Hof Amsterdam, 19-07-2022, nr. 200.294.283/01

In eerste aanleg heeft [appellante] een verzoek gedaan om een billijke vergoeding toe te kennen. Aan dit verzoek heeft [appellante] ten grondslag gelegd – samengevat weergegeven – dat geen sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. [appellante] heeft daarnaast een verzoek gedaan om Vomar te veroordelen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding te betalen. Vomar heeft verweer gevoerd en bij tegenverzoek verzocht [appellante] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding en een schadevergoeding van € 6.240,- omdat [appellante] gedurende 78 weken voor € 80,- per week aan boodschappen heeft meegenomen zonder deze af te rekenen. Vomar heeft voorts veroordeling van [appellante] tot betaling van de onderzoekskosten ter hoogte van € 3.813,92 verzocht en (voorwaardelijk) ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen.

De kantonrechter heeft – samengevat – geoordeeld dat sprake is van een rechtsgeldig ontslag op staande voet en heeft het verzoek van [appellante] om toekenning van een billijke vergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging afgewezen. Ook het verzoek om Vomar te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding is afgewezen omdat het eindigen van de arbeidsovereenkomst naar het oordeel van de kantonrechter het gevolg is van handelen of nalaten van [appellante] dat als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. De kantonrechter heeft het verzoek van Vomar om [appellante] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding toegewezen, nu sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en die dringende reden naar het oordeel van de kantonrechter door opzet, althans schuld aan de zijde van [appellante] is veroorzaakt. De kantonrechter heeft het verzoek om [appellante] te veroordelen tot betaling van de geleden schade afgewezen omdat het schadebedrag niet nauwkeurig kan worden vastgesteld zodat het niet kan worden begroot in de zin van artikel 6:97 BW. Naar het oordeel van de kantonrechter is de omvang van de schade zelfs voor een schatting te ongewis, zodat dit onderdeel van het verzoek van Vomar ook is afgewezen. De kantonrechter is van oordeel dat een bedrag van € 1.250,- aan onderzoekskosten redelijk is en heeft het verzoek van Vomar tot dat bedrag toegewezen. Omdat [appellante] heeft berust in het ontslag op staande voet – en in plaats daarvan een billijke vergoeding heeft verzocht – is de kantonrechter aan het (voorwaardelijk) verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen niet toegekomen. Tegen een of meer beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] in hoger beroep met grieven op.

Dringende reden

Met grief 1 in principaal appel komt [appellante] allereerst op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het stelselmatig meenemen van boodschappen zonder te betalen een dringende reden oplevert en dat Vomar [appellante] in lijn met haar beleid en ondanks de persoonlijke omstandigheden van [appellante] terecht op staande voet heeft ontslagen. [appellante] heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat er in haar geval geen sprake is van een subjectief dringende reden, gezien haar persoonlijke omstandigheden. Van 12 tot en met 15 september 2020 is [appellante] opgenomen geweest op de PAAZ-afdeling van het [gasthuis] in verband met een zelfmoordpoging op 12 september 2020. Bij brief van 7 oktober 2020 heeft de psychiater van het [gasthuis] onder andere geschreven:

‘Opgenomen na TS [zelfmoordpoging; hof] met paracetamol en alcohol. Er is sprake van een depressieve stoornis, matig tot ernstig, met als luxerende factoren de schouderklachten.’

Na ontslag uit het ziekenhuis is [appellante] behandeld door de psycholoog van de huisartsenpraktijk en vanaf januari 2021 door een externe psycholoog. Het niet betalen van de boodschappen is ingegeven door de mentale gesteldheid van [appellante] . Daarnaast had [appellante] te kampen met slechte financiële omstandigheden door de verkoop van haar woning, het kleine pensioen van haar man en minder eigen inkomen door haar arbeidsongeschiktheid. [appellante] heeft een goede en lange staat van dienst en haar kansen op de arbeidsmarkt zijn zeer gering door haar beperkte opleiding en werkervaring, hoge leeftijd en fysieke en mentale beperkingen.

