HR, 19-07-2019, nr. 18/03838

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1.

Op 16 juli 2014 heeft de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, een beschikking gegeven met betrekking tot de verdeling van de door echtscheiding ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van partijen.2.Bij die beschikking heeft de rechtbank - kort gezegd - de verdeling van de huwelijksgemeenschap vastgesteld, bepaald dat de man aan de vrouw wegens zijn overbedeling een bedrag van € 43.292,- moet betalen, bepaald dat partijen draagplichtig zijn voor de gemeenschappelijke schulden, bepaald dat de man aan de vrouw op grond van vergoedingsrechten € 1.586,- moet voldoen en bepaald dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het meer of anders verzochte is afgewezen. De rechtbank heeft het volgende overwogen met betrekking tot de inboedel van partijen (rov. 2.14 t/m 2.19):

“Vordering inboedel

De vrouw heeft gesteld dat de man in oktober 2012, derhalve ruimschoots voor de mondelinge behandeling op 17 december 2013, ter voorkoming van beslag vanwege een achterstand in zijn alimentatieverplichtingen een deel van de gemeenschappelijke inboedel heeft verkocht. Volgens de vrouw heeft de man daarvan opzettelijk geen melding gemaakt toen partijen ter zitting op 17 december 2013 een compromis over de verdeling van de inboedel hebben gesloten. Bij brief van 9 januari 2014 verzoekt zij op grond van artikel 1:164 BW (benadeling gemeenschap) veroordeling van de man tot betaling van de helft van de waarde van de verkochte goederen, ofwel € 16.675,00. Bij brief van 10 februari 2014 stelt de vrouw zich op het standpunt dat de man goederen voor haar verborgen heeft gehouden en dat artikel 3:194 BW met zich brengt dat alle inboedelgoederen aan haar toekomen. Zij verzoekt primair veroordeling van de man tot levering aan haar van de inboedelgoederen zonder verrekening en subsidiair vergoeding door de man van de volledige waarde van de betreffende inboedelgoederen, ofwel € 33.350,00.

De man stelt dat op hem geen informatieplicht rustte en dat de vrouw zich diende te wenden tot de door haar ingeschakelde deurwaarder. Daarnaast stelt de man dat de vrouw niet is benadeeld omdat als rekening was gehouden met de omstandigheid dat de man de in zijn bezit zijnde inboedel had verkocht, de te verdelen inboedel nog slechts kleiner zou zijn geweest. Volgens de man is er geen sprake van verzwijging als bedoeld in artikel 3:194 BW. Ook bestrijdt de man de door de vrouw gestelde waarde.

De rechtbank overweegt dat uit de stukken blijkt dat de man de inboedel van zijn woning in oktober 2012 voor € 3.000,00 heeft verkocht en in eigendom heeft overgedragen. Tevens heeft de man de inboedel van de koper gehuurd voor een bedrag van € 60,00 per maand. Volgens de brief van de vrouw van 10 februari 2014 zijn de inboedelgoederen eind december 2013 in het feitelijke bezit van de koper gebracht. Tussen partijen is niet in geschil dat in het verkochte is begrepen een deel van de gemeenschappelijke inboedel van partijen. Door de man is niet bestreden dat hij tot verkoop en huur is overgegaan om beslag in verband met zijn alimentatieschuld aan de vrouw te voorkomen.

Anders dan de man stelt, rustte op hem wel de verplichting de vrouw actief te informeren over de door hem voorgenomen verkoop van de inboedelgoederen. De vrouw is immers voor de helft gerechtigd tot deze vermogensbestanddelen. Uit artikel 3:170 BW volgt dat de man zonder toestemming van de vrouw niet tot vervreemding daarvan bevoegd was. Daarnaast wijst de rechtbank ook in dit verband op de in artikel 21 Rv opgenomen verplichting alle relevante feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.

Nu over de goede trouw van de koper - in ieder geval ten aanzien van de beschikkingsbevoegdheid van de man - niets is gesteld of gebleken en de koper inmiddels het feitelijke bezit van de inboedel heeft, moet op grond van artikel 3:86 BW ervan worden uitgegaan dat het eigendomsrecht van de koper (ondanks de beschikkingsonbevoegdheid van de man) moet worden gerespecteerd. Dat betekent dat het verzoek van de vrouw deze inboedel alsnog volledig aan haar toe te delen niet meer mogelijk is en moet worden afgewezen. De vraag of die toedeling zonder nadere verrekening zou moeten geschieden, kan dan onbeantwoord blijven.

Anders dan de vrouw stelt leidt het vorenstaande niet tot de conclusie dat zij in het kader van de verdeling nadeel heeft geleden door de verzwijging van de feiten door de man. In de verdelingsprocedure heeft de man een voorstel tot verdeling gedaan, af te wikkelen zonder nadere verrekening (…). De vrouw heeft (…) ook een overzicht verstrekt van de te verdelen inboedel en van de daaraan volgens haar toe te rekenen waarde (…). Ter zitting van 17 december 2013 is de vrouw er kennelijk vanuit gegaan dat de man nog de beschikking had over de gemeenschappelijke inboedel welke hij uit de voormalige eigen woning van partijen had meegenomen. Rekening houdend met de door haar aan de totale gemeenschappelijke inboedel toegerekende waarde, is de vrouw ter zitting akkoord gegaan met een verdeling waarbij iedere partij recht heeft op de inboedel die zij onder zich heeft en de vrouw daarnaast recht heeft op de inboedel in de woning te Spanje. Hiermee heeft zij bewust afstand gedaan van de (in haar ogen) kennelijk waardevolle bij de man aanwezige inboedel tegenover behoud van de in haar bezit zijnde inboedel en de inboedel in Spanje. Nu uit de door de man gerealiseerde verkoopopbrengst niet blijkt dat de vrouw bij het sluiten van dit compromis is uitgegaan van een te lage waarde van de afgestane inboedel - tegenover de door de vrouw gestelde waarde van ruim € 33.000,00 staat een gerealiseerde verkoopopbrengst van € 3.000,00 - is die verkoop weliswaar onrechtmatig geweest, maar heeft de vrouw daardoor geen schade geleden. Er is daarom geen reden de vrouw niet gebonden te achten aan de door haar gesloten verdelingsovereenkomst. In haar persoonlijke brief van 2 juni 2014 heeft de vrouw nog aangevoerd dat zij het compromis ter zitting heeft gesloten omdat zij veronderstelde door middel van het (door het LBIO gelegde) beslag op de inboedelgoederen meer rechten zou hebben op de waarde van de inboedel. Hiermee heeft zij echter onvoldoende gesteld om een beroep op dwaling of misbruik van omstandigheden te kunnen honoreren. Gelet hierop moet het verzoek van de vrouw de man te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 33.350,00 worden afgewezen. De rechtbank zal de verdeling van de inboedel vaststellen overeenkomstig hetgeen daarover in de tussenbeschikking is opgenomen (aan de vrouw komt toe hetgeen zij onder zich heeft en de inboedel in Spanje), met dien verstande dat aan de man in plaats van zijn aandeel in de inboedel de verkoopopbrengst ad € 3.000,00 toekomt.”

Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Voor zover in cassatie van belang keerde grief 4 van de vrouw zich tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de inboedel. In zijn eindbeschikking van 1 oktober 2015 heeft het hof daaromtrent het volgende overwogen:

“5.11 Met grief 4 in het incidenteel hoger beroep maakt de vrouw bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank over (de verdeling van) de inboedel. Zij heeft weliswaar ingestemd met toebedeling aan de man van de inboedel die hij onder zich had, maar omdat de man vervolgens een executoriaal beslag heeft gefrustreerd, komt zij daarvan terug. Volgens de vrouw is inmiddels gebleken dat die zaken nimmer zijn verkocht, zoals de man stelt, en is de ‘koop en leveringsakte’ vervalst, hetgeen de man betwist.

Het hof stelt voorop dat de vrouw geen grief heeft gericht tegen de bepaling van de rechtbank dat ieder van partijen de inboedel toebedeeld krijgt die hij of zij onder zich heeft. Dat de man daarnaast gehouden zou zijn een vergoeding aan de vrouw te betalen van € 33.350,- heeft de vrouw niet althans onvoldoende onderbouwd. Anders dan de vrouw stelt kan bij de bepaling van de waarde van de inboedel niet worden uitgegaan van de nieuw- of aanschafwaarde. De waarde van een gemiddelde tweedehands inboedel - zo mag algemeen bekend worden verondersteld - wordt veelal op een laag bedrag getaxeerd. Dat tot de inboedel kostbare zaken behoren is gesteld noch gebleken. Nu de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake zou zijn van een inboedel die meer waarde heeft dan gebruikelijk en vast staat dat zij een deel van de tot de inboedel behorende zaken heeft ontvangen, faalt de grief.”

Het hof heeft de beschikking van de rechtbank vernietigd, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre - uitvoerbaar bij voorraad - opnieuw beschikkende:

- bepaald dat de vrouw wegens overbedeling met betrekking tot bepaalde zaken een bedrag van € 958,- aan de man moet voldoen;

- bepaald dat de man draagplichtig is voor het depotsaldo op een bepaalde bankrekening;

- de beschikking van de rechtbank aangevuld in die zin dat de man ter zake van in die beschikking onder rov. 5.9 genoemde kosten aan de vrouw een bedrag van € 3.372,65 dient te betalen;

- de beschikking voor het overige bekrachtigd,

- de kosten van het geding in hoger beroep in die zin gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Het hof heeft het meer of anders verzochte afgewezen.

Bij verzoekschrift, ingekomen op 31 maart 2016, heeft de vrouw bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, op de voet van art. 390 Rv een verzoek tot herroeping ingediend van zowel de hiervoor in 1.1 genoemde beschikking van de rechtbank van 16 juli 2014 als de in 1.2 genoemde beschikking van het hof van 1 oktober 2015.3.Zij heeft daartoe aangevoerd dat de man in de procedure bedrog (valsheid in geschrifte) heeft gepleegd. De vrouw beoogde met haar verzoek het geding geheel te heropenen zodat de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap in volledigheid weer ter beoordeling aan het hof wordt voorgelegd, dan wel (subsidiair) het geding te heropenen voor zover het gepleegde bedrog en de valse stukken betrekking hebben op het specifieke onderdeel van de inboedelverdeling. De vrouw heeft haar verzoek gebaseerd op de gronden genoemd in art. 382, aanhef en onder a en b, Rv.4.

De mondelinge behandeling van het verzoek heeft op 29 juni 2017 plaatsgevonden. De man heeft daar mondeling verweer gevoerd. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling hebben de advocaten van partijen onder meer het volgende verklaard:

“(…) mr. Bos , advocaat van de vrouw:

(…) Ik heb nog een extract van het strafvonnis gezonden, dat ging over het opmaken van dat stuk over de inboedel. Het bleek allemaal een opzetje te zijn geweest. Dat was nog niet bekend bij de rechtbank en het hof toen die beschikkingen zijn gegeven. De man wist dat wel, dat is bedrog.

mr. Roethof, advocaat van de man:

Het klopt dat de man is veroordeeld voor valsheid in geschrifte, maar slechts een beperkt deel van de beslissing van het hof berust op dat stuk. Niet de hele boedelverdeling hoeft te worden bezien zoals de vrouw verzoekt. Het gaat enkel om de inboedel. Alleen dat kan aan de orde zijn. Dat document ziet ook niet op de verdeling. Het hof heeft dat stuk ook niet gebruikt voor zijn beslissing. Wat ons betreft zou het enkel om gedeeltelijke herroeping gaan. (…)

mr. Bos , advocaat van de vrouw:

Het dossier gaat over de boedelverdeling. Het hangt overal met elkaar samen. Je zou het technisch i[n] partjes kunnen knippen, maar het gaat om een verdeling en daarbij hangt alles met elkaar samen. Dat kun je niet los van elkaar zien. Alleen de inboedel herzien is te kort door de bocht. Het is van invloed op de totale verdeling. Het gaat erom tot een eerlijke verdeling te komen en dan moet je het geheel bekijken. (…)

mr. Roethof, advocaat van de man:

Het is de vraag welke invloed dat heeft. Die invloed van dat stuk is heel gering en heeft alleen betrekking op de inboedel. De vrouw had veel hogere bedragen geëist en daar is al over besloten op grond van andere informatie dan dat stuk over de inboedel. De inboedel vertegenwoordigt ook slechts een geringe waarde, wellicht maar duizend euro en bovendien heeft ze een deel al. Het gaat dus hooguit om enkele honderden euro’s. (…)”

Bij beschikking van 5 oktober 2017 heeft het hof de verzoeken van de vrouw, voor zover betrekking hebbend op de beschikking van de rechtbank van 16 juli 2014, afgewezen. Het hof heeft het verzoek van de vrouw, voor zover dat betrekking heeft op de beschikking van het hof van 1 oktober 2015, toegewezen en de procedure voor zover die betrekking heeft op de verdeling van de inboedelgoederen (rechtsoverwegingen 5.11 en 5.12 van de beschikking van 1 oktober 2015, hiervoor weergegeven in 1.2) heropend. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

“3.1 Ingevolge artikel 390 Rv kan een beschikking op verzoek van de oorspronkelijke verzoeker of van een belanghebbende worden herroepen op de gronden genoemd in artikel 382 Rv, tenzij de aard van de beschikking zich daartegen verzet.

