haar verwekker is. Niet valt in te zien welke verzwaarde stelplicht, hetzij in de vorm van een oneigenlijke omkering dan wel een billijke bewijslastverdeling, het subonderdeel dan nog op het oog heeft.

2.10 Ter adstructie van zijn klacht dat het hof in de pleitnotities van de advocaat van de man(10), geen bewijsaanbod heeft gelezen, dan wel dit aanbod tot het leveren van tegenbewijs heeft gepasseerd(11), heeft [eiser] verwezen naar de navolgende passages uit de pleitnotities:

"9. In dezen is in eerste aanleg nimmer verzocht om een DNA-test, welke zou worden uitgevoerd door een deskundige. Thans wordt een dergelijke test bemoeilijkt, omdat [betrokkene 1] reeds is overleden, en zijn stoffelijke overschotten zijn overgedragen aan de vrijmetselaarsloge op Curaçao. De familieleden beschikken derhalve feitelijk niet meer over het lichaam van [betrokkene 1] [eiser] en zijn familieleden achten de test buitengewoon morbide, doch acht[t]en geen andere mogelijkheid aanwezig indien u.e.a. zulks noodzakelijk acht om het vaderschap vast te stellen, dan wel vast te stellen dat er geen sprake is van vaderschap.

10. [eiser] verzoekt u.e.a. in dezen wel uitdrukkelijk terzake de DNA-test om [verweerster] te veroordelen in de kosten van elke test en eventuele bergingswerkzaamheden, omdat zij reeds bij leven van [betrokkene 1] een verzoek had kunnen indienen, zodat geen sprake zou zijn geweest van welke kosten dan maar ook en eventueel moeilijke handelingen welke thans eventueel zouden moeten worden verricht."

2.11 Van belang is ook nog hetgeen onder 14 van de pleitnotities is opgemerkt:

"[eiser] jr. wenst wel uitdrukkelijk aan u.e.a. mede te delen, dat indien een DNA-test niet noodzakelijk door u wordt geacht deze achterwege wordt gelaten."

2.12 M.i. bevatten de door [eiser] aangehaalde passages geen bewijsaanbod, maar tonen deze slechts de bereidheid van [eiser] en zijn familieleden - die overigens geen partij zijn - om mee te werken aan een eventuele DNA-test.

Hetgeen is opgemerkt onder 14 van de pleitnotities versterkt deze lezing: [eiser] heeft liever geen DNA-test, maar als het hof een dergelijke test noodzakelijk acht voor het nemen van een beslissing, dan zal hij eraan meewerken(12).

Ik acht het dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof een en ander niet heeft opgevat als een aanbod tot het leveren van tegenbewijs, zodat het hof evenmin een dergelijk aanbod ontoelaatbaar heeft gepasseerd. Voor het overige betreft dit een feitelijk oordeel dat in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk is.

Ook onderdeel b faalt mitsdien.

2.13 Onderdeel c II klaagt erover dat het hof in rov. 4.5 heeft miskend dat een goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor zich verzetten tegen het horen van een niet-partij als informant op de zitting, zonder dat de wederpartij in de gelegenheid wordt gesteld zich in redelijkheid adequaat te verweren.

2.14 De wet geeft de rechter in art. 800 lid 2 Rv. de bevoegdheid te bevelen dat degenen wier verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn, worden opgeroepen om ter terechtzitting te verschijnen(13).

Uit het procesdossier blijkt niet dat de [betrokkene 2] is opgeroepen om ter terechtzitting te verschijnen, maar zij is kennelijk wel in de hoedanigheid van "persoon wiens verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn" gehoord door het hof.

2.15 Uit de processtukken blijkt niet - en dit wordt in cassatie overigens ook niet gesteld - dat [eiser] bezwaar heeft gemaakt tegen de aanwezigheid en (de wijze van) het horen van [betrokkene 2] tijdens de mondelinge behandeling.

Ik meen dat er terecht niet over wordt geklaagd dat [betrokkene 2], die - hoewel kennelijk niet opgeroepen toch ter zitting aanwezig was - als informante is gehoord. Indien de rechter de mogelijkheid heeft informanten op te roepen teneinde te worden gehoord, dan mogen op andere wijze ter zitting verschenen "informanten" ook door de rechter om inlichtingen worden gevraagd.

