HR, 30-03-2001, nr. C99/146HR

Mr. Hartkamp

nr. C99/146HR

zitting 22 december 2000

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

Stichting Uitvoering Specialisten Honorering in liquidatie

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) In deze zaak wordt een werknemer aansprakelijk gehouden door zijn werkgever wegens bankopnamen die hij niet kan verantwoorden. Ik vat de feiten kort samen. Voor een vollediger overzicht verwijs ik naar r.o. 3.1 t/m 3.15 van het vonnis van 24 augustus 1994 van de rechtbank te Utrecht.

Verweerster in cassatie (hierna te noemen: SUSH) is op 14 september 1988 opgericht door de Landelijke Specialistenvereniging (LSV) en de Vereniging van Nederlandse Ziekenfondsen (VNZ) om uitvoering te geven aan de tariefbeschikkingen van 23 februari 1988 van het Centraal Orgaan Tarieven Gezondheidszorg. Haar activiteiten zouden bestaan uit het van medisch specialisten terugvorderen van teveel betaalde vergoedingen. In 1988 heeft SUSH daartoe een bureau opgericht. Eiser tot cassatie, [eiser], is per 1 oktober 1988 bij SUSH in dienst getreden als directeur van haar bureau. In de periode daaraan voorafgaand heeft hij werkzaamheden voor SUSH verricht tegen een uurtarief. [Eiser] beschikte, toen hij bij SUSH in dienst trad, over financiële expertise.

Blijkens de aan [eiser] door het bestuur van SUSH verstrekte directie-instructie van 20 september 1988 werden er taken en bevoegdheden van financiële aard aan [eiser] gedelegeerd. Zo was [eiser] gerechtigd om overeenkomsten te sluiten en verplichtingen aan te gaan de goedgekeurde begroting betreffende tot een belang van f 5.000,- per geval. Ook mocht hij tot een bedrag van f 5.000,- per geval betalingsopdrachten ondertekenen, met uitzondering van salarisbetalingen waarvoor de limiet niet gold.

[Eiser] heeft geregeld bij de bank contant geld opgenomen, in totaal in de jaren 1988, 1989 en 1990 een bedrag groot f 160.382,-.

In 1989 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen alle bij de terugvordering betrokken partijen. Onderdeel van die overeenkomst was dat niet zou worden overgegaan tot terugvordering van in het verleden te veel betaalde bedragen. Daarmee verviel het doel van SUSH. In december 1989 heeft het bestuur van SUSH dan ook besloten tot liquidatie over te gaan.

Op 20 maart 1990 heeft er tussen [eiser] en de leden van het bestuur van SUSH een bespreking plaatsgevonden. Bij die gelegenheid was er een exploitatie-overzicht aan de orde waaruit bleek dat een bedrag aan kruisposten groot ruim f 140.000,- onverantwoord was. [Eiser] is daarop aangesproken.

Bij beschikking van de kantonrechter te Utrecht van 1 mei 1990 werd de arbeidsovereenkomst van [eiser] (en van de overige medewerkers van het bureau van SUSH) met ingang van 1 mei 1990 ontbonden.

Begin mei 1990 haalden medewerkers van VNZ de administratie van SUSH uit het kantoor van SUSH op. De administratie bleek niet volledig. Een aanvullend gedeelte werd op 8 mei 1990 aan VNZ bezorgd. Ongeveer een half jaar later kwam er nog een doos met administratie boven water. Deze doos, een verhuisbox, werd aangetroffen in een kast in het eerder ontruimde kantoorpand van SUSH. Bij de administratie zaten noch een kasboek noch eventuele daarbij behorende onderliggende bescheiden.

SUSH heeft [eiser] aansprakelijk gesteld wegens wanprestatie en schadevergoeding gevorderd ten belope van de niet verklaarde kruisposten. Voorts houdt zij [eiser] aansprakelijk wegens de schade die zij lijdt doordat voorschotnota's van de bedrijfsvereniging en de belastingdienst niet op tijd werden betaald, waardoor SUSH werd geconfronteerd met dwangbevelen en boetes. Tenslotte houdt SUSH [eiser] aansprakelijk voor de (rente)schade die zij lijdt doordat haar liquidatie wordt vertraagd en voor (een deel van) de kosten van een administratief onderzoek en van een accountantsonderzoek.

2) Bij exploot van 21 mei 1991 heeft SUSH [eiser] gedagvaard te verschijnen voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd dat [eiser] zou worden veroordeeld tot betaling van f 211.339,74 vermeerderd met rente en kosten. Bij verstekvonnis van 28 augustus 1991 is deze eis toegewezen. [Eiser] is van het vonnis in verzet gekomen. Bij vonnis van 24 augustus 1994 heeft de rechtbank geoordeeld dat het gaat om een rechtsbetrekking betrekkelijk tot een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 39 RO en dat zij, nu [eiser] geen beroep op de onbevoegdheid van de rechtbank heeft gedaan, op de voet van art. 157 Rv in hoogste ressort zal rechtspreken (r.o. 5.1). Vervolgens oordeelde de rechtbank:

"5.2 Naar het oordeel van de rechtbank behoorde het tot de taak en verantwoordelijkheid van [eiser] als directeur van SUSH om zorg te dragen voor een behoorlijke administratieve vastlegging van de bankopnamen ten laste van SUSH en de daarmee samenhangende betalingen ten behoeve van SUSH. SUSH had een financiële doelstelling. Haar bureau waarvan [eiser] de leiding had, moest dat doel zien te verwezenlijken. De functie van directeur, zoals kenbaar uit de aanstellingsbrief en het delegatiebesluit van het bestuur van SUSH, had daarin een centrale rol. [Eiser] moet zich daarvan ten volle bewust geweest zijn. Hij beschikte immers over bijzondere vaardigheden op het financieel administratieve vlak gezien zijn opleiding en werkervaring. Verder is in dit verband nog van belang dat de omstreden administratieve vastlegging een groot bedrag betreft, nl. circa f 140.000,-. Zorgdragen voor een behoorlijke administratieve vastlegging daarvan behoorde zozeer tot [eisers] functie van directeur van SUSH dat het ontbreken van die (schriftelijke) verantwoording als wanprestatie ten opzichte van SUSH moet worden beschouwd.

5.3 Dat het bestuur van SUSH krachtens de statuten eigen taken en verantwoordelijkheden had, doet daaraan niet af. Bezwaarlijk valt in te zien dat het eventuele tekortschieten van het bestuur in zijn verplichting om tijdig jaarstukken te doen opmaken, de directeur kan ontslaan van zijn verplichting om een behoorlijke financiële administratie te onderhouden.

5.4 Nu tussen partijen vaststaat dat er ten tijde van de opheffing van het kantoor van SUSH geen behoorlijk financiële verantwoording van de bankopnamen tot een bedrag van circa f 140.000,- is aangetroffen, moet in dit geding uitgangspunt zijn dat [eiser] tekortgeschoten is in de zorg die redelijkerwijs van hem kon worden verlangd.

5.5 [Eiser] heeft echter van zijn kant gesteld dat de bankopnamen met behulp van schriftelijke stukken naar behoren verantwoord konden worden, in die zin dat uit die stukken kon blijken dat de door hem opgenomen gelden ten goede van SUSH gekomen zijn. De bewuste stukken zijn echter volgens hem op 26 april 1990 verdwenen. Hoewel het bevreemding wekt dat de omstreden opnamen niet (reeds) verwerkt waren in de boekhouding van SUSH (...) brengt die laatste omstandigheid op zichzelf nog niet mee dat [eiser] wanprestatie kan worden verweten. Zou komen vast te staan, dat [eiser] over zodanige administratie beschikte dat hij de bankopnamen met behulp daarvan naar behoren zou hebben kunnen verantwoorden in die zin dat daaruit kon blijken dat de door hem opgenomen gelden ten goede van SUSH gekomen zijn, dan is er geen sprake van wanprestatie ten opzichte van SUSH.

