HR, 14-10-2011, nr. 10/05429

[Verweerder] is vanaf 1974 in dienst geweest van (de rechtsvoorgangster van) Alanheri, laatstelijk in de functie van adjunct-directeur (Deputy Managing Director) en procuratiehouder.

Alanheri is een beursgenoteerde onderneming met drie dochterbedrijven. Begin 2007 heeft Recalcico Beheer B.V. een meerderheidsbelang verworven in Alanheri. De algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van 10 mei 2007 heeft goedkeuring onthouden aan de concept-jaarstukken van Alanheri. Op 23 mei 2007 heeft de ava [betrokkene 1] benoemd tot bestuurder, als opvolger van [betrokkene 2].

Op 9 augustus 2007 heeft Alanheri een door haar opgesteld persbericht gepubliceerd. Blijkens dit persbericht bevat de jaarrekening over 2006, die is opgesteld onder verantwoordelijkheid van de voormalige directie, een aantal fouten van materiële betekenis ter zake van de weergave van haar financiële positie per ultimo 2006 en van haar de financiële prestaties in het boekjaar 2006 wat noopt tot herziening van de jaarrekening over 2006.

[Verweerder] heeft bij verzoekschrift van 21 januari 2008 ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. De Kantonrechter Breda heeft bij onherroepelijke beschikking van 18 maart 2008 de arbeidsovereenkomst ontbonden onder toekenning van een vergoeding van € 360.000 aan [verweerder] ten laste van Alanheri.

Met betrekking tot de jaarrekening 2007 heeft [verweerder] contact gehad met de nieuwe administrateur van Alanheri (Bank) en hem informatie verstrekt. Op 14 maart 2008 heeft Bank aan zijn bestuurder bij Alanheri geschreven en een aantal inhoudelijke opmerkingen gemaakt bij haar boekhouding. Deze opmerkingen betroffen de verlofdagen 2006 en 2007, de incourante voorraden en het vooruitschuiven van kosten.

Op zaterdag 15 maart 2008 bericht Alanheri, onder verwijzing naar het schriftelijke en mondelinge contact dat [verweerder] met Bank heeft gehad, [verweerder] per e-mail dat met betrekking tot haar jaarrekening 2007 drie kwesties naar voren waren gekomen, waarbij [verweerder] zou zijn betrokken, te weten:

Wat betreft kwestie (a) schrijft Alanheri dat in de administratie 2007 geen rekening was gehouden met het reserveren van verlofdagen voor bestuurders van de verschillende Alanheri-vennootschappen en dat op dat moment bleek dat er ook voor 2006 geen voorziening was getroffen.

Wat betreft kwestie (b) schrijft Alanheri dat in 2006 opzettelijk € 16.000 aan incourante voorraden niet was voorzien in een daarvoor noodzakelijke voorziening incourante voorraden en dat in januari 2007 op misleidende wijze was gefactureerd aan de oorspronkelijke leverancier van deze goederen, zonder dat daarvoor een afspraak was gemaakt met de leverancier en zonder dat daarvoor een factuur was verzonden.

De kwestie (c) ziet blijkens genoemde brief op reclamekosten die door [verweerder] in het tweede kwartaal 2007 door hem voor € 80.000 waren gecrediteerd en in feite als vordering op de balans waren gezet, hetgeen zich in het derde kwartaal 2007 voor een bedrag van € 13.500 heeft herhaald. Volgens Alanheri was er geen grond voor deze creditering en ‘is dus wederom een onjuist beeld gegeven van het resultaat c.q. het vermogen in die periode’. Zij schrijft [verweerder] voorts dat zij vergaande arbeidsrechtelijke maatregelen niet uitsluit en geeft [verweerder] de gelegenheid om uiterlijk maandag 17 maart 2008 vóór 14.00 uur schriftelijk te reageren.

Op 17 maart 2008 bericht [verweerder]' advocaat per fax aan de advocaat van Alanheri dat hij zo spoedig mogelijk zal reageren op het onder 1.6 genoemde e-mail-bericht van Alanheri en dat er vanuit arbeidsrechtelijk oogpunt geen enkele noodzaak voor [verweerder] is om vóór de door Alanheri gestelde deadline een inhoudelijke reactie te geven.