Het hof oordeelt als volgt. Tussen partijen staat vast dat [appellante] herhaaldelijk en gedurende langere tijd bij Vomar boodschappen heeft meegenomen zonder deze af te rekenen. Door deze handelingen is [appellante] het vertrouwen van Vomar onwaardig geworden. Dit is volgens artikel 7:678 lid 2 sub d BW een objectieve dringende reden. Vervolgens moet de aard en de ernst van deze dringende reden worden afgewogen tegen de door [appellante] aangevoerde persoonlijke omstandigheden. Uit de verklaring onder 3.3.1 van het [gasthuis] blijkt dat [appellante] ten tijde van het ontslag op staande voet depressief was. De psycholoog van [X] heeft op 24 mei 2021 verklaard:

‘U vertelde dat de directe aanleiding voor de TS uw ontslag van werk was. Dit was de druppel die de emmer deed overlopen voor u, er was al geruime tijd in toenemende mate sprake van depressieve gevoelens, zo vertelt u. (…)’

Uit de verklaringen van het [gasthuis] en [X] blijkt niet dat bovenomschreven handelen van [appellante] het gevolg is van de psychische klachten van [appellante] . De stelling van [appellante] dat het niet betalen van de boodschappen is ingegeven door haar mentale gesteldheid volgt het hof dan ook niet. Aannemelijk is wel dat het ontslag op staande voet vervolgens heeft geleid tot een verergering van de psychische klachten.

Het hof wil wel aannemen dat [appellante] te kampen had met slechte financiële omstandigheden door de verkoop van haar woning, het kleine pensioen van haar man en minder eigen inkomen door haar arbeidsongeschiktheid, maar dit disculpeert [appellante] niet. Dit geldt ook voor de omstandigheid dat [appellante] ten tijde van het ontslag op staande voet bijna 21 jaar in dienst was, dat [appellante] altijd goed heeft gefunctioneerd en een gewaardeerde collega was. Het feit dat de kansen van [appellante] op de arbeidsmarkt gering zijn, gelet op de beperkte opleiding van [appellante] , haar eenzijdige werkervaring, hoge leeftijd en fysieke en mentale beperkingen, maken het voorgaande niet anders. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is komen vast te staan dat sprake is van een objectieve en subjectieve dringende reden.

Onverwijldheid

Daarnaast heeft [appellante] bij grief 1 in principaal appel aangevoerd dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Vomar heeft [appellante] op 8 september 2020 geconfronteerd met haar ontdekking op 5 september 2020 dat [appellante] boodschappen niet afrekende. [appellante] heeft die dag bevestigd dat zij meerdere malen boodschappen had meegenomen zonder deze af te rekenen. Op 8 september 2020 stond voor Vomar de reden voor het ontslag op staande voet vast en desondanks heeft Vomar [appellante] nogmaals willen horen op 14 september 2020. Dit gesprek is door de zelfmoordpoging van [appellante] niet doorgegaan, maar [appellante] is niet reeds op of omstreeks 8 september 2020 ontslagen. Het argument van Vomar dat zij uit zorgvuldigheid nader onderzoek wilde doen gaat volgens [appellante] niet op omdat de opdracht voor dit onderzoek op 9 september 2020 is gegeven en daarbij slechts de camerabeelden van 19 augustus tot en met 4 september 2020 aan de rapporteur zijn gestuurd voor nader onderzoek, maar niet de beelden van 5 september 2020. Het onderzoek stond dus los van wat er reeds door Vomar op 5 september 2020 was geconstateerd en door [appellante] op 8 september 2020 was bevestigd. De analyse van de beelden, die op 23 september 2020 is binnengekomen, heeft niets nieuws uitgewezen en is niet aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd, aldus [appellante] .

Het hof oordeelt als volgt. Krachtens artikel 7:677 lid 1 BW is de werkgever bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, welk artikel de werkgever die een opzegging wegens een dringende reden overweegt enig, maar niet veel, respijt geeft voordat daadwerkelijk tot ontslag wordt overgegaan. Nadat Vomar op 5 september 2020 had geconstateerd dat [appellante] boodschappen niet afrekende, heeft Vomar [appellante] op 8 september 2020 tijdens een gesprek met deze bevindingen geconfronteerd. [appellante] heeft tijdens dat gesprek erkend dat zij herhaaldelijk en gedurende langere tijd bij Vomar boodschappen niet heeft afgerekend. Vomar heeft [appellante] vervolgens nog dezelfde dag geschorst met inhouding van loon, teneinde verder onderzoek te laten verrichten. Bij brief van 9 september 2020 is de schorsing bevestigd en is [appellante] uitgenodigd voor een gesprek op 14 september 2020, welk gesprek geen doorgang heeft gevonden omdat [appellante] op dat moment in het ziekenhuis verbleef. Op 9 september 2020 heeft Vomar [bedrijf] opdracht gegeven nader onderzoek in te stellen met betrekking tot het handelen van [appellante] . Uit het Relaas van onderzoek van [bedrijf] van 13 november 2020 blijkt dat op 23 september 2020 de beeldanalyse kon worden afgerond en beschikbaar is gesteld aan Vomar. Door de beeldanalyse is komen vast te staan dat [appellante] herhaaldelijk en met grote frequentie goederen van Vomar heeft meegenomen zonder daarvoor te betalen. Nog diezelfde dag heeft Vomar [appellante] op staande voet ontslagen. Gelet op het voorgaande is het ontslag op staande voet onverwijld gegeven, nu Vomar met de nodige voortvarendheid heeft gehandeld bij het instellen van onderzoek naar de gedragingen van [appellante] en direct nadat de beeldanalyse beschikbaar was tot ontslag op staande voet is overgegaan. Grief 1 in principaal appel faalt.

Luizengaatje

Met grief 2 in principaal appel komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van handelen van [appellante] dat als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt, hetgeen betekent dat de transitievergoeding niet verschuldigd is, alsmede het oordeel dat, gelet op de ernst van de gedraging, geen aanleiding bestaat om te oordelen dat het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven en redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellante] heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat de maatstaf is dat haar een ernstig verwijt te maken moet zijn. Hiervan is geen sprake omdat haar mentale gesteldheid en financiële zorgen ertoe hebben geleid dat [appellante] ongeoorloofd gedrag heeft vertoond. Het feit dat [appellante] thans onder het sociaal minimum leeft, maakt de afwijzing van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook onaanvaardbaar, aldus [appellante] .

Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW is de transitievergoeding niet verschuldigd als het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Nu [appellante] gedurende langere tijd boodschappen heeft meegenomen zonder deze af te rekenen is zij het vertrouwen van Vomar onwaardig geworden en is sprake van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [appellante] . Uit de door [appellante] overgelegde verklaringen blijkt niet dat het niet betalen van de boodschappen was ingegeven door de mentale gesteldheid van [appellante] en ook haar slechte financiële omstandigheden disculperen haar niet.

Het hof acht het niet toekennen van de transitievergoeding in het geval van [appellante] evenwel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (7:673 lid 8 BW). Daartoe is het volgende redengevend. [appellante] was ten tijde van het ontslag op staande voet 63 jaar oud en bijna 21 jaar in dienst van Vomar. Vast staat dat zij altijd goed heeft gefunctioneerd en een gewaardeerde collega was. De kansen van [appellante] op de arbeidsmarkt zijn zeer gering, gelet op de beperkte opleiding van [appellante] , haar eenzijdige werkervaring, hoge leeftijd en haar fysieke en mentale beperkingen. Daar komt bij dat [appellante] heeft te kampen met slechte financiële omstandigheden door de verkoop van haar woning, het kleine pensioen van haar man, minder eigen inkomen door haar arbeidsongeschiktheid en het feit dat zij inmiddels geen inkomen en WW-uitkering meer heeft door het ontslag op staande voet. Ter zitting in hoger beroep is het hof bovendien gebleken dat [appellante] oprecht spijt heeft van haar handelen en zich hiervoor schaamt. Dit gehele samenstel van factoren maakt dat het hof overgaat tot toekenning van de gehele transitievergoeding, zijnde een bedrag van € 10.361,41 bruto. Grief 2 in principaal appel slaagt.