2.16 [Eiser] klaagt slechts dat hij door het hof niet "(...) in de gelegenheid is gesteld zich in redelijkheid adequaat te verweren, bijvoorbeeld door middel van het horen van eigen informanten op een nader te bepalen zitting, dan wel door middel van het nemen van een akte, dan wel door het leveren van tegenbewijs." Hij meent dat hierdoor de goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor zijn geschonden. Evenals hij in klachtonderdeel c I betoogt, meent [eiser](14) dat ook in dit kader "toepassing van de normale (hoofd)regel van 150 Rv, zonder toepassing van een verzwaarde stelplicht en/of de billijkheidscorrectie als bedoeld in artikel 150 Rv laatste bijzin, rechtens onjuist [is - W-vG]."

2.17 Deze klacht van [eiser] faalt.

Allereerst mist het subonderdeel feitelijke grondslag voorzover in de klacht moet worden gelezen dat [eiser] niet de gelegenheid is geboden zich nader te verweren, hoewel hij daarom wel heeft verzocht.

[Eiser] is niet alleen ter zitting in de gelegenheid gesteld te reageren op de verklaringen van [betrokkene 2](15), maar hij heeft dat in feite ook gedaan. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof blijkt dat [eiser] en [betrokkene 2] tijdens de mondelinge behandeling verschillende keren op elkaars uitlatingen hebben gereageerd.

2.18 Uit de processtukken blijkt niet - en dit wordt in cassatie ook niet gesteld - dat [eiser] tegenbewijs heeft aangeboden tegen hetgeen door [betrokkene 2] ter zitting naar voren is gebracht dan wel het hof heeft verzocht de zaak aan te houden teneinde alsnog, na het horen van [betrokkene 2], met nader bewijs aan te tonen dat [betrokkene 1] niet de biologische vader van [verweerster] is.

2.19 Voorzover het subonderdeel betoogt dat het hof zelf [eiser] de modaliteiten van het leveren van tegenbewijs had moeten bieden, faalt het subonderdeel omdat op de rechter niet een dergelijke verplichting rust en ook overigens niet behoort te rusten.

Uit het vorenstaande vloeit voort dat onderdeel c II faalt.

2.20 Onderdeel d is met 7 subonderdelen gericht tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.5 dat op grond van de daar genoemde feiten en omstandigheden de biologische afstamming van [verweerster] kan worden aangenomen.

2.21 Het oordeel van het hof dat de in die rechtsoverweging genoemde bescheiden en de door [verweerster] en haar moeder ter zitting gedane verklaringen dusdanige kenmerkende en gedetailleerde informatie bevatten dat [verweerster] ruimschoots voldoende heeft aangetoond dat zij de dochter van [betrokkene 1] is, is feitelijk en voldoende gemotiveerd, ook in het licht van de door partijen aangevoerde stellingen en weren.

2.22 Uit deze formulering van de voorlaatste zin van rechtsoverweging 4.5 blijkt dat het hof de feiten en omstandigheden in onderling verband heeft beschouwd.

Dergelijke (feitelijke) oordelen kunnen in cassatie niet worden bestreden met motiveringsklachten inhoudende dat elk afzonderlijk feit of elke afzonderlijk omstandigheid anders ligt of tot een andere waardering dient te leiden.

2.23 Dat het hof niet op iedere stelling of verweer van [eiser] afzonderlijk is ingegaan, maakt zijn beslissing nog niet onbegrijpelijk(16).

Dit is slechts anders wanneer het essentiële stellingen betreft. Subonderdeel d I noemt in dit kader alleen de stelling van [eiser] dat in hoofdzaak financiële motieven aan de vaderschapsactie van [verweerster] ten grondslag liggen.

Op deze stelling is het hof uitdrukkelijk ingegaan, te weten door deze gemotiveerd te verwerpen.

Overigens zouden eventuele financiële motieven die aan het verzoek van [verweerster] ten grondslag zouden hebben gelegen, geen belemmering zijn geweest het biologische vaderschap van [betrokkene 1] vast te stellen.

2.24 Onderdeel e klaagt erover dat onjuist althans onbegrijpelijk is de vaststelling van het hof in rechtsoverweging 2.3 dat [betrokkene 2] is gehoord als belanghebbende.

