HR, 30-03-2001, nr. C99/146HR
ECLI:NL:HR:2001:AB0804
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
30-03-2001
- Zaaknummer
C99/146HR
- LJN
AB0804
- Vakgebied(en)
Onbekend (V)
Verbintenissenrecht (V)
Burgerlijk procesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2001:AB0804, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 30‑03‑2001
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2001:AB0804
ECLI:NL:HR:2001:AB0804, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 30‑03‑2001; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2001:AB0804
- Wetingang
art. 177 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]
art. 177 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]
- Vindplaatsen
JOL 2001, 207
JWB 2001/94
JAR 2001/127
JAR 2001/127
Conclusie 30‑03‑2001
Inhoudsindicatie
-
Mr. Hartkamp
nr. C99/146HR
zitting 22 december 2000
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Stichting Uitvoering Specialisten Honorering in liquidatie
Edelhoogachtbaar College,
Feiten en procesverloop
1) In deze zaak wordt een werknemer aansprakelijk gehouden door zijn werkgever wegens bankopnamen die hij niet kan verantwoorden. Ik vat de feiten kort samen. Voor een vollediger overzicht verwijs ik naar r.o. 3.1 t/m 3.15 van het vonnis van 24 augustus 1994 van de rechtbank te Utrecht.
Verweerster in cassatie (hierna te noemen: SUSH) is op 14 september 1988 opgericht door de Landelijke Specialistenvereniging (LSV) en de Vereniging van Nederlandse Ziekenfondsen (VNZ) om uitvoering te geven aan de tariefbeschikkingen van 23 februari 1988 van het Centraal Orgaan Tarieven Gezondheidszorg. Haar activiteiten zouden bestaan uit het van medisch specialisten terugvorderen van teveel betaalde vergoedingen. In 1988 heeft SUSH daartoe een bureau opgericht. Eiser tot cassatie, [eiser], is per 1 oktober 1988 bij SUSH in dienst getreden als directeur van haar bureau. In de periode daaraan voorafgaand heeft hij werkzaamheden voor SUSH verricht tegen een uurtarief. [Eiser] beschikte, toen hij bij SUSH in dienst trad, over financiële expertise.
Blijkens de aan [eiser] door het bestuur van SUSH verstrekte directie-instructie van 20 september 1988 werden er taken en bevoegdheden van financiële aard aan [eiser] gedelegeerd. Zo was [eiser] gerechtigd om overeenkomsten te sluiten en verplichtingen aan te gaan de goedgekeurde begroting betreffende tot een belang van f 5.000,- per geval. Ook mocht hij tot een bedrag van f 5.000,- per geval betalingsopdrachten ondertekenen, met uitzondering van salarisbetalingen waarvoor de limiet niet gold.
[Eiser] heeft geregeld bij de bank contant geld opgenomen, in totaal in de jaren 1988, 1989 en 1990 een bedrag groot f 160.382,-.
In 1989 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen alle bij de terugvordering betrokken partijen. Onderdeel van die overeenkomst was dat niet zou worden overgegaan tot terugvordering van in het verleden te veel betaalde bedragen. Daarmee verviel het doel van SUSH. In december 1989 heeft het bestuur van SUSH dan ook besloten tot liquidatie over te gaan.
Op 20 maart 1990 heeft er tussen [eiser] en de leden van het bestuur van SUSH een bespreking plaatsgevonden. Bij die gelegenheid was er een exploitatie-overzicht aan de orde waaruit bleek dat een bedrag aan kruisposten groot ruim f 140.000,- onverantwoord was. [Eiser] is daarop aangesproken.
Bij beschikking van de kantonrechter te Utrecht van 1 mei 1990 werd de arbeidsovereenkomst van [eiser] (en van de overige medewerkers van het bureau van SUSH) met ingang van 1 mei 1990 ontbonden.
Begin mei 1990 haalden medewerkers van VNZ de administratie van SUSH uit het kantoor van SUSH op. De administratie bleek niet volledig. Een aanvullend gedeelte werd op 8 mei 1990 aan VNZ bezorgd. Ongeveer een half jaar later kwam er nog een doos met administratie boven water. Deze doos, een verhuisbox, werd aangetroffen in een kast in het eerder ontruimde kantoorpand van SUSH. Bij de administratie zaten noch een kasboek noch eventuele daarbij behorende onderliggende bescheiden.
SUSH heeft [eiser] aansprakelijk gesteld wegens wanprestatie en schadevergoeding gevorderd ten belope van de niet verklaarde kruisposten. Voorts houdt zij [eiser] aansprakelijk wegens de schade die zij lijdt doordat voorschotnota's van de bedrijfsvereniging en de belastingdienst niet op tijd werden betaald, waardoor SUSH werd geconfronteerd met dwangbevelen en boetes. Tenslotte houdt SUSH [eiser] aansprakelijk voor de (rente)schade die zij lijdt doordat haar liquidatie wordt vertraagd en voor (een deel van) de kosten van een administratief onderzoek en van een accountantsonderzoek.
2) Bij exploot van 21 mei 1991 heeft SUSH [eiser] gedagvaard te verschijnen voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd dat [eiser] zou worden veroordeeld tot betaling van f 211.339,74 vermeerderd met rente en kosten. Bij verstekvonnis van 28 augustus 1991 is deze eis toegewezen. [Eiser] is van het vonnis in verzet gekomen. Bij vonnis van 24 augustus 1994 heeft de rechtbank geoordeeld dat het gaat om een rechtsbetrekking betrekkelijk tot een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 39 RO en dat zij, nu [eiser] geen beroep op de onbevoegdheid van de rechtbank heeft gedaan, op de voet van art. 157 Rv in hoogste ressort zal rechtspreken (r.o. 5.1). Vervolgens oordeelde de rechtbank:
"5.2 Naar het oordeel van de rechtbank behoorde het tot de taak en verantwoordelijkheid van [eiser] als directeur van SUSH om zorg te dragen voor een behoorlijke administratieve vastlegging van de bankopnamen ten laste van SUSH en de daarmee samenhangende betalingen ten behoeve van SUSH. SUSH had een financiële doelstelling. Haar bureau waarvan [eiser] de leiding had, moest dat doel zien te verwezenlijken. De functie van directeur, zoals kenbaar uit de aanstellingsbrief en het delegatiebesluit van het bestuur van SUSH, had daarin een centrale rol. [Eiser] moet zich daarvan ten volle bewust geweest zijn. Hij beschikte immers over bijzondere vaardigheden op het financieel administratieve vlak gezien zijn opleiding en werkervaring. Verder is in dit verband nog van belang dat de omstreden administratieve vastlegging een groot bedrag betreft, nl. circa f 140.000,-. Zorgdragen voor een behoorlijke administratieve vastlegging daarvan behoorde zozeer tot [eisers] functie van directeur van SUSH dat het ontbreken van die (schriftelijke) verantwoording als wanprestatie ten opzichte van SUSH moet worden beschouwd.
5.3 Dat het bestuur van SUSH krachtens de statuten eigen taken en verantwoordelijkheden had, doet daaraan niet af. Bezwaarlijk valt in te zien dat het eventuele tekortschieten van het bestuur in zijn verplichting om tijdig jaarstukken te doen opmaken, de directeur kan ontslaan van zijn verplichting om een behoorlijke financiële administratie te onderhouden.
5.4 Nu tussen partijen vaststaat dat er ten tijde van de opheffing van het kantoor van SUSH geen behoorlijk financiële verantwoording van de bankopnamen tot een bedrag van circa f 140.000,- is aangetroffen, moet in dit geding uitgangspunt zijn dat [eiser] tekortgeschoten is in de zorg die redelijkerwijs van hem kon worden verlangd.
5.5 [Eiser] heeft echter van zijn kant gesteld dat de bankopnamen met behulp van schriftelijke stukken naar behoren verantwoord konden worden, in die zin dat uit die stukken kon blijken dat de door hem opgenomen gelden ten goede van SUSH gekomen zijn. De bewuste stukken zijn echter volgens hem op 26 april 1990 verdwenen. Hoewel het bevreemding wekt dat de omstreden opnamen niet (reeds) verwerkt waren in de boekhouding van SUSH (...) brengt die laatste omstandigheid op zichzelf nog niet mee dat [eiser] wanprestatie kan worden verweten. Zou komen vast te staan, dat [eiser] over zodanige administratie beschikte dat hij de bankopnamen met behulp daarvan naar behoren zou hebben kunnen verantwoorden in die zin dat daaruit kon blijken dat de door hem opgenomen gelden ten goede van SUSH gekomen zijn, dan is er geen sprake van wanprestatie ten opzichte van SUSH.
5.6 Gelet op de verantwoordelijkheid van [eiser] als directeur van SUSH en op de omstandigheid dat [eiser] de bewuste gelden van de bankrekening van SUSH opgenomen heeft, ligt het op de weg van [eiser] om tegenover de gemotiveerde betwisting van SUSH te bewijzen dat hij over zodanige administratie beschikte dat hij de bankopnamen met behulp daarvan naar behoren zou hebben kunnen verantwoorden in die zin dat daaruit kon blijken dat de door hem opgenomen gelden ten goede van SUSH gekomen zijn. De rechtbank zal hem tot dat bewijs toelaten. SUSH zal daartegen van haar kant tegenbewijs mogen leveren. (...)
5.7 In het hierboven geformuleerde bewijsthema ligt besloten dat het er uiteindelijk om gaat vast te stellen of de niet-verantwoorde gelden ten goede van SUSH gekomen zijn. Voor zover komt vast te staan dat er, ondanks het ontbreken van administratie, opgenomen gelden ten goede van SUSH gekomen zijn, heeft SUSH immers uit dien hoofde geen schade geleden."
Daarop hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. Bij tussenvonnis van 30 juli 1997 heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] niet is geslaagd in het bewijs "dat hij over zodanige administratie beschikte dat hij daarmee de door hem verrichte bankopnamen naar behoren zou hebben kunnen verantwoorden in die zin dat daaruit kon blijken dat de door hem opgenomen gelden (uitsluitend) ten goede van SUSH zijn gekomen" (r.o. 2.2 in verband met 2.8). Vervolgens overwoog de rechtbank:
"Uitgangspunt dient verder dan ook te zijn dat [eiser] de door hem opgenomen gelden niet door middel van belegstukken naar behoren kan verantwoorden. In het tussenvonnis van 24 augustus 1994 is reeds overwogen dat zulks wanprestatie ten opzichte van SUSH oplevert. [Eiser] is aldus bezien in beginsel aansprakelijk voor de schade die SUSH als gevolg hiervan heeft geleden. Het geschil spitst zich derhalve (...) toe op de vraag of SUSH ter zake van het door [eiser] opgenomen en niet verantwoorde bedrag van f 140.520,28 (...) al dan niet daadwerkelijk schade heeft geleden. Deze schade is niet aanwezig indien de door [eiser] opgenomen bedragen ten goede van SUSH zijn gekomen." (r.o. 2.8)
De rechtbank oordeelde daarop dat op [eiser] te dezer zake de bewijslast rust (r.o. 2.11). Na dit tussenvonnis hebben beide partijen nog een akte genomen. SUSH heeft daarbij haar eis terzake niet verantwoorde contante opnames verminderd tot f 112.023,- en haar eis terzake accountantskosten vermeerderd met een bedrag van f 17.155,- en rente over het totaal van de accountantskosten.
De rechtbank wees tenslotte op 13 januari 1999 haar eindvonnis. Daarbij overwoog zij:
"2.4 De rechtbank heeft zich wel afgevraagd of de door haar in punt 5.2 van het eerste tussenvonnis (...) geformuleerde beslissing geen heroverweging zou verdienen. De rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is. De aan haar beslissing ten grondslag gelegde argumenten acht zij nog steeds juist. Met name de omstandigheden: dat [eiser] zelf de gelden van de bank had opgenomen, dat het tot zijn taak hoorde om voor behoorlijke administratieve verslaglegging te zorgen, dat de mogelijkheid hiertoe ook bestond zeker na de indiensttreding van [betrokkene A] en dat [eiser] zelf de opgenomen gelden had uitgegeven, sterken de rechtbank in haar oordeel dat [eiser] wanprestatie ten opzichte van SUSH had gepleegd. Daarvan is [eiser] een ernstig verwijt te maken. Zoals de dagvaarding dat uitdrukte, [eiser] is "tijdens zijn directeurschap ernstig in gebreke ... gebleven". Op de voet van het arrest van de HR van 14 februari 1983, NJ 1983, 543, dat toen nog de rechtsbetrekking tussen partijen beheerste, is [eiser] dus aansprakelijk voor de daardoor aan SUSH toegebrachte schade. Gelet op de taak van [eiser] om voor behoorlijke administratieve verslaglegging zorg te dragen heeft de rechtbank ook terecht in punt 5.6 van meergenoemd vonnis op [eiser] de bewijslast gelegd dat er wel administratieve bescheiden geweest waren zoals [eiser] beweerd had.
2.5 Dit alles neemt niet weg dat bij de beoordeling van de vraag of de door [eiser] opgenomen gelden (uitsluitend) ten goede van SUSH zijn gekomen mede gewicht toekomt aan de omstandigheid dat partijen tot elkaar stonden in de verhouding werkgever - werknemer. De in die verhouding te hanteren maatstaf is: bestaat de reële mogelijkheid dat de gelden ten goede van SUSH hebben gestrekt. Als die mogelijkheid reëel is, acht de rechtbank dat voldoende om aan te nemen dat die gelden daadwerkelijk aan SUSH ten goede zijn gekomen. Dit betekent dat de rechtbank eerder zal aannemen dat het geld aan SUSH ten goede is gekomen dan het geval geweest zou zijn als partijen niet tot elkaar gestaan zouden hebben in de verhouding werkgever - werknemer."
Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld in hoeverre [eiser] aannemelijk heeft kunnen maken dat de opgenomen gelden ten goede van SUSH zijn gekomen. Zij kwam tot het oordeel dat hij een bedrag van f 48.632,65 niet kon verantwoorden (r.o. 10.1). De rechtbank heeft de vordering van SUSH tot vergoeding van schade wegens dwangbevel en verbeurde boetes afgewezen (r.o. 11.3). Wegens renteschade als gevolg van vertraagde liquidatie heeft de rechtbank een bedrag van f 41.164,46 toewijsbaar geoordeeld (r.o. 12.5). Wegens accountantskosten heeft de rechtbank een bedrag van f 53.013,- toewijsbaar geacht (r.o. 13.3). Daarop heeft de rechtbank [eiser] veroordeeld aan SUSH in totaal een bedrag van f 142.810,11 met rente en kosten te betalen.
3) Van deze vonnissen is [eiser] tijdig in cassatie gekomen, onder aanvoering van een middel dat uit vier onderdelen bestaat. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. SUSH heeft nog gedupliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
4) De onderdelen 1 en 3 van het cassatiemiddel stellen aan de orde dat de rechtbank heeft miskend dat een werknemer alleen jegens zijn werkgever aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die hij de werkgever heeft toegebracht in de uitoefening van zijn dienstbetrekking, als die het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Verder klaagt het middel dat de rechtbank heeft miskend dat de werkgever de opzet of bewuste roekeloosheid dient te bewijzen. Voordat ik de klachten bespreek, maak ik enkele algemene opmerkingen.
5) In deze zaak is oud recht van toepassing, nu de feiten waarop de vordering is gebaseerd, hebben plaats gevonden van 1988 tot in 1990. Onder het oude recht kon een werknemer voor door hem in de vervulling van zijn dienstbetrekking aan de werkgever toegebrachte schade eerst aansprakelijk zijn, indien hem ter zake, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, een ernstig verwijt viel te maken (HR 4 februari 1983, NJ 1983, 543 m.nt. PAS; HR 1 november 1991, NJ 1992, 32).
Op 1 januari 1992 is art. 7A:1639da BW(oud) - het huidige art. 7:661 BW - van kracht geworden. Krachtens dit artikel is de werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de betreffende overeenkomst, anders voortvloeien. De bewoordingen van dit artikel geven ook het vóór 1 januari 1992 geldende recht weer (HR 10 mei 1996, NJ 1996, 669 m.nt. PAS en HR 9 januari 1998, NJ 1998, 440 m.nt. PAS).
De bewijslast van de stelling dat sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid, ligt in beginsel bij de werkgever. Zie HR 4 februari 1983, NJ 1983, 543 m.nt. PAS en HR 1 november 1991, NJ 1992, 32; HR 4 mei 1984, NJ 1984, 609; HR 22 januari 1993, NJ 1993, 665 m.nt. PAS; HR 9 januari 1998, NJ 1998, 440 m.nt. PAS; HR 10 december 1999, NJ 2000, 6. In zaken die betrekking hadden op een kastekort of een tekort in een voorraad, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het enkele feit van een (kas)tekort de werknemer nog niet behoudens tegenbewijs jegens de werkgever aansprakelijk maakt. In zaken waarin de werknemer gelden voor de werkgever had ontvangen doch niet vast stond dat hij deze ook aan de werkgever had afgedragen, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de werkgever in beginsel moet bewijzen dat de werknemer ze niet heeft afgedragen.
6) Thans ga ik over tot de bespreking van het middel. Volgens onderdeel 1a heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 24 augustus 1994, r.o. 5.2 e.v., miskend dat het op de weg van SUSH lag te bewijzen dat sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid en dat de gestelde schade daarvan het gevolg was. Volgens dit onderdeel is het enkele oordeel dat [eiser] jegens SUSH is te kort geschoten ("wanprestatie heeft gepleegd") in de financiële verantwoording daartoe onvoldoende.
De redenering van de rechtbank in r.o. 5.2 e.v. van het genoemde vonnis bestaat uit de volgende elementen:
- de administratieve vastlegging behoorde tot de kern van de functie van [eiser] (r.o. 5.2);
- de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur van SUSH doet daar niet aan af (r.o. 5.3);
- nu ten aanzien van een bedrag van f 140.000,- geen behoorlijke administratieve vastlegging is aangetroffen, moet het uitgangspunt zijn dat [eiser] is tekortgeschoten in de zorg die redelijkerwijs van hem kon worden verlangd (r.o. 5.4);
- zou komen vast te staan dat [eiser] over zodanige administratie beschikte dat hij de bankopnamen met behulp daarvan naar behoren zou hebben kunnen verantwoorden in die zin dat daaruit kon blijken dat de door hem opgenomen gelden ten goede van SUSH gekomen zijn, dan is er geen sprake van wanprestatie ten opzichte van SUSH (r.o. 5.5);
- gelet op de verantwoordelijkheid van [eiser] als directeur van SUSH en op de omstandigheid dat [eiser] de bewuste gelden van de bankrekening van SUSH opgenomen heeft, ligt het op de weg van [eiser] om tegenover de gemotiveerde betwisting van SUSH te bewijzen dat hij over zodanige administratie beschikte dat hij de bankopnamen met behulp daarvan naar behoren zou hebben kunnen verantwoorden in die zin dat daaruit kon blijken dat de door hem opgenomen gelden ten goede van SUSH gekomen zijn (...). SUSH zal daartegen van haar kant tegenbewijs mogen leveren (r.o. 5.6).
Aan dit alles verbindt de rechtbank in haar tussenvonnis van 30 juli 1997 het rechtsgevolg:
- nu [eiser] in dit deel van de op hem rustende bewijslast niet is geslaagd, is hij in beginsel aansprakelijk voor de schade die SUSH als gevolg hiervan heeft geleden (r.o. 2.8).
7) Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat uit het voorgaande niet is af te leiden of de rechtbank van oordeel is dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [eiser] en zo ja, waarom. Toch kan de klacht m.i. niet tot cassatie leiden, aangezien de rechtbank het gebrek heeft gerepareerd in r.o. 2.4 van haar eindvonnis. Zij komt daar op de kwestie terug en oordeelt alsnog dat het gedrag van [eiser] (het niet zorgdragen voor een behoorlijke administratieve verslaglegging) ernstig verwijtbaar was. Tegen dit oordeel richt zich onderdeel 3 van het cassatiemiddel.
Volgens dit onderdeel "wordt het in de subonderdelen 1a tot en met 1d aangevoerde ook aangevoerd tegen het in r.o. 2.4 van haar vonnis van 13 januari 1999 door de Rechtbank overwogene". Dit vat ik aldus op dat de klacht van onderdeel 3 (onder meer) inhoudt dat de rechtbank niet alleen in het eerste tussenvonnis maar ook in r.o. 2.4 van het eindvonnis heeft miskend dat [eiser] slechts aansprakelijk is jegens SUSH indien de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid.
Deze klacht wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. Naar ik hierboven onder 5 heb uiteengezet, moest de rechtbank onder het toepasselijke oude recht beoordelen of aan [eiser] door SUSH een ernstig verwijt kon worden gemaakt. Inhoudelijk was dit criterium gelijk aan het sinds 1992 geldende criterium of sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Dat wil echter niet zeggen dat de rechtbank gehouden was met zoveel woorden te oordelen dat sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid. De rechtbank kon volstaan met een oordeel dat in overeenstemming was met het vóór 1992 geldende criterium "ernstig verwijtbaar"; dat oordeel zou slechts dan in cassatie geen stand houden, indien daartegen met succes zou zijn aangevoerd dat de rechtbank bij de beantwoording van de vraag of [eiser] een ernstig verwijt valt te maken, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting of haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Een daarop gerichte klacht behelst het middel echter niet.
8) Onderdeel 1b klaagt over het feit dat de rechtbank het bewijs heeft opgedragen als bedoeld in r.o. 5.6 van het tussenvonnis van 24 augustus 1994, nu het op de weg van SUSH lag het bewijs te leveren van de bedoelde opzet of bewuste roekeloosheid die tot de schade heeft geleid. Onderdeel 1d bevat dezelfde klacht in verband met r.o. 2.8 van het vonnis van 30 juli 1997.
Deze klachten falen naar mijn mening omdat zij de gedachtegang van de rechtbank miskennen. Onder de sub 6 vastgestelde omstandigheden heeft de rechtbank als een ernstige tekortkoming van [eiser] aangemerkt het niet zorgdragen voor een behoorlijke administratieve verslaglegging waaruit kon blijken voor welke doeleinden de door hem bij de bank opgenomen bedragen waren besteed. Tussen partijen staat vast dat een zodanige administratieve verslaglegging niet bestond. [Eiser] heeft echter aangevoerd dat hij wel beschikte over papieren (het z.g. "memoriaal") waaruit de bestemming van de door hem opgenomen gelden kon worden afgeleid. De rechtbank heeft hem toegelaten tot bewijslevering terzake. M.i. kan hieruit worden afgeleid dat de rechtbank uit de afwezigheid van de voormelde administratieve verslaglegging de ernstige wanprestatie van [eiser] voorshands heeft afgeleid (deze voorshands bewezen heeft geacht), behoudens door [eiser] te leveren bewijs van de door hem aangevoerde en door de rechtbank als bevrijdend aangemerkte omstandigheid van het bestaan van het "memoriaal".
M.i. geeft deze gedachtegang niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ernstige verwijtbaarheid mag bij voorbaat worden aangenomen, mits op goede, in de motivering tot uiting gebrachte gronden (HR 9 januari 1998, NJ 1998, 440 m.nt. PAS; vgl. conclusie A-G Asser , onder 2.23, voor HR 22 jan. 1993, NJ 1993, 665 m.nt. PAS). In deze zaak doet zich de situatie voor - nieuw ten opzichte van de eerder aan de Hoge Raad voorgelegde zaken - dat [eiser] als directeur van het bureau van de stichting bij uitstek verantwoordelijk was voor de financiële verslaglegging, en dus ook voor de verantwoording van de - door hem zelf - bij de bank opgenomen bedragen. Het is niet onbegrijpelijk dat de rechtbank de afwezigheid van een behoorlijke financiële verslaglegging in deze omstandigheden voorshands als een ernstige wanprestatie aanmerkt.
9) Onderdeel 2 komt op tegen r.o. 2.8 - 2.11 van het vonnis van 30 juli 1997 en voert aan dat de rechtbank, ook indien moet worden uitgegaan van de ernstige wanprestatie van [eiser], ten onrechte de bewijslast terzake van de schade op [eiser] heeft gelegd.
De rechtbank heeft in het vonnis van 30 juli 1997, na te hebben overwogen dat [eiser] niet geslaagd was in het bewijs van het bestaan van het "memoriaal" (zodat hij niet in staat was de door hem opgenomen gelden door middel van belegstukken te verantwoorden, hetgeen de hierboven besproken wanprestatie oplevert), geoordeeld dat [eiser] in beginsel aansprakelijk is voor de schade die SUSH als gevolg hiervan heeft geleden; dat het geschil zich derhalve toespitst op de vraag of SUSH ter zake van het door [eiser] opgenomen en niet verantwoorde bedrag van
f 140.520,28 (...) al dan niet daadwerkelijk schade heeft geleden; dat deze schade niet aanwezig is indien de door [eiser] opgenomen bedragen ten goede van SUSH zijn gekomen; en dat op [eiser] te dezer zake de bewijslast rust (r.o. 2.11).
Tegen deze laatste schakel in 's hofs redenering komt het onderdeel m.i. terecht op. Volgens de hoofdregel van art. 177 Rv. rust de bewijslast terzake van het causaal verband (hier in de zin van condicio sine qua non-verband) op de gelaedeerde, in casu SUSH. De rechtbank geeft niet aan op welke van de in dat artikel genoemde gronden de omkering van de bewijslast berust.
Ik heb mij afgevraagd of een voldoende reden kan worden gevonden in de rechtspraak van de Hoge Raad, volgens welke "indien ... door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico terzake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan." Zie de rechtspraak genoemd bij Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 434a en voorts HR 24 dec. 1999, NJ 2000, 428 m.nt. HJS en 16 juni 2000, RvdW 2000, 155.
Roept slecht boekhouden een risico terzake van het ontstaan van schade in het leven? Dat zal dunkt mij van de soort schade afhangen: wat de onderhavige procedure betreft zou ik het eerder aannemen voor schadeposten als de kosten van het administratieve onderzoek en van het accountantsrapport dan voor de schade die het gevolg is van de vertraging bij de afwikkeling van de liquidatie van de stichting.
Hoe dit zij, in de door het onderdeel aangevallen rechtsoverwegingen gaat het om de schade die SUSH stelt te hebben geleden in verband met de niet verklaarde kasopnames, en daarbij gaat het m.i. niet om een schade die in het door de voormelde jurisprudentie vereiste verband met de wanprestatie staat. Derhalve ben ik van mening dat, ook indien men de voormelde jurisprudentiële leer in gevallen als de onderhavige op de arbeidsovereenkomst zou willen toepassen - bij de wenselijkheid waarvan ik in verband met de, de werknemer beschermende, strekking van de in nr. 5 genoemde wetsbepalingen en rechtspraak een vraagteken zou willen plaatsen -, hij in casu de door de rechtbank toegepaste bewijslastomkering niet kan rechtvaardigen.
10) Onderdeel 4 is gericht tegen r.o. 9.6 van het vonnis van 13 januari 1999. Hierin heeft de rechtbank het volgende overwogen:
"Bij brief van 2 oktober 1997 heeft [betrokkene B] aan [eiser] bericht dat hij zich de feiten van weleer niet meer herinnert. Hieruit volgt dat het geen zin heeft om [eiser] toe te laten om [betrokkene B] als getuige voor te brengen.(...)"
Het onderdeel refereert aan r.o. 2.13 van het vonnis van 30 juli 1997, waarin de rechtbank had overwogen:
"[Eiser] heeft bewijs van zijn stelling aangeboden door het als getuige doen horen van de ondertekenaar van evengenoemde brief [betrokkene B]. De rechtbank zal hem tot dat bewijs toelaten. Vooralsnog wordt aangenomen dat volstaan kan worden met een op schrift gestelde verklaring van de getuige. [Eiser] kan die verklaring in het geding brengen. Nadien zal worden bezien of [eiser] nog behoefte heeft om de getuige in persoon te doen horen."
Het onderdeel betoogt dat de beslissing in het vonnis van 1999 neerkomt op een ongeoorloofde prognose van de uitkomst van de bewijslevering.
Na het vonnis van 30 juli 1997 heeft SUSH (als bijlage bij het rapport van de accountant [..], overgelegd bij de akte van 17 juni 1998) de brief van [betrokkene B] aan [eiser] in het geding gebracht van 2 oktober 1997, waaraan de rechtbank in het vonnis van 1999 refereert. In antwoord op die brief heeft [eiser] een brief aan [betrokkene B] gericht, gedateerd 22 september 1997, met een aantal bijlagen (overgelegd als productie 1 bij antwoordakte van 9 sept. 1998), waarin hij onder meer opmerkt:
"Indien u mijn verantwoording van de gewerkte uren kunt onderschrijven zal ik gaarne met u overleggen over de vorm waarin zulks verwoord kan worden.
U kunt uiteraard ook zelf een verklaring opstellen respectievelijk er de voorkeur aan geven als getuige te worden gehoord.
In de antwoordakte, p. 5, stelt [eiser] dat deze brief zijn werkzaamheden voor 1 november 1988 staaft, zodat die werkzaamheden zijn bewezen.
Hierop is het vonnis van 1999 gewezen.
Naar mijn mening wordt de klacht terecht voorgedragen. Weliswaar heeft [eiser] zich bij zijn antwoordakte niet meer uitgelaten over de vraag of hij nog behoefte had aan het horen van de getuige, maar dat betekent niet dat hij zijn recht de getuige te laten horen heeft prijsgegeven. De geciteerde opmerkingen uit zijn brief van 22 september 1997 (die geheel sporen met het in r.o. 2.13 van het vonnis van 30 juli 1997 genoemde alternatief: schriftelijke verklaring(1) of gehoord worden als getuige) wijzen veeleer op het tegendeel. De opmerking in de antwoordakte dat de overgelegde brief aan [betrokkene B] zijn werkzaamheden vóór 1 november 1988 staaft, maakt het voorgaande niet anders. Dit klemt des te meer nu [eiser] niet behoefde te verwachten dat de rechtbank meteen eindvonnis zou wijzen, nu de rechtbank in het voorafgaande vonnis te kennen had gegeven van oordeel te zijn dat een deskundige moest worden benoemd.
Tegen deze achtergrond geeft r.o. 9.6 van het vonnis van 13 januari 1999 blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtbank heeft zich daarmee immers begeven in een ongeoorloofde prognose omtrent het resultaat van de bewijsvoering. Zie recent HR 20 maart 1998, NJ 1999, 693 m.nt. HJS onder nr. 694 en HR 10 december 1999, RvdW 1999, 196.
11) De gegrondheid van de onderdelen 2 en 4 heeft consequenties voor het vonnis van 30 juli 1999 (vanaf r.o. 2.11) en het vonnis van 13 januari 1999 (met name r.o. 3.1-10.2 en het dictum). De schade in verband met de niet verantwoorde kasopnames zal opnieuw moeten worden vastgesteld, ervan uitgaande dat terzake op SUSH de bewijslast rust.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden vonnissen voor zoveel nodig in verband met de gegrondbevinding van de onderdelen 2 en 4, en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)
1 Ten onrechte wordt in de schriftelijke toelichting zijdens SUSH, p. 6, gesteld dat [eiser] bij antwoordakte een verklaring van [betrokkene B] in het geding heeft gebracht, welke hij voldoende achtte. Het betrof immers zijn brief aan [betrokkene B].
Uitspraak 30‑03‑2001
Inhoudsindicatie
-
30 maart 2001
Eerste Kamer
Nr. C99/146HR
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser], wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. E. Grabandt,
t e g e n
STICHTING UITVOERING SPECIALISTEN HONORERING in liquidatie, gevestigd te Utrecht,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. A.G. Castermans.
1. Het geding in feitelijke instantie
Verweerster in cassatie - verder te noemen: SUSH - heeft bij exploit van 21 mei 1991 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en veroordeling gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, van [eiser] tot betaling van een bedrag van ƒ 211.339,74 te vermeerderen met rente en kosten alsmede van waarde te verklaren de betekende conservatoir derdenbeslagen en het conservatoir beslag op onroerend goed, althans te verklaren dat deze beslagen rechtmatig zijn gelegd.
Tegen de niet verschenen [eiser] heeft de Rechtbank verstek verleend.
De Rechtbank heeft bij verstekvonnis van 28 augustus 1991 de vorderingen toegewezen.