Gefixeerde schadevergoeding

Met grief 4 in principaal appel komt [appellante] op tegen haar veroordeling tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding omdat zij een dringende reden voor ontslag op staande voet heeft veroorzaakt en die dringende reden naar het oordeel van de kantonrechter door opzet althans schuld van de zijde van [appellante] is veroorzaakt. [appellante] heeft daartoe aangevoerd dat geen sprake is van een dringende reden en/of een onverwijld gegeven ontslag op staande voet, zodat het verzoek van Vomar tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding moet worden afgewezen.

Uit hetgeen onder 3.3.2 en 3.3.3 is geoordeeld volgt dat [appellante] door opzet of schuld aan Vomar een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, reden waarom [appellante] aan Vomar de gefixeerde schadevergoeding is verschuldigd. Grief 4 in principaal appel faalt.

Onderzoekskosten

Met grief 5 in principaal appel komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] tot een bedrag van € 1.250,00 in de onderzoekskosten moet bijdragen. [appellante] heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat het onderzoek alleen zag op camerabeelden van 19 augustus 2020 tot en met 4 september 2020, zodat van een onderzoek naar wat er is gebeurd op 5 september 2020 geen sprake is geweest. Dat onderzoek was reeds eerder gedaan, op grond waarvan [appellante] op 8 september 2020 is aangesproken. [appellante] had reeds bekend dat de gedragingen zich vaker hadden voorgedaan, zodat er geen rechtvaardiging voor het onderzoek bestond. Bovendien blijkt uit de beelden van het onderzoek niet objectief dat [appellante] boodschappen niet heeft afgerekend, dat is de interpretatie van Vomar. Vomar had met een blik op de beelden zelf kunnen constateren dat een onderzoek naar de beelden geen duidelijkheid zou kunnen geven over de omvang van de door haar geclaimde schade van € 6.240,00, los van het feit dat er geen beeldmateriaal over anderhalf jaar voorhanden was. Het onderzoek is niet in gang gezet om de vermeende schade te onderzoeken (of de redenen voor het ontslag op staande voet te onderbouwen), maar om strafbare feiten op te sporen en die voor de toekomst te voorkomen. Het onderzoek was nodeloos, aldus [appellante] .

Het hof oordeelt met betrekking tot de onderzoekskosten dat in beginsel begrijpelijk is dat Vomar uit zorgvuldigheidsoverwegingen tot een onderzoek heeft besloten. Het zou daarbij voor de hand hebben gelegen om in eerste instantie alleen 5 september 2020 te onderzoeken, teneinde de verklaring van [appellante] van 8 september 2020 daarover te kunnen verifiëren, maar dat onderzoek heeft niet plaatsgevonden. Dit betekent echter niet dat [appellante] dan in het geheel niet in de onderzoekskosten hoeft bij te dragen. Vomar heeft het onderzoek namelijk ingesteld teneinde vast te stellen of [appellante] ook in de voorgaande periode en zo ja, in welke mate boodschappen had meegenomen zonder deze af te rekenen, in welk kader beeldmateriaal van 19 augustus 2020 tot en met 1 september 2020 is bekeken. Naar aanleiding van de beeldanalyse is (objectief) vastgesteld dat [appellante] herhaaldelijk en met grote frequentie boodschappen had meegenomen zonder hiervoor te betalen. Hoewel [appellante] reeds erkend had dat de gedragingen zich vaker hadden voorgedaan, had Vomar er belang bij de daadwerkelijke frequentie te onderzoeken. In dat kader zou naar het oordeel van het hof in eerste instantie een beperkter onderzoek van het beeldmateriaal van enkele dagen hebben kunnen volstaan. [bedrijf] heeft immers geconcludeerd dat [appellante] herhaaldelijk en met grote frequentie boodschappen had meegenomen zonder deze af te rekenen, welke conclusie waarschijnlijk reeds bij het bestuderen van beelden van enkele dagen had kunnen worden getrokken. Dat de beelden geen duidelijkheid geven over de omvang van de door Vomar geclaimde schade maakt het voorgaande niet anders. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat een bedrag van € 1.250,00 voor het onderzoek redelijk is. Grief 5 in principaal appel faalt.