2.25 Wat er zij van de juistheid van de klacht, deze kan niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. De klacht zou immers alleen kunnen slagen indien het feit dat de [betrokkene 2] niet als belanghebbende kan worden aangemerkt, betekent dat zij niet tijdens de mondelinge behandeling gehoord had kunnen worden, althans niet op de wijze waarop dat is gebeurd. Zoals uit de bespreking van onderdeel c II is gebleken, is daarvan geen sprake.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Beschikkingen van de rechtbank Breda van 25 januari 2002 (onder 1, 2 en 3.1) en van 23 juli 2002, alsmede de beschikking van het hof Den Bosch van 22 mei 2003 onder 2 en 4.1.

2 Het betekeningsexploot bevindt zich in het B-dossier als productie 4.

3 Het verzoekschrift is op 21 augustus 2003 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

4 De productie betreft een afdruk van een e-mailbericht van de advocaat van [eiser] die hem in hoger beroep heeft bijgestaan, gericht aan de advocaat die in cassatie voor [eiser] optreedt. Het bericht bevat een verslag van de mondelinge behandeling bij het hof.

De feitelijke grondslag van de middelen kan echter slechts worden gevonden in de bestreden uitspraak en de stukken van het geding (art. 419 Rv). Deze productie zal ik dan ook niet betrekken bij de beoordeling van het cassatieverzoek.

5 Na het toegewezen verzoek tot verlenging van de verweertermijn is op 24 oktober 2003 het verweerschrift ter griffie ingekomen.

Beide partijen hebben een procesdossier overgelegd. In het A-dossier ontbreken enkele stukken die wel door [verweerster] zijn overgelegd, te weten het betekeningsexploot van 25 oktober 2002 (prod. 4 A), een brief van de procureur van [verweerster] aan de griffier van de rechtbank Den Bosch van 3 maart 2003 (moet zijn: hof Den Bosch - W-vG), brief hof Den Bosch aan partijen van 25 maart 2003, brief procureur [eiser] aan hof Den Bosch van 7 april 2003 met producties en brief procureur [eiser] aan hof Den Bosch van 10 april 2003 (producties 7 t/m 10 A).

6 Wet van 24 december 1997, Stb. 1997, 772 (in werking getreden op 1 april 1998).

7 Zie over deze situatie en de andere mogelijkheid van art. 1:207 lid 1 BW: TK, 1995-1996, 24 649, nr. 3, p. 20 e.v. Zie ook P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, derde druk (2002), p. 188 e.v; Asser-De Boer, 1998, nr. 785z-785ff.

8 TK, 1996-1997, 24 649 en 25 189, nr. 35, p. 31.

9 HR 22 september 2000, NJ 2001, 647 m.nt. JdB. Zie ook Asser-De Boer, nr. 785z en 785f.

10 Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof blijkt dat door de advocaat van [eiser] pleitnotities zijn overgelegd die slechts gedeeltelijk ter zitting zijn voorgelezen, namelijk tot punt 24 (p. 3 proces-verbaal). In de productie die is overgelegd bij het verzoekschrift tot cassatie, wordt gesteld dat volgens de toenmalige advocaat van [eiser] deze weergave in het proces-verbaal niet juist is en dat de pleitnotities integraal zijn voorgedragen. Met een verwijzing naar voetnoot 4 ga ik niet verder in op de inhoud van deze productie.

11 Anders dan in het verweerschrift lees ik hierin niet een klacht over het niet honoreren van een verzoek om een deskundigenonderzoek.

12 Een dergelijke opstelling van [eiser] is bovendien begrijpelijk in het licht van de bereidheid van [verweerster] om aan een DNA-test mee te werken, zie onder 23 van het verweerschrift in appel.

13 Art. 806 lid 2 Rv. bepaalt dat de art. 799 tot en met 805 eerste lid van overeenkomstige toepassing zijn in hoger beroep. Burgerlijke Rechtsvordering, Doek, art. 800, aant. 3 spreekt in dit verband over "informanten".

14 Verzoekschrift tot cassatie, p. 11.

15 Dit wordt door [eiser] ook nadrukkelijk erkend bij de bespreking van deze klacht (verzoek tot cassatie p. 4).

16 Onder meer HR 19 maart 1975, NJ 1976, 267; HR 27 september 2000, NJ 2001, 221. EHRM 9 juli 2002, nr. 48334/99 (Polman vs The Netherlands), www.echr.coe.int/ onder "Judgments and decisions".