Ingevolge artikel 382 Rv (in verbinding met artikel 390 en 391 Rv) kan een beschikking waartegen geen gewoon rechtsmiddel meer kan worden aangewend worden herroepen indien:

a. het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd,

b. berust op stukken, waarvan de valsheid na de beschikking is erkend of bij gewijsde is vastgesteld, of

c. de partij na de beschikking stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden.

Gelet op onder meer de bepalingen in de artikelen 383 en 384 Rv is de vrouw ontvankelijk in haar verzoek. Het hof kan echter enkel zijn beschikking van 1 oktober 2015 herroepen, niet (ook) de beschikking van de rechtbank van 16 juli 2014. Voor zover het verzoek van de vrouw betrekking heeft op de beschikking van de rechtbank zal het hof dit afwijzen.

Bij arrest van de strafkamer van dit hof van 3 mei 2016 (…) is de man veroordeeld ter zake van valsheid in geschrift en opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de man verklaard dat hij ten aanzien van de tot de ontbonden gemeenschap behorende inboedelgoederen valsheid in geschrifte heeft gepleegd en dat hij in de procedure bij het hof (…) stukken heeft overgelegd waaruit zou blijken dat de man de gehele inboedel aan een derde had verkocht en geleverd. Dit laatste is echter niet het geval geweest. De man is hiervoor bij voormeld arrest van de strafkamer van het hof strafrechtelijk veroordeeld tot tachtig uur taakstraf. Zowel de beslissing van de rechtbank als die van het hof ten aanzien van de verdeling van de inboedel berusten (deels) op die valse stukken (rov. 2.14 tot en met 2.19 in de beschikking van de rechtbank en rov. 5.11 en 5.12. in de beschikking van het hof). Het hof is daarom van oordeel dat is voldaan aan het vereiste voor herroeping als bedoeld in artikel 382 onder b Rv.

Uit artikel 387 Rv volgt dat de rechter die de voor herroeping aangevoerde grond of gronden juist bevindt, het geding geheel of gedeeltelijk heropent. Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling dat het geding geheel heropend dient te worden. De vrouw heeft naar het oordeel van het hof niet aangegeven of duidelijk gemaakt in welk opzicht de valse stukken invloed hebben gehad op hetgeen behoudens de beslissing ten aanzien van de inboedel verder is beslist. In de beschikking van het hof gaan de rechtsoverwegingen 5.11 en 5.12 specifiek over de inboedelgoederen en vormen een afgescheiden geheel, zonder dat daaruit enig verband blijkt met overige beslissingen die de verdeling betreffen. Het hof zal daarom het geding gedeeltelijk heropenen, namelijk voor zover dit betrekking heeft op de verdeling van de inboedelgoederen. Het hof zal partijen ten dien aanzien in de gelegenheid hun stellingen en verweren te wijzigen en aan te vullen, een en ander conform artikel 387 Rv.”

Het hof heeft partijen op grond van art. 387 Rv toegelaten hun stellingen en verweren met betrekking tot de verdeling van de inboedelgoederen te wijzigen en aan te vullen.

De vrouw heeft bij akte uitlating na beschikking nadere stellingen ingenomen en verweren geponeerd. Zij heeft het hof verzocht bij wege van herroeping de wijze van verdelen van de inboedel aldus vast te stellen dat aan ieder van partijen wordt toegedeeld hetgeen een ieder reeds thans van die inboedel onder zich heeft en de man te veroordelen om uit hoofde van overbedeling aan de vrouw te betalen een bedrag van € 51.880,- dan wel een zodanig bedrag als het hof juist acht.

Bij akte uitlating na beschikking heeft de man het hof verzocht de door de vrouw voorgestelde wijze van verdeling af te wijzen.

Op 13 april 2018 heeft het hof de zaak mondeling behandeld. Bij beschikking van 7 juni 2018 heeft het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de man veroordeeld om aan de vrouw een bedrag van € 10.000,- te betalen, en hem veroordeeld in de kosten van de herroepingsprocedure. Het hof heeft het meer of anders verzochte afgewezen. Het hof heeft als volgt overwogen:

“2.3 (…) Een deelgenoot die tot de gemeenschap behorende goederen opzettelijk verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, verbeurt zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten. Tussen partijen is niet in geschil dat er sprake is van een situatie waarin door de man inboedelzaken zijn verbeurd; door de man is erkend dat van een dergelijke situatie sprake is. De vraag die voorligt is welk gevolg aan deze vaststelling dient te worden verbonden.

Het geschil tussen partijen betreft de vraag welke inboedelzaken verbeurd zijn. De vrouw stelt dat de man door zijn handelen zowel de gehele inboedel in Nederland als die in Spanje heeft verbeurd, hetgeen de man gemotiveerd heeft betwist. Ook is de waarde van de verschillende inboedelzaken in geschil.

In de beslissing van 5 oktober 2017 tot herroeping en heropening heeft dit hof overwogen dat de rechtsoverwegingen 5.11 en 5.12 van de beschikking van dit hof van 1 oktober 2015 specifiek over de inboedelgoederen gaan en een afgescheiden geheel vormen. Het hof heeft daarom de procedure tot verdeling van die inboedelgoederen heropend.

Voor wat betreft de beslissing in eerste aanleg van 16 juli 2014, waarbij aan de vrouw is toegedeeld hetgeen zij onder zich heeft met inbegrip van de inboedel in Spanje zonder verdere verrekening en welke beslissing door het hof bij beschikking van 1 oktober 2015 is bekrachtigd, zal het hof thans niet anders beslissen. Ten aanzien van deze goederen is de herroeping afgewezen.

Partijen verschillen van mening welke inboedelgoederen nog in de verdeling betrokken moeten worden. De vrouw heeft kopieën van foto’s van de inboedel die in die woning in [woonplaats] stond in het geding gebracht, vergezeld van een lijst met de - geschatte - aankoopwaarden ter onderbouwing van haar verzoek. De man ontkent dat alle op de foto’s voorkomende inboedelgoederen indertijd onverdeeld gebleven zijn en stelt dat hij op meerdere momenten delen van de inboedel aan de vrouw heeft afgegeven en dat hij van bepaalde inboedelgoederen niet weet waar deze gebleven zijn. De man heeft verklaard dat hij nog twee schemerlampen, twee spiegels en wat oude stoelen heeft. De vrouw voert daartegen verweer.

