HR, 01-12-2023, nr. 23/00444

Deze zaak gaat over het ontslag op staande voet dat werkgever Econocom op 20 maart 2020 aan [Werknemer] (hierna: Werknemer) heeft verleend vanwege, kort gezegd, het stelselmatig en structureel handelen uit eigen belang, waarbij hij privébelangen en zakelijke belangen op onaanvaardbare wijze door elkaar heeft laten lopen.

De kantonrechter heeft in eerste aanleg geoordeeld dat het ontslag op staande voet in stand blijft. Het hof is van oordeel dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven en om die reden geen stand houdt. Het hof vernietigt de beschikking van de kantonrechter, maar wijst wel het voorwaardelijke verzoek tot ontbinding op de e-grond toe.

Econocom komt in cassatie met verschillende rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. In de kern wordt geklaagd dat het hof bij de beoordeling van de onverwijldheidseis ten onrechte een deel van de dringende redenen onbesproken laat, terwijl in de tussenbeschikking is geoordeeld dat ook deze redenen kwalificeren als ‘(een) dringende reden(en) voor ontslag op staande voet’. M.i. treft het cassatiemiddel doel.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan de tussenbeschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 september 2021, rov. 3.1 tot en met 3.31.en aan de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 7 oktober 2020.2.

Econocom ontwerpt, financiert en begeleidt de digitale transformatie van bedrijven, overheden en zorgorganisaties. Zij levert met name IT-apparatuur door middel van leasecontracten die door externe partijen gefinancierd kunnen worden. Econocom is onderdeel van een wereldwijd opererend concern en is beursgenoteerd in Brussel. In Nederland werken ongeveer 40 werknemers.

Werknemer, geboren in 1963, is sinds 1 oktober 2003 in dienst van Econocom. Vanaf 2012 is hij werkzaam als Strategic Operations Director en lid van het Nederlandse managementteam. Hij was in die functie verantwoordelijk voor het management en de ontwikkeling van strategic accounts, in het bijzonder gemeentes. Hij rapporteerde vanaf januari 2019 aan [de co-ceo] , co-ceo van de Nederlandse organisatie. Het salaris van werknemer bedroeg € 11.275,08 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en de gemiddelde bonus over 2019 bedroeg € 29.079,- bruto per maand.

Werknemer was belast met een grote klant van Econocom: Hulpmiddelen Centrum (HMC). In 2016 is HMC overgenomen door [A] B.V. ( [A] ). Econocom heeft aan HMC/ [A] leningen verstrekt. Deze leningen zijn gegarandeerd door BNG Bank.

Werknemer heeft zich op 4 januari 2020 ziek gemeld als gevolg van spanningsklachten (burn-out).

Bij afwezigheid van Werknemer heeft [de co-ceo] het beheer van het HMC-dossier waargenomen. Bij het waarnemen van deze werkzaamheden is [de co-ceo] op onregelmatigheden gestuit, waarna is besloten om [het onderzoeksbureau] nader onderzoek te laten verrichten.3.

[het onderzoeksbureau] heeft in februari en maart 2020 onderzoek gedaan naar de gedragingen van Werknemer. De voorlopige bevindingen zijn mondeling aan Econocom gerapporteerd.

Econocom heeft Werknemer op donderdag 19 maart 2020 uitgenodigd voor een (vanwege de corona-crisis telefonisch) overleg op vrijdag 20 maart 2020 over zaken die Econocom verontrustend vond. Werknemer heeft gevraagd het overleg met een kleine week uit te stellen. Econocom heeft dat verzoek niet ingewilligd.

Econocom heeft werknemer op 20 maart 2020 een brief gezonden met als onderwerp ‘voorwaardelijk ontslag op staande voet’.4.Daarin zegt Econocom de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op, onder de voorwaarde dat Werknemer vóór 25 maart 2020 om 18.00 uur geen afdoende verklaring geeft voor de verontrustende feiten die aan het licht zijn gekomen, die de dringende reden voor het ontslag op staande voet zou kunnen wegnemen. Econocom legt in totaal 11 redenen aan het ontslag ten grondslag, die ‘tezamen én ieder voor zich een dringende reden voor een ontslag op staande voet als bedoeld in art. 7:677 jo 6:78 BW’ opleveren.5.Kort weergegeven komen de door Econocom aangevoerde ontslagredenen op het volgende neer:

(1) Het ontvangen van ‘kick-backs’ van Talent-House B.V., het consultancybedrijf van een persoonlijke vriend van Werknemer, waarbij op instructie van Werknemer zeer grote consultancy fees in rekening zijn gebracht, waarmee Werknemer zich persoonlijk heeft verrijkt voor een bedrag van € 61.577,12.6.Daarnaast vermeldt de ontslagbrief dat de eigenaar van Talent-House B.V. nog een bedrag van € 45.000,- aan Werknemer verschuldigd is vanwege een lening die verstrekt is door een B.V. van Werknemer, en dat Talent-House B.V. meerdere bedragen van in totaal nog € 170.000,-7.aan Werknemer dient te voldoen, waarbij het steeds gaat om een deel van wat Talent-House B.V. aan Econocom heeft gefactureerd.

(2) Het bewust reserveren van opbrengsten en retourartikelen van goederen van werkgever, om aankopen van andere goederen te doen die niet aan Econocom toekomen. Daarmee heeft Werknemer feitelijk meegewerkt aan het verduisteren van gelden van Econocom.

(3) De aanschaf van een kluis voor de privéwoning van Werknemer door een leverancier van Econocom (t.w.v. € 1.913,- excl. btw).

(4) Werknemer heeft de advocaat van Econocom opdracht gegeven om de kosten van privéwerkzaamheden in rekening te brengen bij Econocom (à € 3.634,- incl. btw).

(5) Het aansporen van een voor Econocom werkzame IT-specialist tot fraude, door een wasdroger te bestellen (t.w.v. € 618,-) en te verzoeken om het aankoopbedrag terug te laten betalen op zijn privérekening.

(6) Ontvangst van een Samsung TV (t.w.v. € 2.389,-) voor privégebruik van een agent van Econocom.

(7) Het bestellen van bloemen voor privérelaties van Werknemer op kosten van Econocom.

(8) Overname van Ajax seizoenskaarten (t.w.v. € 7.500,-)8.zonder dat daarvoor een vergoeding is betaald.

(9) Oneigenlijk gebruik van de tankpas van Econocom, door in de periode waarin Werknemer (grotendeels) arbeidsongeschikt was en op advies van de bedrijfsarts rust moest houden, in totaal voor een bedrag van € 3.076,- aan benzine te tanken.

(10) Schending van de verplichtingen uit hoofde van de Wet Verbetering Poortwachter, door in strijd met de adviezen van de bedrijfsarts om rust te houden contact te onderhouden met het zusterbedrijf van Econocom over een berekening voor een klant.