Op 17 maart 2008 wordt [verweerder] door Alanheri op staande voet ontslagen. In haar brief concludeert zij dat [verweerder] ten aanzien van de drie hierboven genoemde kwesties zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst grovelijk heeft veronachtzaamd. Stelselmatig waren er volgens haar pogingen gedaan om zaken gunstiger voor te stellen dan de werkelijkheid, terwijl ook de administratie geen getrouw beeld geeft van de grootte en de samenstelling van het vermogen van de vennootschap en de daaraan gelieerde vennootschappen. Volgens Alanheri is een dergelijk handelen onacceptabel en vormt het een dringende reden voor een ontslag op staande voet.

Op 18 maart 2009 reageert [verweerder] schriftelijk naar Alanheri op haar e-mailbe-richten van 15 en 17 maart 2008, roept hij de nietigheid in van het hem op 17 maart 2008 gegeven ontslag op staande voet en wordt inhoudelijk gereageerd op de drie onder 1.6 genoemde kwesties. [Verweerder] concludeert dat er niet sprake is van enige tekortkoming zijnerzijds.

In feitelijke aanleg heeft Alanheri drie rapporten overgelegd van Polaris Accountants (hierna: Polaris).3. [verweerder] heeft twee rapporten van Deloitte Bijzonder Onderzoek & Integriteitsadvies B.V. (hierna: Deloitte)4. in geding gebracht.

Alanheri heeft [verweerder] gedagvaard voor de Kantonrechter Venlo en gevorderd, zakelijk weergegeven:

In zijn vonnis van 5 augustus 2009 heeft de Kantonrechter geoordeeld dat het ontslag op staande voet weliswaar onverwijld is gegeven, maar dat er geen dringende redenen voor ontslag waren, zodat het ontslag geen stand houdt (rov. 5.6 en 5.7). Volgens de Kantonrechter waren er geen gronden voor ‘werknemersaansprakelijkheid’ van [verweerder] (rov. 5.9–5.19). Daarom zijn de vorderingen van Alanheri afgewezen.

Alanheri heeft hoger beroep ingesteld.

Het Hof oordeelt dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is aangezegd en overweegt daartoe:

Ook voor de schadevergoedingsvordering op grond van art. 7:661 BW ziet het Hof geen grond:

Het Hof bekrachtigt het bestreden vonnis onder verbetering en aanvulling van gronden.

Alanheri heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben daarop hun standpunten kort toegelicht, waarna Alanheri nog heeft gerepliceerd.

De feitelijke constellatie van het onderhavige geschil is noch in het vonnis in prima noch in het arrest van het Hof erg uit de verf gekomen. Het Hof was van oordeel dat een inhoudelijke beoordeling daarvan slechts in beperkte mate noodzakelijk was. Dat laatste oordeel wordt uitvoerig onderbouwd ten aanzien van beide kwesties die door de klachten worden bestreken.

Voor Alanheri is allicht minder bevredigend dat geen oordeel is geveld over de juistheid van de ernstige verwijten die zij aan het adres van [verweerder] maakt en waarop haar vorderingen zijn gebaseerd. Cassatie is evenwel niet de juiste instantie om dergelijke feitelijke kwesties te gaan ophelderen. Oordelen daarover en onderzoek daarnaar zijn voorbehouden aan de feitenrechter. Ik voel me daarom ook niet geroepen een eigen oordeel over die kwesties te geven, voor zover ik dat al zou hebben.

In cassatie komt het uitsluitend aan op de vraag of het bestreden arrest bestand is tegen de daartegen gerichte klachten. Dergelijke klachten moeten dan wel, volgens de wet en vaste rechtspraak, voldoen aan de daaraan te stellen eisen. Die eisen houden onder meer in dat bij een beroep op feitelijke stellingen wordt aangegeven waar deze in feitelijke aanleg zijn betrokken.

Wanneer essentiële overwegingen, die de bestreden uitspraak dragen, niet worden bestreden, zal in cassatie van de juistheid daarvan moeten worden uitgegaan. Ook dat houdt verband met het cassatiestelsel en vloeit rechtstreeks voort uit de wet en uit vaste rechtspraak.

De klachten zullen moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond en met inachtneming van de zojuist geschetste beperkingen van het onderzoek in cassatie.

Voor de goede orde roep ik nog in herinnering dat partijen niet hebben geschuwd elkaar te bestoken met allerlei procedurele middelen; zie onder meer rov. 2.12 van het vonnis in prima. Daaraan zou mogelijk een einde komen bij verwerping van het beroep.