[Eiser] is bij exploit van 2 oktober 1991 van dit vonnis in verzet gekomen bij de Rechtbank te Utrecht. [Eiser] heeft gevorderd tot goed opposant verklaard te worden en opnieuw rechtdoende het vonnis, waartegen opposant in verzet is gekomen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van geopposeerde af te wijzen, dan wel geopposeerde daarin niet-ontvankelijk te verklaren.
SUSH heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk-verklaring van [eiser] in zijn verzet, althans tot afwijzing van zijn vordering met bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank van 28 augustus 1991.
SUSH heeft haar eis vermeerderd met een bedrag van ƒ 13.858,--.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 augustus 1994 [eiser] tot bewijslevering toegelaten.
Na enquête heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 6 maart 1996 een comparitie van partijen gelast.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 30 juli 1997 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door SUSH.
SUSH heeft vervolgens zijn eis ter zake niet verantwoorde contante opnames verminderd tot een bedrag van ƒ 112.023,-- en vermeerderd met een bedrag van ƒ 17.155,-- en rente over het totaal aan accountantskosten.
De Rechtbank heeft bij eindvonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van 13 januari 1999 en rechtdoende in hoogste ressort op de voet van art. 157 Rv. [Eiser] veroordeeld om aan SUSH te betalen een bedrag van in het totaal ƒ 142.810,11 vermeerderd met rente en kosten en tevens de drie bij dagvaarding betekende conservatoire beslagen van waarde verklaard.
Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
SUSH heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal A.S. Hartkamp strekt tot vernietiging van de bestreden vonnissen voor zoveel nodig in verband met gegrondbevinding van de onderdelen 2 en 4, en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) SUSH is op 14 september 1988 opgericht door de Landelijke Specialistenvereniging (LSV) en de Vereniging van Nederlandse Ziekenfondsen (VNZ) om uitvoering te geven aan de tariefbeschikkingen van het Centraal Orgaan Tarieven Gezondheidszorg (COTG) van 23 februari 1988. SUSH heeft daartoe een bureau opgericht. [Eiser] is per 1 oktober 1988 bij SUSH in dienst getreden als directeur van haar bureau. In de periode daaraan voorafgaand heeft hij werkzaamheden voor SUSH verricht tegen uurtarief. [Eiser] beschikte, toen hij bij SUSH in dienst trad, over financiële expertise.
(ii) Blijkens de aan [eiser] door het bestuur van SUSH verstrekte directie-instructie van 20 september 1988 werden taken en bevoegdheden van financiële aard aan [eiser] gedelegeerd. Zo was [eiser] gerechtigd om overeenkomsten te sluiten en verplichtingen aan te gaan, de goedgekeurde begroting betreffende, tot een belang van ƒ 5.000,-- per geval. Ook mocht hij tot een bedrag van ƒ 5.000,-- per geval betalingsopdrachten ondertekenen, met uitzondering van salarisbetalingen waarvoor deze limiet niet gold.
(iii) SUSH beschikte over een rekening bij de Crediet- en Effectenbank Utrecht (CEBU) en over een kas. Er heeft giraal geldverkeer plaatsgevonden; dit is volledig geadministreerd. Voorts heeft [eiser] geregeld bij de bank opnamen gedaan, in totaal in de jaren 1988, 1989 en 1990 tot een bedrag van ƒ 160.382,--. [Eiser] was van het personeel van SUSH de enige die contant geld van de rekening van SUSH opnam.
(iv) De boekhouding van SUSH is per computer bijgehouden. Vanaf 1 april 1989 werd de boekhouding gedurende één dag per week verzorgd door [betrokkene A]. Hij voerde ook de gegevens van vóór 1 april 1989 in de computer in. [Betrokkene A] heeft in de loop van zijn werkzaamheden geconstateerd dat door [eiser] bij de bank opnamen werden gedaan, terwijl daartegenover geen betalingen ten behoeve van SUSH dan wel kasstortingen waren geboekt. Hij heeft daarover opheldering gevraagd aan [eiser]. [Eiser] gaf hem daarop te kennen dat dat nog zou komen.
(v) In december 1989 heeft het bestuur van SUSH besloten tot liquidatie over te gaan en heeft het aan de medewerkers van het bureau aangekondigd dat SUSH geliquideerd zou worden. Het doel van SUSH was komen te vervallen. De statutair vereiste goedkeuring van het liquidatiebesluit van LSV en VNZ werd in februari 1990 verkregen. SUSH heeft begin maart 1990 aan [eiser] opgedragen om de bedrijfsvoering per 1 april of 1 mei 1990 af te ronden. Het kantoor werd op 1 mei 1990 ontruimd.
(vi) Op 20 maart 1990 heeft tussen [eiser] en leden van het bestuur van SUSH een bespreking plaatsgevonden. Bij die gelegenheid was een exploitatie-overzicht aan de orde waaruit bleek dat er een bedrag aan bankopnamen groot ruim ƒ 140.000,-- niet verantwoord was. [Eiser] is daarop toen aangesproken. Dat is nadien vele malen herhaald.
(vii) Bij beschikking van de kantonrechter te Utrecht van 1 mei 1990 werd de arbeidsovereenkomst van [eiser] met ingang van 1 mei 1990 ontbonden.
(viii) Begin mei 1990 haalden medewerkers van VNZ de administratie van SUSH uit het kantoor van SUSH op. De administratie bleek niet volledig. Een aanvullend gedeelte werd op 8 mei 1990 aan VNZ bezorgd. Ongeveer een half jaar later kwam nog een doos met administratie boven water. Deze doos, een verhuisbox, werd aangetroffen in een kast in het eerder ontruimde kantoorpand van SUSH. Bij de administratie bevonden zich noch een kasboek noch eventuele daarbij behorende onderliggende bescheiden.
(ix) SUSH heeft accountantsonderzoek laten uitvoeren teneinde te achterhalen waaraan de opnamen van [eiser] ten goede waren gekomen. Voor dat onderzoek heeft zij kosten gemaakt. Een van de door SUSH aangezochte accountants heeft aan SUSH bericht dat er na onderzoek nog informatie ontbreekt over de aanwending van circa ƒ 140.000,-- aan contante opnamen.
(x) De liquidatie van SUSH is nog niet voltooid. SUSH kon en kan haar liquidatie niet uit eigen middelen financieren. De VNZ fungeert als voorfinancier. SUSH betaalt over de geleende gelden 7,5 % rente aan VNZ.
(xi) Sush werd na het vertrek van [eiser] geconfronteerd met niet-betaalde voorschotnota's van de bedrijfsvereniging en de fiscus. Ten gevolge daarvan werd zij aan kosten voor dwangbevelen en boetes een bedrag van ƒ 7.655,-- verschuldigd.
3.2 SUSH heeft [eiser] aansprakelijk gesteld wegens wanprestatie en schadevergoeding gevorderd ten belope van de niet verklaarde bankopnamen. Voorts houdt zij [eiser] aansprakelijk wegens de schade die zij lijdt doordat voorschotnota's van de bedrijfsvereniging en de belastingdienst niet op tijd werden betaald, waardoor SUSH werd geconfronteerd met dwangbevelen en boetes. Tenslotte houdt SUSH [eiser] aansprakelijk voor de (rente)schade die zij lijdt doordat haar liquidatie wordt vertraagd en voor (een deel van) de kosten van administratieve bijstand en van een accountantsonderzoek.
3.3 In haar tussenvonnis van 24 augustus 1994 heeft de Rechtbank in de eerste plaats geoordeeld dat het gaat om een rechtsvordering betrekkelijk tot een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 39 RO; omdat [eiser] geen beroep heeft gedaan op de onbevoegdheid van de Rechtbank, heeft deze overwogen dat zij op de voet van art. 157 Rv. in hoogste ressort recht zou spreken (rov. 5.1). De Rechtbank heeft vervolgens - samengevat - overwogen: SUSH had een financiële doelstelling; de administratieve vastlegging behoorde tot de kern van de functie van [eiser] (rov. 5.2); de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur van SUSH doet daar niet aan af (rov. 5.3); nu ten aanzien van een bedrag van ƒ 140.000,-- geen behoorlijke administratieve vastlegging is aangetroffen, moet het uitgangspunt zijn dat [eiser] is tekortgeschoten in de zorg die redelijkerwijs van hem kan worden verlangd (rov. 5.4); [eiser] heeft echter van zijn kant gesteld dat de bankopnamen met behulp van schriftelijke stukken naar behoren verantwoord kunnen worden, in die zin dat uit die stukken kon blijken dat de door hem opgenomen gelden ten goede van SUSH gekomen zijn; de bewuste stukken zijn echter volgens hem op 26 april 1990 verdwenen; zou komen vast te staan dat [eiser] over zodanige administratie beschikte dat hij de bankopnamen met behulp daarvan naar behoren zou hebben kunnen verantwoorden in die zin dat daaruit zou blijken dat de door hem opgenomen gelden ten goede van SUSH gekomen zijn, dan is er geen wanprestatie ten opzichte van SUSH (rov. 5.5); gelet op de verantwoordelijkheid van [eiser] als directeur van SUSH en op de omstandigheid dat [eiser] de bewuste gelden van de bankrekening van SUSH opgenomen heeft, ligt het op de weg van [eiser] om tegenover de gemotiveerde betwisting van SUSH te bewijzen dat hij over zodanige administratie beschikte dat hij de bankopnamen met behulp daarvan naar behoren zou hebben kunnen verantwoorden in die zin dat daaruit kon blijken dat de door hem opgenomen gelden ten goede van SUSH gekomen zijn. SUSH zal daartegen van haar kant tegenbewijs mogen leveren (rov. 5.6). De Rechtbank heeft daarop [eiser] tot bewijs van hetgeen daartoe in rechtsoverweging 5.6 is overwogen, toegelaten.
3.4 Na een tussenvonnis van 6 maart 1996, dat uitsluitend tot instructie van de zaak diende, heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 30 juli 1997 geoordeeld dat [eiser] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Vervolgens overwoog de Rechtbank:
"Uitgangspunt dient verder dan ook te zijn dat [eiser] de door hem opgenomen gelden niet door middel van belegstukken naar behoren kan verantwoorden. In het tussenvonnis van 24 augustus 1994 is reeds overwogen dat zulks wanprestatie ten opzichte van SUSH oplevert. [Eiser] is aldus bezien in beginsel aansprakelijk voor de schade die SUSH als gevolg hiervan heeft geleden. Het geschil spitst zich derhalve (…) toe op de vraag of SUSH ten zake van het door [eiser] opgenomen en niet verantwoorde bedrag van ƒ 140.520,28 (…) al dan niet daadwerkelijk schade heeft geleden. Deze schade is niet aanwezig indien de door [eiser] opgenomen bedragen ten goede van SUSH zijn gekomen" (rov. 2.8).
De Rechtbank heeft daarop geoordeeld dat op [eiser] te dezer zake de bewijslast rust (rov. 2.11).
3.5 In haar eindvonnis van 13 januari 1999 overwoog de Rechtbank:
"2.4 De rechtbank heeft zich wel afgevraagd of de door haar in punt 5.2 van het eerste tussenvonnis (…) geformuleerde beslissing geen heroverweging zou verdienen. De rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is. De aan haar beslissing ten grondslag gelegde argumenten acht zij nog steeds juist. Met name de omstandigheden: dat [eiser] zelf de gelden van de bank had opgenomen, dat het tot zijn taak hoorde om voor behoorlijke administratieve verslaglegging te zorgen, dat de mogelijkheid hiertoe ook bestond zeker na de indiensttreding van [betrokkene A] en dat [eiser] zelf de opgenomen gelden had uitgegeven, sterken de rechtbank in haar oordeel dat [eiser] wanprestatie ten opzichte van SUSH had gepleegd. Daarvan is [eiser] een ernstig verwijt te maken. Zoals de dagvaarding dat uitdrukte, [eiser] is ‘tijdens zijn directeurschap ernstig in gebreke … gebleven’. Op de voet van het arrest van de HR van 14 februari 1983, NJ 1983, 543, dat toen nog de rechtsbetrekking tussen partijen beheerste, is [eiser] dus aansprakelijk voor de daardoor aan SUSH toegebrachte schade. Gelet op de taak van [eiser] om voor behoorlijke administratieve verslaglegging zorg te dragen heeft de rechtbank ook terecht in punt 5.6 van meergenoemd vonnis op [eiser] de bewijslast gelegd dat er wel administratieve bescheiden geweest waren zoals [eiser] beweerd had."
Vervolgens heeft de Rechtbank beoordeeld in hoeverre [eiser] aannemelijk heeft kunnen maken dat de opgenomen gelden ten goede van SUSH zijn gekomen. Zij kwam uiteindelijk tot het oordeel dat hij een bedrag van ƒ 48.632,65 niet kon verantwoorden (rov. 10.1). De Rechtbank heeft [eiser] veroordeeld aan SUSH in totaal een bedrag van ƒ 142.810,11 (voormelde ƒ 48.632,65 + ƒ 41.164,46 aan rente als gevolg van vertraagde liquidatie + ƒ 53.013,-- aan administratiekosten en accountantskosten) met rente en kosten te betalen.