Schadevergoeding

Met grief 1 in incidenteel appel komt Vomar op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de omvang van de schade zelfs voor een schatting te ongewis is, reden waarom het verzoek van Vomar is afgewezen. Vomar heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat zij schade heeft geleden doordat [appellante] boodschappen heeft meegenomen zonder deze te betalen. Welke boodschappen dat precies waren heeft Vomar door het onderzoek door [bedrijf] niet kunnen vaststellen. Aan de hand van de verklaring van [appellante] tijdens het gesprek op 8 september 2020 dat zij gedurende anderhalf jaar voor € 80,00 per week boodschappen heeft meegenomen heeft Vomar haar schade becijferd op (78 weken x € 80,00 =) € 6.240,00. Vomar heeft verzocht [appellante] tot betaling van dit bedrag te veroordelen, dan wel de schade te schatten.

Het hof stelt vast dat [appellante] gemotiveerd heeft betwist dat zij tijdens het gesprek op 8 september 2020 heeft verklaard dat zij gedurende anderhalf jaar voor € 80,00 per week aan boodschappen heeft meegenomen, zodat niet van de berekening van Vomar kan worden uitgegaan. Uit het relaas van onderzoek van [bedrijf] blijkt dat [appellante] gedurende bijna twee weken heeft meegenomen: vijf flessen wijn, een pak melk, twee broodjes en zes flessen wasmiddel. Het hof begroot de schade van Vomar op € 1.500,00, tot betaling van welk bedrag [appellante] zal worden veroordeeld. In zoverre slaagt grief 1 in incidenteel appel.

Proceskosten

Met grief 3 in principaal appel komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de proceskosten in het verzoek voor haar rekening komen omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellante] . Volgens [appellante] is de toets voor de proceskostenveroordeling niet ernstig verwijtbaar handelen van een van de partijen, maar welke partij grotendeels in het ongelijk wordt gesteld en dat is volgens haar Vomar. Het hof oordeelt dat – gelet op het voorgaande – [appellante] in eerste aanleg in het verzoek terecht in het ongelijk is gesteld, reden waarom zij ook terecht in de proceskosten in het verzoek is veroordeeld. Grief 3 in principaal appel faalt.

Met grief 6 in principaal appel komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter om, gelet op de uitkomst van de zaak, de proceskosten in het tegenverzoek te compenseren. [appellante] stelt dat Vomar in die proceskosten had moeten worden veroordeeld omdat zij in het ongelijk had moeten worden gesteld. Gelet op het voorgaande zijn de proceskosten in het tegenverzoek terecht gecompenseerd, reden waarom grief 6 in principaal appel faalt.

Buitengerechtelijke kosten

Met grief 5 in principaal appel komt [appellante] ook op tegen het oordeel van de kantonrechter om haar te veroordelen tot betaling van € 1.250,00 aan buitengerechtelijke kosten. Volgens [appellante] geldt voor de veroordeling in de buitengerechtelijke kosten de Wet Incasso Kosten, waarbij de hoogte afhankelijk is gesteld van de hoogte van de vordering, waarmee door de kantonrechter ten onrechte geen rekening is gehouden. Het hof gaat ervan uit dat de kantonrechter het bedrag van € 1.250,00 ten onrechte heeft bestempeld als buitengerechtelijke kosten, want het bedrag ziet op de onderzoekskosten tot betaling waarvan [appellante] is veroordeeld. Het hof zal het dictum vernietigen en [appellante] veroordelen tot betaling van € 1.250,00 aan onderzoekskosten. Grief 5 in principaal appel slaagt in zoverre.

Grief 7 in principaal appel is een veeggrief en behoeft geen zelfstandige behandeling.

Gelet op de uitkomst in deze zaak ziet het hof aanleiding om de proceskosten in hoger beroep te compenseren. Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen daarom worden gepasseerd.