5.6 Gelet op de verantwoordelijkheid van [eiser] als directeur van SUSH en op de omstandigheid dat [eiser] de bewuste gelden van de bankrekening van SUSH opgenomen heeft, ligt het op de weg van [eiser] om tegenover de gemotiveerde betwisting van SUSH te bewijzen dat hij over zodanige administratie beschikte dat hij de bankopnamen met behulp daarvan naar behoren zou hebben kunnen verantwoorden in die zin dat daaruit kon blijken dat de door hem opgenomen gelden ten goede van SUSH gekomen zijn. De rechtbank zal hem tot dat bewijs toelaten. SUSH zal daartegen van haar kant tegenbewijs mogen leveren. (...)

5.7 In het hierboven geformuleerde bewijsthema ligt besloten dat het er uiteindelijk om gaat vast te stellen of de niet-verantwoorde gelden ten goede van SUSH gekomen zijn. Voor zover komt vast te staan dat er, ondanks het ontbreken van administratie, opgenomen gelden ten goede van SUSH gekomen zijn, heeft SUSH immers uit dien hoofde geen schade geleden."

Daarop hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. Bij tussenvonnis van 30 juli 1997 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] niet is geslaagd in het bewijs "dat hij over zodanige administratie beschikte dat hij daarmee de door hem verrichte bankopnamen naar behoren zou hebben kunnen verantwoorden in die zin dat daaruit kon blijken dat de door hem opgenomen gelden (uitsluitend) ten goede van SUSH zijn gekomen" (r.o. 2.2 in verband met 2.8). Vervolgens overwoog de rechtbank:

"Uitgangspunt dient verder dan ook te zijn dat [eiser] de door hem opgenomen gelden niet door middel van belegstukken naar behoren kan verantwoorden. In het tussenvonnis van 24 augustus 1994 is reeds overwogen dat zulks wanprestatie ten opzichte van SUSH oplevert. [Eiser] is aldus bezien in beginsel aansprakelijk voor de schade die SUSH als gevolg hiervan heeft geleden. Het geschil spitst zich derhalve (...) toe op de vraag of SUSH ter zake van het door [eiser] opgenomen en niet verantwoorde bedrag van f 140.520,28 (...) al dan niet daadwerkelijk schade heeft geleden. Deze schade is niet aanwezig indien de door [eiser] opgenomen bedragen ten goede van SUSH zijn gekomen." (r.o. 2.8)

De rechtbank oordeelde daarop dat op [eiser] te dezer zake de bewijslast rust (r.o. 2.11). Na dit tussenvonnis hebben beide partijen nog een akte genomen. SUSH heeft daarbij haar eis terzake niet verantwoorde contante opnames verminderd tot f 112.023,- en haar eis terzake accountantskosten vermeerderd met een bedrag van f 17.155,- en rente over het totaal van de accountantskosten.

De rechtbank wees tenslotte op 13 januari 1999 haar eindvonnis. Daarbij overwoog zij:

"2.4 De rechtbank heeft zich wel afgevraagd of de door haar in punt 5.2 van het eerste tussenvonnis (...) geformuleerde beslissing geen heroverweging zou verdienen. De rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is. De aan haar beslissing ten grondslag gelegde argumenten acht zij nog steeds juist. Met name de omstandigheden: dat [eiser] zelf de gelden van de bank had opgenomen, dat het tot zijn taak hoorde om voor behoorlijke administratieve verslaglegging te zorgen, dat de mogelijkheid hiertoe ook bestond zeker na de indiensttreding van [betrokkene A] en dat [eiser] zelf de opgenomen gelden had uitgegeven, sterken de rechtbank in haar oordeel dat [eiser] wanprestatie ten opzichte van SUSH had gepleegd. Daarvan is [eiser] een ernstig verwijt te maken. Zoals de dagvaarding dat uitdrukte, [eiser] is "tijdens zijn directeurschap ernstig in gebreke ... gebleven". Op de voet van het arrest van de HR van 14 februari 1983, NJ 1983, 543, dat toen nog de rechtsbetrekking tussen partijen beheerste, is [eiser] dus aansprakelijk voor de daardoor aan SUSH toegebrachte schade. Gelet op de taak van [eiser] om voor behoorlijke administratieve verslaglegging zorg te dragen heeft de rechtbank ook terecht in punt 5.6 van meergenoemd vonnis op [eiser] de bewijslast gelegd dat er wel administratieve bescheiden geweest waren zoals [eiser] beweerd had.

2.5 Dit alles neemt niet weg dat bij de beoordeling van de vraag of de door [eiser] opgenomen gelden (uitsluitend) ten goede van SUSH zijn gekomen mede gewicht toekomt aan de omstandigheid dat partijen tot elkaar stonden in de verhouding werkgever - werknemer. De in die verhouding te hanteren maatstaf is: bestaat de reële mogelijkheid dat de gelden ten goede van SUSH hebben gestrekt. Als die mogelijkheid reëel is, acht de rechtbank dat voldoende om aan te nemen dat die gelden daadwerkelijk aan SUSH ten goede zijn gekomen. Dit betekent dat de rechtbank eerder zal aannemen dat het geld aan SUSH ten goede is gekomen dan het geval geweest zou zijn als partijen niet tot elkaar gestaan zouden hebben in de verhouding werkgever - werknemer."

Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld in hoeverre [eiser] aannemelijk heeft kunnen maken dat de opgenomen gelden ten goede van SUSH zijn gekomen. Zij kwam tot het oordeel dat hij een bedrag van f 48.632,65 niet kon verantwoorden (r.o. 10.1). De rechtbank heeft de vordering van SUSH tot vergoeding van schade wegens dwangbevel en verbeurde boetes afgewezen (r.o. 11.3). Wegens renteschade als gevolg van vertraagde liquidatie heeft de rechtbank een bedrag van f 41.164,46 toewijsbaar geoordeeld (r.o. 12.5). Wegens accountantskosten heeft de rechtbank een bedrag van f 53.013,- toewijsbaar geacht (r.o. 13.3). Daarop heeft de rechtbank [eiser] veroordeeld aan SUSH in totaal een bedrag van f 142.810,11 met rente en kosten te betalen.

3) Van deze vonnissen is [eiser] tijdig in cassatie gekomen, onder aanvoering van een middel dat uit vier onderdelen bestaat. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. SUSH heeft nog gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

4) De onderdelen 1 en 3 van het cassatiemiddel stellen aan de orde dat de rechtbank heeft miskend dat een werknemer alleen jegens zijn werkgever aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die hij de werkgever heeft toegebracht in de uitoefening van zijn dienstbetrekking, als die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Verder klaagt het middel dat de rechtbank heeft miskend dat de werkgever de opzet of bewuste roekeloosheid dient te bewijzen. Voordat ik de klachten bespreek, maak ik enkele algemene opmerkingen.

5) In deze zaak is oud recht van toepassing, nu de feiten waarop de vordering is gebaseerd, hebben plaats gevonden van 1988 tot in 1990. Onder het oude recht kon een werknemer voor door hem in de vervulling van zijn dienstbetrekking aan de werkgever toegebrachte schade eerst aansprakelijk zijn, indien hem ter zake, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, een ernstig verwijt viel te maken (HR 4 februari 1983, NJ 1983, 543 m.nt. PAS; HR 1 november 1991, NJ 1992, 32).

Op 1 januari 1992 is art. 7A:1639da BW(oud) - het huidige art. 7:661 BW - van kracht geworden. Krachtens dit artikel is de werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de betreffende overeenkomst, anders voortvloeien. De bewoordingen van dit artikel geven ook het vóór 1 januari 1992 geldende recht weer (HR 10 mei 1996, NJ 1996, 669 m.nt. PAS en HR 9 januari 1998, NJ 1998, 440 m.nt. PAS).

De bewijslast van de stelling dat sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid, ligt in beginsel bij de werkgever. Zie HR 4 februari 1983, NJ 1983, 543 m.nt. PAS en HR 1 november 1991, NJ 1992, 32; HR 4 mei 1984, NJ 1984, 609; HR 22 januari 1993, NJ 1993, 665 m.nt. PAS; HR 9 januari 1998, NJ 1998, 440 m.nt. PAS; HR 10 december 1999, NJ 2000, 6. In zaken die betrekking hadden op een kastekort of een tekort in een voorraad, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het enkele feit van een (kas)tekort de werknemer nog niet behoudens tegenbewijs jegens de werkgever aansprakelijk maakt. In zaken waarin de werknemer gelden voor de werkgever had ontvangen doch niet vast stond dat hij deze ook aan de werkgever had afgedragen, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de werkgever in beginsel moet bewijzen dat de werknemer ze niet heeft afgedragen.

6) Thans ga ik over tot de bespreking van het middel. Volgens onderdeel 1a heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 24 augustus 1994, r.o. 5.2 e.v., miskend dat het op de weg van SUSH lag te bewijzen dat sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid en dat de gestelde schade daarvan het gevolg was. Volgens dit onderdeel is het enkele oordeel dat [eiser] jegens SUSH is te kort geschoten ("wanprestatie heeft gepleegd") in de financiële verantwoording daartoe onvoldoende.

De redenering van de rechtbank in r.o. 5.2 e.v. van het genoemde vonnis bestaat uit de volgende elementen:

- de administratieve vastlegging behoorde tot de kern van de functie van [eiser] (r.o. 5.2);

- de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur van SUSH doet daar niet aan af (r.o. 5.3);

- nu ten aanzien van een bedrag van f 140.000,- geen behoorlijke administratieve vastlegging is aangetroffen, moet het uitgangspunt zijn dat [eiser] is tekortgeschoten in de zorg die redelijkerwijs van hem kon worden verlangd (r.o. 5.4);

- zou komen vast te staan dat [eiser] over zodanige administratie beschikte dat hij de bankopnamen met behulp daarvan naar behoren zou hebben kunnen verantwoorden in die zin dat daaruit kon blijken dat de door hem opgenomen gelden ten goede van SUSH gekomen zijn, dan is er geen sprake van wanprestatie ten opzichte van SUSH (r.o. 5.5);

- gelet op de verantwoordelijkheid van [eiser] als directeur van SUSH en op de omstandigheid dat [eiser] de bewuste gelden van de bankrekening van SUSH opgenomen heeft, ligt het op de weg van [eiser] om tegenover de gemotiveerde betwisting van SUSH te bewijzen dat hij over zodanige administratie beschikte dat hij de bankopnamen met behulp daarvan naar behoren zou hebben kunnen verantwoorden in die zin dat daaruit kon blijken dat de door hem opgenomen gelden ten goede van SUSH gekomen zijn (...). SUSH zal daartegen van haar kant tegenbewijs mogen leveren (r.o. 5.6).

Aan dit alles verbindt de rechtbank in haar tussenvonnis van 30 juli 1997 het rechtsgevolg:

- nu [eiser] in dit deel van de op hem rustende bewijslast niet is geslaagd, is hij in beginsel aansprakelijk voor de schade die SUSH als gevolg hiervan heeft geleden (r.o. 2.8).

7) Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat uit het voorgaande niet is af te leiden of de rechtbank van oordeel is dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [eiser] en zo ja, waarom. Toch kan de klacht m.i. niet tot cassatie leiden, aangezien de rechtbank het gebrek heeft gerepareerd in r.o. 2.4 van haar eindvonnis. Zij komt daar op de kwestie terug en oordeelt alsnog dat het gedrag van [eiser] (het niet zorgdragen voor een behoorlijke administratieve verslaglegging) ernstig verwijtbaar was. Tegen dit oordeel richt zich onderdeel 3 van het cassatiemiddel.

Volgens dit onderdeel "wordt het in de subonderdelen 1a tot en met 1d aangevoerde ook aangevoerd tegen het in r.o. 2.4 van haar vonnis van 13 januari 1999 door de Rechtbank overwogene". Dit vat ik aldus op dat de klacht van onderdeel 3 (onder meer) inhoudt dat de rechtbank niet alleen in het eerste tussenvonnis maar ook in r.o. 2.4 van het eindvonnis heeft miskend dat [eiser] slechts aansprakelijk is jegens SUSH indien de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid.

Deze klacht wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. Naar ik hierboven onder 5 heb uiteengezet, moest de rechtbank onder het toepasselijke oude recht beoordelen of aan [eiser] door SUSH een ernstig verwijt kon worden gemaakt. Inhoudelijk was dit criterium gelijk aan het sinds 1992 geldende criterium of sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Dat wil echter niet zeggen dat de rechtbank gehouden was met zoveel woorden te oordelen dat sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid. De rechtbank kon volstaan met een oordeel dat in overeenstemming was met het vóór 1992 geldende criterium "ernstig verwijtbaar"; dat oordeel zou slechts dan in cassatie geen stand houden, indien daartegen met succes zou zijn aangevoerd dat de rechtbank bij de beantwoording van de vraag of [eiser] een ernstig verwijt valt te maken, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Een daarop gerichte klacht behelst het middel echter niet.

8) Onderdeel 1b klaagt over het feit dat de rechtbank het bewijs heeft opgedragen als bedoeld in r.o. 5.6 van het tussenvonnis van 24 augustus 1994, nu het op de weg van SUSH lag het bewijs te leveren van de bedoelde opzet of bewuste roekeloosheid die tot de schade heeft geleid. Onderdeel 1d bevat dezelfde klacht in verband met r.o. 2.8 van het vonnis van 30 juli 1997.

Deze klachten falen naar mijn mening omdat zij de gedachtegang van de rechtbank miskennen. Onder de sub 6 vastgestelde omstandigheden heeft de rechtbank als een ernstige tekortkoming van [eiser] aangemerkt het niet zorgdragen voor een behoorlijke administratieve verslaglegging waaruit kon blijken voor welke doeleinden de door hem bij de bank opgenomen bedragen waren besteed. Tussen partijen staat vast dat een zodanige administratieve verslaglegging niet bestond. [Eiser] heeft echter aangevoerd dat hij wel beschikte over papieren (het z.g. "memoriaal") waaruit de bestemming van de door hem opgenomen gelden kon worden afgeleid. De rechtbank heeft hem toegelaten tot bewijslevering terzake. M.i. kan hieruit worden afgeleid dat de rechtbank uit de afwezigheid van de voormelde administratieve verslaglegging de ernstige wanprestatie van [eiser] voorshands heeft afgeleid (deze voorshands bewezen heeft geacht), behoudens door [eiser] te leveren bewijs van de door hem aangevoerde en door de rechtbank als bevrijdend aangemerkte omstandigheid van het bestaan van het "memoriaal".

M.i. geeft deze gedachtegang niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ernstige verwijtbaarheid mag bij voorbaat worden aangenomen, mits op goede, in de motivering tot uiting gebrachte gronden (HR 9 januari 1998, NJ 1998, 440 m.nt. PAS; vgl. conclusie A-G Asser , onder 2.23, voor HR 22 jan. 1993, NJ 1993, 665 m.nt. PAS). In deze zaak doet zich de situatie voor - nieuw ten opzichte van de eerder aan de Hoge Raad voorgelegde zaken - dat [eiser] als directeur van het bureau van de stichting bij uitstek verantwoordelijk was voor de financiële verslaglegging, en dus ook voor de verantwoording van de - door hem zelf - bij de bank opgenomen bedragen. Het is niet onbegrijpelijk dat de rechtbank de afwezigheid van een behoorlijke financiële verslaglegging in deze omstandigheden voorshands als een ernstige wanprestatie aanmerkt.

9) Onderdeel 2 komt op tegen r.o. 2.8 - 2.11 van het vonnis van 30 juli 1997 en voert aan dat de rechtbank, ook indien moet worden uitgegaan van de ernstige wanprestatie van [eiser], ten onrechte de bewijslast terzake van de schade op [eiser] heeft gelegd.

De rechtbank heeft in het vonnis van 30 juli 1997, na te hebben overwogen dat [eiser] niet geslaagd was in het bewijs van het bestaan van het "memoriaal" (zodat hij niet in staat was de door hem opgenomen gelden door middel van belegstukken te verantwoorden, hetgeen de hierboven besproken wanprestatie oplevert), geoordeeld dat [eiser] in beginsel aansprakelijk is voor de schade die SUSH als gevolg hiervan heeft geleden; dat het geschil zich derhalve toespitst op de vraag of SUSH ter zake van het door [eiser] opgenomen en niet verantwoorde bedrag van

f 140.520,28 (...) al dan niet daadwerkelijk schade heeft geleden; dat deze schade niet aanwezig is indien de door [eiser] opgenomen bedragen ten goede van SUSH zijn gekomen; en dat op [eiser] te dezer zake de bewijslast rust (r.o. 2.11).

Tegen deze laatste schakel in 's hofs redenering komt het onderdeel m.i. terecht op. Volgens de hoofdregel van art. 177 Rv. rust de bewijslast terzake van het causaal verband (hier in de zin van condicio sine qua non-verband) op de gelaedeerde, in casu SUSH. De rechtbank geeft niet aan op welke van de in dat artikel genoemde gronden de omkering van de bewijslast berust.

Ik heb mij afgevraagd of een voldoende reden kan worden gevonden in de rechtspraak van de Hoge Raad, volgens welke "indien ... door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico terzake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan." Zie de rechtspraak genoemd bij Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 434a en voorts HR 24 dec. 1999, NJ 2000, 428 m.nt. HJS en 16 juni 2000, RvdW 2000, 155.

Roept slecht boekhouden een risico terzake van het ontstaan van schade in het leven? Dat zal dunkt mij van de soort schade afhangen: wat de onderhavige procedure betreft zou ik het eerder aannemen voor schadeposten als de kosten van het administratieve onderzoek en van het accountantsrapport dan voor de schade die het gevolg is van de vertraging bij de afwikkeling van de liquidatie van de stichting.

Hoe dit zij, in de door het onderdeel aangevallen rechtsoverwegingen gaat het om de schade die SUSH stelt te hebben geleden in verband met de niet verklaarde kasopnames, en daarbij gaat het m.i. niet om een schade die in het door de voormelde jurisprudentie vereiste verband met de wanprestatie staat. Derhalve ben ik van mening dat, ook indien men de voormelde jurisprudentiële leer in gevallen als de onderhavige op de arbeidsovereenkomst zou willen toepassen - bij de wenselijkheid waarvan ik in verband met de, de werknemer beschermende, strekking van de in nr. 5 genoemde wetsbepalingen en rechtspraak een vraagteken zou willen plaatsen -, hij in casu de door de rechtbank toegepaste bewijslastomkering niet kan rechtvaardigen.

10) Onderdeel 4 is gericht tegen r.o. 9.6 van het vonnis van 13 januari 1999. Hierin heeft de rechtbank het volgende overwogen:

"Bij brief van 2 oktober 1997 heeft [betrokkene B] aan [eiser] bericht dat hij zich de feiten van weleer niet meer herinnert. Hieruit volgt dat het geen zin heeft om [eiser] toe te laten om [betrokkene B] als getuige voor te brengen.(...)"