Het hof is van oordeel dat alle inboedelzaken die voorkomen op de (geënsceneerde) koop- en leveringsakte van 31 oktober 2013 alsnog verdeeld moeten worden. De stelling van de man dat een deel van die goederen alsnog aan de vrouw is afgegeven passeert het hof als onvoldoende onderbouwd. Het had op de weg van de man gelegen om hierover in een eerder stadium van de procedure meer duidelijkheid te verschaffen, zeker gelet op de inspanningen van de vrouw om gegevens over de omvang en de waarde van de inboedel in de procedure te brengen en de door de man gepleegde valsheid in geschrifte. Nu de man onvoldoende heeft gesteld, bestaat er ook geen aanleiding om het door hem gedane bewijsaanbod te honoreren.

Voor wat betreft de waarde van voormelde inboedelzaken overweegt het hof als volgt. Het hof blijft bij hetgeen overwogen is in zijn beschikking van 1 oktober 2015, namelijk dat bij de bepaling van de waarde van de inboedel niet kan worden uitgegaan van de nieuw- of aanschafwaarde, omdat de waarde van een gemiddelde tweedehands inboedel - zo mag algemeen bekend worden verondersteld - veelal op een laag bedrag wordt getaxeerd. Daaruit volgt dat de door de vrouw genoemde waarde te hoog is. De man heeft de stellingen van de vrouw bloot ontkend en zelf geen aanwijzingen omtrent de waarde van de verschillende zaken in het geding gebracht, noch heeft hij een totaal bedrag genoemd. Aangezien de waarde van de inboedel niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, zal zij worden geschat. Hierbij weegt enerzijds mee dat niet meer kan worden nagegaan wat exact de staat is van de inboedelgoederen, anderzijds hetgeen hiervoor is opgemerkt over de geringe waarde van gebruikte inboedelgoederen. Naar redelijkheid en billijkheid kent het hof aan de vrouw een bedrag toe van € 10.000,-.”

Bij verzoekschrift, ingekomen op 7 september 2018, heeft de man beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikkingen van 5 oktober 2017 en 7 juni 2018. Bij brief van 7 november 2018 heeft de advocaat van de vrouw de rolraadsheer bericht dat de vrouw afziet van het voeren van verweer tegen het beroep van de man.

Ik heb nadien ambtshalve bij mr. Alt zowel het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 13 april 2018 als het volledige procesdossier in eerste aanleg en in hoger beroep (tot en met de beschikking van het hof van 1 oktober 2015) opgevraagd. Het proces-verbaal is op 22 februari 2019 ter griffie ingekomen en het procesdossier op 14 maart 2019. Het overgelegde procesdossier is evenwel niet volledig. Op de inventarislijst is bij de meeste stukken aangetekend: “niet in ons bezit”. Overgelegd zijn slechts (i) de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Oost-Nederland, zittingsplaats Arnhem, van 19 maart 2013, (ii) de hiervoor in 1.1 genoemde beschikking van 16 juli 2014, (iii) het proces-verbaal van de mondeling behandeling bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 7 juli 2015 en (iv) de hiervoor in 1.2 genoemde eindbeschikking van 1 oktober 2015. Deze vier stukken waren reeds alle overgelegd.

Ik heb mij allereerst afgevraagd of het cassatieberoep tegen de beschikking van 5 oktober 2017 ontvankelijk is. Naar mijn mening is dat op grond van het volgende het geval. Ten Kate en Wesseling-van Gent schrijven over de beslissing inzake de heropening van het geding het volgende:5.

“(…) Is het bestaan van de voor de herroeping aangevoerde gronden juist bevonden, dan heropent de rechter het oorspronkelijke geding geheel of gedeeltelijk en geeft hij partijen of belanghebbenden gelegenheid hun stellingen en verweren te wijzigen en aan te vullen (art. 387 en 391 Rv). Op de gevorderde of verzochte herroeping beslist de rechter bij die uitspraak nog niet. Ongedaanmaking van de gevolgen van de bestreden uitspraak of uitspraken is dan ook - anders dan onder het oude recht - bij de uitspraak tot heropening van het geding evenmin aan de orde. Of het tot herroeping komt met de gevolgen van dien, hangt af van de vraag of de rechter in het heropende geding (…) tot een ander oordeel komt (art. 389 en 391 Rv), waaronder begrepen, of inderdaad van bijv. bedrog sprake is geweest indien daarover bij de heropening van het geding nog niet definitief is beslist.

Gelet op deze regeling, is (…) de uitspraak tot heropening van het geding een tussenuitspraak (…). Bij deze uitspraak wordt immers - anders dan onder het oude recht - nog niet bij uitdrukkelijk dictum een eind gemaakt aan het proces in de hangende instantie omtrent enig gedeelte van het gevorderde of verzochte, in casu de gehele of gedeeltelijke herroeping van de bestreden uitspraak of uitspraken met een nieuwe beslissing in de oorspronkelijke procedure.

Deze tussenuitspraak tot heropening van het geding houdt echter tevens een eindbeslissing in, nu de heropening eerst kan worden uitgesproken nadat de rechter het bestaan van de voor herroeping aangevoerde grond of gronden in zoverre juist heeft bevonden dat zulks een heropening van het oorspronkelijke geding rechtvaardigt, dat wil zeggen nadat hij in die zin uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist. Wegens het belang van deze eindbeslissing staat daartegen in afwijking van art. 337 lid 2, 358 lid 3, 401 a lid 2 en 426 laatste lid Rv direct beroep open, zij het dat dit ingevolge art. 388 lid 2 en 391 Rv is beperkt tot cassatieberoep en verzet; ook derdenverzet staat open. In zoverre vertoont deze eindbeslissing die aldus door het ongebruikt laten verstrijken van de termijn in gewijsde kan gaan of onherroepelijk kan worden, karaktertrekken van een einduitspraak (deeluitspraak).

Nu de uitspraak tot heropening van het geding een tussenuitspraak is, kan de beslissing over de kosten overeenkomstig art. 237 lid 2 Rv aangehouden worden tot de einduitspraak. (…).”

Uit deze passages kan worden afgeleid dat de beslissing inzake de heropening van het geding kan worden aangemerkt als een tussenuitspraak waartegen direct cassatieberoep mogelijk is.6.Ook kan blijkens de passage met het instellen van cassatieberoep worden gewacht totdat in de einduitspraak een inhoudelijke beslissing is gegeven. Voor de onderhavige zaak betekent dit dat cassatieberoep tegen de tussenbeschikking van 5 oktober 2017 kon worden ingesteld tegelijk met het cassatieberoep tegen de eindbeschikking van 7 juni 2018. De man kan derhalve worden ontvangen in zijn cassatieberoep tegen de beschikking van 5 oktober 2017.

Het middel bevat onder punt 1 een beschrijving van de kern van de zaak en een overzicht van de feiten zoals gesteld in het verzoekschrift tot herroeping. Onder punt 2 worden verschillende klachten geformuleerd die hierna zullen worden aangeduid als onderdelen.

Onderdeel 2.1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.1 t/m 3.5 van de tussenbeschikking van 5 oktober 2017, hiervoor in 1.5 weergegeven. Het onderdeel klaagt in algemene zin dat het daar gegeven oordeel onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

De onderdelen 2.1.0 en 2.1.1 bevatten geen klacht. Onderdeel 2.1.2 neemt met juistheid tot uitgangspunt dat het hof in rov. 3.4 (slot) heeft geoordeeld dat is voldaan aan het vereiste voor herroeping als bedoeld in art. art. 382, aanhef en onder b, Rv. Het onderdeel klaagt dat het hof in de rechtsoverwegingen 3.3 t/m 3.5 en vervolgens in het dictum miskent dat, indien een partij nog in het geding zelf de valsheid met alle middelen rechtens aan de orde kan stellen, aan het vereiste van “na de uitspraak”7.niet is voldaan. Het onderdeel stelt dat uit (i) de beschikking van het hof van 1 oktober 2015, hiervoor weergegeven in 1.2, (ii) de stellingen van de vrouw in het verzoekschrift tot herroeping8.en (iii) grief 4 in het verweerschrift tevens inhoudende incidenteel hoger beroep van 4 februari 2015 volgt dat de vrouw destijds ten tijde van het hoger beroep bekend was met de valsheid van de overeenkomst, dat dit in die procedure ook onderwerp van debat is geweest9.en dat daarop volgens de vrouw zelf10.ook is beslist. Uit de inhoud van grief 4 in combinatie met de daarbij overgelegde productie 1211.waren er volgens het onderdeel voldoende aanknopingspunten voor de vrouw om de valsheid van de overeenkomst in de hoofdprocedure te bewijzen. Nu gesteld noch gebleken is dat dit niet mogelijk was en derhalve niet is voldaan aan de voorwaarde “dat het bedrog of de valsheid na de uitspraak bekend moet zijn geworden en dus niet meer in het geding zelf aan de orde kon worden gesteld”, heeft het hof volgens het onderdeel de vrouw in zijn tussenbeschikking van 5 oktober 2017 ten onrechte in haar verzoek tot herroeping ontvankelijk verklaard en de zaak heropend.

Onderdeel 2.1.3 neemt tot uitgangspunt dat de rechtsoverwegingen 3.3 t/m 3.5 en het dictum van de tussenbeschikking aldus moeten worden begrepen dat het hof van oordeel is dat een verzoek tot herroeping ontvankelijk is nadat (en/of doordat) alsnog wordt erkend of bewezen dat een stuk vals is nadat dit al eerder onderwerp van de debat is geweest in de hoofdprocedure en daarop al onherroepelijk is beslist. Het onderdeel klaagt dat het hof in dat geval miskent dat (i) die hoofdprocedure omtrent de gestelde valsheid gezag van gewijsde krijgt en (ii) het eerder in de hoofdprocedure niet of niet volledig benutten van de procedurele mogelijkheden voor rekening en risico komt van de partij die die eerdere processuele mogelijkheden onbenut heeft gelaten. Althans is dat oordeel volgens het onderdeel zonder nadere toelichting onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het onderdeel betoogt dat het hof de vrouw ook om deze redenen niet ontvankelijk had mogen verklaren in haar verzoek om herroeping.

Onderdeel 2.1.4 neemt tot uitgangspunt dat het hof de vrouw in haar verzoek ontvankelijk heeft verklaard en het geding heeft heropend omdat de man niet “een verweer zoals in onderdeel 2.1.1 is aangegeven heeft gevoerd”. Het onderdeel klaagt dat het hof in dat geval miskent dat het ambtshalve op basis van de door de vrouw zelf gestelde feiten en omstandigheden had moeten onderzoeken of het rechtsmiddel van herroeping nog openstond, nu de vrouw zelf heeft aangegeven dat zij het bedrog al na de zitting van 17 december 2013 heeft ontdekt en dat zij in hoger beroep daarover een grief heeft geformuleerd. In elk geval had het hof volgens het onderdeel deze feiten en omstandigheden niet onbesproken mogen laten.

Bij de beoordeling van de klachten neem ik het volgende tot uitgangspunt.12.Art. 382 Rv kent met ingang van 1 januari 200213.(nog maar) drie gronden voor herroeping. Een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, kan op vordering van een partij worden herroepen indien:

a. het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd,

b. het berust op stukken, waarvan de valsheid na het vonnis is erkend of bij gewijsde is vastgesteld, of

c. de partij na het vonnis stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden.

De gronden hebben gemeen dat zij hun oorzaak vinden in (bedrieglijke) handelingen van een der partijen en in het geval van valse stukken ook van een derde. Het gaat er telkens om dat de feitelijke basis van de rechterlijke uitspraak althans de totstandkoming van de uitspraak als gevolg van een van de in die gronden omschreven feiten in enig opzicht niet deugt. Een vordering tot herroeping heeft aldus tot grondslag “het niet deugen van een feitelijke vaststelling of beoordeling in de uitspraak waartoe de rechter is gekomen, zich volgens het geldende procesrecht richtend op hetgeen partijen omtrent de feiten hebben aangevoerd.”14.

Voor de ontvankelijkheid van de vordering/het verzoek tot herroeping is nodig dat het feitelijke gebrek gepaard is gegaan met een beslissing, die de tot herroeping klagende partij in enig opzicht benadeelt. Ingevolge art. 382 Rv moet de aangevallen uitspraak onder a ‘berusten op’ het gestelde bedrog en onder b ‘berusten op’ de daar bedoelde stukken, terwijl onder c de stukken ‘van beslissende aard’ moeten zijn geweest. Voor de ontvankelijkheid is niet nodig dat de eisende/verzoekende partij verdergaand stelt dat de rechterlijke uitspraak onjuist was, althans anders geluid zou hebben. Voldoende is dat zij stelt dat de aangewezen gedragingen of feiten gekwalificeerd kunnen worden als een van de gronden behorende tot de opsomming in art. 382 Rv en dat deze in het voorliggende geval tot een zodanige twijfel omtrent de juistheid van de in de uitspraak aangenomen feiten en de daarop gebaseerde beslissing leiden, dat de klagende partij via heropening van het geding een herkansing moet krijgen de uitkomst van het geding in haar voordeel om te buigen.15.Dit betekent dat er een processueel causaal verband moet zijn tussen de als grond voor herroeping aangewezen gedragingen of feiten en de als gevolg daarvan in twijfel getrokken juistheid van de in de uitspraak aangenomen feiten althans van de totstandkoming van het desbetreffende oordeel en vervolgens tussen de aldus in twijfel getrokken feiten en de daarop genomen beslissing. Als de feiten en omstandigheden die grond kunnen opleveren voor herroeping in het gegeven geval van dien aard waren dat gezegd kan worden dat zij de (totstandkoming van de) beslissing daadwerkelijk hebben beïnvloed, dan is het vereiste verband gegeven.16.

