Hof Amsterdam, 13-12-2022, nr. 200.304.349/01

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] de kantonrechter verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen en het dienstverband tot de opzeggingsdatum van 1 juni 2021 te herstellen. [geïntimeerde] heeft daarnaast verzocht OTX te veroordelen tot betaling van zijn loon over de maand mei 2021 ter hoogte van € 5.400,00 bruto, en OTX te veroordelen tot betaling van het vakantiegeld ter hoogte van € 4.960,00 bruto en een bedrag van € 336,90 in verband met de door hem verdiende bonus, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en de wettelijke rente. Dit alles met veroordeling van OTX in de proceskosten, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. OTX heeft verweer gevoerd en bij tegenverzoek de kantonrechter verzocht [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:677 lid 2 en 3 BW, tot een bedrag van € 6.772,65 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente. Tot slot heeft OTX verzocht om [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedure, waaronder het salaris van de gemachtigden van OTX, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De kantonrechter heeft – samengevat weergegeven – geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven, omdat uit de door OTX overgelegde stukken blijkt dat de bestuurders in [land] veel eerder dan 25 mei 2021 op de hoogte zijn geraakt van het feit dat telefoonnummers van ex-werknemers naar de nieuwe werkgever [bedrijf 1] Next zijn overgeheveld. [naam 1] wist vanaf eind januari 2021 van in ieder geval een werknemer dat het mobiele telefoonnummer naar [bedrijf 1] Next werd meegenomen en dat [geïntimeerde] hieraan zijn medewerking had verleend. OTX heeft met deze informatie niets gedaan totdat zij rond 12 april 2021 geconfronteerd werd met de als opmerkelijk gekwalificeerde e-mails zoals opgenomen onder 2.14, waarna bij [naam 6] ‘alarmbellen zijn gaan rinkelen’. Het verzoek van [geïntimeerde] tot vernietiging van het ontslag op staande voet is toegewezen. De kantonrechter heeft het verzoek tot loondoorbetaling toegewezen, evenals het verzoek tot betaling van het vakantiegeld, alles te vermeerderen met wettelijke rente. [geïntimeerde] heeft het verzoek tot betaling van de bonus ter zitting ingetrokken. De kantonrechter heeft in het verzoek OTX veroordeeld tot betaling van de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten. In het tegenverzoek van OTX heeft de kantonrechter, omdat is geoordeeld dat het ontslag op staande voet moest worden vernietigd, het verzoek van OTX tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding afgewezen. In het tegenverzoek van OTX tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van boetes wegens overtreding van het concurrentiebeding heeft de kantonrechter geoordeeld dat dit verzoek in het petitum dan wel bij akte had moeten worden gedaan en ook overigens in strijd was met de goede procesorde, met veroordeling van OTX in de proceskosten in het tegenverzoek, uitvoerbaar bij voorraad. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt OTX met grieven op.

Het hof stelt voorop dat OTX blijkens de ontslagbrief van 26 mei 2021 als dringende reden aan het ontslag op staande voet van [geïntimeerde] ten grondslag heeft gelegd dat hij al geruime tijd – buiten haar medeweten – bezig is geweest met, althans betrokken is geweest bij het overhevelen dan wel omzetten van een aantal zakelijke telefoonabonnementen en bijbehorende telefoonnummers van (ex-)werknemers van OTX naar [bedrijf 1] Next, althans een aan [bedrijf 1] Next gelieerde onderneming. [geïntimeerde] was niet bevoegd tot het verrichten van deze handelingen en OTX heeft [geïntimeerde] daartoe ook geen opdracht gegeven. [geïntimeerde] heeft daarmee niet in het belang van OTX, maar in het belang van [bedrijf 1] Next gehandeld, althans een aan [bedrijf 1] Next gelieerde onderneming. Dit is in strijd met artikel 9 van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] .

Onverwijldheid

Met grief 1 komt OTX op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. OTX heeft daartoe – samengevat weergegeven – aangevoerd dat [naam 9] in zijn e-mails aan [naam 1] van 19 en 21 januari 2021 met betrekking tot het overhevelen van zijn telefoonnummer naar zijn nieuwe werkgever geen melding heeft gemaakt van het feit dat hij naar [bedrijf 1] Next zou overstappen. [naam 1] was eind januari 2021 niet bekend met eventuele betrokkenheid van [geïntimeerde] bij het overhevelen van het telefoonnummer naar [bedrijf 1] Next. Eerst op 25 mei 2021 raakten [naam 2] en [naam 1] bekend met het feit dat [geïntimeerde] betrokken was bij het overhevelen van mobiele telefoonnummers van (ex-)werknemers van OTX naar [bedrijf 1] Next, reden waarom zij wel onverwijld heeft gehandeld, aldus OTX.

Het hof oordeelt als volgt. [naam 11] ontving op 12 april 2021 de onder 2.14 geciteerde e-mail van een voor hem onbekend e-mailadres en tevens geadresseerd aan [naam 7] , aan het e-mailadres [e-mailadres 4] . [naam 11] heeft de ontvangst van deze e-mail gemeld bij [naam 6] , waarover in het verweerschrift eerste aanleg is opgenomen: ‘Na deze melding van [naam 11] gingen er bij [naam 6] alarmbellen rinkelen. Zij vermoedde dat [naam 7] mogelijk (al) werkzaamheden verrichtte voor [bedrijf 1] Next, dan wel de [bedrijf 1] Groep, vanwege het in de cc opgenomen e-mail adres [e-mailadres 4] . Ondersteunend aan dit vermoeden was het feit dat [naam 6] al was opgevallen dat [naam 7] de laatste tijd nauwelijks op het kantoor van OTXL aanwezig was. Ook bestond bij [naam 6] het vermoeden dat bovengenoemde e-mail wellicht zou zijn bedoeld voor ( [naam 11] ) [naam 5] , maar dat deze abusievelijk was verstuurd aan ( [naam 11] ) [naam 11] .