Het onderdeel refereert aan r.o. 2.13 van het vonnis van 30 juli 1997, waarin de rechtbank had overwogen:

"[Eiser] heeft bewijs van zijn stelling aangeboden door het als getuige doen horen van de ondertekenaar van evengenoemde brief [betrokkene B]. De rechtbank zal hem tot dat bewijs toelaten. Vooralsnog wordt aangenomen dat volstaan kan worden met een op schrift gestelde verklaring van de getuige. [Eiser] kan die verklaring in het geding brengen. Nadien zal worden bezien of [eiser] nog behoefte heeft om de getuige in persoon te doen horen."

Het onderdeel betoogt dat de beslissing in het vonnis van 1999 neerkomt op een ongeoorloofde prognose van de uitkomst van de bewijslevering.

Na het vonnis van 30 juli 1997 heeft SUSH (als bijlage bij het rapport van de accountant [..], overgelegd bij de akte van 17 juni 1998) de brief van [betrokkene B] aan [eiser] in het geding gebracht van 2 oktober 1997, waaraan de rechtbank in het vonnis van 1999 refereert. In antwoord op die brief heeft [eiser] een brief aan [betrokkene B] gericht, gedateerd 22 september 1997, met een aantal bijlagen (overgelegd als productie 1 bij antwoordakte van 9 sept. 1998), waarin hij onder meer opmerkt:

"Indien u mijn verantwoording van de gewerkte uren kunt onderschrijven zal ik gaarne met u overleggen over de vorm waarin zulks verwoord kan worden.

U kunt uiteraard ook zelf een verklaring opstellen respectievelijk er de voorkeur aan geven als getuige te worden gehoord.

In de antwoordakte, p. 5, stelt [eiser] dat deze brief zijn werkzaamheden voor 1 november 1988 staaft, zodat die werkzaamheden zijn bewezen.

Hierop is het vonnis van 1999 gewezen.

Naar mijn mening wordt de klacht terecht voorgedragen. Weliswaar heeft [eiser] zich bij zijn antwoordakte niet meer uitgelaten over de vraag of hij nog behoefte had aan het horen van de getuige, maar dat betekent niet dat hij zijn recht de getuige te laten horen heeft prijsgegeven. De geciteerde opmerkingen uit zijn brief van 22 september 1997 (die geheel sporen met het in r.o. 2.13 van het vonnis van 30 juli 1997 genoemde alternatief: schriftelijke verklaring(1) of gehoord worden als getuige) wijzen veeleer op het tegendeel. De opmerking in de antwoordakte dat de overgelegde brief aan [betrokkene B] zijn werkzaamheden vóór 1 november 1988 staaft, maakt het voorgaande niet anders. Dit klemt des te meer nu [eiser] niet behoefde te verwachten dat de rechtbank meteen eindvonnis zou wijzen, nu de rechtbank in het voorafgaande vonnis te kennen had gegeven van oordeel te zijn dat een deskundige moest worden benoemd.

Tegen deze achtergrond geeft r.o. 9.6 van het vonnis van 13 januari 1999 blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtbank heeft zich daarmee immers begeven in een ongeoorloofde prognose omtrent het resultaat van de bewijsvoering. Zie recent HR 20 maart 1998, NJ 1999, 693 m.nt. HJS onder nr. 694 en HR 10 december 1999, RvdW 1999, 196.

11) De gegrondheid van de onderdelen 2 en 4 heeft consequenties voor het vonnis van 30 juli 1999 (vanaf r.o. 2.11) en het vonnis van 13 januari 1999 (met name r.o. 3.1-10.2 en het dictum). De schade in verband met de niet verantwoorde kasopnames zal opnieuw moeten worden vastgesteld, ervan uitgaande dat terzake op SUSH de bewijslast rust.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden vonnissen voor zoveel nodig in verband met de gegrondbevinding van de onderdelen 2 en 4, en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(Advocaat-Generaal)

1 Ten onrechte wordt in de schriftelijke toelichting zijdens SUSH, p. 6, gesteld dat [eiser] bij antwoordakte een verklaring van [betrokkene B] in het geding heeft gebracht, welke hij voldoende achtte. Het betrof immers zijn brief aan [betrokkene B].