In elke instantie komen de beslissingen niet zonder meer tot stand op basis van de stellingen van een van de partijen, maar hangen zij mede af van de reactie van de wederpartij of het ontbreken daarvan en vervolgens - zo nodig - van het geleverde bewijs en het tegenbewijs. Of en in hoeverre bedrog of een ander feit, als omschreven in art. 382 Rv, effect heeft (gehad) op de feitelijke vaststelling en daarmee op de uitspraak, hangt dus mede af van de reactie van de wederpartij in de procedure. Dit brengt mee, dat niet meer van in het licht van art. 382 Rv voldoende verband kan worden gesproken, als de wederpartij in de desbetreffende instantie heeft nagelaten gepleegd bedrog, een overgelegde (valse) akte enz., althans de feiten die de ander beoogde aldus ingang te doen vinden, te ontzenuwen of te controleren door naar de originele stukken te vragen, hoewel haar dit wel mogelijk was. Daaronder moet worden verstaan, dat het haar maatschappelijk gezien mogelijk was het nodige verweer te voeren althans dat het verweer achterwege bleef door een omstandigheid die voor haar rekening komt.17.Van de procespartij die reden heeft om te vermoeden dat door haar wederpartij bedrog wordt of is gepleegd, mag in de regel worden verwacht dat deze in het hangende geding binnen redelijke grenzen onderzoek zal doen naar de juistheid van dit vermoeden, bijvoorbeeld door haar wederpartij specifiek naar de herkomst van de door deze aangedragen gegevens te vragen die voor dat vermoeden aanleiding zijn geweest.18.Bij het vorenstaande past dat, als in het oorspronkelijke geding wel op het ‘bedrog’ een beroep is gedaan of de overlegging van het origineel is verlangd en daarop is beslist, een vordering tot herroeping te dezer zake in ieder geval niet meer openstaat. Of er sprake is geweest van relevant bedrog dan wel de niet-overlegging van het origineel gerechtvaardigd was, staat dan immers tussen de daarbij betrokken partijen bij gewijsde vast.19.

De rechtszekerheid vordert dat een uitspraak op enig moment - met name als er geen gewone rechtsmiddelen meer openstaan - voor partijen bindend moet zijn (lites finiri oportet). De rechtvaardigheid stelt daartegenover dat een uitspraak ook dan slechts met een dergelijke binding mag worden bekleed, indien deze niet voor een der partijen ten onrechte op enig punt nadelig is gewezen of tot stand gekomen. Niet elke onrechtvaardigheid kan echter aanleiding zijn de verworven bindende kracht te doorbreken. Het moet om ernstige gevallen gaan. Dit is niet het geval als de klagende partij in het omstreden geding voldoende gelegenheid heeft gehad ter zake verweer te voeren en - zo nodig - bewijs te leveren, maar dit niet is gebeurd. Dit geldt slechts als een en ander voldoende mogelijk is geweest.20.

De vrouw heeft haar verzoek tot herroeping gebaseerd op de in art. 382, aanhef en onder a en b, Rv genoemde gronden (zie onder punt 2 van de tussenbeschikking). Het hof heeft over de grond onder a niet expliciet geoordeeld. Het heeft aan het slot van rov. 3.4 van de tussenbeschikking overwogen dat is voldaan aan het vereiste voor herroeping als bedoeld in de grond onder b. Gelet daarop zal thans uitsluitend deze grond worden besproken.

Het vereiste ‘na de uitspraak’ is bij de herformulering in de wet in 2002 van onderdeel b van art. 382 Rv in de tekst blijven staan. Bij die gelegenheid is het vergelijkbare vereiste uit onderdeel a (bedrog) van het artikel geschrapt. Ten Kate en Wesseling-van Gent wijzen erop dat hier wellicht heeft gespeeld dat het vereiste ‘na de uitspraak’ in onderdeel b - anders dan in onderdeel a van het artikel het geval was - niet aan het ontdekken van de valsheid, maar aan de erkenning of de vaststelling bij gewijsde daarvan is verbonden.21.Dit vereiste is destijds in de wetstekst opgenomen, omdat de betrokken partij nog in het geding zelf voldoende gelegenheid zou hebben gehad tegen die valsheid en de gevolgen daarvan op te treden en dus ook in het geval dat de valsheid vóór de uitspraak is erkend of bij gewijsde is vastgesteld.22.Ten Kate en Wesseling-van Gent schrijven vervolgens het volgende (onderstreping mijnerzijds, A-G):23.

“De gedachte dat voor de mogelijkheid van herroeping door de rechter met een omstandigheid als deze rekening moet worden gehouden, als het in het oorspronkelijke geding voor de betrokken partij inderdaad voldoende mogelijk is geweest tegen de valsheid op te treden, is op zichzelf te onderschrijven. Zoals hiervoor is uiteengezet, geldt ook hier voor de ontvankelijkheid van een vordering tot herroeping het vereiste processuele causale verband tussen de uitspraak en de valsheid waarop deze uitspraak zou berusten. Het is evenwel jammer dat de wetgever deze afpaling niet zonder meer aan de toepassing van dat leerstuk heeft overgelaten. Daarmee zou duidelijker zijn geweest dat de uit dat leerstuk voortvloeiende meer soepele, bij de feiten en omstandigheden van het gegeven geval aansluitende, afbakening is bedoeld.

Aan het laten staan van deze tijdstipbepaling in de wetstekst zijn overigens geen ernstige gevolgen verbonden. Ter toelichting past het eerst enkele woorden te zeggen waarom de tijdstipbepaling, indien letterlijk genomen, ook overigens ongelukkig te noemen is.

Vooropgesteld kan worden dat de keuze van het tijdstip ‘na de uitspraak’, indien letterlijk genomen, tegen de achtergrond van bedoelde gedachtegang niet geheel zuiver is. Een partij kan immers in beginsel reeds vanaf het tijdstip waarop de zaak in staat van wijzen is, in het desbetreffende geding niets meer ondernemen. Dit is zelfs nog eerder het geval, omdat een partij ook nog een moeilijk in een algemene termijn vast te leggen tijd nodig heeft om de ontdekking van de valsheid in een handeling in het geding om te zetten. Bovendien kan de goede procesorde zich ertegen verzetten dat in een weer eerder vallend stadium van het geding nog nieuwe stellingen te berde worden gebracht. Daarbij komt dat een handelen niet goed denkbaar is vóórdat de betrokken partij van de valsheid (en ten slotte van de mogelijke erkenning of vaststelling daarvan) op de hoogte is, terwijl er ook andere redenen denkbaar zijn dat een partij, ofschoon daarvan wel op de hoogte, toch niet te dier zake kan handelen. Art. 383 Rv houdt dan ook bij de bepaling van de aanvang van de termijn waarbinnen het rechtsmiddel moet worden ingesteld, met het tijdstip van bekend worden met de grond rekening. Het is trouwens ook niet aannemelijk dat de wetgever met de onderhavige bepaling in onderdeel b van art. 382 Rv - letterlijk genomen - heeft willen uitsluiten dat met deze factor rekening zou kunnen worden gehouden in het geval dat de betrokken partij eerst na de uitspraak bekend werd met een vóórdien plaatsgehad hebbende erkenning of vaststelling als bedoeld.

Dit een en ander tezamen nemend en daarbij art. 383 Rv betrekkend, lijkt het geoorloofd het vereiste ‘na de uitspraak’ zo te verstaan, dat daarmee - in de terminologie van het meest sprekende geval - is aangegeven dat een herroeping door de rechter op de grond dat de uitspraak berust op stukken, waarvan (intussen) de valsheid is erkend of vastgesteld, slechts kan volgen, als een de valsheid van het stuk of de stukken betreffend verweer in het oorspronkelijke geding - waarin overigens de valsheid met alle middelen rechtens kon worden aangetoond - redelijkerwijs voor de betrokken partij niet (meer) mogelijk is geweest. Het redelijkerwijs ontbreken van de mogelijkheid in het oorspronkelijke geding een verweer te voeren met betrekking tot de valsheid van het stuk of de stukken is tevens - zoals reeds gezegd - van belang voor de ontvankelijkheid van de vordering tot herroeping. Tot deze uitleg leidt ook dat bij de wijziging van art. 382 Rv in 2001 het met ‘na de uitspraak’ vergelijkbare vereiste uit onderdeel a van het artikel is geschrapt en dat daartegenover in de desbetreffende parlementaire geschiedenis over de handhaving van het vereiste in het thans besproken onderdeel b niets is gezegd. Het voorafgaande brengt mee dat, als in het oorspronkelijke geding wel een beroep op de valsheid is gedaan en daarop is beslist, een vordering tot herroeping te dezer zake in ieder geval niet meer openstaat. De al dan niet valsheid van de betrokken stukken staat dan immers tussen partijen bij gewijsde vast.”

Van Schmidt auf Altenstadt schrijft in aant. 7 (“Het bedrog, de valsheid of de achterhouding is na de uitspraak ontdekt”) het volgende (onderstreping mijnerzijds, A-G):24.

“Als verzet en hoger beroep voorgaan (…) is het logisch dat herroeping alleen mogelijk is als ná de uitspraak blijkt van het bestaan van bedrog, dan wel valse of achtergehouden stukken. Aan die gevolgtrekking staat niet in de weg dat in art. 382 aanhef en onder a Rv niet langer als ontvankelijkheidsvoorwaarde is opgenomen dat het bedrog ‘na derzelver uitspraak ontdekt’ moet zijn. Het enkel later vinden of ter beschikking komen van nader bewijs of nieuwe ondersteunende feiten is geen voldoende grond de eenmaal afgesloten procedure weer te kunnen openen. Lites finiri oportet. Dat het bedrog na de uitspraak moet zijn ontdekt, volgt (ook) uit het vereiste processuele causale verband tussen het bedrog en de uitkomst van de voorafgaande procedure (…). De achterliggende gedachte is dat de partij die het bedrog nog vóór de uitspraak heeft ontdekt, de mogelijkheid heeft dit nog tijdig ter kennis van de rechter te brengen. Dit brengt mee dat niet meer van het door art. 382 Rv vereiste voldoende verband kan worden gesproken als de belanghebbende in de desbetreffende instantie heeft nagelaten gepleegd bedrog althans de feiten die de ander beoogde aldus ingang te doen vinden, te ontzenuwen of te controleren. Van de partij die herroeping vordert, mag worden verwacht dat zij uitlegt waarom zij de kwestie niet eerder, met name destijds in de desbetreffende instantie (of appel), aan de orde heeft gesteld, bijvoorbeeld dat zij met het bedrog niet eerder bekend was of dat zij zich, vanwege een andere omstandigheid waarvoor zij niet het procesrisico draagt, niet heeft kunnen verweren. Zie in dit verband echter ook aant. 16.4. Dezelfde achterliggende gedachte (correctie is nog mogelijk in het eigenlijke geding) brengt ook mee dat de eis van ontdekking ‘na de uitspraak’ onvoldoende zuiver is. Het debat is immers gesloten (…) vanaf het moment dat de rechter heeft meegedeeld binnen welke termijn hij (eind)vonnis zal wijzen (vgl. art. 129 Rv). Juister is dan ook te spreken van ontdekking na vonnisbepaling.”

In deze passage verwijst Von Schmidt auf Altenstadt naar aantekening 16.4. Daarin betoogt hij als volgt dat bij apert onbehoorlijk gedrag een minder zware onderzoeksplicht hoort (onderstreping mijnerzijds, A-G):

