Rb. Rotterdam, 13-09-2022, nr. C/10/637501 / HA RK 22-437

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de verzoekschriftprocedure met zaaknummer C/10/638016 / HA RK 22-476, met RRF als verzoekster en [naam verzoeker] als verweerder;

de verzoekschriftprocedure met zaaknummer 9897600 / VZ VERZ 22-7183, met [naam 1] (hierna: [naam 1] ) als verzoeker tevens verweerder in het zelfstandig tegenverzoek en RRF als verweerster tevens verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek;

de verzoekschriftprocedure met zaaknummer 9871256 / VZ VERZ 22-6597, met RRF als verzoekster en [naam 1] als verweerder; -

De uitspraak in de vier procedures is vervolgens bepaald op heden.

RRF maakt onderdeel uit van de Genesee & Wyoming-groep (hierna: de GW-groep), die wereldwijd actief is op goederenspoorwegen. Genesee & Wyoming Inc. (hierna: GW Inc.), gevestigd in de Verenigde Staten, is de topholding van de GW-groep. Enig aandeelhouder van RRF is Genesee & Wyoming UK Europe Limited (hierna: GW UK).

RRF verzorgt goederenvervoer over het spoor en rangeerdiensten voor spoorweg-ondernemingen in Nederland en Duitsland. De machinisten die zij daarvoor inzet, zijn deels in dienst bij RRF en deels ingeschakeld als zelfstandige of via een detacheringsbureau (de zogenaamde contractors). RRF voert een aanzienlijk deel van haar activiteiten uit in de Rotterdamse haven en meer specifiek op het emplacement Waalhaven Zuid. Voor de toegang tot en het gebruik van het Nederlandse spoorwegnet heeft zij een toegangsovereenkomst gesloten met ProRail. Op die overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van ProRail van toepassing.

[naam verzoeker] , geboren op [geboortedatum verzoeker], is op 1 november 2006 in dienst getreden bij RRF. Op 15 januari 2010 is hij benoemd tot managing director c.q. statutair directeur van RRF.

Het salaris van [naam verzoeker] bedroeg laatstelijk € 14.337,00 bruto per maand exclusief vakantiebijslag. In zijn meest recente arbeidsovereenkomst van 2010 is, voor zover relevant, het volgende bepaald:

“(…)

9. ARRANGEMENT WITH TERMINATION OF EMPLOYMENT

If termination of the employment agreement by the Company is not based solely or mainly on

acts or omissions of the Managing Director which by law form an urgent cause for instant

dismissal, and is given other than after two years of illness of the Managing Director, but in

different circumstances such as a reorganisation or a fundamental change of policy, the Company shall upon termination of the employment, besides observing the notice period

stated in clause 2.3, pay damages to the Managing Director which are to be calculated as

follows:

a. for each full year of employment until the 35th birthday of the Managing Director, the

Managing Director receive half time (0.5) his gross fixed monthly salary as referred to in clause 3.1;

b. for each full year of employment between the 35th and 45th birthday of the Managing

Director, the Managing Director receives one-and-a-half times (1.5) his gross fixed

monthly salary as referred to in clause 3.1;

c. for each full year of employment between the 45th and 55th birthday of the Managing

Director, the Managing Director receives one-and-three-quarters times (1.75) his gross

fixed monthly salary as referred to in clause 3.1;

d. for each full year of employment as from the 55th birthday of the Managing Director, the

Managing Director receives twice (2) his gross fixed monthly salary as referred to in

clause 3.1.

(…)

13. NON-COMPETITION

The Managing Director shall throughout the duration of this agreement and for a period of 1

year after termination hereof, not be engaged or involved in any manner, directly or

indirectly, whether for the account of the Managing Director or for the account of others, in

any enterprise which conducts activities in a field similar to or otherwise competes with that

of the Company or any of its subsidiaries or affiliated companies nor act as intermediary in

relation to such activities in whatever manner directly or indirectly. This obligation applies

solely to any work activities or involvement of the Managing Director within the territory of

Europe.

(…)

In the event the Managing Director breaches the obligations as expressed in paragraph 1 and 2 of this article, the Managing Director shall, without notice of default being required, pay to

the Company for each such breach a penalty equal to an amount of EUR 20,000, plus a

penalty of EUR 2,000 for each day such breach occurs and continues. Alternatively, the

Company will be entitled to claim full damages.

(…)”

[naam verzoeker] was samen met [naam 2] de (zelfstandig bevoegde) statutaire bestuurders van RRF. [naam verzoeker] was eveneens statutair bestuurder van Genesee & Wyoming B.V., GWI Holding B.V., GWI International B.V. en Rail Feeding Solutions B.V. (hierna gezamenlijk: de vier zustervennootschappen), waarvan GW UK enig aandeelhouder is. Dit waren administratieve benoemingen waaruit geen aanvullende werkzaamheden en ook geen beloning voortvloeiden.

[naam verzoeker] vormde samen met [naam 1] het management van RRF. [naam 1] vervulde de functie van financieel directeur bij RRF en was daarnaast, net als [naam verzoeker] , statutair bestuurder van de vier zustervennootschappen.

Op 13 september 2019 heeft spoorwegbeheerder ProRail het emplacement Waalhaven Zuid met onmiddellijke ingang gesloten voor treinen met gevaarlijke stoffen vanwege veiligheidsproblemen met een brandblusinstallatie. Deze sluiting heeft geduurd tot 1 april 2021.

Door de Waalhavenbeperking moesten treinen worden omgeleid naar andere emplacementen in het Rotterdamse havengebied en dus een langere afstand afleggen. Om dat te ondervangen, heeft RRF extra middelen moeten inzetten, waaronder het uitvoeren van extra diensten (waarvoor extra machinisten nodig waren) en het inzetten van zwaardere, duurdere diesellocomotieven. De diensten werden uitgevoerd door een mix van werknemers en contractors.

Bij e-mail van 13 september 2019 heeft [naam 1] , met een cc aan [naam verzoeker] , intern het volgende bericht gedeeld:

“Als gevolg hiervan en in voorbereiding op een claim richting ProRail:

- Communiceren aan alle inhuurpartijen (machinisten (…) en PC (…)) dat vanaf de late dienst vandaag (!) tot aan opheffing beperking (…):

o Op de facturatie staat vermeld per dienst “Extra inzet als gevolg van beperking emplacement Waalhaven”

o Indien dit er niet op staat worden facturen niet goedgekeurd en dus niet betaald

o Dit geldt voor alle inhuurdiensten vanaf de late dienst vandaag!!

o Partijen die hier niet aan mee willen/ kunnen werken, kunnen zich bij mij melden

- (…): (…): alle dieseltractie facturen die we reeds ontvangen hebben, na vandaag laten crediteren en opnieuw laten factureren (dus vanaf morgen t/m einde maand) met omschrijving “Extra diesel traction due to restriction Waalhaven yard”.

Op dezelfde datum heeft RRF die instructie per e-mail aan de contractors afgegeven.

Op 17 september 2019 heeft RRF aan de contractors medegedeeld dat niet alle diensten de generieke factuuromschrijving hoefden te vermelden, maar enkel de door RRF geselecteerde diensten.

In oktober 2019 heeft ProRail aan de spoorwegondernemingen ter compensatie van de schade als gevolg van de Waalhavenbeperking een compensatieregeling aangeboden in de vorm van een vast bedrag van € 482,37 voor elke omgeleide trein. De spoorwegondernemingen vonden dat bedrag te laag en verenigden zich in belangenorganisatie RailGood, die met ProRail in gesprek ging over een hoger compensatiebedrag. Dat heeft in april 2020 uiteindelijk geresulteerd in een bedrag van € 539,07 per trein (met terugwerkende kracht).

Op 10 juli 2020 heeft ProRail aan Railgood medegedeeld dat zij geen grond ziet om voormeld compensatiebedrag aan te passen en dat ProRail de individuele spoorwegondernemingen zal benaderen met de vraag of ze gebruik willen maken van de huidige compensatieregeling, dan wel hun claim met facturen kunnen onderbouwen zodat de claim op basis van de algemene voorwaarden afgehandeld kan worden.

In een telefoongesprek op 16 juli 2020 heeft [naam 1] aan ProRail mondeling een voorstel gedaan, waarin werd gevraagd om toekenning van een aanvullende compensatie van€ 156,00 per omgeleide RRF-trein ter dekking van de extra kosten van machinistendiensten. Terwijl de individuele onderhandelingen daarover werden voortgezet, heeft ProRail voorschotbetalingen aan RRF gedaan op basis van de door haar oorspronkelijk vastgestelde compensatieregeling.

Bij e-mail van 15 december 2020 heeft [naam 1] stukken aan ProRail verzonden ter onderbouwing van de extra door RRF gedraaide machinistendiensten als gevolg van de Waalhavenbeperking. Het betreft een overzicht van het totaal aantal extra machinistendiensten van inhuurpartijen in de weken 37 t/m 52 van 2019 en de daarbij behorende facturen van de personeelsleveranciers met betrekking tot de weken 38, 45 en 50.

Bij antwoordmail van 25 januari 2021 heeft ProRail verzocht om meer informatie “om de claim goed te kunnen beoordelen”, waaronder de weekroosters voor de weken 38, 45 en 50 van 2019.

Bij e-mail van 8 februari 2021 heeft [naam 1] die weekroosters aan ProRail verstrekt.

Op 5 oktober 2020 heeft een voormalig contractor van RRF aan ProRail bericht dat hij in opdracht van RRF facturen aan RRF heeft verzonden met een valse omschrijving. Daarop heeft ProRail Hoffmann Bedrijfsrecherche (hierna: Hoffmann) ingeschakeld om die beschuldiging nader te onderzoeken. In een tussentijds rapport van 10 mei 2021 concludeerde Hoffmann onder meer dat RRF, met het oog op het verkrijgen van een hogere compensatie in verband met de Waalhavenbeperking, facturen bij ProRail heeft ingediend waarop een onjuiste ritomschrijving was vermeld.

Bij brief van 12 april 2021 aan het OM heeft ProRail aangifte gedaan tegen RRF wegens het plegen van valsheid in geschrifte. Het onderzoek door het OM loopt nog.

Bij brief van 12 april en 13 april 2021 heeft Prorail RRF respectievelijk GW Inc. in kennis gesteld van haar bevindingen omtrent de facturen van RRF met een valse omschrijving.

Op 3 mei 2021 heeft GW Inc. opdracht gegeven aan Sagiure Legal B.V. en Trip Advocaten Notarissen (hierna gezamenlijk: Sagiure en Trip) om een intern feitenonderzoek te verrichten naar de gang van zaken die tot de aangifte heeft geleid. Het interne onderzoek ving medio mei 2021 aan. Op 19 oktober 2021 heeft het OM het kantoor van RRF doorzocht en beslag gelegd op de administratie. In dat kader heeft de strafrechtadvocaat van RRF op

30 november 2021 een kopie van verschillende mailboxen, waaronder die van [naam verzoeker] en [naam 1] , verstrekt aan het OM. Tevens zijn deze mailboxen op 3 december 2021 gedeeld met Sagiure en Trip, hetgeen heeft geleid tot extra vragen vanuit de onderzoekers aan medewerkers van RRF.

Op 11 januari 2022 hebben Sagiure en Trip het concept-onderzoeksrapport uitgebracht. Op 6 februari 2022 hebben [naam verzoeker] en [naam 1] gereageerd op het concept-rapport.

Op 11 februari 2022 is het definitieve onderzoeksrapport uitgebracht.

Bij e-mail van 2 februari 2022 heeft GW UK aan [naam verzoeker] medegedeeld dat hij en [naam 1] zijn uitgesloten van een salarisverhoging (indexatie) van 3,4% en de bonus over 2021 in afwachting van de onderzoeksresultaten.

Bij brief van 23 februari 2022 heeft GW UK aan [naam verzoeker] bericht dat zij voornemens is hem op staande voet te ontslaan als statutair bestuurder van RRF en de vier zustervennootschappen op basis van de volgende ontslaggronden:

“ In summary, the following reasons exist for your intended instant dismissals – both considered separately and in conjunction:

1. Your role in the irregularities with invoices and/or rosters that were sent to ProRail as alleged evidence of alleged damages incurred by Rotterdam Rail Feeding B.V. (“RRF”) in order to try and claim additional compensations from ProRail for the Waalhaven Restriction;

2. Your role in communications with ProRail regarding the attempts on behalf of RRF to claim additional compensations for the Waalhaven Restriction;

3. Your lack of oversight and leadership, while being Managing Director, in discussions with ProRail on such a material subject as (additional) compensations from ProRail to RRF for the Waalhaven Restriction;

4. Your lack of oversight and leadership, while being Managing Director, in relation to inappropriate communications with RRF’s contractors, inter alia following (i) strict instructions that were sent to them on behalf of RRF to include irregularities on their invoices if they wanted to have these paid, and (ii) a request for a meeting from one of RRF’s contractors who claimed he had “to issue (invoices for shifts) while those days were not worked in that way”;

5. Undesirable behavior internally and/or externally, inter alia consisting of:

(i) Creating a culture of fear within RRF, leading to the situation where some employees felt they could not raise concerns in respect of the behavior of yourself or the CFO without serious repercussions for themselves and some employees filed complaints that you did not take seriously;

(ii) Forwarding a complaint filed against the CFO directly to the CFO with comments such as: “I’m really not going to spend time on this kind of NSB (Nationaal-Socialistische Beweging) notifications. (…) But anyway, nothing new under the sun are some real morons walking around that we just have to ignore to death and they will make a mistake and then exit”;

(iii) Forwarding e-mails of external investigators Sagiure and Trip to the CFO although you were explicitly requested not to;

(iv) Profanity and making denigrating remarks about external parties, such as RRF-customers SBB Carbo and KombiRail Europe and rail manager ProRail, and/or behavior towards third parties that is unprofessional and not in accordance with how RRF should act towards such parties;

(v) Your response to ProRail when it accused the CFO of instigating forgery with comments such as: “if you want war you can get it, see you in court and catch further up on social media”;

6. Your lack of cooperation during the internal investigation performed by Sagiure and Trip, which investigation was the immediate result of allegations by ProRail of fraud and falsification by the Executive Board of RRF (for which it filed a police report that led to an investigation by the Public Prosecutions Department);

7. As a result of your aforesaid behavior, which is not consistent with the applicable GWI Code of Ethics and GWI Core Values, you have shown that you are no longer worthy of our trust.

For a full overview of the existing reasons for your intended instant dismissals, we refer to the final investigation report as drafted by Sagiure and Trip on 11 February 2022 (…) and specifically, but not limited to, paragraph 11.6.D of that report.”

Voorts is [naam verzoeker] in die brief vrijgesteld van werkzaamheden en is hij uitgenodigd voor de aandeelhoudersvergaderingen van RRF en de vier zustervennootschappen op 11 maart 2022, alwaar het voorgenomen ontslagbesluit als agendapunt is opgenomen.

Bij e-mail van 28 februari 2022 heeft GW UK [naam verzoeker] verweten dat hij RRF noch GW UK in kennis heeft gesteld van een brief die ProRail op 20 februari 2022 heeft verzonden aan RRF. In die brief wordt RRF verzocht om vóór 4 april 2022 aan te tonen dat RRF extra kosten heeft gemaakt als gevolg van de Waalhavenrestrictie, bij gebreke waarvan ProRail de reeds verstrekte voorschotten ad € 1.113.718,62 (deels) als onverschuldigd betaald zal terugvorderen van RRF. Naar aanleiding van dat verwijt heeft RRF het voorgenomen ontslagbesluit aangevuld met de volgende vijf gronden:

“1. Your lack of oversight and leadership, while being Managing Director, on such a material subject as ensuring agreement upon a (minimum) compensation scheme with ProRail for damages incurred by RRF due to the Waalhaven Restriction;

2. Your lack of oversight and leadership, while being Managing Director, on such a material subject as a potential claim that could have material financial implications for RRF;

3. Your failure to (comply with our instruction to) pro-actively inform us about any and all relevant information regarding the accusations made by ProRail;

4. Your blatant disregard of your obligation to report to me, being your direct report, immediately about any and all developments regarding (additional) compensation from ProRail to RRF for the Waalhaven Restriction – let alone a significant development as envisaged by ProRail with their aforesaid letter;

5. As a result of your aforesaid behavior, which is not consistent with the applicable GWI Code of Ethics and GWI Core Values, you have shown once more that you are no longer worthy of our trust.”

Op 28 februari 2022 heeft RRF bij de ondernemingsraad advies ingewonnen omtrent het voorgenomen besluit tot ontslag op staande voet van [naam verzoeker] . Op 6 maart 2022 heeft de ondernemingsraad een positief advies uitgebracht.

Bij e-mail van 10 maart 2022 aan de advocaat van RRF heeft de advocaat van

[naam verzoeker] (en [naam 1] ) gereageerd op de voorgenomen ontslagbesluiten.

Op 11 maart 2022 hebben de aandeelhoudersvergaderingen van RRF en de vier zustervennootschappen plaatsgevonden in aanwezigheid van [naam verzoeker] en/of [naam 1] met hun advocaat. Tijdens die vergaderingen is het besluit genomen om, op basis van de medegedeelde ontslaggronden, ontslag op staande voet te verlenen aan [naam verzoeker] als statutair bestuurder van RRF en de vier zustervennootschappen (en aan [naam 1] als werknemer van RRF en als statutair bestuurder van de vier zustervennootschappen).

Bij brief van 16 maart 2022 heeft RRF het ontslag op staande voet aan [naam verzoeker] bevestigd.

[naam verzoeker] heeft verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

I. de volgende bedragen, althans door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedragen, binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking, aan [naam verzoeker] toe te kennen:

II. te bepalen dat RRF:

8. op grond van artikel 7:653 lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding als bedoeld in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst;

9. de onderzoekskosten niet op [naam verzoeker] kan verhalen;

10. binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking de als productie 35 over te leggen tekst dient te versturen aan haar medewerkers, leveranciers en klanten, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan dat verweerder in gebreke blijft met de nakoming van dit gebod, met een maximum van € 50.000,00;

kosten rechtens.

Aan het verzoek heeft [naam verzoeker] – kort samengevat en in de kern – ten grondslag gelegd dat het ontslag op staande voet geen stand houdt, omdat:

Het verweer van RRF strekt tot afwijzing van het verzoek van [naam verzoeker] , met veroordeling van [naam verzoeker] in de kosten van het geding.

De nadere stellingen van partijen komen hierna, voor zover relevant, bij de beoordeling aan de orde.

RRF heeft verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, [naam verzoeker] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 812.230,57 aan RRF binnen 14 dagen na dagtekening van de beschikking, met veroordeling van [naam verzoeker] in de kosten van het geding.

Aan het tegenverzoek heeft RRF – kort samengevat – ten grondslag gelegd dat zij schade heeft geleden als gevolg van de handelwijze van [naam verzoeker] ten aanzien van ProRail in de kwestie rondom de Waalhavenrestrictie. Aangezien deze schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid (artikel 7:661 BW), handelen of nalaten in strijd met goed werknemerschap (artikel 7:611 BW), wanprestatie (artikel 6:74 BW) dan wel onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) aan de kant van [naam verzoeker] en [naam 1] , is [naam verzoeker] hoofdelijk gehouden om RRF schadeloos te stellen. Het gevorderde schadebedrag heeft betrekking op de gemaakte onderzoekskosten en de juridische kosten voor strafrechtelijke bijstand.

[naam verzoeker] concludeert tot afwijzing van het verzoek.

De nadere stellingen van partijen komen hierna, voor zover relevant, bij de beoordeling aan de orde.

In geschil is de vraag of het aan [naam verzoeker] gegeven ontslag op staande voet stand houdt. Daarvoor geldt als uitgangspunt artikel 7:677 lid 1 BW dat bepaalt dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.

Mededeling van de reden

[naam verzoeker] voert aan dat de motivering van het ontslag op staande voet algemene omschrijvingen vermeldt zoals “your role”, “your lack in oversight and leadership” en “your role in communications”, met een verwijzing naar een ruim 127 pagina’s tellend onderzoeksrapport met 1.000 pagina’s aan producties. Door op die manier te blijven steken in algemene verwijten, was het voor [naam verzoeker] niet duidelijk wat hem precies werd verweten.

Daarnaast meent [naam verzoeker] dat het RRF niet is toegestaan om, na de mededeling van de ontslaggronden op 23 februari 2022, die gronden op 28 februari 2022 nog aan te vullen. Volgens [naam verzoeker] heeft RRF derhalve niet voldaan aan de mededelingseis.

Bij de beoordeling van de stellingen van partijen op dit punt stelt de rechtbank voorop dat de mededelingseis inhoudt dat de mededeling van de dringende reden de werknemer in staat moet stellen zijn standpunt met betrekking tot het ontslag op staande voet te bepalen.

Anders dan [naam verzoeker] meent, volgt uit de ontslaggronden voldoende duidelijk wat hem werd verweten. De ontslaggronden bevatten zowel algemeen als concreet geformuleerde verwijten. Uit het samenstel van ontslaggronden volgt dat de kern van het verwijt is gelegen in de geconstateerde onregelmatigheden in nota’s van de contractors en weekroosters rondom de kwestie van de Waalhavenbeperking, waarvoor [naam verzoeker] als managing director verantwoordelijk wordt gehouden. Bij de ontslaggronden is expliciet verwezen naar paragraaf 11.6.D van het onderzoeksrapport. Daarin is vermeld dat [naam verzoeker] als managing director eindverantwoordelijk is voor het reilen en zeilen binnen RRF en dat de afzonderlijke afdelingen, waaronder de financiële afdeling (die rechtstreeks onder [naam 1] valt), verantwoording afleggen aan [naam verzoeker] . Verder bevat de paragraaf een opsomming van de communicatie tussen ProRail en RRF en tussen de werknemers van RRF onderling over de Waalhavenrestrictie en hoe [naam verzoeker] daarin al dan niet direct een rol speelde. Daarmee heeft RRF de ontslaggronden naar het oordeel van de rechtbank voldoende geconcretiseerd en was voor [naam verzoeker] voldoende duidelijk waarom hij op staande voet ontslagen werd.

Het standpunt van [naam verzoeker] dat de aanvulling van de ontslaggronden door RRF op 28 februari 2022 niet is toegestaan, wordt door de rechtbank niet gevolgd. Hoewel [naam verzoeker] kan worden toegegeven dat de bij een ontslag op staande voet gegeven ontslaggronden in beginsel worden gefixeerd, geldt in dit geval dat ten tijde van de mededeling van de ontslagredenen het ontslag op staande voet nog niet was gegeven. Op dat moment was alleen sprake van een ontslagvoornemen. Bovendien houden de aanvullende ontslaggronden verband met de eerdere verwijten en is niet gebleken dat [naam verzoeker] door de aanvulling is geschaad in zijn belang om verweer te voeren. [naam verzoeker] heeft vóór en tijdens de aandeelhoudersvergadering bij monde van zijn advocaat gereageerd op de verwijten van RRF en zijn raadgevende stem kunnen uitbrengen. Daarna is op die vergadering het besluit genomen om aan [naam verzoeker] ontslag op staande voet te verlenen. Onder die omstandigheden wordt de aanvulling van de ontslaggronden door de rechtbank toegestaan.

Dringende redenen

Vervolgens moet worden beoordeeld of sprake is van dringende redenen die het ontslag op staande voet rechtvaardigen. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Het gegeven ontslag op staande voet leunt zwaar op de bevindingen in het onderzoeksrapport van Sagiure en Trip. [naam verzoeker] meent dat het onderzoek ondeugdelijk en onzorgvuldig is uitgevoerd doordat:

De rechtbank wijst [naam verzoeker] erop dat de rechter ingevolge artikel 152 Rv vrij is in de waardering van het bewijs en dus ook bepaalt welke waarde hij hecht aan een bepaald bewijsmiddel. Ook in het geval dat de onderzoekers niet onafhankelijk en/of deskundig zijn dan wel de scope van het onderzoek te buiten zijn gegaan, hoeft dat niet zonder meer afbreuk te doen aan de betrouwbaarheid van het verstrekte bewijs. Het gaat uiteindelijk om de waardering van de aangeleverde stukken bij het achterhalen van de materiële waarheid. Voor zover [naam verzoeker] bedoelt te verzoeken het bewijs voortvloeiend uit het delen van zijn mailbox met de onderzoekers buiten beschouwing te laten, wordt dat verzoek afgewezen.

In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). Daarvan is in dit geval echter geen sprake.

Van de gestelde schending van hoor en wederhoor is onvoldoende gebleken. Op 11 januari 2022 is het concept-rapport gedeeld met [naam verzoeker] en op 6 februari 2022, bijna vier weken later, heeft de advocaat van [naam verzoeker] daarop gereageerd. Die termijn komt de rechtbank niet onredelijk kort voor. De stelling van [naam verzoeker] dat de onderzoekers vervolgens niets met zijn opmerkingen en correcties hebben gedaan, is door RRF gemotiveerd en onderbouwd betwist. Het standpunt van [naam verzoeker] dat de onderzoekers ten onrechte geen aandacht hebben besteed aan de plaats van ProRail in het spoorwegbestel, als zijnde een bedrijf dat zijn zaken niet op orde heeft, acht de rechtbank niet relevant voor de beoordeling van het onderhavige geschil.

RRF heeft aanvankelijk zeven ontslaggronden aangevoerd en deze later aangevuld met nog eens vijf gronden (zie r.o. 2.16. en 2.17.). Zoals al onder r.o. 5.3. is overwogen, komen de verwijten er in feite op neer dat RRF [naam verzoeker] ervoor verantwoordelijk houdt dat RRF “geknoeide” facturen en weekroosters aan ProRail heeft aangeleverd teneinde een (extra) compensatie te krijgen voor de door RRF geleden schade als gevolg van de Waalhavenrestrictie.

[naam verzoeker] erkent (zie randnummers 2.34 t/m 2.37 van zijn verzoekschrift) dat RRF haar contractors heeft geïnstrueerd om op hun facturen geen andere code of omschrijving te vermelden dan de generieke Waalhaven omschrijving (“Extra inzet als gevolg van beperking emplacement Waalhaven”). De facturen mochten niet de standaardcodes en

-omschrijvingen vermelden die verwezen naar de werkelijke locatie van de uitgevoerde dienst zoals geregistreerd in het online planningsinstrument RailCube van RRF. Na ontvangst van de weekroosters van RRF, waarin RRF de diensten die moesten worden gefactureerd als diensten als gevolg van de Waalhavenrestrictie met de code “EXTRAWHZ” aanduidde, hebben de contractors hun facturen dienovereenkomstig opgesteld. Waar de facturen en de roosters van elkaar afweken, heeft RRF dit handmatig aangepast. Deze instructie liep vanaf 13 september 2019 tot 1 april 2021.

Tussen partijen is in geschil of deze handelwijze door de beugel kan en, indien dat niet het geval is, of [naam verzoeker] verantwoordelijk kan worden gehouden voor (de gevolgen van) deze handelwijze.

[naam verzoeker] heeft ter rechtvaardiging van deze handelwijze aangevoerd dat RRF in het verleden slechte ervaringen heeft gehad met ProRail om indirecte schade als gevolg van het handelen van ProRail vergoed te krijgen. Conform haar algemene voorwaarden vergoedt ProRail alleen de kosten van personeel dat extra benodigd is gedurende de tijd dat het schadeveroorzakend voorval de normale bedrijfsproductie belemmert. Op die grond heeft ProRail altijd geweigerd om kosten te vergoeden voor diensten die door RRF-medewerkers waren uitgevoerd. RRF vond de compensatieregeling van ProRail te laag, omdat er geen rekening mee werd gehouden dat andere treinen op andere emplacementen en (inter)nationale treinreizen ook gevolgen ondervonden van de Waalhavenbeperking. Zo kon het voorkomen dat een RRF-medewerker zonder de Waalhavenrestrictie een internationale reis van/naar Duitsland zou hebben gedraaid, maar door de Waalhavenrestrictie werkzaamheden moest verrichten op de Waalhaven. In dat geval moest RRF een contractor inhuren voor de oorspronkelijke dienst van de RRF-medewerker op de internationale reis van/naar Duitsland. RRF wenste deze indirecte kosten, de zogenaamde out of pocket kosten, te onderbouwen door middel van facturen van contractors.

Deze redenering van [naam verzoeker] kan naar het oordeel van de rechtbank geenszins als rechtvaardiging worden beschouwd.

ProRail heeft in juli 2020 twee keuzes aan de spoorwegondernemingen voorgelegd. Zij konden kiezen voor (1) de aangeboden compensatieregeling waarbij onderbouwing van de schade niet nodig was of (2) het indienen van een claim, met onderbouwing door facturen, die vervolgens op basis van de algemene voorwaarden van ProRail zou worden afgehandeld. [naam verzoeker] stelt dat RRF, met het vragen van een aanvullende compensatie op

16 juli 2020, uitging van een derde optie, namelijk behandeling van de claim buiten de algemene voorwaarden van ProRail om. Die stelling vindt echter geen steun in de correspondentie tussen RRF en ProRail. Nergens blijkt uit dat RRF met ProRail heeft onderhandeld over het buiten toepassing laten van de algemene voorwaarden bij het behandelen van de claim, laat staan dat ProRail met een dergelijke derde optie akkoord is gegaan. Verwezen wordt naar het mailbericht van 18 september 2020, waarin ProRail aan RRF mededeelt: “Met betrekking tot de kosten voor de machinisten geloven wij dat met jullie processen de machinistkosten hoger zijn dan opgenomen in de aangeboden regeling echter wanneer wij afwijken van de aangeboden compensatieregeling zullen alle kosten dus niet alleen die van de machinisten onderbouwd moeten worden conform de Algemene Voorwaarden.”

Om in aanmerking te komen voor aanvullende compensatie, bovenop de voorschotbedragen die zij reeds had ontvangen op basis van de compensatieregeling, diende RRF daarom de door haar geleden schade als gevolg van de Waalhavenrestrictie conform de algemene voorwaarden van ProRail te onderbouwen. Wetende dat ProRail in het verleden de kosten van het eigen personeel van RRF op grond van haar algemene voorwaarden nooit compenseerde, heeft RRF er echter voor gekozen de extra kosten te onderbouwen met facturen van contractors. Deze facturen werden gelabeld met een algemene omschrijving die de kosten verbond aan de Waalhavenrestrictie, terwijl de standaardomschrijving (waaruit de werkelijke locatie van de uitgevoerde dienst kon worden afgeleid) werd weggelaten. Tevens werden de roosters van bepaalde weken (die door ProRail steekproefsgewijs waren opgevraagd) handmatig aangepast, zodat deze in lijn waren met de ingebrachte facturen. Op die manier werd de suggestie gewekt dat de gefactureerde kosten het gevolg waren van de Waalhavenrestrictie, terwijl het tegelijkertijd voor ProRail onmogelijk werd gemaakt om aan de hand van de facturen zelf te beoordelen of de werkzaamheden daadwerkelijk te maken hadden met de Waalhavenrestrictie. Daar komt bij dat niet is gebleken dat RRF per geval heeft bekeken of de betreffende rit inderdaad te maken had of het gevolg was van de Waalhavenbeperking. Uit interne communicatie blijkt dat er globaal werd ingeschat – niet duidelijk is op basis waarvan – hoeveel extra ritten nodig zouden zijn en werd aan de hand van die inschatting bepaald op welke facturen van welke contractors de algemene omschrijving moest worden vermeld. Met deze handelwijze heeft RRF naar het oordeel van de rechtbank ProRail welbewust op het verkeerde spoor gezet, omdat zij wist dat de door haar gemaakte indirecte kosten anders niet voor compensatie in aanmerking zouden komen.