(11) Het in strijd met de waarheid melden van ziekte. Nadat Werknemer was uitgenodigd om op 10 maart 2020 in het kader van zijn re-integratie het plan van aanpak te bespreken en ondertekenen, liet hij weten 39 graden koorts te hebben en twee weken ziek te zijn. Op 11 maart 2020 is Werknemer op verzoek van Econocom geobserveerd door [het onderzoeksbureau] , waarbij is vastgesteld dat Werknemer rond 8.00 uur met de auto van huis is vertrokken. Volgens Econocom is het dan ook bijzonder onwaarschijnlijk dat Werknemer ziek was en 39 graden koorts had.

De gemachtigde van Werknemer heeft bij e-mail van 24 maart 2020 laten weten nadere informatie nodig te hebben, alvorens namens Werknemer een inhoudelijke verklaring te kunnen afleggen. De gemachtigde van Econocom heeft hierop bij e-mail van 24 maart 2020 gereageerd. Op 25 maart 2020 heeft de gemachtigde van Werknemer verzocht om de reactietermijn uit te stellen tot één werkdag na ontvangst van het rapport van [het onderzoeksbureau] . Econocom is hier niet mee akkoord gegaan. Een inhoudelijke reactie op de feiten die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd, is uitgebleven. Bij e-mail van 26 maart 2020 heeft de gemachtigde van Econocom aan de gemachtigde van Werknemer medegedeeld dat de voorwaardelijke opzegging als onvoorwaardelijk geldt.

Op 30 april 2020 heeft [het onderzoeksbureau] haar onderzoeksrapport uitgebracht.9.

Werknemer heeft bij verzoekschrift van 19 mei 2020 de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland primair verzocht om vernietiging van het ontslag op staande voet, toelating tot de overeengekomen werkzaamheden binnen 24 uur na zijn betermelding (op straffe van een dwangsom) en doorbetaling van het salaris vanaf 20 maart 2020, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Kort samengevat heeft Werknemer aan die verzoeken ten grondslag gelegd dat geen sprake is van een dringende reden en dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Subsidiair heeft Werknemer de kantonrechter verzocht om Econocom te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging, de wettelijke transitievergoeding en een billijke vergoeding. Voorts heeft hij een aantal nevenverzoeken ingediend strekkende tot uitbetaling van vakantiedagen en bonussen en vernietiging van het concurrentiebeding.

Econocom heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van Werknemer. Voorts heeft zij een aantal tegenverzoeken ingediend, waaronder een verzoek tot veroordeling van Werknemer tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding en een voorwaardelijk verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op grond van verwijtbaar handelen en nalaten (de e-grond) en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond).

De kantonrechter heeft bij beschikking van 7 oktober 202010.beslist dat het ontslag op staande voet stand houdt en heeft alle verzoeken van Werknemer afgewezen, met veroordeling van Werknemer in de proceskosten. Naar aanleiding van de tegenverzoeken van Econocom heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat Werknemer een gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van € 40.405,79 bruto aan Econocom verschuldigd is en dat Econocom terecht een deel van € 28.228,71 bruto in de eindafrekening met aan Werknemer toekomende gelden heeft verrekend, met bepaling dat iedere partij de eigen proceskosten moet dragen. Het meer of anders verzochte is afgewezen.

Werknemer is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden en heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking van de kantonrechter. Verzocht is om het verzoek tot vernietiging van de opzegging alsnog toe te wijzen, met veroordeling van Econocom in de proceskosten. Verder heeft Werknemer verzocht, primair, om het dienstverband met terugwerkende kracht per 20 maart 2020 te herstellen, onder toekenning van voorzieningen voor de schade die Werknemer als gevolg van het ontslag op staande voet heeft geleden en met doorbetaling van het salaris vanaf 20 maart 2020, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente. De subsidiaire verzoeken van Werknemer zijn gelijkluidend aan zijn subsidiaire verzoeken in eerste aanleg (zie onder 3.1).

Econocom heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking en afwijzing van de verzoeken en nevenvorderingen van Werknemer, met veroordeling van Werknemer in de proceskosten. Voor het geval het hof zou oordelen dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, heeft Econocom verzocht niet over te gaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Mocht het hof wel van oordeel zijn dat de arbeidsovereenkomst dient te worden hersteld, dan heeft Econocom verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op grond van verwijtbaar handelen (de e-grond), subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) en meer subsidiair op de cumulatiegrond (de i-grond). Econocom heeft voorts voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld ten aanzien van de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding.

Werknemer heeft verweer gevoerd in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

Op 26 mei 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt.

Bij tussenbeschikking van 20 september 202111.heeft het hof geoordeeld dat sprake is van (een) dringende reden(en) voor ontslag op staande voet (rov. 3.12-3.24). Ten aanzien van ontslagreden 1 (zie onder 2.8) overweegt het hof dat Werknemer zichzelf in een situatie heeft gemanoeuvreerd waarin zijn privébelangen (potentieel) tegenstrijdig waren aan die van Econocom, waarmee hij de belangen van Econocom op onaanvaardbare wijze heeft veronachtzaamd (rov. 3.21). Daarnaast heeft Werknemer ook andere zakelijke relaties goederen voor hem laten betalen (ontslagredenen 3 en 6), en heeft hij meerdere malen niet-zakelijke uitgaven voor rekening van Econocom laten komen (ontslagredenen 4 en 7). Verder overweegt het hof dat het verzoek van Werknemer aan een IT-specialist van Econocom om een wasdroger te bestellen (ontslagreden 5) ‘verwerpelijk’ is, en dat de gang van zaken rondom de Ajax-seizoenskaarten (ontslagreden 8) ‘onbehoorlijk’ is (rov. 3.22). Ten aanzien van ontslagreden 2 oordeelt het hof dat niet kan worden vastgesteld dat Werknemer gelden van Econocom heeft verduisterd. Voorts overweegt het hof dat de ontslagredenen 9 tot en met 11 onbesproken blijven, omdat ‘het voorgaande al genoeg is voor de conclusie dat er sprake is van (een) dringende reden(en) voor ontslag’ (rov. 3.24).

In het kader van de beoordeling of het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, overweegt het hof dat Econocom heeft gesteld dat het onderzoek op 24 februari 2020 is gestart met een eerste gesprek met de onderzoekers van [het onderzoeksbureau] (rov. 3.31). Ter zitting heeft Econocom aangegeven dat de e-mails van [het onderzoeksbureau] met belastende informatie vervolgens vanaf 6 maart 2020 druppelsgewijs binnenkwamen. Ongeveer midden maart 2020 hadden de verontrustende stukken die zij van [het onderzoeksbureau] ontving zich zodanig opgestapeld dat zij daar richting Werknemer iets mee moest, zo heeft Econocom gesteld, waarna zij Werknemer op 19 maart 2020 heeft uitgenodigd voor een gesprek op 20 maart 2020 (rov. 3.31). Econocom heeft geen bewijs overgelegd waaruit het door haar gestelde tijdspad volgt (rov. 3.32). Bij gebrek aan inzicht in dat gestelde tijdspad, heeft Werknemer betwist dat er onverwijld, namelijk spoedig nadat de relevante informatie door [het onderzoeksbureau] aan Econocom was verstrekt, is gehandeld. Vervolgens heeft het hof Econocom opgedragen om, ‘gedifferentieerd naar de verschillende ontslaggronden’ (rov. 3.32), bewijs te leveren van de data waarop zij beschikte over informatie met betrekking tot de relevante ontslaggronden die het hof in zijn tussenbeschikking als (een) dringende reden(en) heeft gekwalificeerd (te weten: ontslaggrond 1 en de ontslaggronden 3 tot en met 8, zoals opgenomen in de ontslagbrief van 20 maart 2020), onder aanhouding van iedere verdere beslissing.

Econocom heeft vervolgens een memorie na tussenbeschikking genomen waarin zij schriftelijk bewijs in het geding heeft gebracht. Op 2 februari 2022 en 11 mei 2022 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden, waarbij aan de zijde van Econocom vier getuigen zijn gehoord en aan de zijde van Werknemer vier getuigen in contra-enquête. Econocom heeft daarna een memorie na enquête genomen. Werknemer heeft bij memorie gereageerd op zowel de memorie na tussenbeschikking als de memorie na enquête van Econocom.

Bij eindbeschikking van 7 november 202212.heeft het hof de beschikking van de kantonrechter vernietigd. Ook als het hof uitgaat van de juistheid van de tijdlijn die Econocom heeft geschetst aan de hand van de verklaringen van de getuigen, dan nog is het hof van oordeel dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven (rov. 2.6).13.Het hof gaat ervan uit dat rond 8/9 maart 2020 de verwijten die Werknemer gemaakt konden worden van de ontslaggronden 1, 3, 4, 5 en 6 vrijwel helder waren (rov. 2.7). Op 12 maart 2020 is er een bespreking geweest met mr. Bos, maar niet toegelicht is waarover tijdens deze bijeenkomst gesproken is. Onvoldoende is uitgelegd op welke onderdelen na 8/9 maart 2020 nog nader onderzoek moest worden verricht naar de ontslaggronden waar [de bedrijfsjurist] al op 4 maart 2020 informatie over ontving (rov. 2.7). Zonder nadere toelichting, die onvoldoende is gegeven, valt niet in te zien waarom het na 8/9 maart 2020 dan wel na de bespreking op 12 maart 2020 nog tot 20 maart 2020 heeft geduurd totdat Werknemer op staande voet is ontslagen (rov. 2.8).

Het hof gaat niet over tot herstel van het dienstverband, nu reeds in de tussenbeschikking is geoordeeld dat het voorwaardelijke verzoek tot ontbinding op de e-grond voor toewijzing gereed ligt (rov. 2.9). Het hof heeft, opnieuw rechtdoende in het principaal hoger beroep, de verzoeken van Werknemer tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding en tot uitbetaling van bonussen en vakantiedagen alsnog toegewezen, met veroordeling van Econocom in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep. De overige verzoeken van Werknemer en Econocom in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel zijn afgewezen.

Econocom heeft tijdig14.cassatieberoep ingesteld tegen de tussenbeschikking van 20 september 2021 en de eindbeschikking van 7 november 2022. Werknemer is niet verschenen in cassatie.

De klachten in het cassatiemiddel richten zich in de kern tegen de wijze waarop het hof heeft beoordeeld of het ontslag op staande voet onverwijld is verleend.

Ontslag op staande voet

Het ontslag op staande voet is geregeld in art. 7:677 lid 1 BW, dat als volgt luidt:

“Ieder der partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.”

Voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet moet volgens deze bepaling dus aan de volgende vereisten zijn voldaan:

(i) aan de opzegging moet een dringende reden ten grondslag liggen (in de zin van art. 7:678/7:679 BW);

(ii) de opzegging dient onverwijld te geschieden;

(iii) de dringende reden moet onverwijld aan de wederpartij worden medegedeeld.

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moeten bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden die het ontslag op staande voet kan dragen, alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daaronder vallen in de eerste plaats de aard en de ernst van wat de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer.15.

Het vereiste van de onverwijlde mededeling heeft tot doel dat de werknemer op de hoogte raakt van de redenen waarom hij op staande voet wordt ontslagen, zodat de werknemer in staat is zijn standpunt ten aanzien van het gegeven ontslag te bepalen.16.De door de werkgever medegedeelde dringende reden ‘fixeert’ de ontslagreden en bepaalt daarmee ook de bewijslast van de werkgever ten aanzien van het ontslag op staande voet.17.Dit betekent dat de werkgever niet nadien nog andere redenen aan het ontslag op staande voet ten grondslag kan leggen. Wel kan de werkgever ná het gegeven ontslag op staande voet (nader) bewijs aanvoeren van de aan het ontslag ten grondslag gelegde dringende reden.18.

Een ontslag op staande voet heeft grote juridische gevolgen en geldt binnen het ontslagrecht als ultimum remedium. Naast het feit dat de arbeidsovereenkomst (en dus ook de loondoorbetaling) onmiddellijk eindigt, zal de werknemer die op staande voet is ontslagen veelal verwijtbaar werkloos zijn geworden en om die reden geen werkloosheidsuitkering ontvangen. Blijkt het ontslag op staande voet achteraf niet rechtsgeldig te zijn, dan kan dit andersom ook grote gevolgen voor de werkgever hebben. Als de werknemer het ontslag op staande voet aanvecht, dan loopt de werkgever het risico dat de opzegging wordt vernietigd. In dat geval herleeft de arbeidsovereenkomst. Eindigt de arbeidsovereenkomst alsnog door ontbinding (omdat de werkgever een voorwaardelijk ontbindingsverzoek heeft gedaan), dan is de werkgever in ieder geval het loon tot aan de einddatum, en mogelijk ook een transitievergoeding en/of billijke vergoeding aan de werknemer verschuldigd. Het ontslag op staande voet kent dus voor beide partijen juridische en financiële risico’s. Daarnaast moet niet uit het oog worden verloren dat het ontslag op staande voet reeds op zichzelf – dus ook los van de juridische en financiële gevolgen – een sterk diffamerend karakter heeft, en in veel gevallen zonder meer een ontwrichtende werking op de arbeidsrelatie zal hebben, ongeacht of het ontslag op staande voet in stand blijft. Het is dan ook zowel in het belang van de werkgever als van de werknemer dat zorgvuldig te werk wordt gegaan bij een ontslag op staande voet.

In deze zaak gaat het in cassatie uitsluitend om de vraag of het hof terecht heeft geoordeeld dat niet voldaan is aan de onverwijldheidseis, omdat niet valt in te zien waarom het ‘nog tot 20 maart 2020 heeft geduurd’ totdat Werknemer op staande voet is ontslagen (eindbeschikking, rov. 2.8). Dat sprake is van (een) dringende reden(en) staat niet ter discussie.

In het navolgende zal dan ook nader worden ingegaan op het vereiste dat de opzegging onverwijld dient plaats te vinden.

De onverwijldheidseis

De term ‘onverwijld’ betekent letterlijk ‘zonder uitstel’, oftewel: onmiddellijk.19.Tot de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid (Wfz) in 1999 vermeldde de wettekst nog niet uitdrukkelijk dat de opzegging onverwijld diende te geschieden. Art. 1639o BW (de voorloper van art. 7:677 BW) bepaalde slechts dat bij een ontslag op staande voet sprake moest zijn van een ‘aan de wederpartij onverwijld medegedeelde reden’.20.Hoewel de oude wettekst dus niet inhield dat ook de opzegging onverwijld diende te geschieden, werd aangenomen dat dit vereiste wel impliciet in de wettekst besloten lag, namelijk in het vereiste van de dringende reden. Dit werd onder meer afgeleid uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 1639o BW:21.

“Wat het artikel bedoelt, wat het wil voorkomen, is dit: er wordt door een van de beide partijen aan de andere partij een dringende reden gegeven om de dienstbetrekking te doen eindigen. Daarna echter verandert er niets in de feitelijke verhouding, geen van de beide partijen spreekt er over, maar maanden later gebeurt het een of ander en gaat een van de twee partijen zich beroepen op dit maanden geleden gebeurde voorval en zegt: ik vind daarin een reden om de dienstbetrekking te doen eindigen. Dit heeft het artikel willen verhinderen. Men moet aanstonds laten merken dat die dringende reden ingeroepen wordt; men moet er geen tijd overheen laten gaan.”

Het verband tussen de dringende reden en de (toen nog: impliciete) onverwijldheidseis is nadien ook door de Hoge Raad bevestigd:22.

“onder dringende redenen in (…) art. 1639o zijn te verstaan de zoodanige die den werkgever tot onverwijlde beëindiging der dienstbetrekking nopen, waardoor wordt uitgesloten, dat het aan de werkgever zoude vrijstaan om op grond van eene dringende reden de arbeidsovereenkomst eerst na verloop van een door hem te bepalen tijd te doen eindigen.”

Door onverwijld over te gaan tot ontslag, laat de werkgever dus zien hoe dringend de aan het ontslag ten grondslag gelegde reden voor hem is, door te tonen dat hij de arbeidsovereenkomst in verband hiermee niet langer heeft kunnen laten voortduren.23.

Sinds de inwerkingtreding van de Wfz in 1999 is het vereiste van een onverwijlde opzegging expliciet in de wet opgenomen.24.

De beoordeling van de onverwijldheidseis

Uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat voor het antwoord op de vraag of een ontslag op staande voet al dan niet onverwijld is gegeven, beslissend is het tijdstip waarop de dringende reden dat aan dat ontslag ten grondslag wordt gelegd, ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen.25.Een na dit tijdstip ‘dralen’ met het geven van het ontslag op staande voet is in het algemeen onverenigbaar met de voor het ontslag op staande voet vereiste dringendheid van de aangevoerde reden voor het ontslag, zo overwoog de Hoge Raad in 1984:26.

“Voor het antwoord op de vraag of de ontslagverlening op staande voet al dan niet onverwijld is geschied, is het tijdstip waarop de feiten die als de dringende reden tot het ontslag worden aangevoerd, ter kennis zijn gekomen van de tot ontslagverlening bevoegde persoon in de onderneming, in zover beslissend, dat een na dit tijdstip nog dralen met het geven van ontslag in het algemeen onverenigbaar is met de voor het ontslag op staande voet vereiste dringendheid van de aangevoerde reden voor het ontslag.”

In de literatuur wordt aangenomen dat het bij het moment van ter kennis komen van een dringende reden niet gaat om het moment waarop de werkgever een vaststaande dringende reden heeft, maar op het moment waarop daarvan bij de werkgever een vermoeden ontstaat.27.In de literatuur wordt ook wel geopperd dat het daarbij niet alleen gaat om het tijdstip waarop (het vermoeden van) de dringende reden de werkgever ter kennis is gekomen, maar ook om het tijdstip waarop (het vermoeden van) de dringende reden redelijkerwijs ter kennis van de werkgever had kunnen komen.28.Voorstanders van deze benadering betogen dat een andersluidende benadering de werkgever in staat stelt zelf het moment van ontslag op staande voet te kiezen, en zelfs ruimte biedt voor ongeoorloofd ‘stilzitten’ van de werkgever.29.De rechtspraak van de Hoge Raad biedt m.i. echter geen aanknopingspunten voor een dergelijke benadering. De Hoge Raad overweegt immers uitdrukkelijk dat het gaat om het moment waarop de feiten die als dringende reden worden aangevoerd bij de tot ontslag bevoegde persoon ‘ter kennis zijn gekomen’ (zie onder 4.12).30.

In het arrest Geldersche Tramweg Maatschappij uit 1980 heeft de Hoge Raad overwogen dat niet kan worden aanvaard dat indien sprake is van een bij een werkgever gerezen vermoeden van een dringende reden, hem (slechts) enige dagen kunnen worden gegund om een en ander te verifiëren.31.Indien bij een werkgever het vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden tot ontslag van een werknemer voordoet, en hij zich, alvorens tot ontslagverlening op staande voet over te gaan, van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen, is de daarbij van hem te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zo overweegt de Hoge Raad. Volgens de Hoge Raad valt hierbij onder meer (een niet limitatieve opsomming dus) te denken aan:

- de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek;

- de behoedzaamheid die bij het instellen van zulk een onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken;

- de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal; en

- de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevindingen van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad.

Uit de overweging dat het van de omstandigheden van het geval afhangt hoeveel tijd een werkgever mag nemen voor een onderzoek naar de gegrondheid van de vermoede dringende reden(en) en de opsomming van mogelijke gezichtspunten, valt af te leiden dat er niet een eenduidig antwoord is te geven op de vraag hoeveel tijd er gelegen mag zijn tussen een vermoeden van een dringende reden en het aanzeggen van het ontslag op staande voet. Het gaat erom, zo schrijft Verhulp, dat er voortvarend opgetreden dient te worden.32.

Met betrekking tot het onderzoek dat van de werkgever gevergd kan worden bij een vermoeden van een dringende reden, schrijven Bungener en Mordaunt dat sprake is van een spanningsveld.33.Enerzijds zal de werkgever zorgvuldig onderzoek moeten doen, om bewijs te verzamelen van de vermoede gedragingen. De werkgever zal grondig onderzoek willen doen om het ontslag zo goed mogelijk te onderbouwen: op hem rust immers de bewijslast. Ook zal de werkgever willen voorkomen dat er kwesties blijven liggen die wellicht óók dringende redenen zouden kunnen opleveren. De werkgever heeft bovendien een legitiem belang om, als er vermoedens zijn van feiten die een ontslag op staande voet rechtvaardigen, op zo kort mogelijke termijn tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen.

Anderzijds kan de werkgever niet té lang en diepgravend onderzoek doen, omdat dan tegen de onverwijldheidseis wordt aangelopen. De onverwijldheidseis kan er volgens Bungener en Mordaunt toe leiden dat de werkgever overgaat tot ontslag op staande voet zonder dat alle bewijsmiddelen zijn verzameld. Het is immers mogelijk om tijdens een gerechtelijke procedure aanvullend bewijs te leveren van de gedragingen die aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd (vgl onder 4.5). In feite geldt er volgens de auteurs geen ondergrens aan wat de werkgever aan bewijsmiddelen voorhanden moet hebben; in beginsel is het voldoende dat er een reden voor ontslag wordt gesteld, ongeacht of het aannemelijk is dat de reden kan worden aangetoond of daadwerkelijk bestaat.34.Binnen de beschermingsgedachte van het arbeidsrecht is het bijzonder dat de meest vergaande sanctie in het arbeidsrecht kan worden toegepast voordat kan worden bewezen dat deze sanctie mag worden toegepast, zo schrijven de auteurs; ‘de zwaarste sanctie in het arbeidsrecht kan rechtsgeldig worden toegepast op basis van vermoedens, aannames, beweringen van anderen enzovoort.’ Een werknemer zal echter reeds door een ontslag op staande voet forse nadelige gevolgen ervaren, ook als dat later wordt vernietigd (zie onder 4.6). Mede gezien het feit dat het onder de Wwz de werknemer is die naar de rechter moet stappen om vernietiging van het ontslag te verzoeken, is volgens de auteurs sprake van een disbalans. De belangrijkste oorzaak voor deze disbalans ligt in de onverwijldheidseis.

Bungener en Mordaunt schetsen verschillende alternatieven om tot een betere balans te komen. Een eerste mogelijkheid is om een ontslag op staande voet achterwege te laten als er onderzoek moet worden gedaan, en in plaats daarvan een ontbindingsverzoek in te dienen. Het nadeel daarvan is dat dit veel tijd en geld kost en dat de werknemer doorgaans recht blijft houden op salaris totdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De wetgever zou dit nadeel kunnen ondervangen door de rechter meer ruimte te bieden om in zo’n geval de aanspraak op loon af te wijzen. Een ander voorstel van de auteurs is dat de onverwijldheidseis wordt losgelaten en in de wet wordt toegevoegd dat ontslag op staande voet pas aan de orde kan komen als kan worden bewezen dat hiertoe redenen bestaan.35.Deugdelijke bewijslevering voor ontslag op staande voet wordt dan onderdeel van de wettelijke vereisten. Hierdoor krijgt de werkgever meer ruimte voor het doen van deugdelijk onderzoek. Een ander alternatief dat de auteurs noemen is dat gebruik wordt gemaakt van een voorwaardelijk ontslag op staande voet, waarbij aan de hand van bezwaren van de werknemer alsnog nader onderzoek wordt uitgevoerd (overigens is in de voorliggende zaak ook zo’n voorwaardelijk ontslag op staande voet gegeven, zie onder 2.8).

De observaties van de auteurs lijken mij juist. Toe te voegen is nog dat het niet wenselijk is dat een ontslag op staande voet bij een vermoeden van ernstig laakbare gedragingen van een werknemer waarmee de werkgever niet bekend was en onderzoek nodig is om daarover duidelijkheid te krijgen, de facto niet mogelijk is, omdat niet voldaan is aan de onverwijldheidseis, en alleen bij ‘heterdaden’36.rechtsgeldig ontslag op staande voet zou kunnen worden gegeven. Dit zou er immers toe leiden dat een werkgever in situaties die juridisch gezien net zo dringend zijn als ‘heterdaden’, niet dezelfde juridische sanctiemiddelen tot zijn beschikking heeft, terwijl juist in gevallen waarin (stelselmatig en/of langdurig) laakbaar gedrag alleen door onderzoek aan het licht kán komen (bijv. vanwege de aard van het laakbare gedrag of de functie van de werknemer), en waar dus meer onderzoek voor nodig is om dit te achterhalen, de (zware) sanctie van het ontslag op staande voet in de rede ligt.

De beoordeling van de onverwijldheidseis bij een complex van dringende redenen

Aan een ontslag op staande voet kunnen meerdere dringende redenen ten grondslag zijn gelegd, vaak met de vermelding dat zij zowel ieder voor zich als tezamen in onderling verband beschouwd, een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren.

In het arrest […] B.V.37.is door de Hoge Raad overwogen dat indien van een door de werkgever als dringende reden voor ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, het ontslag niettemin zal kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden indien (a) het vaststaande deel van het feitencomplex op zichzelf beschouwd kan worden als een dringende reden voor ontslag op staande voet, (b) de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij – anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende – daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en (c) dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest.38.

Uit dit arrest is af te leiden dat als aan een ontslag op staande voet een ‘feitencomplex’ ten grondslag is gelegd, de rechter – bij een gemotiveerde betwisting van de juistheid daarvan door de werknemer – zal moeten onderzoeken in hoeverre het ‘feitencomplex’ als vaststaand kan worden beschouwd. Ditzelfde zal gelden indien in de ontslagaanzegging het feitencomplex is opgesplitst in meerdere dringende redenen voor een ontslag op staande voet. Ook dan zal de rechter – bij een gemotiveerde betwisting – per ontslaggrond moeten onderzoeken of deze in voldoende mate vaststaat en zal ook per ontslaggrond moeten worden beoordeeld of deze een dringende reden oplevert.

De vraag rijst hoe in zo’n situatie getoetst moet worden of voldaan is aan de onverwijldheidseis. Hier laten zich verschillende gevallen onderscheiden.

Zo zijn er gevallen waarin een bepaalde gedraging van de werknemer als het ware de druppel is die de emmer doet overlopen. In zo’n situatie zal in de ontslagaanzegging de laatste gedraging (‘de druppel’) als dringende reden aan het ontslag ten grondslag worden gelegd. Meent de werkgever dat bij het ontslag ook gewicht toekomt aan eerdere gedragingen (die weliswaar niet als zodanig aan het ontslag ten grondslag liggen), dan moet het voor de werknemer ten tijde van de mededeling van de ontslagreden duidelijk zijn dat die eerdere gedragingen mede bepalend waren voor het oordeel van de werkgever dat ontslag op staande voet op zijn plaats was, zo volgt uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad:39.

“Dat brengt mee dat in een ter zake van het ontslag gevoerd rechtsgeding met eerdere gedragingen van de werknemer, ter beoordeling van de dringendheid van de ontslagreden, alleen rekening mag worden gehouden indien het voor de werknemer ten tijde van de mededeling van de ontslagreden duidelijk was dat die eerdere gedragingen mede bepalend waren voor het oordeel van de werkgever dat ontslag op staande voet op zijn plaats was. Aan deze eis is voldaan niet alleen als die eerdere gedragingen in de medegedeelde ontslagreden zijn aangeduid, maar ook als de werknemer in de gegeven omstandigheden moet hebben begrepen dat eerdere – niet met zoveel woorden aangeduide – gedragingen van hem hebben bijgedragen tot voormeld oordeel van de werkgever.”

In de hier geschetste situatie zal de onverwijldheid van de opzegging alleen gerelateerd worden aan de laatste gedraging (de ‘druppel’) die als dringende reden aan het ontslag ten grondslag is gelegd, en zijn de eerdere gedragingen voor de onverwijldheid van het ontslag niet relevant.

Voorts is denkbaar dat het ontslag is gebaseerd op verschillende, van elkaar losstaande dringende redenen binnen één feitencomplex. In dat geval zal voor elke reden afzonderlijk moeten worden nagegaan of voldaan is aan de onverwijldheidseis. Het gaat hier dus uitdrukkelijk niet om de situatie waarin de dringende redenen ook tezamen aan het ontslag op staande voet ten grondslag worden gelegd. Worden de dringende redenen alleen als afzonderlijke, van elkaar losstaande dringende redenen aangevoerd, dan kan voor de ene dringende reden wel voldaan zijn aan de onverwijldheidseis, en voor een andere dringende reden niet. Deze situatie zal zich in de praktijk niet vaak voordoen, nu werkgevers doorgaans in de ontslagbrief opnemen dat de verschillende redenen niet alleen afzonderlijk, maar ook tezamen als dringende reden gelden (zie onder 4.20).40.

De spiegelbeeldige situatie is eveneens denkbaar. Het gaat dan om de situatie (zoals zich ook voordeed in […] B.V., zie onder 4.21) waarin verschillende gedragingen binnen één feitencomplex als één dringende tezamen (en dus niet ook afzonderlijk van elkaar) aan het ontslag op staande voet ten grondslag worden gelegd. Gaat het om feiten waarvan de vermoedens op hetzelfde moment zijn gerezen en die alle vast komen te staan, dan leidt dit bij de beoordeling van de onverwijldheid van het ontslag niet tot bijzonderheden. In dat geval geldt immers voor alle aangevoerde gedragingen binnen de dringende reden hetzelfde toetsingsmoment. Dit is in principe niet anders wanneer slechts een deel van de aangevoerde feiten vast komt te staan (zie onder 4.21). Zijn de vermoedens van de gedragingen die als dringende reden zijn aangevoerd echter op verschillende momenten gerezen, dan levert dit mogelijk wél complicaties op bij de beoordeling van de onverwijldheidseis. In dat geval rijst immers de vraag welk moment leidend is bij de beoordeling van de onverwijldheidseis.

Dit probleem speelt ook in de situatie waarin – evenals in de zaak die nu voorligt – bij de werkgever een vermoeden is ontstaan van het bestaan van een dringende reden, er onderzoek nodig is om de juistheid van dit vermoeden te beoordelen, en door dat onderzoek andere laakbare gedragingen aan het licht komen. Uit het arrest Geldersche Tramweg Maatschappij volgt, als gezegd, dat het instellen van onderzoek legitiem (of zelfs noodzakelijk) is, en dat het daarmee gemoeide tijdsverloop op zichzelf niet in de weg staat aan het oordeel dat het ontslag niet onverwijld gegeven is (zie onder 4.14).

De complicatie ontstaat wanneer de werkgever in zo’n situatie dringende redenen die op verschillende momenten zijn ontdekt (zowel afzonderlijk als tezamen) aan het ontslag op staande voet ten grondslag legt. Moet dan voor elke dringende reden die uit het onderzoek naar voren is gekomen en aan het ontslag ten grondslag is gelegd, afzonderlijk worden getoetst of aan de onverwijldheidseis is voldaan? M.i. ligt dat minder voor de hand. De consequentie van een dergelijke benadering zou zijn dat de werkgever hangende het onderzoek, direct nadat een eerste dringende reden in voldoende mate is gebleken, het ontslag op staande voet moet aanzeggen, omdat anders met betrekking tot die reden teveel tijd kan zijn verstreken. De vermoedens van andere dringende redenen zou de werkgever dan moeten laten voor wat deze zijn. Een andere optie in dat scenario zou zijn dat de werkgever ten aanzien van dringende redenen die op een later moment aan het licht komen, afzonderlijk ontslag op staande voet aanzegt (‘voor zover vereist’). Beide opties spreken niet erg aan. Bij de eerste optie loopt de werkgever het risico dat de eerste dringende reden niet sterk genoeg blijkt te zijn om in een vernietigingsprocedure stand te houden, met alle gevolgen van dien (zie onder 4.6). Bij de tweede optie ontstaat voor de werknemer een onoverzichtelijke situatie, waarbij nadien mogelijk een wirwar aan procedures kan ontstaan over de gegrondheid van de verschillende opzeggingen.

Ik zou denken dat in een geval waarin de werkgever onderzoek heeft ingesteld naar gedragingen van de werknemer en naar aanleiding van de bevindingen van het onderzoek een complex van dringende redenen (ieder afzonderlijk én tezamen) ten grondslag legt aan een ontslag op staande voet, bij de toetsing aan de onverwijldheidseis ten eerste beoordeeld moet worden (i) of de werkgever vanaf het moment dat het vermoeden van een dringende reden bij hem bekend raakte, voldoende voortvarend een onderzoek naar de gedragingen van de werknemer heeft ingesteld of heeft laten instellen.41.De werkgever mag bij zo’n vermoeden dus niet dralen met het entameren van een onderzoek.42.Vervolgens moet getoetst worden of (ii) het onderzoek voldoende voortvarend is uitgevoerd.43.Daarbij kan onder meer rekening worden gehouden met de aard van de verdenkingen, het onderzoek dat nodig is om dergelijke verdenkingen aan het licht te kunnen brengen, en het al dan niet verlenen van medewerking aan het onderzoek door de werknemer. Vanuit het oogpunt van hoor en wederhoor zal de werkgever de werknemer in het algemeen ook moeten horen over de bevindingen die uit het onderzoek voortvloeien, en hem in de gelegenheid moeten stellen zijn kant van het verhaal te delen. Ten slotte is dan de vraag (iii) of de werkgever, nadat hij bekend is geraakt met de bevindingen van het onderzoek, voldoende voortvarend is overgegaan tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst.44.Denkbaar is dan dat niet alle resultaten van een onderzoek kunnen worden afgewacht of dat een onderzoek niet in extenso wordt uitgevoerd. Er kan een omslagpunt zijn, waarop het niet meer gerechtvaardigd is dat de werkgever nadere onderzoeksresultaten afwacht, maar op basis van de tot dan toe beschikbare informatie het ontslag op staande voet moet aanzeggen.45.In de nu voorliggende zaak heeft zich dat ook voorgedaan: het rapport van [het onderzoeksbureau] is pas zes weken ná de aanzegging van het ontslag verschenen. Overigens geldt ook hier dat niet in zijn algemeenheid gezegd kan worden wanneer zo’n omslagpunt zich voordoet (vgl. onder 4.15).

Met zo’n benadering wordt in een situatie waarin de werkgever naar aanleiding van vermoedens van laakbare gedragingen van een werknemer een onderzoek instelt, en vervolgens stapsgewijs zaken aan het licht komen die kwalificeren als dringende redenen, in feite de onverwijldheid van het proces dat heeft geleid tot het ontslag op staande voet getoetst. Met deze benadering wordt voorkomen dat bijvoorbeeld een werkgever die langdurig en stelselmatig door een frauduleus handelende werknemer is benadeeld en daarnaar zorgvuldig onderzoek doet, niet succesvol tot ontslag op staande voet zou kunnen overgaan. Voor de duidelijkheid: ten aanzien van de verschillende redenen die aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd moet uiteraard wél afzonderlijk worden beoordeeld of deze als dringende redenen kwalificeren (zie ook onder 4.22).

Met een dergelijke benadering wordt m.i. meer recht gedaan aan het spanningsveld waarin de werkgever zich bevindt, namelijk enerzijds zo zorgvuldig mogelijk onderzoek doen naar het handelen van de werknemer en anderzijds daarbij ook voldoende voortvarend handelen in het kader van het ontslag op staande voet (zie onder 4.16-4.18).

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen, met elk verschillende subonderdelen.

Het meest principiële bezwaar tegen de bestreden beschikkingen is dat het hof de beoordeling van de onverwijldheidseis ten onrechte heeft uitgesplitst naar de afzonderlijke dringende redenen die tijdens het onderzoek van [het onderzoeksbureau] naar boven zijn gekomen en die vervolgens aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd. Het hof heeft dus per ontslaggrond – voor zover door het hof aangemerkt als dringende reden – beoordeeld of voldaan is aan het onverwijldheidsvereiste.

Overigens lijkt het hof bij de beoordeling van de onverwijldheidseis óók aandacht te hebben gehad voor de voortvarendheid van het proces dat aan het ontslag op staande voet vooraf is gegaan. Zo spreekt het hof in rov. 3.31-3.32 van de tussenbeschikking en rov. 2.8 van de eindbeschikking over het door Econocom gevolgde ‘tijdpad’, waarbij geen onderscheid is gemaakt naar de verschillende ontslaggronden. In de aan Econocom verstrekte bewijsopdracht is echter wél nadrukkelijk opgedragen om bewijs te leveren ‘van de data waarop zij beschikte over informatie met betrekking tot de relevante ontslaggronden (…) (te weten ontslaggrond 1 en de ontslaggronden 3 tot en met 8 (…).’

Maar in een geval als het onderhavige, waarin bij de werkgever een vermoeden rijst van onregelmatig handelen door de werknemer; de werkgever vervolgens een onderzoek instelt naar de gegrondheid daarvan; uit het geëntameerde onderzoek vervolgens stapsgewijs verschillende frauduleuze handelingen aan het licht komen,46.waarna de werkgever op meerdere gronden die tot dan toe aan het licht zijn gekomen ontslag op staande voet aanzegt (zowel ieder voor zich als in onderling verband beschouwd), is dit m.i. niet de aangewezen weg. Nadat de rechter heeft geoordeeld dat de aangevoerde ontslaggronden inderdaad (zowel ieder voor zich als in onderling verband beschouwd) dringende redenen opleveren voor een ontslag op staande voet, zal bij de toetsing van de onverwijldheidseis moeten worden beoordeeld of in het aan het ontslag voorafgaande proces met voldoende voortvarendheid is opgetreden (zie onder 4.30-4.31).

Meer specifiek zal de rechter in het kader van de onverwijldheidseis moeten beoordelen of (i) de werkgever, nadat bij hem een vermoeden van onregelmatigheden is gerezen, voldoende voortvarend een onderzoek heeft ingesteld of opdracht heeft gegeven aan derden voor het instellen van een onderzoek naar de onregelmatigheden; (ii) het onderzoek voldoende voortvarend is uitgevoerd en (iii) de werkgever na kennisneming van (een deel van) de resultaten van het onderzoek voldoende voortvarend is overgegaan tot het aanzeggen van het ontslag op staande voet (zie onder 4.30).

Een klacht met deze strekking is aangevoerd onder punt 23 van de procesinleiding (subonderdeel 1a). Daar is namelijk te lezen dat bij de beoordeling van de onverwijldheidseis bij een ontslag op staande voet dat berust op een samengestelde dringende reden, moet worden onderzocht (a) wanneer bij de werkgever het vermoeden is ontstaan van de gehele samengestelde dringende reden, en (b) of het ontslag bezien vanaf dat moment voldoende voortvarend is gegeven.

Deze klacht slaagt voor zover deze inhoudt dat het hof heeft miskend dat bij de beoordeling van de onverwijldheidseis in een geval als het onderhavige, waarin de werkgever naar aanleiding van een vermoeden van een dringende reden een onderzoek instelt naar de gegrondheid daarvan, beoordeeld moet worden of de werkgever vanaf het moment dat het vermoeden is gerezen tot aan het moment dat het ontslag is gegeven, voldoende voortvarend heeft gehandeld. Daarbij past niet dat voor elke dringende reden afzonderlijk wordt onderzocht wanneer deze tijdens het door de werkgever ingestelde onderzoek aan het licht is gekomen en of, steeds gerekend vanaf dat moment voor iedere afzonderlijke dringende reden, het ontslag op staande voet voldoende voortvarend is gegeven.

Voor zover de Raad hier anders over denkt, zullen ook de andere klachten van het middel worden besproken. Die andere klachten berusten alle op het uitgangspunt dat de rechter in een geval als het onderhavige wél voor elke dringende reden afzonderlijk moet onderzoeken op welk moment de werkgever daarmee tijdens het onderzoek bekend is geworden en of, gerekend vanaf dat moment, het ontslag op staande voet voor díe reden afzonderlijk is voldaan aan de onverwijldheidseis.

Uitgangspunt is verder dat het ontslag is verleend op 11 gronden en dat deze 11 gronden in de ontslagbrief zowel ieder voor zich als in onderling verband beschouwd zijn aangemerkt als dringende reden(en) voor het ontslag op staande voet (zie onder 2.8).

Subonderdeel 1a bevat een rechtsklacht gericht tegen rov. 2.6 tot en met 2.8 van de eindbeschikking. Het subonderdeel klaagt dat het hof blijkens rov. 3.7 van zijn eindbeschikking bij zijn oordeel over de onverwijldheidseis slechts heeft betrokken wanneer bij Econocom het vermoeden is ontstaan dat zich de ontslaggronden 1 en 3 tot en met 6 voordeden en of Econocom, gerekend vanaf dat moment, voldoende voortvarend heeft gehandeld. Het hof heeft daarbij ten onrechte geen aandacht besteed aan de vraag wanneer Econocom bekend raakte met de ontslaggronden 7 en 8, die tevens onderdeel uitmaken van de samengestelde dringende reden.

Voor de bespreking van subonderdeel 1a is het volgende van belang. Het hof heeft in rov. 3.23 van de tussenbeschikking overwogen dat de ontslaggronden 1 en 3 tot en met 8 gelden als ‘(een) dringende reden(en)’ voor ontslag. In aansluiting hierop is Econocom toegelaten tot het leveren van bewijs van de onverwijldheid van het gegeven ontslag, gedifferentieerd naar de verschillende ontslaggronden:

“draagt Econocom op bewijs te leveren van de data waarop zij beschikte over informatie met betrekking tot de relevante ontslaggronden die het hof in deze beschikking als (een) dringende reden(en) heeft gekwalificeerd (te weten ontslaggrond 1 en de ontslaggronden 3 tot en met 8 zoals opgenomen in de ontslagbrief van 20 maart 2020)”

Vervolgens staat het hof in de eindbeschikking bij de beoordeling van de onverwijldheidseis echter uitsluitend stil bij de ontslaggronden 1 en 3 tot en met 6. De ontslaggronden 7 en 8 komen in de eindbeschikking in het geheel niet meer aan bod.

Het middel klaagt terecht dat het hof hiermee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Na bewijslevering had het hof moeten beoordelen of ook voor deze dringende redenen is voldaan aan de onverwijldheidseis. Hiermee slaagt subonderdeel 1a.

Subonderdeel 1b klaagt dat, voor zover het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, het hof zijn beslissing in rov. 2.7-2.8 van de eindbeschikking met betrekking tot de eis van onverwijldheid onvoldoende heeft gemotiveerd. Het hof heeft immers geen kenbare aandacht besteed aan de ontslaggronden 7 en 8 en heeft niet kenbaar onderzocht wanneer het vermoeden van die twee gronden ter kennis is gekomen van de tot ontslag bevoegde functionaris binnen Econocom en of, gerekend vanaf dat moment, voldoende voortvarend is gehandeld. Volgens het subonderdeel was deze motivering wel vereist, nu Econocom er uitdrukkelijk op heeft gewezen dat (de vermoedens rondom) juist díe ontslaggronden later bekend werden dan (de vermoedens rondom) de overige ontslaggronden die het hof wel heeft betrokken bij zijn oordeelsvorming op dit punt.47.

Subonderdeel 1c klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 2.7 van de eindbeschikking heeft overwogen dat niet is gebleken ‘welk nader onderzoek naar de feiten (…) nog nodig was’ na 14 maart 2020 en in rov. 2.8 dat ‘zonder nadere toelichting, die onvoldoende is gegeven’ niet valt in te zien ‘waarom het na 8/9 maart 2020 dan wel na de bespreking op 12 maart 2020 die kennelijk in het teken stond van het ontslag op staande voet’ nog tot 20 maart 2020 heeft geduurd voordat Werknemer is ontslagen. Deze overwegingen zijn onbegrijpelijk, nu Econocom gemotiveerd en onder verwijzing naar schriftelijke stukken heeft gesteld dat zij pas op 11 maart 2020 bekend raakte met c.q. vermoedens kreeg over ontslaggrond 7, en pas op 18 of 19 maart 2020 bekend raakte met c.q. vermoedens kreeg over ontslaggrond 8 (waarvan in cassatie bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag moet worden uitgegaan). Deze overwegingen zijn temeer onbegrijpelijk in het licht van rov. 3.22 van de tussenbeschikking, waarin is overwogen dat Werknemer ten aanzien van ontslaggrond 8 een ernstig verwijt moet worden gemaakt, aldus het subonderdeel.

Subonderdelen 1b en 1c lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Zoals is besproken, zijn de ontslaggronden 7 en 8, die blijkens de tussenbeschikking eveneens als dringende reden(en) gelden (rov. 3.23) en waarop de bewijsopdracht mede betrekking had, in de eindbeschikking onbesproken gebleven. Het hof licht niet toe waarom deze twee ontslaggronden bij de bespreking van de onverwijldheidseis niet (meer) aan bod hoeven te komen. Hiermee is het oordeel van het hof in rov. 2.7 van de eindbeschikking onvoldoende gemotiveerd en daarmee onbegrijpelijk. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom de ontslaggronden 7 en 8 in de eindbeschikking bij de beoordeling van de onverwijldheidseis geen bespreking zouden behoeven. Hiermee slaagt subonderdeel 1b.

Ook subonderdeel 1c is terecht voorgesteld. Zoals het subonderdeel aanvoert, heeft Econocom gemotiveerd en onder verwijzing naar schriftelijke stukken gesteld dat zij pas op 11 maart 2020 bekend raakte met c.q. vermoedens kreeg over ontslaggrond 7, en pas op 18 of 19 maart 2020 bekend raakte met c.q. vermoedens kreeg over ontslaggrond 8. Zo heeft Econocom bij memorie na tussenbeschikking van 19 januari 2022 met betrekking tot ontslaggrond 7 een e-mail van haar legal counsel ( [de bedrijfsjurist] ) overgelegd, waaruit blijkt dat zij op 11 maart 2020 kennis heeft genomen van het feit dat Werknemer op kosten van Econocom bloemen had besteld voor privérelaties.48.Verder heeft Econocom met betrekking tot ontslaggrond 8 diverse e-mails ingebracht, waaruit volgt dat zij pas op 18 maart 2020 bewijsstukken ontving van het feit dat Werknemer de Ajax seizoenskaarten van Econocom (ter waarde van € 7.630,-), op naam van zijn B.V. had laten zetten.49.Zonder nadere motivering, die in de eindbeschikking ontbreekt, kon het hof niet aan deze gemotiveerde stellingen voorbijgaan.

Onderdeel 2 van het cassatiemiddel bestaat uit vier subonderdelen (2a tot en met 2d) en is subsidiair voorgesteld, voor het geval dat de rechts- en motiveringsklachten van onderdeel 1 falen. Nu die klachten slagen, kan de bespreking van onderdeel 2 achterwege blijven.

Wel zal subonderdeel 2d worden besproken. Daarin komt nog een punt naar voren dat wellicht na verwijzing nog relevant kan zijn, namelijk de door het hof onbesproken gelaten ontslaggronden 9 tot en met 11.

Subonderdeel 2d klaagt dat het hof in zijn beoordeling ten onrechte geen acht heeft geslagen op de ontslaggronden 9 tot en met 11. Het hof heeft blijkens rov. 3.23 van de tussenbeschikking deze ontslaggronden zelfs uitdrukkelijk buiten beschouwing gelaten bij de beoordeling van het ontslag op staande voet, terwijl deze gronden wel aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd. De beslissing dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is, is dan ook onvoldoende gemotiveerd, nu zowel in de tussenbeschikking als de eindbeschikking niet inzichtelijk is gemaakt waarom het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is voor zover het op de ontslaggronden 9 tot en met 11 gebaseerd is.

Ook deze klacht slaagt. Zoals hiervoor is besproken, zal de rechter in het geval dat aan een ontslag op staande voet meerdere redenen ten grondslag zijn gelegd en de werknemer een of meer van die redenen gemotiveerd betwist, voor elke reden afzonderlijk moeten toetsen of sprake is van een dringende reden die het ontslag op staande voet kan dragen (zie onder 4.22). De werkgever draagt hiervan de bewijslast. Het hof kon dan ook niet zonder beoordeling van de ontslagredenen 9 tot en met 11 tot het oordeel komen dat het ontslag op staande voet geen stand kan houden. Voor de ontslaggronden 9 tot en met 11 is immers in het geheel niet beoordeeld of deze gronden als dringende reden(en) kwalificeren, zodat deze gronden als zodanig ook geen onderdeel van de beoordeling van de onverwijldheidseis hebben uitgemaakt.

Onderdeel 3 bevat op de voorgaande onderdelen voortbouwende klachten tegen rov. 2.10, 2.11 en 3 van de eindbeschikking.

Nu de klachten van onderdeel 1 en subonderdeel 2d slagen, slagen ook de voortbouwende klachten tegen rov. 2.10, 2.11 en 3 van de eindbeschikking.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikkingen en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G