De klachten worden voorafgegaan door een aantal ‘Algemene uitgangspunten’. Deze stemmen in essentie overeen met de door het Hof vastgestelde feiten.

Het eerste middel is gericht tegen rov. 4.6.6–4.6.9 in samenhang met rov. 4.8–4.10 en rov. 5 (het dictum) en bestrijdt het oordeel van het Hof dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven (dit valt af te leiden uit de onderdelen 1.1 en 1.7, die intussen geen klachten behelzen die aan de daaraan te stellen eisen voldoen).

Volgens onderdeel 1.2 zou het Hof niet hebben onderkend dat Alanheri als beursgenoteerd bedrijf gehouden is direct alle financiële informatie te publiceren die invloed heeft of kan hebben op haar beurskoers, ‘derhalve ongeacht de (volledige) juistheid en/of volledigheid van die informatie’.

Het onderdeel vervolgt dat Alanheri na en naar aanleiding van het persbericht (bedoeld zal zijn het persbericht van 9 augustus 2007) een dieper, verdergaand onderzoek heeft laten instellen, dat is uitgevoerd door meerdere accountants en accountantskantoren, in welk kader [verweerder] uiteindelijk begin maart 2008 is verzocht bepaalde vragen te willen beantwoorden.

De goede zin van de klachten weergegeven onder 4.2.3 is mij niet duidelijk.

Kort gezegd, heeft het Hof in rov. 4.6.7–4.6.9 geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is aangezegd omdat Alanheri, nadat zij in augustus 2007 bekend was met de onjuistheid van de cijfers over 2006 en het voor haar duidelijk was dat [verweerder] daarin een rol speelde, veel eerder dan begin maart 2008 een onderzoek had moeten starten. Tegen dat oordeel, dat de door het Hof bereikte slotsom kan dragen, ventileert het onder 4.2.2 weergegeven onderdeel geen klacht. Het doet daarom niet ter zake; in elk geval wordt niet aangegeven en is zonder toelichting — die niet wordt gegeven — evenmin duidelijk waarom de in het onderdeel genoemde omstandigheid af zou doen aan 's Hofs oordeel.

De onderdelen 1.3–1.6 komen er, kort gezegd, op neer dat het Hof zou hebben miskend dat niet aan de onverwijldheid van het ontslag in de weg kan staan dat de werkgever eerst een onderzoek laat verrichten om de vermoedens die een ontslag op staande voet zouden kunnen rechtvaardigen hard te maken.

De klacht mislukt om twee zelfstandige redenen:

Het Hof heeft dus niet miskend dat de werkgever eerst onderzoek mag laten doen.6. Het onderdeel voert niet aan dat, laat staan waarom, Alanheri in de gegeven omstandigheden niet met grotere voortvarendheid te werk kon gaan of behoefde te gaan. Nog minder wordt beroep gedaan op uiteenzettingen hieromtrent in feitelijke aanleg.

Het tweede middel richt zijn pijlen op rov. 4.7.8 in samenhang met rov. 4.8–4.10 en 5 (het dictum). Daarin komt het Hof in het kader van de werknemersaansprakelijkheid op grond van art. 7:661 lid 1 BW tot de slotsom dat [verweerder] niet met opzet of bewust roekeloos heeft gehandeld.

Art. 7:661 lid 1 BW luidt als volgt:

De werknemer is derhalve slechts aansprakelijk indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid of in bijzondere omstandigheden zoals bedoeld in de tweede volzin van het artikel. Op bijzondere omstandigheden als zojuist bedoeld, zijn de klachten (terecht, denk ik) niet gebaseerd.

Van ‘opzet’ is slechts sprake indien de werknemer een vooropgezet plan had om de schade te veroorzaken. Dat komt zelden voor. Omdat bewuste roekeloosheid een lagere mate van verwijt is én omdat zij voldoende is voor aansprakelijkheid kan ik opzet verder laten rusten.

‘Bewuste roekeloosheid’ wordt niet spoedig aangenomen.7. Oorspronkelijk moest sprake zijn van ‘ernstige verwijtbaarheid’, wat werd gelijkgeschakeld aan opzet of bewuste roekeloosheid.8.