Indien [naam verzoeker] c.q. RRF de indirecte kosten gecompenseerd wenste te zien in afwijking van de algemene voorwaarden, had hij dat in alle openheid bespreekbaar moeten maken met ProRail. Dat is niet gebeurd. De stelling van [naam verzoeker] dat RRF ProRail open en transparant heeft geïnformeerd over de aanpak van RRF bij de onderbouwing van de schade, waaronder dat de op de facturen vermelde “EXTRAWHZ” gelabelde diensten niet noodzakelijkerwijs betrekking hadden op diensten die op de Waalhaven werden verricht, is door RRF uitdrukkelijk betwist. Volgens [naam verzoeker] heeft [naam 1] op 16 juli 2020 mondeling aan ProRail toegelicht welke schadebegrotingsmethodiek RRF gebruikte, maar deze stelling is niet onderbouwd en rijmt bovendien niet met de inhoud van voormeld mailbericht van ProRail van 18 september 2020 en het feit dat ProRail op 12 april 2021 aangifte tegen RRF heeft gedaan wegens valsheid in geschrifte.

Aan het verweer van [naam verzoeker] dat RRF nimmer een formele claim heeft ingediend bij ProRail, wordt voorbij gegaan. Het gaat erom dat RRF “geknoeide” facturen en weekroosters heeft ingediend met de intentie een hogere compensatie te krijgen dan waar zij op grond van de algemene voorwaarden van ProRail recht op had.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de handelwijze van(uit) RRF jegens ProRail met betrekking tot de schade als gevolg van de Waalhavenrestrictie niet door de beugel kan.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat die handelwijze [naam verzoeker] kan worden toegerekend. Daarvoor is het volgende redengevend.

De instructies aan de contractors om hun facturen op een bepaalde wijze in te dienen komt weliswaar uit de koker van [naam 1] , maar duidelijk is dat [naam verzoeker] van die instructies op de hoogte was – hij ontving het bericht in cc – en deze ook onderschreef. In zijn reactie van 11 augustus 2021 op het Hoffmann-rapport (productie 9 van [naam verzoeker] ), waar [naam verzoeker] een toelichting heeft gegeven op het gekozen facturatieproces in het kader van de Waalhavenrestrictie, deelt hij onder meer het volgende aan GW UK mee:

“(…)

1. RRF has been in the process with ProRail to mutually assess if RRF can forward an extra claim for the expenses occurred during the Waalhaven yard restrictions on top of the general compensation which has been offered (and paid) by ProRail to all railroads involved. RRF has provided to ProRail openly all documentation to support our position that we have had more costs then the offered general compensation and we thought we might be entitled for extra compensation. (…) As we had previous (bad) experiences in similar cases with ProRail to have afterwards all our extra costs covered, we opted for registration of the extra staff shifts that the external staff providers would mark this on their invoices. This is a (logic) choice in our daily operational & administrative processes which are checked and audited yearly by our external accountants and also by G&W internal accounting. This is no “fraud”.

(…)

4. That the description on some of the invoices of the staff suppliers did not match the actual location of services is correct. But this is not an exception in the operational environment in which we and our suppliers operate. There can be a difference between “planned” and “executed” shifts. This doesn’t change the fact that every hour has been performed, invoiced and paid so the statement that RRF has produced “fake invoices” is in my opinion totally wrong.

(…)”

Het ligt overigens voor de hand dat [naam 1] , voorafgaand aan het geven van de instructies, met [naam verzoeker] heeft besproken hoe RRF diende om te gaan met de schadebegroting jegens ProRail. [naam 1] legde verantwoording af aan [naam verzoeker] en de Waalhavenrestrictie had een enorme impact op de bedrijfsvoering en de kosten van RRF. [naam verzoeker] is dan ook direct betrokken geweest bij de besprekingen met RailGood en andere spoorwegondernemingen over de wijze waarop met ProRail zou moeten worden onderhandeld over de hoogte van de compensatie en hij had rechtstreeks contact met ProRail over die kwestie. Zo heeft hij op

29 oktober 2019 ProRail nog bericht dat RRF niet akkoord ging met de aangeboden compensatieregeling. Dat [naam verzoeker] de verdere uitvoering van de begrotingsmethodiek vervolgens overliet aan [naam 1] en niet direct betrokken was bij het samenstellen, aanpassen en verstrekken van de facturen en weekroosters aan ProRail, doet er niet aan af dat die handelingen het gevolg zijn van de gekozen werkwijze in het verkrijgen van compensatie van ProRail, waarvoor [naam verzoeker] als managing director verantwoordelijk is. Overigens stemde [naam 1] ook voor wat betreft operationele zaken af met [naam verzoeker] . In mei 2020 constateerde [naam 1] , bij het bepalen van het te betalen periodieke voorschotbedrag vanuit ProRail, dat ProRail in haar berekening 37 omgeleide treinen had meegenomen waarvoor zij al een vergoeding had betaald aan RRF. In plaats van ProRail daarop te wijzen, heeft [naam 1] aan [naam verzoeker] gemaild: “Onderstaande 37 treinen mbt 13/9-30/11 hebben ze al betaald in de eerste grote betaling van € 343.447,44. Zal ik maar net doen of mijn neus bloedt? Of het gewoon netjes afhandelen?” [naam verzoeker] antwoordde daarop: “Zo dom zullen ze toch niet zijn bij ProRail ????? ff wachten, ook gezien trage proces (…) en onze hogere claim. Kunnen altijd daarna nog eerlijk zijn....” Vervolgens heeft [naam 1] de aantallen aan ProRail bevestigd. Dat ProRail uiteindelijk niet dubbel heeft betaald aan RRF voor die 37 treinen, komt door de wijze waarop zij de vergoeding zelf (later) heeft berekend. Evident is dat [naam verzoeker] (en [naam 1] ) op dat punt niet integer heeft (hebben) gehandeld.

Daarmee samenhangend stelt RRF terecht dat [naam verzoeker] steken heeft laten vallen door niet aan te slaan bij signalen over onzorgvuldig handelen binnen RRF. Verwezen wordt naar een mailbericht van Railflex van 1 oktober 2020, waarin deze ex-contractor aan [naam verzoeker] en [naam 1] mededeelt in gesprek te willen gaan over onder meer de facturatie van ritten die Railflex telkens aan RRF moest doen, terwijl die ritten geen verband hielden met de Waalhavenbeperking. [naam 1] heeft hierop, met een cc aan [naam verzoeker] , geantwoord geen behoefte te hebben aan een gesprek en [naam verzoeker] heeft dit verder ook niet opgepakt.

Ten slotte merkt de rechtbank op dat [naam verzoeker] tijdens het onderzoek van Sagiure en Trip en ook gedurende de onderhavige procedure en tijdens de mondelinge behandeling op 21 juli 2022 geen blijk heeft gegeven van enig inzicht dat hij niet zuiver heeft gehandeld. In zijn visie is de reactie van ProRail en RRF overtrokken.

Gezien deze handelwijze van [naam verzoeker] vormen de ontslaggronden 1. t/m 4. – kort gezegd de rol en houding van [naam verzoeker] bij de gekozen schadebegrotingsmethodiek, waarbij met onregelmatige facturen en weekroosters is gepoogd bij ProRail een hogere compensatie te verkrijgen dan waarop RRF recht heeft – dringende redenen in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW, waardoor van RRF redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Dat deze handelwijze in strijd is met de GWI Code of Ethics en de GWI Core Values is niet van toegevoegde waarde. Het beroep van RRF op deze richtlijnen (ontslaggrond 7.) wordt verworpen, nu niet gebleken is dat het belang van deze richtlijnen op structurele wijze aan [naam verzoeker] kenbaar is gemaakt. Dat neemt echter niet weg dat van [naam verzoeker] , ook los van deze richtlijnen, mag worden verwacht dat hij integer en transparant handelt jegens derden en dat hij zich ervan bewust had moeten zijn dat de gekozen begrotingsmethodiek niet zuiver was.

De gestelde gedragingen onder ontslaggrond 5. zijn ofwel op zichzelf geen reden voor een ontslag op staande voet (gronden ii. t/m v.) ofwel onvoldoende uitgekristalliseerd (grond i.). Wat betreft ontslaggrond 6. is onvoldoende komen vast te staan dat [naam verzoeker] het onderzoek heeft tegengewerkt. Anders dan RRF meent, heeft [naam verzoeker] niet aan GW UK verklaard alle mails aan de onderzoekers te hebben verstrekt maar alleen de volgens hem relevante mails. RRF heeft verder onvoldoende duidelijk gemaakt welke specifieke mailberichten in december 2021 aan het licht kwamen, die zo belangrijk waren dat van [naam verzoeker] had mogen worden verwacht om die aan de onderzoekers te verstrekken.

De aanvullende ontslaggronden met betrekking tot het verwijt dat [naam verzoeker] RRF noch GW UK in kennis heeft gesteld van de brief van ProRail van 20 februari 2022, slagen evenmin. Niet in geschil is dat op dat moment of kort daarna de inbox van [naam verzoeker] bij RRF werd geblokkeerd. Ongeacht de vraag of [naam verzoeker] dat mailbericht heeft doorgestuurd (volgens hem wel, maar volgens RRF niet), lag het op de weg van RRF om na de blokkering zelf regelmatig de inbox van [naam verzoeker] in te zien. [naam verzoeker] stelt terecht dat het doorsturen van de brief van ProRail na de blokkering van zijn inbox buiten zijn verantwoordelijkheid valt.

Onverwijlde opzegging

Voor het antwoord op de vraag of een ontslag op staande voet al dan niet onverwijld is gegeven, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden van dat ontslag daadwerkelijk ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. Sprake moet zijn van een geïndividualiseerd en geconcretiseerd vermoeden, dat wil zeggen een redelijke mate van duidelijkheid over welke werknemer het betreft en de feitelijke grondslag die het bestaan van een dringende reden voor ontslag van die werknemer redelijkerwijs aannemelijk maakt. Vanaf dat moment heeft de partij die een opzegging wegens dringende reden overweegt enig, maar niet veel, respijt voordat daadwerkelijk tot ontslag wordt overgegaan. Mits met de nodige voortvarendheid wordt gehandeld, is er de gelegenheid om een onderzoek in te stellen naar de verweten gedraging(en) van de werknemer, de werknemer te horen, intern overleg te plegen en juridisch advies in te winnen.

Het onderzoek van Sagiure en Trip heeft ongeveer negen maanden geduurd, namelijk vanaf medio mei 2021 tot 11 februari 2022 toen het definitieve onderzoeksrapport werd uitgebracht. RRF heeft geen afdoende verklaring gegeven waarom de onderzoekers zo’n lange periode nodig hebben gehad om een degelijk onderzoek uit te voeren. De door haar opgevoerde redenen – drukte aan de kant van de werknemers van RRF, vakantie en ziekte van zowel de werknemers als de onderzoekers en het ontvangen van data dumps wat veel tijd kostte om te ontcijferen – rechtvaardigen dat niet. Daarmee is onvoldoende verklaard waarom, terwijl het onderzoek al vanaf mei 2021 liep, relevante mailberichten pas eind augustus en medio oktober 2021 met de onderzoekers werden gedeeld en waarom de interviews met [naam verzoeker] en [naam 1] pas in oktober 2021 hebben plaatsgevonden. Deze omstandigheden getuigen niet van een voortvarend onderzoek. Dat in december 2021, na inbeslagname van stukken door het OM, aan het licht kwam dat [naam verzoeker] en [naam 1] niet alle (relevante) mailberichten aan de onderzoekers hadden verstrekt, leidde weliswaar tot een (nog) langere duur van het onderzoek, maar doet er niet aan af dat het onderzoek op dat moment al onnodig lang duurde. [naam verzoeker] stelt terecht dat die vertraging voor rekening komt van RRF.

Daarnaast is gebleken dat GW UK c.q. RRF niet voortvarend heeft gehandeld.

Gezien de reactie van [naam verzoeker] op het Hoffmann-rapport (zie r.o. 5.15.) was GW UK in ieder geval in augustus 2021 ervan op de hoogte dat [naam verzoeker] een rol had gespeeld bij de aanpassing van het facturatieproces – waarbij door [naam verzoeker] werd erkend dat de ritomschrijvingen niet klopten – met betrekking tot facturen van contractors teneinde een hogere compensatie van ProRail te bewerkstelligen. Blijkens het verslag van de interviews met [naam 1] (productie 20 van [naam verzoeker] ) waren de onderzoekers in ieder geval in oktober 2021 al bekend met de interne mailcorrespondentie voor wat betreft het handmatig aanpassen van de weekroosters om die te laten matchen met de facturen van de contractors alvorens deze aan ProRail te verstrekken. Desondanks heeft GW UK het verdere onderzoek afgewacht. Vervolgens is het definitieve rapport op 11 februari 2022 uitgekomen. Pas 12 dagen later, op 23 februari 2022, heeft GW UK stappen ondernomen om [naam verzoeker] op staande voet te ontslaan.

Dit tezamen bezien, is de rechtbank van oordeel dat de arbeidsovereenkomst van [naam verzoeker] niet onverwijld is opgezegd.

Conclusie

Uit het voorgaande vloeit voort dat, hoewel er sprake is van dringende redenen die dat rechtvaardigen, het ontslag op staande voet geen stand houdt omdat het niet onverwijld is gegeven.

Contractuele vergoeding

De verzochte contractuele vergoeding op grond van artikel 9.1 van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen. Het ontslag op staande voet houdt weliswaar om formele redenen geen stand, maar materieel is er sprake van dringende redenen die een onverwijlde opzegging rechtvaardigen. In dat geval is een contractuele vergoeding uitgesloten.

Transitievergoeding

Een werknemer heeft op grond van artikel 7:673 lid 1 onder a BW recht op de transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd. Op dat recht bestaan echter enkele uitzonderingen. Een van deze uitzonderingen doet zich voor indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW). Deze uitzonderingsgrond heeft een beperkte reikwijdte en moet volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad terughoudend worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Bij de beoordeling of deze uitzonderingsgrond van toepassing is, moeten worden betrokken de omstandigheden van het geval voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid (zie onder meer HR 24 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:950).

In r.o. 5.8. t/m 5.16. is overwogen dat de rol en houding van [naam verzoeker] in de Waalhavenrestrictie-kwestie dringende redenen opleveren in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW. Deze gedragingen worden eveneens aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten door [naam verzoeker] , zodat RRF geen transitievergoeding aan hem verschuldigd is. Het verzoek van [naam verzoeker] ter zake zal derhalve worden afgewezen.

Gefixeerde schadevergoeding

Nu het ontslag op staande voet geen stand houdt, is RRF schadeplichtig jegens

[naam verzoeker] en is zij aan hem de gefixeerde schadevergoeding zoals bedoeld in artikel 7:672 lid 11 BW verschuldigd.

Deze vergoeding is gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Op het ontslagmoment van 11 maart 2022 was [naam verzoeker] meer dan 15 jaar in dienst bij RRF, zodat RRF bij een regelmatige opzegging een opzegtermijn van 4 maanden in acht had moeten nemen (artikel 7:672 lid 2 sub d BW). Verder dient opzegging te geschieden tegen het einde van de maand (artikel 7:672 lid 1 BW). Dat betekent dat voor de berekening van de schadevergoeding een termijn geldt van 4,65 (= 4 + 20/31) maanden.

Wat betreft het in geld vastgestelde loon moet worden uitgegaan van het bedongen bruto geldloon ten tijde van de opzegging. [naam verzoeker] heeft onderbouwd gesteld dat hij, net als het overige personeel, elk jaar een inflatiecorrectie op zijn loon ontving. Op 2 februari 2022 heeft GW UK aan [naam verzoeker] medegedeeld dat de inflatiecorrectie in 2022 was vastgesteld op 3,4%, maar dat [naam verzoeker] en [naam 1] daarvan waren uitgesloten in afwachting van het onderzoek. De jaarlijkse inflatiecorrectie gold kennelijk voor al het personeel en is uitsluitend bedoeld ter compensatie van de geconstateerde inflatie. Althans, niet is gebleken dat de inflatiecorrectie is gerelateerd aan de prestaties van de werknemers of aan andere voorwaarden. Dat heeft tot gevolg dat de inflatiecorrectie tot de vaste looncomponenten is gaan behoren en dus zal worden meegenomen bij het bepalen van de hoogte van het loon van [naam verzoeker] . Het overeengekomen brutoloon komt daarmee op € 16.010,41 bruto inclusief vakantiebijslag (= € 14.337,00 x 1,034 x 1,08).

Daarnaast is in geschil de vraag of rekening moet worden gehouden met de Short Term Cash-bonus (hierna: STC-bonus). Aangezien voor [naam verzoeker] elk jaar een STC-bonus is bepaald, is sprake van een vast bonusschema. Uit de brief van GW UK van 30 april 2021 (productie 14F van [naam verzoeker] ), waarin het STC-plan is toegelicht, blijkt evenwel dat toekenning van deze bonus een discretionaire bevoegdheid is van GW UK. Rekening zal worden gehouden met de gemiddelde bonusuitkering ontvangen over de jaren 2019-2021. Zoals in r.o. 5.30. nader zal worden toegelicht, wordt de bonus over 2021 op nihil gesteld. [naam verzoeker] ontving over de respectievelijke drie jaren € 80.597,00, € 86.977,00 en € 0,00. Dat komt neer op een gemiddelde van € 55.858,00 per jaar oftewel € 4.654,83 bruto per maand.

Aldus wordt het loon van [naam verzoeker] per 11 maart 2022 berekend op een bedrag van

€ 20.665,24 bruto per maand (= € 16.010,41 + € 4.654,83). Uitgaande van een termijn van 4,65 maanden is RRF aan [naam verzoeker] een gefixeerde schadevergoeding van € 96.093,37 bruto verschuldigd. Dat bedrag zal worden toegewezen. De wettelijke rente over dat bedrag is op de voet van artikel 7:686a lid 1 BW toewijsbaar vanaf 11 maart 2022.

STC-bonus 2021

In r.o. 5.28. is reeds overwogen dat het besluit tot toekenning van de STC-bonus een discretionaire bevoegdheid betreft van GW UK. Bovendien is niet gebleken dat het besluit van GW UK om [naam verzoeker] uit te sluiten van de bonus over 2021 op onredelijke of onverklaarbare gronden is genomen. In voormelde brief van 30 april 2021 is vermeld onder welke voorwaarden [naam verzoeker] in aanmerking komt voor toekenning van de STC-bonus. Naast het behalen van financiële en persoonlijke doelstellingen zijn tevens als voorwaarden gesteld dat hij ten tijde van de uitbetaling van de bonus actief werkzaamheden verricht en naar tevredenheid van de werkgever werkt. Aan die voorwaarden heeft [naam verzoeker] niet voldaan. Ten tijde van de uitbetaling van de bonus, in maart 2022, was [naam verzoeker] al vrijgesteld van werkzaamheden en niet in geschil is dat GW UK op dat moment niet tevreden was over het functioneren van [naam verzoeker] en dat ook heeft uitgesproken tijdens de ‘performance appraisal’ op 1 februari 2022 (zie randnummer 3.16 van de spreekaantekeningen van [naam verzoeker] ). De verzochte uitbetaling van de STC-bonus over 2021 wordt daarom afgewezen.

Billijke vergoeding

In geval een ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, zoals hier aan de orde, kan op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW aan de werknemer een billijke vergoeding worden toegekend. De hoogte daarvan dient bepaald te worden aan de hand van de door de Hoge Raad weergegeven gezichtspunten in de New Hairstyle beschikking (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187). De vergoeding dient aan te sluiten bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Daarbij spelen onder meer een rol de mate van verwijtbaarheid van de werkgever, de verwachte duur van de arbeidsovereenkomst (inkomen) indien geen ontslag zou zijn gegeven, of de werknemer ander werk heeft gevonden, welke inkomsten de werknemer in de toekomst redelijkerwijs kan verwerven, de reden die de werknemer geeft om te opteren voor een billijke vergoeding in plaats van vernietiging van de opzegging met wedertewerkstelling, de rol van de werknemer bij het onterecht gegeven ontslag op staande voet en de vraag of de werknemer aanspraak op een transitievergoeding en/of vergoeding wegens onregelmatige opzegging heeft.

[naam verzoeker] heeft verzocht tot toekenning van een billijke vergoeding ter grootte van

€ 670.692,00 bruto. Dat bedrag is opgebouwd uit reputatieschade, schade als gevolg van privacy schending, schade door misgelopen pensioenaanspraken en bonussen alsmede een algemene schadevergoeding.

Bij een ten onrechte gegeven ontslag gaat de wetsgeschiedenis ervan uit dat de werkgever per definitie ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens de werknemer.

In het onderhavige geval is van belang dat het ontslag op staande voet geen stand houdt om de enkele formele reden dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. Materieel is echter sprake van dringende redenen die een onverwijlde opzegging rechtvaardigen, waarbij de dringende redenen voortvloeien uit ernstig verwijtbaar handelen en/of nalaten door [naam verzoeker] . Aldus is de mate van verwijtbaarheid in het spectrum van ‘ernstige verwijtbaarheid’ van RRF relatief laag. Voor compensatie van de gestelde reputatieschade is dan ook geen grond. Hetzelfde geldt voor de schade met betrekking tot privacy schending. Nog daargelaten dat die schade niet is onderbouwd, is het delen door RRF van de volledige inbox van [naam verzoeker] met de onderzoekers zonder zijn toestemming onder de gegeven omstandigheden geen schending van de AVG ingevolge artikel 6 lid 1 sub fAVG. Aangezien het alleen ging om de zakelijke inbox en het delen noodzakelijk was in het kader van het feitenonderzoek, weegt het belang van RRF bij waarheidsvinding zwaarder dan het belang van [naam verzoeker] bij bescherming van zijn privacy.

Bij de berekening van het schadebedrag aan gemiste pensioenaanspraken gaat [naam verzoeker] uit van de situatie dat hij tot 1 maart 2040 in dezelfde bedrijfstak blijft werken. Die aanname is niet relevant. Het gaat om de vraag hoe lang het dienstverband van [naam verzoeker] bij RRF voort zou hebben geduurd indien het ontslag op staande voet (arbeidsrechtelijk) niet was gegeven. In dit geval geldt dat [naam verzoeker] de positie van statutair bestuurder bekleedde. Dat betekent dat hij geen verzoek kan doen tot vernietiging van de vennootschapsrechtelijke opzegging en te verwachten is dat zijn arbeidsovereenkomst zonder ontslag op staande voet na inachtneming van de geldende opzegtermijn na ruim vier maanden zou zijn geëindigd.

Ten aanzien van de bonussen heeft [naam verzoeker] verzocht om vergoeding van de misgelopen STC-bonus over 2022, de Long Term Cash-bonus (hierna: de LTC-bonus) over de periode van 2020 t/m 2022 en de LTC-bonus over de periode van 2021 t/m 2023. Er is echter geen sprake van misgelopen bonus. Net als bij de STC-bonus 2021 (zie r.o. 5.30.) is toekenning van voormelde bonussen een discretionaire bevoegdheid van GW UK en onderhevig aan bepaalde voorwaarden. Verwezen wordt naar de brief van GW UK van 25 augustus 2020 (productie 31B van [naam verzoeker] ). Een van die voorwaarden is dat [naam verzoeker] ten tijde van de uitbetaling van die bonussen – dat wil zeggen een paar maanden na het einde van de betreffende periode – nog werkzaam is bij RRF. Nu uitgegaan moet worden van het einde van de arbeidsovereenkomst van [naam verzoeker] per 1 augustus 2022, wordt aan die voorwaarde niet voldaan. Zoals blijkt uit voormelde brief is in dat geval een pro rata uitkering nog mogelijk, doch niet verplicht. Dat blijft een discretionaire bevoegdheid van GW UK.

De algemene schadevergoeding is niet nader toegelicht of onderbouwd.

RRF kan terecht worden verweten dat zij bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst van [naam verzoeker] ten onrechte niet de wettelijke opzegtermijn in acht heeft genomen, maar voor die schade wordt [naam verzoeker] al gecompenseerd door toewijzing van de hiervoor genoemde gefixeerde schadevergoeding.

Ter zitting is gebleken dat [naam verzoeker] thans via zijn eenmanszaak in opdracht werkzaamheden verricht voor een tweetal ondernemingen en in die zin inkomsten genereert.

Deze omstandigheden bij elkaar genomen, bestaat voor toekenning van een billijke vergoeding geen aanleiding. De verzochte billijke vergoeding wordt derhalve afgewezen c.q. op nihil gesteld.

Eindafrekening

[naam verzoeker] verzoekt RRF te veroordelen tot betaling van de eindafrekening inclusief inflatiecorrectie, opgebouwde vakantiebijslag, opgebouwde maar niet-genoten vakantiedagen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging.

Zoals al overwogen in r.o. 5.28. is de jaarlijkse inflatiecorrectie tot de vaste looncomponenten gaan behoren, omdat dit in voorgaande jaren (onvoorwaardelijk) is toegepast op het loon van [naam verzoeker] . [naam verzoeker] is dan ook ten onrechte uitgesloten van de inflatiecorrectie per 1 januari 2022 van 3,4%, zodat RRF het daarmee corresponderende bedrag aan salaris nog aan hem is verschuldigd. De inflatiecorrectie over de periode van 1 januari t/m 11 maart 2022 die [naam verzoeker] nog niet heeft ontvangen, bedraagt € 1.145,53(= € 14.337,00 x 0,034 x 2,35). Daarbovenop komt 8% vakantiebijslag, zodat RRF wordt veroordeeld tot betaling van € 1.237,17 bruto aan loon en vakantiebijslag. Nu de vertraging in de uitbetaling te maken heeft met meerdere geschilpunten die tussen partijen speelden, ziet de rechtbank aanleiding de verzochte wettelijke verhoging over voormeld bedrag te matigen tot 25%. Dat leidt tot toewijzing van een bruto bedrag van € 309,29 aan wettelijke verhoging.

De overige componenten liggen voor afwijzing gereed. [naam verzoeker] heeft daarover niets gesteld of toegelicht.

Non-concurrentiebeding

Door de arbeidsovereenkomst met [naam verzoeker] op te zeggen in strijd met de daarvoor geldende regels heeft RRF ernstig verwijtbaar gehandeld jegens [naam verzoeker] . Dat brengt met zich dat RRF op grond van artikel 7:653 lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst. Het verzoek van [naam verzoeker] onder II.8. wordt dan ook toegewezen.

Onderzoekskosten

De verzochte verklaring voor recht dat RRF de onderzoekskosten niet op [naam verzoeker] kan verhalen, wordt bij gebrek aan belang afgewezen. Op dit geschilpunt zal bij de beoordeling van het zelfstandig tegenverzoek van RRF worden beslist.

Rectificatie

Zoals al geoordeeld, houdt het ontslag op staande voet weliswaar geen stand, maar heeft [naam verzoeker] met zijn handelwijze in de kwestie van de Waalhavenrestrictie ernstig verwijtbaar gehandeld jegens RRF. Voor een rectificatie door RRF is dan ook geen grond.

Proceskosten en juridische kosten

Voor toewijzing van de daadwerkelijk gemaakte juridische kosten, zoals door [naam verzoeker] is verzocht, ontbreekt een grondslag. Aangezien partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

RRF verzoekt [naam verzoeker] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de gemaakte onderzoekskosten en de juridische kosten voor strafrechtelijke bijstand ad € 812.230,57 op grond van artikel 7:661 BW, 7:611 BW, 7:74 BW en/of 6:162 BW.

De rechtbank stelt bij de beoordeling van dit onderdeel van het geschil voorop dat ingevolge artikel 7:661 lid 1 BW een werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan de werkgever, niet jegens de werkgever aansprakelijk is, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Bij opzettelijk handelen is sprake van het willens en wetens toebrengen van schade. Voor bewust roekeloos handelen is vereist dat een werknemer zich daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging.

RRF heeft geen feiten of omstandigheden genoemd waaruit de gestelde opzet door [naam verzoeker] blijkt.

Ter onderbouwing van de gestelde bewuste roekeloosheid, heeft RRF erop gewezen dat aan de handelwijze van [naam verzoeker] het gevaar was verbonden van een strafrechtelijke aangifte en/of een civielrechtelijke aansprakelijkstelling door ProRail en de kans op verwezenlijking van dat gevaar aanmerkelijk was, [naam verzoeker] bekend had moeten zijn met dit gevaar maar het voorgaande hem er niet van weerhield om de gewraakte handelwijze achterwege te laten. Deze redenering wordt niet gevolgd.

Dat [naam verzoeker] ProRail bewust heeft misleid met aangepaste facturen en weekroosters, betekent niet zonder meer dat hij zich bewust was van het gevaar dat zich uiteindelijk heeft verwezenlijkt. In zijn optiek had RRF recht op een vergoeding van alle schade die RRF zou lijden als gevolg van de Waalhavenrestrictie en zat RRF nog midden in de onderhandelingen met ProRail over de begroting van die schade. Verder had de betreffende keuze van administratie van de kosten uitsluitend als doel om tot een hoger compensatiebedrag te komen. [naam verzoeker] handelde in het belang van RRF en heeft zelf geen enkel rechtstreeks financieel voordeel genoten van deze werkwijze. Daar komt bij dat het niet gaat om opgeklopte factuurbedragen. De met de facturen in rekening gebrachte uren zijn daadwerkelijk uitgevoerd door de contractors en de facturen zijn voldaan door RRF.

Naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende gebleken dat bij de bewuste handelwijze van [naam verzoeker] opzet of bewuste roekeloosheid in het spel was, zodat [naam verzoeker] conform artikel 6:661 lid 1 BW niet aansprakelijk is voor de gemaakte onderzoekskosten en de juridische kosten voor strafrechtelijke bijstand. Voor de overige grondslagen (goed werknemerschap, wanprestatie en onrechtmatige daad) heeft RRF geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd.

Dat leidt ertoe dat het verzoek van RRF wordt afgewezen.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt RRF veroordeeld in de kosten van de procedure in het zelfstandig tegenverzoek. De door RRF te vergoeden kosten aan de zijde van [naam verzoeker] worden begroot op € 3.214,00 (2 punten × tarief € 3.214,00 x 0,5) aan salaris advocaat.

De rechtbank:

in het verzoek van [naam verzoeker]

veroordeelt RRF tot betaling aan [naam verzoeker] van het netto-equivalent van het bedrag van € 96.093,37 bruto aan gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke

rente in de zin van artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 11 maart 2022 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt RRF tot betaling aan [naam verzoeker] van het netto-equivalent van het bedrag van € 1.237,17 bruto aan loon en vakantiebijslag en van € 309,29 bruto aan wettelijke verhoging;

bepaalt dat RRF geen rechten kan ontlenen aan het non-concurrentiebeding als bedoeld in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst van [naam verzoeker] ;

verklaart de veroordeling tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte;

in het zelfstandig tegenverzoek van RRF

wijst het verzoek af;

veroordeelt RRF in de proceskosten, aan de zijde van [naam verzoeker] tot op heden begroot op € 3.214,00;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.J.J. Wetzels en in het openbaar uitgesproken op 13 september 2022.

2091 / 1404