[naam 6] besloot de hoor haar geconstateerde opmerkelijkheden te melden bij de bestuurders van OTXL in Hongkong, te weten [naam 1] en [naam 2] . Zij besloten een nader onderzoek in te stellen.’

Tevens is in het verweerschrift eerste aanleg opgenomen: ‘Het bestaan van het e-mailadres [e-mailadres 4] werd door [naam 1] en [naam 2] als zeer opmerkelijk beschouwd, maar met de kennis van het bestaan van dit e-mailadres alleen tastte [naam 1] en [naam 2] nog in het duister.’

In hoger beroep hebben [naam 2] en [naam 1] op 22 december 2021 een schriftelijke verklaring afgegeven, waarin (onder andere) is opgenomen:

‘On 13 April 2021, […] [naam 6] […] informed us about a matter of which they thought it was necessary to share. (…) We found it unusual that [naam 7] had a ‘ [bedrijf 3] ’ email address, but other than the Court has held in its decisions of 22 September 2021, it is not correct that “all the alarm bells started ringing” after the reading of the email from [naam 10] of 12 April 2021. Because we did not know what the purpose of the [e-mailadres 4] email address was, we wanted to obtain more information about that.’

Op 12 april 2021 was [naam 6] ervan op de hoogte dat [naam 7] een ‘ [bedrijf 3] ’ e-mailadres had, welke wetenschap blijkens bovengenoemde citaten ertoe leidde dat bij haar op 12 april 2021 ‘alarmbellen gingen rinkelen’, omdat zij vermoedde dat [naam 7] werkzaamheden verrichtte voor [bedrijf 1] Next of de [bedrijf 1] Groep, welke ‘opmerkelijkheden’ zij op 13 april 2021 heeft gemeld bij [naam 2] en [naam 1] . [naam 2] en [naam 1] vonden het ‘zeer opmerkelijk’ en ‘ongebruikelijk’ dat [naam 7] beschikte over een ‘ [bedrijf 3] ’ e-mail adres, maar zij hebben eerst op 26 april 2021 (dus dertien dagen later) [naam 6] gevraagd onderzoek te verrichten in het e-mail account van [naam 7] . Vervolgens volgt weer een week later, op 4 mei 2021, een kennismakingsgesprek tussen [naam 2] en [naam 1] en [X] Advocaten (hetgeen zich overigens niet goed laat rijmen met de e-mail van mr. Van Kampen van 14 juni 2021 aan de toenmalige advocaat van [naam 7] , waarin hij schrijft ‘Inmiddels heb ik bij cliënte de benodigde stukken opgevraagd. Ik verwacht u in de loop van deze week inhoudelijk te kunnen berichten’). Weer bijna een week later, op 10 mei 2021, is kennelijk besloten tot inschakeling van [Y] , die op 17 mei 2021 is gestart met haar onderzoek. Op 25 mei 2021 heeft [Y] de eerste bevindingen met OTX en haar advocaat gedeeld, naar aanleiding waarvan [geïntimeerde] op 26 mei 2021 is ontslagen. Met name de dertien dagen tussen ontdekking van de ‘zeer opmerkelijke’ en ‘ongebruikelijke’ e-mail van [naam 7] en de vraag van [naam 2] en [naam 1] een onderzoek te starten worden niet door OTX verklaard en dienen te leiden tot de conclusie dat OTX te lang heeft gewacht met het instellen van een onderzoek naar de mogelijke dringende redenen. Ook na 26 april 2021 heeft OTX niet met de benodigde voortvarendheid gehandeld en daarvoor geen afdoende verklaring gegeven. Aldus is niet voldaan aan de onverwijldheidseis van artikel 7:677 lid 1 BW en houdt het ontslag op staande voet geen stand. Grief 1 slaagt niet. Bij deze uitkomst heeft OTX geen belang bij grief 2 en 3, die uitgaan van een onterechte vernietiging van het ontslag op staande voet.

Proceskosten en nakosten

Met grief 4 komt OTX op tegen de beslissing van de kantonrechter om OTX in de proceskosten, met nakosten en rente te veroordelen. OTX heeft hiertoe aangevoerd dat, nu de verzoeken van [geïntimeerde] hadden moeten worden afgewezen, niet OTX maar [geïntimeerde] in de kosten moeten worden veroordeeld. Daarnaast kan OTX het toegewezen bedrag aan nakosten van € 1.630,00 niet plaatsen. Volgens OTX is sprake van een verschrijving van de kantonrechter en had een bedrag van € 163,00 moeten worden toegewezen. OTX heeft het hof verzocht dit te corrigeren.

Het hof oordeelt dat, gelet op het bovenstaande, OTX in eerste aanleg terecht in het ongelijk is gesteld, reden waarom OTX terecht in de proceskosten is veroordeeld. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat OTX nakosten heeft voldaan en [geïntimeerde] heeft daarop ook geen aanspraak gemaakt, omdat van nakosten geen sprake was. OTX heeft derhalve geen belang bij haar verzoek om dit bedrag te corrigeren. Grief 4 slaagt niet.

Slotsom is dat de grieven falen. De bestreden beschikking zal worden bekrachtigd. OTX zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het appel. Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbiedingen daarom worden gepasseerd.