In het arrest City Tax/[A] heeft Uw Raad uitgemaakt dat voor de uitleg van het begrip bewuste roekeloosheid aansluiting moet worden gezocht bij de jurisprudentie over hetzelfde begrip in het kader van art. 7:658 lid 2 BW.9. Uw Raad geeft daarbij aan dat een gelijke uitleg in de rede ligt omdat beide wetsbepalingen zijn opgenomen in dezelfde titel (titel 7.10 betreffende de arbeidsovereenkomst) en dat beide ertoe strekken de werknemer ‘te beschermen door bij de aan zijn schuld te stellen eisen rekening te houden met het ervaringsfeit dat de dagelijkse omgang met machines, werktuigen en gereedschappen de werknemer die deze gebruikt, er licht toe zal brengen niet alle voorzichtigheid in acht te nemen die ter voorkoming van ongelukken geraden is’.

Met deze wending in de jurisprudentie is de maatstaf van art. 7:661 BW verzwaard. De werknemer moet thans onmiddellijk vóór de schadetoebrengende activiteit zich daadwerkelijk bewust zijn geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging.10. De werkgever dient dit te stellen en zo nodig te bewijzen. Uw Raad heeft vervolgens wel geoordeeld dat de subjectieve bewuste roekeloosheid bij de werknemer uit objectieve omstandigheden kan worden afgeleid. Indien de werkgever op dit punt voldoende heeft gesteld, is het aan de werknemer een andere verklaring aan de objectieve omstandigheden te geven.11.

In de onderhavige zaak heeft het Hof als volgt geoordeeld:

De onderdelen 2.1 en 2.5 bevatten geen zelfstandige klacht(en). Voor zover de onderdelen 2.2–2.4 (in samenhang met de onderdelen 2.1 en 2.5) motiveringsklachten bevatten, voldoen deze niet aan de vereisten van art. 407 lid 2 Rv.12. Alanheri heeft immers niet verwezen naar vindplaatsen in feitelijke aanleg waarin de gestelde feiten zouden zijn aangevoerd. [verweerder] heeft de rechtsstrijd op dit punt uitdrukkelijk niet aanvaard.13. Dat de klacht niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet, geldt overigens niet voor de feitelijke stellingen van Alanheri, weergegeven in rov. 4.7.2. Deze weergave is in cassatie immers niet bestreden. De meeste feiten waarop Alanheri zich in de onderdelen 2.2–2.4 beroept, zijn in rov. 4.7.2 evenwel niet terug te vinden, zodat deze haar niet kunnen baten.

De onderdelen 2.2–2.4 bestrijden niet de door het Hof geformuleerde maatstaf in rov. 4.7.5–4.7.7. Met name komen deze klachten niet op tegen 's Hofs oordeel dat vereist is dat ‘[verweerder] [zich] onmiddellijk voorafgaand aan zijn handelen dat daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (te weten een onjuiste weergave van het resultaat dan wel het vermogen van Alanheri) had behoren te weerhouden.’ Reeds daarop lopen de klachten grotendeels stuk.

In het licht van rov. 4.7.8 is het Hof kennelijk van oordeel dat de kwesties waarop het college het oog heeft (genoemd in rov. 4.7.7) op zich niet aanstonds duidelijk voor [verweerder] tot de slotsom hadden moeten leiden dat daardoor ‘een onjuiste weergave van het resultaat dan wel het vermogen van Alanheri’ zou kunnen ontstaan. Dat oordeel wordt niet (met een motiveringsklacht) bestreden. Ook niet door onderdeel 2.3 dat, naar ik begrijp, een rechtsklacht vertolkt; zo begrijpt mr Sagel de klacht eveneens (s.t. 12–14). De s.t. van mr Garretsen volstaat ten aanzien van het tweede middel met de mededeling dat het voor zich spreekt (onder III). Voor zover de klacht al niet op de onder 4.16.1 genoemde grond mislukt, loopt zij m.i. in de hier genoemde omstandigheid vast.

Als Uw Raad het bestreden arrest zou willen vernietigen dan biedt de hier besproken klacht, mits heel welwillend gelezen, daartoe wellicht de mogelijkheid. Voor vernietiging valt inhoudelijk wel iets te zeggen. De gedachte dat een figuur in de positie van [verweerder] moet begrijpen of hebben begrepen dat onjuiste cijfers als bedoeld in rov. 4.1.6 een minst genomen uiterst reële kans in het leven roepen van een onjuiste weergave van resultaat of vermogen van Alanheri dringt zich m.i. op. Daarbij ware in aanmerking te nemen dat het totaal om meer dan € 100.000 gaat.