“Maar als alleen min of meer als ‘te kwader trouw’ of ‘grof’ te kwalificeren vormen van misleiding als grond voor herroeping geaccepteerd mogen worden - en varianten van onjuiste of misleidende presentaties die niet als bepaald verwerpelijk zijn aan te merken, buiten de herroepingsdeur worden gehouden - valt er veel voor te zeggen om argumenten die aan een beroep op dergelijke ‘zware’ onregelmatigheden als verweer worden tegengeworpen, af te wijzen. Een verweer dat vaak gevoerd wordt, is dat herroeping niet kan slagen omdat het bedrog reeds tijdens de procedure is ontdekt of bij een redelijkerwijs van de bedrogene te verwachten onderzoek had kunnen worden ontdekt (…). Een algemene regel die de niet adequaat reagerende wederpartij een beroep op de misleidende opstelling van de ander ontzegt, doet de bedrogen partij tekort. Zo’n verweer kan niet beoordeeld worden zonder dat ten minste is vastgesteld of de bedrieglijke gedragingen waarop de herroepingsvordering berust, (wel of niet) in zo ernstige mate verwijtbaar zijn, dat daardoor, in de verhouding tussen deze partijen, de minder adequate reactie van de andere partij - de eiser in het heropeningsgeding - (wel of niet) aan deze mag worden toegerekend. Of heropening al dan niet toelaatbaar is, hangt af van de omstandigheden, waarbij - in elk geval - de ernst van het aan de wederpartij verweten gedrag een aanzienlijk gewicht in de schaal legt. Deze meer specifieke beoordeling treffen wij aan in de jurisprudentie van de Hoge Raad.25.Als het bedrog redelijkerwijs niet tijdens de voorafgaande procedure zelf kon worden aangetoond, staat een vordering tot herroeping open. Van de procespartij die reden heeft om te vermoeden dat door zijn wederpartij bedrog wordt gepleegd, mag worden verwacht dat deze binnen redelijke grenzen onderzoek zal doen naar de juistheid van dit vermoeden, bijvoorbeeld door zijn wederpartij specifiek naar de herkomst van de door deze aangedragen gegevens te vragen die voor dat vermoeden aanleiding zijn geweest. Daarbij geldt dat dit onderzoek niet aan hoge eisen behoeft te voldoen.”

Ik keer thans terug tot de onderdelen. Bij de beoordeling neem ik tot uitgangspunt dat niet (expliciet) wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat het hiervoor in 2.5 beschreven processueel causaal verband ontbreekt.

Uit het hiervoor in 1.4 weergegeven proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 29 juni 2017, die betrekking had op de eerste fase van de herroepingsprocedure, blijkt dat de advocaat van de man heeft verklaard dat niet de hele boedelverdeling hoeft te worden bezien, dat het enkel gaat om de inboedel en dat het wat hem en de man betreft “enkel om gedeeltelijke herroeping zou gaan”. Uit deze stellingen zou kunnen worden afgeleid dat de (advocaat van de) man het er op zich mee eens was dat de procedure wordt heropend, zij het slechts waar het de inboedel betreft. Het is op dit punt dat het hof de procedure ook heeft heropend. Gezien voornoemde stellingen zou op goede gronden kunnen worden betoogd dat de man als het ware in een gedeeltelijke herroeping heeft berust en dat hij er daarom thans in cassatie niet over kan klagen dat het hof de procedure gedeeltelijk heeft heropend.

Ook overigens kunnen de onderdelen naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Het opgevraagde volledige procesdossier is niet overgelegd. Het is derhalve niet mogelijk om na te gaan wat de vrouw in de procedure bij de rechtbank en bij het hof precies heeft aangevoerd omtrent (de wetenschap met betrekking tot) het bedrog van de man en wat het precieze verweer van de man op dat punt was. In de procesinleiding wordt weliswaar het verweer van de man op het incidenteel hoger beroep van de vrouw in hoger beroep weergegeven (hiervoor weergegeven in voetnoot 9), bij afwezigheid van dit processtuk in het procesdossier kan ik niet nagaan of de geciteerde passage daadwerkelijk steun vindt in dat verweerschrift. Uit de geciteerde passage kan worden afgeleid dat de man heeft betwist dat sprake is van een vervalsing van de koopovereenkomst. Daarbij wordt aangestipt de vraag of de handtekening op de koopovereenkomst van [de koper] (de “koper”) afkomstig is. Het arrest van de strafkamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 3 mei 2016, waarnaar het hof verwijst in rov. 3.4 van de bestreden beschikking van 5 oktober 2017, heb ik niet aangetroffen in de overgelegde stukken. Uit de stellingen van de vrouw in het verzoekschrift tot herroeping (punt 21) leid ik af dat de man niet de koopakte heeft vervalst in die zin dat de handtekening van de “koper”, [de koper] , vals is, doch dat laatstgenoemde bewust heeft meegewerkt aan de valse transactie en ermee bekend was dat het een fictieve overeenkomst zou zijn.

Uit de eindbeschikking van het hof van 1 oktober 2015, hiervoor in 1.2 gedeeltelijk geciteerd, kan slechts worden afgeleid dat de vrouw heeft aangevoerd dat de koopakte is vervalst en dat de man heeft betwist dat van vervalsing sprake is. Hetgeen precies aan deze stellingen ten grondslag is gelegd wordt in de beschikking niet nader uitgewerkt. Als ik de eindbeschikking goed lees, dan heeft het hof over de gestelde vervalsing geen oordeel gegeven. Van gezag van gewijsde kan dan ook niet worden gesproken. Als ik de wel overgelegde stukken goed begrijp was het in de procedure bij zowel de rechtbank als het hof nog vrij vaag wat er precies aan de hand was met de koopovereenkomst tussen de man en [de koper] . De (impliciete) stelling in onderdeel 2.1.2 dat de vrouw in hoger beroep de valsheid “met alle middelen rechtens” aan de orde kon stellen, acht ik in zoverre niet aannemelijk. Dit was kennelijk tamelijk lastig nu blijkens de stellingen van de vrouw, naar ik die begrijp, van een valse handtekening van [de koper] geen sprake was. Nu er kennelijk ook in hoger beroep veel onduidelijkheid bestond over de al dan niet valsheid van de koopakte zou het instellen van cassatieberoep tegen de eindbeschikking van 1 oktober 2015 op het punt van de gestelde vervalsing vermoedelijk niet succesvol zijn geweest. Eerst ná de eindbeschikking is daadwerkelijk komen vast te staan dat er van een valse koopakte sprake was, vals in die zin dat de handtekeningen weliswaar door de koper en verkoper waren gezet, doch dat hetgeen in de akte stond vermeld, niet juist was. Kennelijk was het voor de vrouw redelijkerwijs niet mogelijk om in de feitelijke instanties aan te tonen dat sprake is geweest van bedrog door de man (en [de koper] ). Indien dit wel het geval was geweest dan had zij ongetwijfeld (meer) actie ondernomen. Met Von Schmidt auf Altenstadt meen ik dat een vordering tot herroeping in een dergelijk geval open staat (zie het hiervoor in 2.11 weergegeven citaat). Voor zover de onderdelen al feitelijke grondslag hebben in de gedingstukken, meen ik dat zij alle hierop afstuiten.

Onderdeel 2.2 is gericht tegen de eindbeschikking van 7 juni 2018. Het onderdeel bouwt uitsluitend voort op de klachten van de onderdelen 2.1.2 t/m 2.1.4 en dient daarvan het lot te delen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G