3.6 Onderdeel 1, verdeeld in vier sub-onderdelen, en onderdeel 3 van het middel strekken in de eerste plaats - samengevat - ten betoge dat de Rechtbank in rov. 5.2 tot en met rov. 5.6 van het vonnis van 24 augustus 1994, in rov. 2.8 van het vonnis van 30 juli 1997 en in rov. 2.4 van het eindvonnis van 13 januari 1999 heeft miskend dat een werknemer alleen jegens zijn werkgever aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die hij de werkgever heeft toegebracht in de uitoefening van zijn dienstbetrekking als deze het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Verder strekken deze onderdelen ten betoge dat de Rechtbank heeft miskend dat de werkgever de opzet of bewuste roekeloosheid dient te bewijzen.
3.7 In deze zaak is het vóór 1 januari 1992 geldende recht van toepassing, nu de feiten waarop de vordering is gebaseerd, hebben plaatsgevonden van 1988 tot in 1990. Onder het toentertijd geldende recht is een werknemer voor door hem in de vervulling van zijn dienstbetrekking aan de werkgever toegebrachte schade eerst aansprakelijk, indien hem ter zake, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, een ernstig verwijt viel te maken (HR 4 februari 1983, nr. 6143, NJ 1984, 543). De regel die sinds 1 januari 1992 in art. 7A:1639a BW en sinds 1 januari 1997 in art. 7:661 BW is neergelegd - de werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst aan de werkgever schade toebrengt is te dier zake in beginsel niet jegens de werkgever aansprakelijk dan in geval van opzet of bewuste roekeloosheid - heeft hierin geen inhoudelijke verandering gebracht (vgl. HR 9 januari 1998, nr. 16487, NJ, 1998, 440). De Rechtbank heeft in rov. 2.4 van haar (eind)vonnis van 13 januari 1999 geoordeeld dat [eiser] wanprestatie ten opzichte van SUSH had gepleegd én dat [eiser] daarvan een ernstig verwijt is te maken. De Rechtbank heeft bij dit oordeel al hetgeen zij in rov. 5.2 tot en met rov. 5.6 van het tussenvonnis van 24 augustus 1994 en in rov. 2.8 van het tussenvonnis van 30 juli 1997 heeft overwogen en geoordeeld, betrokken. Aldus heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zij heeft haar uitspraak te dezer zake van een voldoende motivering voorzien.
Voormelde ernstige verwijtbaarheid - dan wel opzet of bewuste roekeloosheid - mag, ook als het gaat om tekortkomingen als door SUSH aan [eiser] verweten, niet voorshands worden aangenomen dan op goede, in de motivering tot uiting gebrachte gronden (zie het reeds aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 9 januari 1998). De Rechtbank heeft, gelet op de taak van [eiser], directeur van SUSH en bij uitstek verantwoordelijk voor een behoorlijke administratieve verslaglegging - en dus ook voor de verantwoording van de door hemzelf bij de bank opgenomen bedragen -, de afwezigheid van behoorlijke financiële verslaglegging in deze omstandigheden als ernstig verwijtbaar aangemerkt en deze voorshands bewezen geacht, terwijl zij [eiser] heeft toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs, namelijk tot het bewijs dat er wel administratieve bescheiden (het zgn. memoriaal) waren, zoals [eiser] had beweerd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
Uit dit een en ander volgt dat onderdeel 1 in al zijn sub-onderdelen en onderdeel 3 geen doel treffen.
3.8 Onderdeel 2 van het middel komt op tegen rov. 2.8 - 2.11 van het tussenvonnis van 30 juli 1997 en strekt ten betoge dat de Rechtbank, ook indien moet worden uitgegaan van wanprestatie van [eiser], ten onrechte de bewijslast ter zake van diens stellingen - de door hem opgenomen bedragen zijn ten goede van SUSH gekomen - op hem, [eiser], heeft gelegd.
SUSH heeft gesteld dat zij als gevolg van de tekortkoming van [eiser] schade heeft geleden. Ingevolge art. 177 Rv. zou derhalve op SUSH, als degene die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, de bewijslast rusten ter zake van het causaal verband tussen de wanprestatie van [eiser] en de door SUSH geleden schade. Dit zou slechts anders zijn indien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Dat dit laatste zich voordoet heeft de Rechtbank echter niet vastgesteld. Ook heeft de Rechtbank niet geoordeeld dat behoudens door [eiser] te leveren tegenbewijs als vaststaand moet worden aangenomen dat SUSH schade heeft geleden ter hoogte van het door [eiser] opgenomen en niet verantwoorde bedrag.
Aldus heeft de Rechtbank hetzij blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent hetgeen in art. 177 is bepaald hetzij haar beslissing niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Onderdeel 2 treft derhalve doel.
3.9 In rov. 2.13 van het tussenvonnis van 30 juli 1997 heeft de Rechtbank overwogen dat zij [eiser] zal toelaten tot het bewijs van een bedrag, groot ƒ 35.100,--, ter zake van het hem, [eiser], nog toekomende honorarium over de maanden juni tot en met oktober 1988 door [betrokkene B] als getuige te doen horen. In rov. 9.6 van het eindvonnis van 13 januari 1999 heeft de Rechtbank geoordeeld dat het geen zin heeft [eiser] toe te laten om [betrokkene B] als getuige voor te brengen, nu [betrokkene B] [eiser] bij brief heeft bericht dat hij zich de feiten van weleer niet meer herinnert.
Met onderdeel 4 klaagt [eiser] dat deze beslissing van de Rechtbank neerkomt op een (verboden) prognose van de uitkomst van de bewijslevering.
De Rechtbank heeft met haar oordeel dat het geen zin had [betrokkene B] als getuige te doen horen, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de waarde van een getuigenverklaring eerst behoort te worden beoordeeld na het afleggen van die verklaring en een bewijsaanbod niet mag worden gepasseerd op grond van een prognose omtrent die waarde (HR 20 maart 1998, nr. 9004 (R 97/069), NJ 1999, 693). De klacht slaagt.
3.10 Het vorenoverwogene brengt mee dat het tussenvonnis van 30 juli 1997 en het eindvonnis van 13 januari 1999 moeten worden vernietigd, dat het beroep moet worden verworpen voorzover het is gericht tegen het tussenvonnis van 24 augustus 1994. Voorts moet [eiser] niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn beroep tegen het tussenvonnis van 6 maart 1996, nu daartegen geen middel is gericht.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep tegen het tussenvonnis van 24 augustus 1994 van de Rechtbank te Utrecht;
verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen het tussenvonnis van die Rechtbank van 6 maart 1996;
vernietigt het tussenvonnis van die Rechtbank van 30 juli 1997 en het eindvonnis van die Rechtbank van 13 januari 1999;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt SUSH in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op ƒ 3.678,05 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, R. Herrmann, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 30 maart 2001.