Dwingend is deze laatste gedachte niet. Men zou ook kunnen menen — en dat is mogelijk 's Hofs gedachtegang geweest — dat de bedragen voor een vennootschap als Alanheri niet groot genoeg zijn om een (in relevante mate) onjuiste weergave van het resultaat of vermogen teweeg te brengen. Als dat laatste is bedoeld dan is dat een feitelijk oordeel. Een klacht daartegen kan in het middel onmogelijk worden gelezen.

Het onderdeel behelst evenmin de klacht dat de door het Hof in rov. 4.7.2 weergegeven stellingen van Alanheri wél voldoende waren om tot aansprakelijkheid op de onder 4.16.1 genoemde basis te geraken. Laat staan dat erover wordt geklaagd dat Alanheri tot het bewijs van haar stellingen had moeten worden toegelaten.

In onderdeel 2.2 stelt Alanheri (onder meer) dat [verweerder] bewust roekeloos handelt indien hij als financieel directeur, verantwoordelijk voor de boekhouding, malversaties pleegt in de financiële verslaglegging. Ook stelt zij dat met opzet wordt gehandeld, indien stukken valselijk worden opgemaakt en vervolgens aan de boekhouding (mede) ten grondslag worden gelegd. Daarmee zou het oordeel van het Hof in rov. 4.7.8 onjuist of onbegrijpelijk zijn.

Nog daargelaten dat Alanheri, als gezegd, niet verwijst naar vindplaatsen in feitelijke aanleg waarin deze standpunten zijn ingenomen, mist deze klacht ook bij inhoudelijke beoordeling doel. Ik mocht er reeds op wijzen dat Alanheri niet de maatstaf uit rov. 4.7.5–4.7.7 bestrijdt. Voor zover zij al in haar stellingen kan worden gevolgd dat uit de door het onderdeel genoemde objectieve omstandigheden, een subjectieve bewustheid bij [verweerder] kan worden afgeleid, doet dit niet af aan 's Hofs oordeel dat Alanheri mede in het licht van wat [verweerder] op dit punt naar voren heeft gebracht, onvoldoende heeft gesteld. Dit is in lijn met het hiervoor besproken arrest van Uw Raad van 2 december 2005.14. Bovendien is dit een feitelijk oordeel dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst. Onbegrijpelijk is het oordeel niet.

Onderdeel 2.4 strekt ten betoge dat ook een handelen op basis van een gestelde bestendige gedragslijn niet disculpeert voor een functionaris als [verweerder]. Ook Vegter heeft in haar noot bij het onderhavige arrest van het Hof kritiek op dit punt.15.

De klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft niet geoordeeld dat de gestelde bestendige gedragslijn [verweerder]' gedrag disculpeert. Het Hof heeft daarentegen geoordeeld dat Alanheri onvoldoende heeft gesteld omtrent opzet of een daadwerkelijk besef bij [verweerder]. In dat kader oordeelt het Hof dat Alanheri onvoldoende heeft gesteld in het licht van [verweerder]' stelling dat hij door te handelen zoals hij heeft gedaan het belang van Alanheri heeft gediend en zijn beroep op een bestendige door directie en raad van commissarissen gevolgde gedragslijn binnen Alanheri. Een bestendige door directie en raad van commissarissen gevolgde gedragslijn binnen Alanheri wijst er immers niet op dat [verweerder] zich daadwerkelijk bewust was van de onjuistheid van zijn handelen en dat hij onmiddellijk voorafgaand aan zijn handelen daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (te weten een onjuiste weergave van het resultaat dan wel vermogen van Alanheri) had behoren te weerhouden (de maatstaf in rov. 4.7.7). Laat staan dat het onderdeel een daarop toegesneden klacht ventileert.

Als Uw Raad met mij tot de conclusie zou komen dat de klachten falen, dan is afdoening op de voet van art. 81 RO aangewezen. Mijn conclusie strekt daartoe nochtans niet omdat enige twijfel mogelijk is; zie onder 4.16.3 en 4.16.4.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Zou Uw Raad daarin meegaan dan is toepassing van art. 81 RO aangewezen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal