HR, 29-09-2017, nr. 16/04280

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

ING is de rechtsopvolger van onder meer NMB Postbank Groep N.V. In 1990 voerde zij fusiebesprekingen met Nationale Nederlanden N.V. (hierna: NN). Cross Options was in 1990 als market maker actief op de European Option Exchange in Amsterdam (hierna ook: EOE of de Optiebeurs). Ter uitvoering van door haar verrichte transacties maakte zij gebruik van een clearing bedrijf.

Extra Clearing B.V. (hierna: Extra) was een clearing bedrijf. ING hield 51,1% van de aandelen in Extra.

Eind 1990 is Cross Options met onder meer ING een samenwerkingsverband overeengekomen ter zake van een deelname in Extra. Partijen hebben in dat kader op 21 december 1990 een raamovereenkomst gesloten (hierna: de raamovereenkomst). Cross Options heeft per 1 april 1991 al haar handelsactiviteiten met bijbehorende omzet ondergebracht bij Extra.

Tussen Cross Options en ING is een geschil ontstaan over de uitvoering van de verplichtingen uit de raamovereenkomst. Onderdeel van het geschil was de stelling van Cross Options dat ING jegens haar gehouden was om tegen een concurrerende prijs aan Extra voldoende leenstukken ter beschikking te stellen, om Cross Options in staat te stellen zogenaamde reversal posities (hierna ook wel: reversals) in te nemen.

Bij een reversal in een bepaald aandeel verkoopt de market maker een putoptie in dat aandeel en koopt hij een calloptie in datzelfde aandeel. Deze opties hebben dezelfde uitoefenprijs en dezelfde expiratiedatum. Ter dekking leent hij de desbetreffende aandelen en verkoopt hij deze. De opbrengst wordt geparkeerd op een rekening die rente genereert. De market maker loopt aldus geen risico op het desbetreffende aandeel: hij is zowel tegen het risico van koersstijging als tegen het risico van koersdaling gedekt. Het rendement, dat afhankelijk is van de depositorente, het leentarief voor de te lenen aandelen en optiepremies, is bij het opzetten van de transactie bekend. Een reversal kan ook worden opgezet met betrekking tot de beursindex. Het afdekken van een dergelijke reversal geschiedt door middel van de aankoop van een zogenaamd mandje, dat inhoudt alle tot de index behorende aandelen in verhouding tot hun gewicht in de beursindex, of zogenaamde futures.

Bij in kracht van gewijsde gegaan arrest van 10 februari 2005 heeft het hof Amsterdam ING veroordeeld tot vergoeding aan Cross Options van de schade die Cross Options heeft geleden, doordat ING gedurende de periode van 1 april 1991 tot en met 31 december 1992 niet voldoende leenstukken ter beschikking heeft gesteld aan Extra, welke schade diende te worden opgemaakt bij staat. Het gaat dus niet langer om de vaststelling van de tekortkoming, maar om het bepalen van de omvang van hierdoor (eventueel) geleden schade.

2. Het procesverloop

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.

Eerste aanleg

Cross Options heeft op 11 juni 2012 het exploot van de schadestaat aan ING laten betekenen. Cross Options vordert in eerste aanleg, na wijziging van eis, ING te veroordelen aan haar een bedrag te betalen van € 11.116.565,00 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 20 april 1995 tot aan de voldoening (tot 28 mei 2013 begroot op € 30.360.719,00).2.

Cross Options legt aan haar vordering kort gezegd ten grondslag dat ING, in strijd met de raamovereenkomst, heeft verzuimd om tegen een marktconform tarief voldoende leenstukken aan Extra ter beschikking te stellen om aan de behoefte van Cross Options te kunnen voldoen. Dientengevolge was Cross Options op haar beurt niet in staat van Extra voldoende leenstukken te betrekken die zij ter uitvoering van haar market maker activiteiten nodig had. Cross Options stelt schade te hebben geleden, omdat zij door de tekortkoming van ING is beperkt en geschaad in de uitoefening van haar market makers activiteiten.3.

De door Cross Options gestelde schade bestaat uit de gemiste winst omdat (a) zij bij gebreke van voldoende leenstukken bij de overgang naar Extra minder reversal posities4.heeft kunnen innemen en (b) zij haar marktaandeel niet heeft kunnen uitbreiden. Daarnaast heeft Cross Options (c) de handel in EOE-index posities moeten hedgen met index futures (hierna ook: FTI) in plaats van goedkopere mandjes van leenaandelen. Verder heeft Cross Options (d) haar positie op de Frankfurter DTB-beurs en de Londense LTOM-beurs5.niet kunnen opbouwen, omdat ING verzuimde aan Extra buitenlandse leenstukken ter beschikking te stellen. Bovendien heeft Cross Options (e) over de wel van Extra afgenomen leenstukken een te hoog tarief betaald.6.

De door Cross Options gestelde schade bestaat aldus uit vijf componenten:7.

a. schade door verlies van marktaandeel bij de overgang naar Extra in 1991;

b. schade door het missen van de groei als beoogd met de samenwerking;

c. schade bij EOE-handelaar door een tekort aan mandjes;

d. schade door blokkering van de handel op de DTB en de LTOM;

e. schade door retail tarieven op de bestaande positie.

ING heeft bij conclusie van antwoord erop gewezen dat Cross Options na 1990 niet meer als market maker tot de Optiebeurs was toegelaten en dat de door haar bedoelde market makers activiteiten in de door het hof in zijn arrest van 10 februari 2005 bedoelde periode (zijnde: 1 april 1991 tot en met 31 december 1992) werden uitgeoefend door een viertal dochtermaatschappijen van Cross Options (hierna ook: de werkmaatschappijen), zodat niet duidelijk is of Cross Options als gevolg van de tekortkoming zelf schade heeft geleden.8.

Cross Options erkent dat zij in de relevante periode niet zelf als market maker optrad. Die activiteiten werden door haar 100% dochters verricht. Cross Options stelt vervolgens bij repliek dat niet relevant is of Cross Options zelf als market maker actief was, omdat de door Cross Options gemiste winst als gevolg van de tekortkoming van ING precies dezelfde is indien de activiteiten door haar dochters worden verricht. Bij pleidooi heeft Cross Options nog gesteld: “Winsten die bij de dochters gerealiseerd hadden kunnen worden, spoelden immers aan bij de moeder”, waaraan zij toevoegt dat zij geen schadevergoeding vordert als aandeelhouder, maar als contractspartij van ING.9.

ING heeft verder gemotiveerd betwist dat Extra als gevolg van de tekortkoming niet in de behoefte aan leenstukken van de werkmaatschappijen heeft kunnen voorzien. Zij heeft in dat kader erop gewezen dat Cross Options geen enkel concreet voorbeeld heeft genoemd waarin Extra niet heeft kunnen voldoen aan een vraag van een van de werkmaatschappijen om leenstukken ter beschikking te stellen. Daarnaast heeft zij gesteld dat het leendepot van NN in ieder geval vanaf juli 1991 aan Extra ter beschikking is gesteld en dat Extra niet alleen afhankelijk was van door ING ter beschikking gestelde stukken, maar dat Extra deze ook van andere partijen betrok. ING heeft ter onderbouwing schriftelijke verklaringen overgelegd van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (die in de relevante periode werkzaam waren bij de afdeling Securities Lening van ING) en [betrokkene 3] (destijds werkzaam bij Extra).10.

Bij vonnis van 28 mei 2014 heeft de rechtbank Amsterdam het gevorderde afgewezen. De rechtbank is in het vonnis tot de slotsom gekomen dat Cross Options onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld op basis waarvan kan worden vastgesteld dat Cross Options zelf als gevolg van de tekortkoming van ING enige schade heeft geleden. Verder kan het bestaan en de omvang van de door Cross Options gestelde schade naar het oordeel van de rechtbank bij gebreke van een voldoende draagkrachtige onderbouwing niet worden vastgesteld (rov. 4.9.). De rechtbank heeft de vordering van Cross Options dan ook afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten (ad € 16.465,00).11.

De overwegingen van de rechtbank zijn als volgt samen te vatten. Rov. 1.-3. bevatten een weergave van de feiten en het procesverloop. In rov. 4.1. heeft de rechtbank de uitgangspunten in deze schadestaatprocedure weergegeven.

In rov. 4.2. heeft de rechtbank vastgesteld dat partijen in de eerste plaats twisten over de omvang van de in het arrest van 10 februari 2005 in rechte vastgestelde tekortkoming. Volgens ING heeft deze slechts betrekking op de hoeveelheid leenstukken die aan Extra ter beschikking moest worden gesteld. Cross Options betoogt dat het hof ook heeft geoordeeld dat ING die stukken tegen een ‘concurrerend’ of marktconform tarief aan Extra ter beschikking had moeten stellen. De rechtbank heeft het standpunt van ING gevolgd. De rechtbank heeft in dat verband met betrekking tot de procedure bij het hof over de vaststelling van de tekortkoming als volgt overwogen. Blijkens het arrest van 10 februari 2005 (rov. 3.2) heeft Cross Options gesteld dat ING onder meer de volgende verplichting op zich had genomen: “c. het ter beschikking stellen van voldoende leenstukken tegen concurrerende tarieven”. Het hof heeft hierover (rov. 3.8 t/m 3.10) overwogen dat uit de raamovereenkomst voortvloeide dat ING gehouden was voldoende leenstukken aan Extra ter beschikking te stellen om in de leenbehoefte van Cross Options te voorzien, dat ING in dat kader gehouden was het leendepot van NN aan Extra ter beschikking te stellen en dat ING dat niet (tijdig) heeft gedaan. Over de tarieven waartegen ING die leenstukken aan Extra ter beschikking had moeten stellen heeft het hof zich niet uitgelaten. Vervolgens heeft het hof ING veroordeeld de schade te vergoeden die Cross Options heeft geleden, omdat ING “niet voldoende leenstukken ter beschikking heeft gesteld aan Extra” en de vorderingen van Cross Options voor het overige afgewezen. De rechtbank is aldus tot het oordeel gekomen dat de door het hof vastgestelde tekortkoming uitsluitend betrekking heeft op de hoeveelheid stukken die ING aan Extra ter beschikking diende te stellen en niet op het tarief waartegen zij dat diende te doen.

Rov. 4.3. bevat een weergave van de grondslag van de vordering en het verweer. In rov. 4.4. heeft de rechtbank de vordering als volgt geduid. De rechtbank begrijpt dat de door Cross Options gevorderde schadevergoeding (slechts) betrekking heeft op de winstuitkeringen die zij van de werkmaatschappijen had kunnen ontvangen, indien ING voldoende leenstukken aan Extra ter beschikking zou hebben gesteld om aan de behoefte van de werkmaatschappijen te kunnen voldoen. Ter onderbouwing heeft Cross Options kennelijk becijferd welke winsten door de werkmaatschappijen als market makers behaald hadden kunnen worden indien zij in de relevante periode over voldoende leenstukken zouden hebben beschikt.

De rechtbank heeft overwogen dat Cross Options met deze stellingname miskent dat eventuele door haar dochters met die activiteiten te behalen winsten niet steeds één op één aan haar ten goede zullen komen, maar dat dit afhankelijk is van tal van factoren, zoals bijvoorbeeld het bedrijfsresultaat en het dividend- en reserveringsbeleid van de betreffende dochter, de wettelijke kapitaalseisen voor dividenduitkeringen, alsmede de eventuele tussen moeder en dochter geldende afspraken en belastingheffing. Nu Cross Options daarover helemaal niets heeft gesteld, kan op basis van hetgeen Cross Options heeft aangevoerd niet worden vastgesteld dat, en zo ja in hoeverre Cross Options zelf als gevolg van de tekortkoming van ING schade heeft geleden.

De rechtbank is vervolgens - in aanvulling op de hiervoor genoemde overwegingen 4.3. en 4.4.12.- ingegaan op het causaal verband. De rechtbank heeft vooropgesteld dat op Cross Options de last rust om concrete feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan volgen dat de door haar geleden schade het toerekenbare gevolg is van een tekortkoming van ING. Het hof had in de eerdere procedure over de vaststelling van de tekortkoming geoordeeld dat ING in de periode van 1 april 1991 tot en met 31 december 1992 niet voldoende leenstukken ter beschikking heeft gesteld aan Extra. Volgens de rechtbank volgt uit dit oordeel nog niet dat ook de werkmaatschappijen niet over voldoende leenstukken hebben kunnen beschikken. Tussen partijen is immers niet meer in geschil dat Extra in de relevante periode ook van diverse andere partijen leenstukken betrok. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat Cross Options ter onderbouwing van haar vordering tenminste zal moeten stellen en bij betwisting bewijzen dat (i) Extra tussen 1 april 1991 en 31 december 1992 niet in de behoefte aan leenstukken van de werkmaatschappijen heeft kunnen voorzien en (ii) dat dit het toerekenbare gevolg is van het feit dat ING onvoldoende leenstukken aan Extra ter beschikking heeft gesteld (rov. 4.5.).

Daarna heeft de rechtbank het verweer van ING op dit punt weergegeven (rov. 4.6.). De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat Cross Options, ondanks dat dit gelet op de gemotiveerde betwisting door ING wel op haar weg had gelegen, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan volgen dat Extra tussen 1 april 1991 en 31 december 1992 op enig moment daadwerkelijk niet in de behoefte aan leenstukken van de werkmaatschappijen heeft kunnen voorzien en dat dit het gevolg was van het feit dat ING op haar beurt onvoldoende leenstukken aan Extra ter beschikking heeft gesteld (rov. 4.7.). De rechtbank heeft in dat verband met ING vastgesteld dat Cross Options geen enkel concreet geval heeft genoemd waarin Extra tussen 1 april 1991 en31 december 1992 niet aan een specifieke vraag om leenstukken van één van de werkmaatschappijen heeft kunnen voldoen, laat staan dat dit het gevolg was van het feit dat ING op haar beurt onvoldoende leenstukken aan Extra ter beschikking had gesteld. Cross Options heeft ermee volstaan te stellen dat wel degelijk een tekort bestond aan leenstukken tegen een marktconforme prijs. Het in rekening te brengen tarief houdt echter geen verband met de door het hof vastgestelde tekortkoming van ING. Voor het overige wijst Cross Options op een schriftelijke verklaring van [betrokkene 4] (destijds backoffice manager van Extra). De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat deze verklaring geen betrekking heeft op de relevante periode en dat die verklaring ook niets zegt over de vraag of door Extra vanaf 1 april 1991 al dan niet aan de leenbehoefte van de werkmaatschappijen kon worden voldaan, noch over de vraag of zulks aan ING was te wijten (rov. 4.7.).

Tot slot is de rechtbank ingegaan op het bestaan en de omvang van de schade. De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat hierover op basis van het door Cross Options aangevoerde niets is vast te stellen. Zij motiveert dat als volgt.

Cross Options heeft niet voldoende toegelicht waarom het door haar onder a. en b.13.gevorderde verlies aan marktaandeel (uitsluitend) het gevolg zou zijn van de tekortkoming van ING en niet, zoals ING gemotiveerd heeft aangevoerd, (ook) van de hoogte van de gehanteerde tarieven, het gebrek aan werkkapitaal bij de werkmaatschappijen, de beschikbaarheid van relevante wederpartijen, de kwaliteit van de medewerkers en/of het staken van de index handel per 1992. Verder gaat Cross Options bij de berekening van de gemiddelde opbrengst van een reversal ten onrechte uit van een leentarief van 1,5% in plaats van de door Extra daadwerkelijk in rekening gebrachte tarieven.

Ten aanzien van de onder c. gevorderde schade op de EOE-index handel geldt volgens de rechtbank dat – tegenover de gemotiveerde betwisting van ING – niet is gebleken dat, en zo ja in hoeverre, het hedgen met mandjes (steeds) goedkoper was dan het hedgen met futures, zodat evenmin kan worden vastgesteld dat dientengevolge daadwerkelijk enige schade is geleden. Daarbij heeft de rechtbank van belang geacht dat in de door Cross Options gemaakte berekeningen ten onrechte geen rekening wordt gehouden met de transactiekosten, wederom wordt uitgegaan van het onjuiste leentarief van 1,5% en dat vast staat dat ook werd gehedged met futures op momenten dat men wél kon beschikken over mandjes.

Over de onder d. gevorderde schadepost heeft de rechtbank vooropgesteld dat het hof in de procedure over de tekortkoming reeds had geoordeeld dat ING niet kan worden verweten dat Extra geen buitenlandse activiteiten heeft ontplooid. Verder heeft de rechtbank overwogen dat gesteld noch gebleken is dat Cross Options op enig moment daadwerkelijk aan Extra om buitenlandse leenstukken heeft verzocht, terwijl van het door Cross Options veronderstelde marktaandeel dat zij in Frankfurt of Londen had kunnen verwerven, tegenover de gemotiveerde betwisting door ING zelfs geen begin van bewijs wordt bijeengebracht. De onder e. gevorderde schade berust volgens de rechtbank op de onjuiste veronderstelling dat ING een verwijt treft ter zake van het door Extra gehanteerde tarief en is reeds daarom niet toewijsbaar (rov. 4.8.).

De rechtbank is aldus tot de slotsom gekomen dat Cross Options onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld op basis waarvan kan worden vastgesteld dat Cross Options zelf, als gevolg van de tekortkoming van ING, enige schade heeft geleden, terwijl ook overigens het bestaan en de omvang van de door Cross Options gestelde schade bij gebreke van een voldoende draagkrachtige onderbouwing niet kan worden vastgesteld (rov. 4.9.). De rechtbank heeft de vordering van Cross Options aldus afgewezen met veroordeling van Cross Options in de proceskosten (rov. 4.10. en rov. 5.1. en 5.2. van het dictum).

Hoger beroep

Cross Options is bij dagvaarding van 26 augustus 2014 in hoger beroep gekomen en heeft nadien een memorie van grieven met producties ingediend. Zij is met tien grieven opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Cross Options heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog haar vordering van € 10.502.295,00 vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 20 april 1995 zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.14.

Cross Options betoogt in hoger beroep het volgende. De vraag die in de schadestaatprocedure beantwoord dient te worden, is welk rendement Cross Options had kunnen maken indien ING het aandelendepot van NN (in deze zaak ook wel ‘het leendepot’ genoemd) aan Extra ter beschikking had gesteld. Het gaat hier om de schade die Cross Options als moedervennootschap lijdt, doordat ING haar verplichting onder de raamovereenkomst niet nakomt om voldoende leenstukken aan het Cross-concern ter beschikking te stellen. De schade bestaat uit gemiste winst, omdat zij bij gebreke van voldoende leenstukken bij de overgang naar Extra minder reversal posities heeft kunnen innemen en haar marktaandeel niet heeft kunnen uitbreiden. Verder heeft zij haar positie op de Frankfurter DTB-beurs en de Londense LTOM-beurs niet kunnen opbouwen, omdat ING verzuimde aan Extra buitenlandse leenstukken ter beschikking te stellen. Daarnaast heeft zij de handel in EOE-index posities moeten hedgen met index futures in plaats van goedkopere mandjes met leenaandelen. Tot slot heeft zij over de wel van Extra geleende aandelen een te hoog tarief betaald (retail tarief in plaats van wholesale tarief). Zij schat haar schade op € 10.502.295,-, waarbij zij aantekent dat het in eerste aanleg gevorderde bedrag hoger was vanwege een rekenfout.15.

In hoger beroep staat de vierde grief centraal. Het hof heeft namelijk aanleiding gezien om deze grief als eerste te beoordelen en is daarna tot de slotsom gekomen dat de andere grieven geen bespreking behoeven. Deze grief richt zich tegen rov. 4.4. van het bestreden vonnis. Die overweging komt kort gezegd hierop neer dat Cross Options onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld op basis waarvan kan worden vastgesteld dat Cross Options zelf, als gevolg van de tekortkoming van ING, enige schade heeft geleden. In de toelichting op de vierde grief betoogt Cross Options, kort samengevat, het volgende. Vanwege de prikkels om scherp aan de wind te varen16.heeft Cross Options in 1991 haar activiteiten over vier dochter-market makers verdeeld, maar zij achtte het sowieso onwenselijk om de handelsactiviteiten in de holding te laten plaatsvinden. Zou één van de dochters bijvoorbeeld vanuit de optiebeurs met een belemmering worden geconfronteerd, omdat het eigen vermogen ontoereikend was voor voorgenomen transacties, dan konden de andere dochters verder handelen, terwijl het eigen vermogen van die ene dochter zou worden verhoogd. Alle winsten van de dochtermaatschappijen leverden één op één winsten op bij Cross Options als 100% aandeelhoudster. Winst is niet alleen wat Cross Options aan dividend ontvangt, zoals de rechtbank ten onrechte overweegt, maar ook de vergroting van de reserves van de dochters, waardoor immers de waarde van de dochters toeneemt, aldus Cross Options.17.

ING heeft een memorie van antwoord met producties ingediend. ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met – bij voorraad uitvoerbare – beslissing over de proceskosten met rente.18.Zij heeft het standpunt van Cross Options gemotiveerd bestreden. Met betrekking tot de vierde grief heeft zij aangevoerd dat bij winst of verlies van een dochtervennootschap de waarde van die dochter of de daarin gehouden aandelen niet met een gelijk bedrag wordt verhoogd of verlaagd. De waarde van een vennootschap is afhankelijk van tal van omstandigheden en niet alleen van de winst. De waardebepaling van een vennootschap is een complexe aangelegenheid, waarbij verschillende methoden kunnen worden toegepast.19.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 november 2015 aan de hand van pleitnotities laten bepleiten. De advocaten van Cross Options hebben voorts nog een pleitnota inzake hun repliek overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd.20.

Op 3 mei 2016 heeft het hof arrest gewezen. Het hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd. Het arrest kan worden samengevat als volgt. Rov. 1., 2. en 3.1.-3.3. behelzen een weergave van de feiten, het procesverloop en de ingenomen standpunten. Rov. 3.4. bevat de beoordeling van de vierde grief. Het hof heeft deze grief verworpen. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen.

Het hof heeft vastgesteld dat Cross Options niet betwist dat zij in de relevante periode na 1 april 1991 niet zelf als market maker heeft gehandeld, maar dat zij daartoe vier werkmaatschappijen heeft opgericht waarvan zij alle aandelen houdt. Het hof is van oordeel dat Cross Options ten aanzien van haar vermogensrechtelijke positie niet kan worden vereenzelvigd met haar werkmaatschappijen. Cross Options dient daarom feiten en omstandigheden te stellen en, gezien de gemotiveerde betwisting van ING, te bewijzen waaruit het bestaan en de omvang van haar eigen schade blijkt. Dergelijke omstandigheden zijn volgens het hof niet gesteld of gebleken. Het hof overweegt:

“3.4. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Cross Options betwist niet dat zij in de relevante periode na 1 april 1991 niet zelf als market maker heeft gehandeld, maar dat zij daartoe vier werkmaatschappijen heeft opgericht waarvan Cross Options alle aandelen is gaan houden: Cross Options International I B.V., Cross Options International II B.V., Cross Options International IV B.V. en Centercross B.V. (hierna: de werkmaatschappijen). De gevorderde schade wordt door Cross Options begroot op de gederfde winst van de werkmaatschappijen. Het hof is van oordeel dat Cross Options ten aanzien van haar vermogensrechtelijke positie niet één op één kan worden vereenzelvigd met haar werkmaatschappijen. Cross Options dient feiten en omstandigheden te stellen en, gezien de gemotiveerde betwisting door ING, te bewijzen waaruit het bestaan en de omvang van haar eigen schade blijkt. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken. (…)”

Het hof heeft zijn oordeel in het tweede gedeelte van rov. 3.4. nader gemotiveerd. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de eventueel door de werkmaatschappijen te behalen winsten niet steeds aan Cross Options als moedervennootschap ten goede zullen komen, maar dat dit afhankelijk is van tal van factoren. Verder wordt pas toegekomen aan een uitkering of reservering van de winst voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet moeten worden aangehouden (art. 2:216 lid 1 BW). Cross Options heeft nagelaten feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit volgt dat de gestelde schade niet beïnvloed werd door omstandigheden aan de zijde van de werkmaatschappijen. Hierbij tekent het hof aan dat uit een brief van de afdeling Compliance van de Optiebeurs van 14 januari 1993 volgt dat Cross International I B.V. per 31 december 1991 een negatief eigen vermogen had. Bovendien had Cross Options haar stelling dat de werkmaatschappijen een positief eigen vermogen hadden, dienen te onderbouwen bijvoorbeeld door overlegging van de goedgekeurde jaarrekeningen, hetgeen zij heeft nagelaten. De stelling dat Cross Options en de werkmaatschappijen een fiscale eenheid hebben gevormd, speelt naar het oordeel van het hof geen rol bij de situatie in civilibus die hier aan de orde is. De overweging van het hof luidt als volgt:

“3.4. (…) De stelling van Cross Options komt er op neer dat het wat betreft de hoogte van de door haar geleden schade niet uitmaakt dat de werkmaatschappijen in plaats van haar hebben gehandeld in de onderhavige periode. Met de rechtbank is het hof echter van oordeel dat de eventueel door de werkmaatschappijen te behalen winsten niet steeds aan Cross Options als moedervennootschap ten goede zullen komen, maar dat dit afhankelijk is van tal van factoren. Het resultaat van deze vennootschappen na belastingen, dat aan het einde van elk boekjaar wordt vastgesteld, is niet gelijk te stellen met enkel de te behalen winsten op reversals indien ING voldoende leenstukken ter beschikking had gesteld, maar is een afleiding uit de verschillende baten en lasten van de vennootschappen (vgl. de artt. 2:362 en 2:377 BW). Voorts wordt pas toegekomen aan een uitkering of reservering van de winst, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden (art. 2:216 lid 1 BW). Cross Options had dan ook feiten en omstandigheden moeten aanvoeren waaruit volgt dat de door Cross Options gestelde schade (bestaande uit gederfde winst) als gevolg van het feit dat door ING gedurende de periode van 1 april 1991 tot en met 31 december 1992 niet voldoende leenstukken ter beschikking waren gesteld aan Extra niet beïnvloed werd door omstandigheden aan de zijde van de werkmaatschappijen, hetgeen Cross Options echter heeft nagelaten. Dat Cross Options en de werkmaatschappijen volgens Cross Options een fiscale eenheid hebben gevormd speelt bij dit alles geen rol, nu dit enkel een fiscale voorziening betreft en niet de situatie in civilibus, die hier aan de orde is. Evenmin heeft Cross Option[s] aan de hand van een inzichtelijke (en gangbare) methode becijferd dat en in hoeverre de waarde van haar deelnemingen in de werkmaatschappijen negatief is beïnvloed door de tekortkoming van ING. Daarbij had Cross Options haar, door ING gemotiveerd betwiste, stelling dat de werkmaatschappijen een positief eigen vermogen hadden, dienen te onderbouwen door middel van bijvoorbeeld overlegging van goedgekeurde jaarrekeningen, hetgeen zij heeft nagelaten. Hierbij tekent het hof aan dat uit de brief van de afdeling Compliance van de Optiebeurs van 14 januari 1993 aan Cross International IV B.V. (productie 16.9 bij conclusie van dupliek) volgt dat Cross International I B.V. per 31 december 1991 een negatief eigen vermogen had van fl. 4,4 miljoen, welke brief, waarop ING zich heeft beroepen, niet door Cross Options is weersproken. (…)”

Naar het oordeel van het hof heeft Cross Options aldus niet voldaan aan haar stelplicht met betrekking tot de vermeende schade. Bij die stand van zaken is voor een deskundigenbericht of bewijslevering, zo volgt uit het slot van rov. 3.4. van het arrest, volgens het hof geen plaats:

“Uit het voorgaande volgt dat Cross Options niet aan haar stelplicht ter zake van haar vermeende schade heeft voldaan. Bij gebreke van de benodigde gegevens, kan het hof de schade van Cross Options niet begroten. Aan toepassing van artikel 6:97 BW wordt dan niet toegekomen, anders dan Cross Options kennelijk meent.

Cross Options vraagt het hof deskundigen te benoemen om de schade te begroten, maar dat verzoek wordt afgewezen. Een deskundigenbericht is een middel om de rechter te voorzien van kennis en ervaring waarover hij zelf niet beschikt en dat nodig is om een beslissing in de zaak te kunnen nemen. Aan de vraag of er behoefte is aan deskundige voorlichting wordt niet toegekomen, nu de vordering tot schadevergoeding onvoldoende concreet is onderbouwd. Om dezelfde reden is geen plaats voor de aangeboden bewijslevering.”

Het hof is aldus tot de slotsom gekomen dat de vierde grief geen doel treft en dat dit met zich brengt dat de vordering van Cross Options niet voor toewijzing in aanmerking kan komen, wat er ook zij van de andere grieven. Het hof heeft op de voornoemde gronden het bestreden vonnis bekrachtigd en Cross Options veroordeeld in de proceskosten (rov. 3.5.). Het hof oordeelt:

“3.5. Uit het voorgaande volgt dat grief 4 faalt. Dit brengt reeds met zich dat de vordering van Cross Options niet voor toewijzing in aanmerking kan komen, wat er ook zij van de andere grieven. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Cross Options zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.”

Cross Options heeft bij dagvaarding van 1 augustus 2016, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 3 mei 2016. ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel valt in drie subonderdelen uiteen, waarbij het tweede subonderdeel op zijn beurt vijf21.sub-subonderdelen bevat. Het tweede onderdeel is opgebouwd uit één centrale klacht en twee subonderdelen. Tot slot is er een (niet genummerde) voortbouwende klacht.

Alvorens de onderdelen te bespreken, merk ik het volgende op. In deze zaak passeren diverse effectenrechtelijke begrippen de revue. Ik loop deze kort langs.

a. Market maker. De rol van de market maker is het liquide houden van de handel in financiële instrumenten (hier: opties). Uit dien hoofde neemt de market maker posities in opties en kent daaraan een bied- en laatprijs toe. Een belegger die van een market maker een optie koopt, zal handelen tegen de hogere laatprijs en een belegger die aan de market maker een optie verkoopt, zal handelen tegen de lagere biedprijs. Het verschil tussen de bied- en laatprijs is de vergoeding voor de inspanningen, risico’s en de liquiditeitskosten.22.

b. Clearing. De afwikkeling van beurstransacties in aandelen vindt plaats door clearing en settlement. Onder clearing wordt verstaan het salderen van transacties en het overnemen van tegenpartijrisico door een clearingbedrijf. Settlement houdt in dat na een transactie, op basis van de door het clearingbedrijf gegeven settlementinstructies, de koopprijs daadwerkelijk wordt voldaan en de aandelen daadwerkelijk geleverd worden.23.

c. Call-optie en put-optie. Een optie is het recht om een vastgesteld aantal onderliggende aandelen voor een bepaald tijdstip tegen een tevoren vastgestelde uitoefenprijs te kopen of te verkopen. Het recht om te kopen noemt men een call-optie. De koper betaalt daarvoor een premie. Komen de koersen van de onderliggende aandelen inderdaad tot een peil dat hoger is dan de uitoefenprijs, dan kan de rechthebbende op de call-optie op de afloopdatum de onderliggende aandelen verwerven tegen de tevoren bepaalde prijs, hoewel de beurswaarde hoger is. Het recht om te verkopen noemt men een put-optie. Tot de afloopdatum kan de rechthebbende de onderliggende aandelen verkopen tegen de tevoren vastgestelde prijs. Hij hoeft daartoe de aandelen niet te bezitten: hij kan ze ter beurze kopen en wel, als zijn verwachting is uitgekomen, tegen een lager bedrag dan de uitoefenprijs van de opties.24.

d. Future. Een financial future is een op een termijnbeurs verhandelbaar gestandaardiseerd contract inzake de koop of de verkoop van financiële waarden met levering of afwikkeling op termijn. De prijs van de financial future staat niet vast. Die komt op de beurs door vraag en aanbod tot stand. De koper en de verkoper spreken bij het afsluiten van een financial future een prijs af waartegen de onderliggende waarde van het contract te zijner tijd in principe zal worden geleverd of cash settlement zal plaatsvinden.25.

e. Hedgen is het (geheel of gedeeltelijk) afdekken van een financieel risico (zoals een koers- of renterisico) door het aangaan van een andere positie.26.

f. Reversal is een positie bestaande uit een short positie in de onderliggende waarde (het verkopen van aandelen zonder daarover daadwerkelijk te beschikken) tezamen met call-opties en put-opties op een corresponderende hoeveelheid onderliggende waarde met dezelfde looptijd en uitoefenprijs. De call-optie en de put-optie bootsen feitelijk een termijncontract (een contract dat recht geeft op levering van de onderliggende waarde op een overeengekomen tijdstip) na, dat staat tegenover de short positie in de onderliggende waarde, waardoor het koersrisico is afgedekt.27.In de onderhavige zaak was beoogd de short positie te creëren door overdracht van geleende aandelen.28.

Voor de beoordeling van de zaak is relevant dat de schade in eerste instantie is geleden door dochterbedrijven van eiseres Cross Options. Cross Options vordert in deze zaak vergoeding van schade bestaande uit gemiste winst, in het bijzonder gemist dividend op de aandelen in haar dochterbedrijven en gemiste waardevermeerdering van haar deelnemingen in de dochterbedrijven (arrest, rov. 3.3.). Het gaat hier dus om schade die een afgeleide is van het door de dochters ondervonden nadeel. Daarover het volgende.

Met betrekking tot afgeleide schade geldt volgens vaste rechtspraak29.als uitgangspunt dat geen vergoeding kan worden gevorderd van schade die is ontstaan door een waardevermindering van aandelen in een vennootschap ten gevolge van een tekortkoming of onrechtmatige daad van een derde jegens die vennootschap. De schade en het vorderingsrecht berusten in een zodanig geval namelijk bij de vennootschap. Het ligt daarom op de weg van de vennootschap om het vorderingsrecht te effectueren. Op die wijze wordt, zo is in ieder geval de theorie, ook de waardevermindering van de aandelen ongedaan gemaakt. Uw Raad overwoog in het arrest Poot/ABP als volgt:30.

“3.4.1. (…) Het vermogen van een vennootschap is afgescheiden van dat van zijn aandeelhouders. Indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen.

Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van dit (aanvankelijk) voor hen ontstane nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Het ligt op de weg van de vennootschap om ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben, van de derde schadevergoeding te vorderen; slaagt zij daarin, dan moet ook de met die schade corresponderende waardevermindering van de aandelen geacht worden ongedaan te zijn gemaakt. Zou de vennootschap het vorderen van schadevergoeding nalaten, dan behoeven de belanghebbenden daarin niet te berusten; het Nederlandse rechtsstelsel biedt dan voldoende mogelijkheden om het bestuur van de vennootschap tot het alsnog instellen van de vordering te nopen.

Er is geen grond om op dit punt onderscheid te maken tussen het geval van een vennootschap met een aantal aandeelhouders en dat van een vennootschap waarvan de aandelen in één hand zijn. Ook is in dit verband niet van belang in hoeverre bij een vennootschap met slechts één aandeelhouder deze laatste als (enig) directeur het doen en laten van de vennootschap beheerst.”

Onder specifieke omstandigheden kan een aandeelhouder echter – in afwijking van de genoemde hoofdregel – wel vergoeding vorderen van schade die is ontstaan ten gevolge van een waardevermindering van aandelen. Daarvoor is in het bijzonder plaats indien (1) de derde tevens jegens de aandeelhouder persoonlijk een specifieke zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden en (2) de aandeelhouder hierdoor schade heeft geleden die niet (meer) door het vorderingsrecht van de vennootschap kan worden hersteld. Ik werk beide elementen uit.

Uit vaste rechtspraak31.van Uw Raad blijkt dat aandeelhouders schadevergoeding kunnen vorderen voor de vermindering van de waarde van hun aandelen indien zij dergelijke schade hebben geleden als gevolg van een schending van een specifieke jegens hen in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm. Uw Raad overwoog in de zaak Kessock/SFT:32.

“3.4 (…) Het hof heeft niet miskend dat Kessock c.s. als aandeelhouders van de vennootschappen schadevergoeding van SFT kunnen vorderen voor de vermindering van de waarde van hun aandelen in de vennootschappen (‘afgeleide schade’), indien zij dergelijke schade hebben geleden als gevolg van schending door SFT van een jegens hen geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting (vgl. HR 2 december 1994, nr. 15511, NJ 1995, 288 en HR 16 februari 2007, nr. C05/173, NJ 2007, 256 (rov. 3.3 onder (c)). Evenmin heeft het hof miskend dat aan vergoeding van dergelijke schade niet in de weg staat dat die schade voor de vennootschappen ‘definitief’ is geworden op de grond dat een vordering van de vennootschappen tot vergoeding van die schade in rechte is afgewezen en de vennootschappen daarin berust hebben.”

Uit het laatste gedeelte van de geciteerde overweging uit het arrest Kessock/SFT volgt dat het recht op vergoeding van afgeleide schade kan bestaan, maar niet steeds bestaat, als de afgeleide schade van de aandeelhouders definitief is geworden. Uw Raad heeft daarmee echter nog niet uitdrukkelijk beslist of het definitief zijn van de schade van de aandeelhouder een voorwaarde is voor het aannemen van een recht op vergoeding van afgeleide schade.33.

Ondertussen wordt wel aangenomen dat genoemd vorderingsrecht van een aandeelhouder in beginsel (slechts) ziet op schade die niet (meer) met een rechtsvordering van de vennootschap kan worden hersteld. Dit is aan de orde wanneer (i) vast staat dat de vennootschap haar vordering niet zal (kunnen) effectueren dan wel (ii) sprake is van een aantasting van het vermogen van de aandeelhouder die los staat, of (na verkoop van de aandelen) is komen los te staan, van het vermogen van de vennootschap. In die gevallen heeft de aandeelhouder definitief schade geleden. De relevantie hiervan volgt mijns inziens uit de arresten Heino Krause en Kip en Sloetjes/Rabobank.

Uw Raad oordeelde in het arrest Heino Krause:34.

“3.4 Op grond van het onder 3.3 overwogene moet in beginsel worden aangenomen dat de leden van de coöperatie niet zelfstandig een vordering kunnen instellen ter zake van schade die door in dienst van de coöperatie werkzame personen, zoals de directeur, is veroorzaakt in de uitoefening van het bedrijf van die coöperatie. Op die regel zal een uitzondering kunnen worden aanvaard, indien sprake is van een gedraging die specifiek onzorgvuldig is jegens een lid van de coöperatie en deze rechtstreeks in zijn vermogen benadeelt. Van een rechtstreekse benadeling kan echter geen sprake zijn wanneer het nadeel wordt veroorzaakt door de negatieve bedrijfsresultaten ten gevolge van wanbeleid van de directeur van de coöperatie in de bedrijfsvoering, waardoor het lid van de coöperatie minder melkgelden ontvangt dan hij zonder dat wanbeleid zou hebben verkregen. (…)”

In het arrest Kip en Sloetjes/Rabobank overwoog Uw Raad als volgt:35.

“3.6 (…) De grondslag van de vordering van Kip en Sloetjes is evenwel van geheel andere aard. Hun stellingen komen erop neer dat de Bank jegens hen persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld en dat de door hen geleden schade het gevolg is van een samenhangend geheel van onrechtmatige gedragingen van de Bank, die niet alleen ertoe hebben geleid dat de waarde van hun aandelen ernstig is aangetast door het onzorgvuldige kredietbeleid van de Bank en door het dwingen tot medewerking aan de surséance, maar ook tot gevolg hebben gehad dat zij vervolgens die aandelen — onder druk van de Bank — op een zeer ongunstig tijdstip hebben moeten verkopen, zodat de door de waardevermindering ontstane schade definitief ten laste van hun vermogen is gekomen en niet meer kan worden opgeheven door een eventuele schadevergoeding van de Bank aan de vennootschappen van het concern (…).”

In de literatuur wordt ook vrij algemeen aanvaard dat het vorderingsrecht van de aandeelhouder in beginsel betrekking heeft op schade die niet (meer) met een rechtsvordering van de vennootschap kan worden hersteld.36.Dat uitgangspunt lijkt mij gerechtvaardigd. Enerzijds moet immers een cumulatie van schadevergoedingen, in die zin dat de aandeelhouder zijn schade vergoed ziet zowel door zijn eigen actie als door die van de vennootschap (waardoor de waardevermindering van de aandelen teniet wordt gedaan), worden voorkomen.37.Anderzijds zou het ook niet wenselijk zijn wanneer schade, die is veroorzaakt door een tekortkoming of onrechtmatige gedraging, louter vanwege de wijze van inrichting van het concern van de gelaedeerde onverhaalbaar zou worden.

De onderhavige zaak wordt gekenmerkt door de volgende omstandigheden. In rechte staat vast dat ING en Cross Options een raamovereenkomst hebben gesloten en dat ING gedurende de periode van 1 april 1991 tot en met 31 december 1992 minder leenstukken ter beschikking heeft gesteld aan Extra dan waartoe zij uit hoofde van de raamovereenkomst met Cross Options gehouden was (arrest, rov. 2.4. en 2.5.). Vast staat ook dat Cross Options in de relevante periode niet zelf als market maker optrad en dat die activiteiten door haar (vier) dochtermaatschappijen werden verricht (arrest, rov. 3.4.). Dit betekent dat zich de situatie voordoet dat de schade in eerste instantie valt bij andere rechtspersonen (hier: de dochters) dan de contractspartij (hier: Cross Options).

In een zodanig geval kan op een tweetal manieren getracht worden de schade te verhalen. In de eerste plaats zouden de dochterbedrijven schadevergoeding van de contractspartner van hun moeder (hier: ING) kunnen vorderen. Zij zouden daartoe kunnen aanvoeren dat ING zich ook de – voor haar kenbare en gerechtvaardigde – belangen van de dochters (ondanks dat zij als derden ten opzichte van het contract moeten worden aangemerkt38.) aan te trekken, dat ING dit heeft nagelaten en dat zij uit dien hoofde aansprakelijk is.39.In deze zaak is niet voor die route gekozen. In cassatie heeft Cross Options hierover gesteld dat de dochterbedrijven zelf geen schadevergoeding kunnen vorderen.40.Daarmee bedoelt Cross Options vermoedelijk dat de dochterbedrijven geen partij waren bij de raamovereenkomst en dat zij om die reden geen eigen actie uit hoofde van wanprestatie konden instellen tegen ING. Praktisch is verder van belang dat bij een vordering van de dochterbedrijven een eventuele schadevergoeding in het vermogen van die dochterbedrijven valt. De schadevergoeding komt in dat geval dus (mede) ten goede aan de crediteuren van de dochterbedrijven. Uit het dossier blijkt niet in hoeverre dat aspect een rol heeft gespeeld in de afweging, maar feit is dat de crediteuren van de dochters gebaat zijn bij een aanspraak van de dochters en niet bij de hierna te bespreken bypass ten gunste van de moeder.

In de tweede plaats kan het moederbedrijf (hier: Cross Options) proberen de schade op haar contractspartner (hier: ING) te verhalen op basis van wanprestatie door ING terzake van haar verplichtingen uit het contract. In deze zaak heeft Cross Options voor die route gekozen. Bij arrest van 10 februari 2005 is in rechte vastgesteld dat ING jegens Cross Options is tekortgeschoten. Er is dus sprake van een schending van een specifieke verplichting van ING jegens Cross Options. Cross Options heeft er – terecht – op gewezen dat in zoverre sprake is van een andere situatie dan voorlag in het arrest Poot/ABP.41.

De gevorderde schadevergoeding heeft betrekking op gemiste winst, in het bijzonder gemiste winstuitkeringen en waardestijgingen van haar dochterbedrijven. Dit is ook wel verklaarbaar. Cross Options kan op basis van wanprestatie (haar eigen grondslag) niet rechtstreeks de schade van haar dochters vorderen. En ook een lastgeving42.of cessie zou dat niet anders maken, aangezien Cross Options op die basis alleen de (eventuele; hiervoor 3.11) vordering van de dochters uit onrechtmatige daad zou kunnen uitoefenen. Cross Options heeft benadrukt dat zij geen schadevergoeding vordert als aandeelhouder, maar juist als contractspartij van ING (vonnis, rov. 4.3.). Die stelling doet er echter niet aan af dat de door haar gestelde schade een afgeleide is van het nadeel dat de dochters van de tekortkoming van ING hebben ondervonden.

Voor vergoeding van de hier gevorderde schade is met name plaats wanneer de schade niet (meer) met een vorderingsrecht van de vennootschap (hier: de dochtervennootschappen) kan worden hersteld (hiervoor 3.5 en 3.7-3.9). In dat geval dient tevens de omvang van de geleden schade te worden vastgesteld.

In het kader van de vaststelling van het bestaan en de omvang van de schade gelden in beginsel de gewone bewijsregels met dien verstande dat de rechter bevoegd is de schade te begroten op een wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld.43.

In dat licht heeft het hof in deze zaak terecht – en onbestreden – tot uitgangspunt genomen dat het op de weg van Cross Options ligt om feiten en omstandigheden te stellen en (gezien de gemotiveerde betwisting door ING) te bewijzen waaruit het bestaan en de omvang van eigen schade blijkt (rov. 3.4.). Het cassatieberoep dient tegen deze achtergrond te worden beoordeeld.

Thans kom ik toe aan een bespreking van de cassatieklachten. Onderdeel 1 richt zich in de kern tegen de juistheid en begrijpelijkheid van het oordeel in rov. 3.4. dat Cross Options onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en bewezen waaruit het bestaan en de omvang van haar eigen schade blijkt.

Subonderdeel 1.1 vangt aan met een weergave van het betoog van Cross Options (i) dat Cross Options de keuze had om de transactie met de leenstukken op de voor haar meest gunstige wijze via haarzelf of via haar dochtermaatschappijen te laten lopen en (ii) dat Cross Options de transacties niet via haar vier dochters zou hebben laten lopen indien dat voor haar aandeelhouders onvoordeliger zou zijn geweest dan wanneer zij de transacties zelf had gedaan.44.Volgens het subonderdeel heeft het hof deze stelling van Cross Options niet verworpen en dient daarom van de juistheid van deze stelling te worden uitgegaan. In dat licht zou het hof hebben miskend dat het bij de op de grond van art. 6:95 en 6:97 BW te verrichten vermogensvergelijking erom gaat wat Cross Options zou hebben gedaan bij contractconforme beschikbaarstelling van het leendepot. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het hof volgens Cross Options ten onrechte nagelaten te responderen op deze essentiële stelling en is naar haar mening onbegrijpelijk het oordeel dat Cross Options geen schade heeft geleden door de vaststaande wanprestatie van ING.

Deze klacht treft naar mijn mening geen doel. Cross Options heeft inderdaad gesteld dat zij de transacties niet via haar dochtermaatschappijen zou hebben verricht als dit voor haar aandeelhouders financieel onvoordeliger zou zijn geweest. Naar mijn mening gaat het hier echter niet om een feit of recht dat op de voet van art. 149 Rv bij gebreke van betwisting vast komt te staan.45.Het gaat hier veeleer om een argument waarmee Cross Options aannemelijk probeert te maken dat winsten van de dochtermaatschappijen in de hypothetische situatie zonder de tekortkoming bij haar als moeder terecht zouden zijn gekomen. Dit betekent dat beoordeeld dient te worden of hier sprake is van een essentiële stelling waarop het hof in zijn motivering had moeten responderen. Ik meen dat dit niet het geval is. Cross Options heeft het genoemde betoog op geen enkele wijze onderbouwd. Reeds om die reden is geen sprake van een essentieel betoog waarop het hof moest ingaan. Daar komt bij dat Cross Options – blijkens de terecht onbestreden vaststelling van het hof (rov. 3.3.) – heeft toegelicht dat zij het sowieso onwenselijk achtte om de handelsactiviteiten in de holding te laten plaatsvinden; indien één van die dochters vanuit de Optiebeurs met een belemmering zou worden geconfronteerd, bijvoorbeeld omdat het eigen vermogen ontoereikend was voor voorgenomen transacties, konden de andere dochters verder handelen, terwijl het eigen vermogen van die ene dochter werd verhoogd.46.Hieruit volgt dat bij de beslissing van Cross Options om de transacties via de dochtermaatschappijen te laten verlopen (ook) andere belangen dan de allocatie van de opbrengsten van de transacties een rol hebben gespeeld.

Subonderdeel 1.2 komt op tegen het oordeel in rov. 3.4. dat Cross Options niet aan de hand van een inzichtelijke (en gangbare) methode heeft becijferd dat, en in hoeverre, de waarde van de deelnemingen in de dochtervennootschappen negatief is beïnvloed door de tekortkoming van ING. Verder richt het subonderdeel zich tegen de daaraan ten grondslag liggende overweging, die als volgt luidt. Cross Options had haar, door ING gemotiveerd betwiste, stelling dat de werkmaatschappijen een positief eigen vermogen hadden, dienen te onderbouwen door middel van bijvoorbeeld overlegging van goedgekeurde jaarrekeningen, hetgeen zij heeft nagelaten. Hierbij tekent het hof aan dat uit de brief van de afdeling Compliance van de Optiebeurs van 14 januari 1993 aan Cross International IV B.V. volgt dat Cross International I B.V. per 31 december 1991 een negatief eigen vermogen had van fl. 4,4 miljoen, welke brief, waarop ING zich heeft beroepen, niet door Cross Options is weersproken.

Sub-subonderdeel 1.2.1 acht het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk voor zover aldus is geoordeeld dat, ook in het geval het eigen vermogen van de werkmaatschappijen positief was, Cross Options had moeten becijferen dat en in hoeverre de waarde van de deelnemingen in de werkmaatschappijen negatief door de tekortkoming is beïnvloed. Volgens het sub-subonderdeel zouden de transacties die hadden kunnen worden verricht met de leenstukken, mede gezien de fiscale eenheid, hebben geleid tot een waardevermeerdering die gelijk is aan de becijferde winst. Cross Options betoogt dat ING geen verweer tegen die stelling heeft gevoerd en bepleit onder verwijzing naar randnummers 212-213 van de memorie van antwoord dat tussen partijen in confesso is dat bij een positief eigen vermogen van de dochtervennootschap de winstgevende transacties rechtstreeks doorwerken in de waarde van de deelnemingen.

Deze klacht faalt. Uit genoemde randnummers volgt niet dat in confesso zou zijn dat de winstgevende transacties rechtstreeks doorwerken in de waarde van de deelneming bij een positief eigen vermogen van de dochtervennootschappen. Deze passages vermelden (voor zover van belang) dat de vermogenspositie van een market maker relevant is voor zijn positie op de markt en de ontwikkeling van zijn marktaandeel. Verder heeft ING in haar memorie van antwoord expliciet bestreden dat transactiewinst rechtstreeks zou doorwerken in de waarde van de onderneming. ING stelt daartoe het volgende:

“63. Als zij [Cross Options, A-G] eigen schade had willen vorderen, had zij dat moeten stellen. En dan had zij vooral ook feiten moeten stellen die de rechtbank en uw hof in staat hadden kunnen stellen te beoordelen of zij inderdaad eigen schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt. Dat zou immers bepaald niet vanzelfsprekend zijn geweest.

64. Eén van de redenen waarom dat niet vanzelfsprekend zou zijn geweest, is dat winst van de dochter natuurlijk niet automatisch – en al helemaal niet één op één voor hetzelfde bedrag – leidt tot een vermeerdering van de waarde van die dochter.

65. Het vaststellen van de waarde van een vennootschap met een onderneming is een complexe aangelegenheid. Daarvoor bestaan verschillende methoden die tot verschillende uitkomsten kunnen leiden. Dat komt ten dele omdat verwachtingen over de toekomst bij de waardebepaling vaak een belangrijke rol spelen. De (inschatting van) waarde is (dan) ook afhankelijk van de omstandigheden waarin de ondernemer verkeert. Om de waarde van de bewuste vennootschap te bepalen zal dan ook zoveel mogelijk relevante informatie over die onderneming beschikbaar moeten zijn. Vaak wordt op basis daarvan een aantal verschillende methoden toegepast om de onderneming te waarderen. Bekende waarderingsmethoden zijn bijvoorbeeld de intrinsieke waarde, de liquidatiewaarde, de beurswaarde, de rentabiliteitswaarde en de netto contante waarde van de toekomstige kasstromen. Het hangt weer van de omstandigheden van het geval af, welke methode (of combinatie van methodes) het meest voor hand ligt.”

Volgens sub-subonderdeel 1.2.2 heeft ING niet gesteld dat geen sprake zou zijn geweest van een waardevermeerdering bij contractsconforme beschikbaarstelling van de leenstukken, omdat er in de dochters per saldo toch geen winst zou zijn behaald. Voor zover het hof – mede gelet op rov. 3.4., p. 4 (“Het resultaat van [..]”) – heeft geoordeeld dat Cross Options nader had moeten onderbouwen dat de winstgevende transacties ook tot positieve resultaten van de dochters hadden geleid, is volgens het sub-subonderdeel sprake van een onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van ING en/of een aanvulling van de feitelijke gronden van het verweer van ING in strijd met art. 24 jo. 149 Rv.

Ook die klacht treft geen doel. ING heeft in haar memorie van antwoord aangevoerd dat een door de dochter gemaakte winst voor de moeder slechts waarde zou kunnen vertegenwoordigen indien en voor zover het eigen vermogen van de dochter hierdoor positief zou worden. ING stelt hierover:

“66. Het lijkt erop dat Cross Options Beheer de intrinsieke waarde van de werkmaatschappijen tot uitgangspunt neemt. Ze heeft het immers over een “toegenomen reserve” van de dochter die bijdraagt aan de winst van de moeder. De intrinsieke waarde is gelijk aan het eigen vermogen van de onderneming volgens de balans. Is sprake van een negatief eigen vermogen, dan heeft de werkmaatschappij volgens deze methode dus geen waarde voor de moeder. Een toename van de activa van de dochter als gevolg van gerealiseerde winst zou dit slechts anders kunnen maken (afgezien van andere relevante factoren, zoals de fiscale aspecten) indien en voor zover het eigen vermogen daardoor positief zou worden.

67. In het onderhavige geval zou dus onder (veel) meer bekend moeten zijn hoe de vermogensposities van de verschillende werkmaatschappijen eruit zagen. Cross Options Beheer heeft echter (ook) daarover helemaal niets gesteld. Zij heeft überhaupt niets gesteld over de omstandigheden waarin de verschillende Cross-werkmaatschappijen zich bevonden.”

Sub-subonderdeel 1.2.3 betoogt dat onbegrijpelijk is dat ING naar het oordeel van het hof betwist zou hebben dat de werkmaatschappijen een positief eigen vermogen hadden. Volgens het sub-subonderdeel zou ING die stelling alleen ten aanzien van de werkmaatschappij Cross Options International I B.V. hebben ingenomen en ten aanzien van de andere werkmaatschappijen louter hebben gesteld dat er financiële moeilijkheden geweest zijn. Cross Options verwijst naar randnummers 70 e.v. van de memorie van antwoord. Cross Options acht dit mede van belang, omdat het hof niet heeft gerespondeerd op haar stelling in randnummers 49 en 79 van de memorie van grieven dat Cross Options vrijelijk kon kiezen welke vennootschappen zij voor welke transactie wilde inzetten.

Ook deze klacht is vergeefs voorgesteld. ING heeft in haar memorie van antwoord naar voren gebracht dat de werkmaatschappijen van Cross Options ernstige financiële problemen hadden. Zij voert daartoe het volgende aan:

“69. Ondertussen is het wel volstrekt duidelijk – niet door toedoen van Cross Options Beheer maar op basis van de stukken die ING Bank zelf heeft weten te achterhalen – dat de Cross-werkmaatschappijen ernstige financiële problemen hadden. (…)

70. Dat de Cross-werkmaatschappijen financiële problemen hadden, blijkt als gezegd uit de stukken die ING nog heeft weten te achterhalen:

 Zij hadden zulke ernstige kapitaalproblemen dat zij met grote regelmaat niet konden voldoen aan de kapitaaleisen van de beursautoriteiten en na herhaalde waarschuwingen meerdere keren handelsrestricties opgelegd kregen.

 De Cross-werkmaatschappij die handelde in de index (Cross IV), een vorm van handel die in oktober en november 1991 nog goed was voor 40% van de omzet, had eind 1991 het boek moeten sluiten.

 De financiële nood van de Cross-werkmaatschappijen was zo groot, dat zij naar het lijkt al hun vermogensbestanddelen in zekerheid moesten geven. Uit de aard van de verstrekte zekerheden blijkt dat het om noodmaatregelen ging: daarop duidt zowel het soort activa waarop de zekerheden werden verstrekt, als het feit dat deze zekerheden niet op een reguliere basis werden verstrekt aan een bank maar aan Extra, de clearing instelling van de Cross-werkmaatschappijen. Aan Extra werden in ieder geval verpand:

- de zetels van de Cross-werkmaatschappijen op de EOE-beurs;

- de aandelen in de vennootschappen Max moters B.V. en Kick Design B.V.;

- onroerend goed;

- en, zeer ongebruikelijk, onwenselijk en ook tegen de zin van ING Bank: de aandelen in Extra zelf.

 Zelfs het dividend waarop Cross Options Beheer als aandeelhouder in Extra recht had over het jaar 1991 werd aan Extra gecedeerd.

 In mei 1992 moest de volledige positie van één van de Cross-werkmaatschappijen (Cross IV) worden overgeboekt naar een andere werkmaatschappij (Cross II) teneinde de net.liq47.weer aan te zuiveren tot het voorgeschreven bedrag. Daarvoor was tevens een ‘opwaardering’ door Extra van de door Cross IV aan haar verpande zetel nodig.”

Het hof heeft in deze passage kennelijk een gemotiveerde betwisting gelezen van de stelling van Cross Options dat de werkmaatschappijen een positief eigen vermogen hadden. Deze uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof als hoogste feitenrechter.48.Onbegrijpelijk acht ik de uitleg niet. Opmerking verdient dat de gegevens over het eigen vermogen van de werkmaatschappijen primair in het domein van Cross Options berusten, zodat aan de betwisting van ING op dat punt geen hoge eisen kunnen worden gesteld.49.

Sub-subonderdeel 1.2.4 (1) houdt in dat het hof in drie overwegingen te hoge eisen zou hebben gesteld aan de op Cross Options rustende stelplicht. Het gaat hierbij om de door de sub-subonderdelen 1.2.1 en 1.2.2 bestreden oordelen (inhoudende dat Cross Options had moeten becijferen dat de waarde van de deelnemingen in de werkmaatschappijen negatief door de tekortkoming is beïnvloed en dat Cross Options nader had moeten onderbouwen dat de winstgevende transacties ook tot positieve resultaten van de dochters hadden geleid) en het oordeel dat Cross Options feiten en omstandigheden had moeten aanvoeren waaruit volgt dat de door Cross Options geleden schade niet werd beïnvloed door omstandigheden aan de zijde van de werkmaatschappijen. Cross Options wijst er in dat verband op (i) dat het hof haar daarmee heeft belast met een stelplicht terzake van negatieve feiten en omstandigheden, terwijl het op de weg van ING lag om, ervan uitgaande dat de reversals winstgevend zouden zijn geweest, gemotiveerd te stellen dat die winstgevende transacties niet tot positieve resultaten zouden hebben geleid en dat de door Cross Options geleden schade beïnvloed werd door omstandigheden aan de zijde van de werkmaatschappijen. Volgens Cross Options geldt voorts (ii) dat dit geval erdoor wordt gekenmerkt dat de wanprestatie van ING jegens Cross Options in de eerste plaats aangrijpt bij de dochtervennootschappen die zelf geen schadevergoeding kunnen vorderen, waardoor de door het Cross-concern geleden schade ten onrechte onvergoed zou blijven vanwege een gebruikelijke, en destijds voor ING kenbare, onderbrenging van de market makers activiteiten in de dochtervennootschappen.

Ook deze klacht is naar mijn mening vergeefs voorgesteld. Uw Raad heeft in het kader van de vraag op welke partij ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast rust met betrekking tot een (pseudo-)volmacht mede van belang geacht dat een andere bewijslastverdeling zou betekenen dat een partij wordt belast met het bewijs van een negatief feit.50.Dat brengt echter niet mee dat bewijs van een negatief feit in het algemeen niet zou kunnen worden gevergd. In veel gevallen kan het bewijs van een negatief feit worden geleverd door bepaalde andere positieve omstandigheden aannemelijk te maken.51.Een zodanig geval doet zich hier voor. In deze zaak zou aan de hand van de jaarstukken kunnen worden nagegaan of de schade (bestaande uit gederfde winsten) is veroorzaakt of beïnvloed door omstandigheden die voor rekening en risico van de werkmaatschappijen komen. Cross Options heeft echter nagelaten de (goedgekeurde) jaarstukken in het geding te brengen. Naar mijn mening had dit wel op de weg van Cross Options gelegen. Zij vordert namelijk vergoeding van geleden schade bestaande uit gemiste winstuitkeringen en waardestijgingen van haar dochterbedrijven. Dit betekent dat het op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv aan Cross Options is om aannemelijk te maken dat zij in de (hypothetische) situatie zonder de tekortkoming zodanige winstuitkeringen en waardestijgingen wel zou hebben genoten. Deze gestelde schade van Cross Options als moeder is te onderscheiden van de schade die de dochters hebben geleden en waarvoor zij eventueel op grond van onrechtmatige daad tegen ING zouden kunnen ageren. Er zijn twee (samenhangende) vorderingen te onderscheiden: (1) enerzijds een vordering uit onrechtmatige daad van de dochters waarbij de schade bestaat uit de winst die zij hadden kunnen behalen als ING zich hun belang voldoende zou hebben aangetrokken door de raamovereenkomst correct na te komen en (2) anderzijds een vordering uit wanprestatie van de moeder waarbij de schade bestaat uit winstuitkeringen en waardestijgingen van de dochters die zij zonder de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst zou hebben genoten. Aldus bezien is dus ook onjuist dat de wanprestatie in de eerste plaats zou aangrijpen bij de dochtervennootschappen en dat die dochtervennootschappen geen schadevergoeding zouden kunnen vorderen.

Sub-subonderdeel 1.2.4 (2) acht in het licht van de stellingen van Cross Options onjuist of onbegrijpelijk (gemotiveerd) het oordeel dat Cross Options, gelet op de gemotiveerde betwisting van ING, haar stelling dat de werkmaatschappijen een positief eigen vermogen hadden, had dienen te onderbouwen door middel van overlegging van goedgekeurde jaarrekeningen, hetgeen zij heeft nagelaten.

Cross Options betoogt allereerst (i) dat het hof zou hebben miskend dat de stelplicht van Cross Options niet mede het overleggen van stukken (hier: goedgekeurde jaarrekeningen) omvat, aangezien deze stukken tot bewijs zouden dienen van hetgeen Cross Options gemotiveerd heeft gesteld. Dit gedeelte van de klacht treft naar mijn mening geen doel. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad wordt aan bewijslevering pas toegekomen wanneer aan de stelplicht is voldaan.52.Bij de beantwoording van de vraag of aan de stelplicht is voldaan, kan van belang zijn of de stelling met stukken is onderbouwd.53.Naar het oordeel van Uw Raad mag van de betrokken procespartij worden verlangd dat zij de relevante schriftelijke stukken (hier goedgekeurde jaarrekeningen) in het geding brengt en behoeft de rechter haar daartoe niet apart in de gelegenheid te stellen.54.Het hof mocht bij die stand van zaken tot het oordeel komen dat Cross Options haar stelling over het eigen vermogen van de werkmaatschappijen door middel van goedgekeurde jaarrekeningen had dienen te onderbouwen. Sub-subonderdeel 1.2.4 (2) onder (i) treft naar mijn mening om die reden geen doel.

Verder voert Cross Options aan (ii) dat het hof zou hebben nagelaten te responderen op vier essentiële stellingen die ertoe zouden strekken dat de transacties zouden zijn verricht door dochtervennootschappen met een positief eigen vermogen, waarbij nog van belang zou zijn dat de lezing dat met de dochtermaatschappijen geen voor Cross Options relevante winst gemaakt zou kunnen worden, zou impliceren dat alle vier de dochtermaatschappijen over een negatief eigen vermogen beschikten. Het gaat hier om de volgende vier stellingen, die op hun beurt weer in verschillende gedeeltes (sub-stellingen) uiteenvallen:

(1) de stellingen (i) dat indien een dochtervennootschap over een negatief vermogen zou beschikken, zij op grond van de toepasselijke EOE compliance richtlijnen niet meer zou hebben kunnen handelen, dat alle werkmaatschappijen nog steeds bestaan en actief zijn, geen ervan haar bedrijf ooit heeft hoeven stilleggen en nooit alle vier de werkmaatschappijen tegelijkertijd met handelsrestricties te maken hebben gehad55.alsmede (ii) dat in de periode dat Cross Options door toedoen van ING in moeilijkheden verkeerde [betrokkene 5] (de vader van de huidige directeuren van Cross Options56.) fl. 5 miljoen vermogen heeft ingebracht en nog aanmerkelijk meer had kunnen inbrengen (hetgeen door de overstap naar Labouchere uiteindelijk niet nodig was);57.

(2) de stellingen dat de handel van het Cross-concern nooit door een maatregel van de Optiebeurs is geschaad, dat er nooit sprake is geweest van handels-beperkingen op twee opeenvolgende handelsdagen, dat de tekorten verband hielden met een (door vrijwel alle market makers gevolgde) legitieme strategie om scherp aan de wind te varen en tekorten te suppleren wanneer zij ontstonden en dat alle tekorten steeds binnen 10 dagen werden hersteld;58.

(3) de stellingen dat, voor zover zich al tijdelijke financiële problemen voordeden bij een dochtervennootschap, deze juist waren veroorzaakt doordat de handel van Cross Options werd ‘afgeknepen’ door ING en dat de brieven die de EOE zond over tijdelijke tekorten in het kapitaal (waaronder de in rov. 3.4. bedoelde brief van 14 januari 1993) daarom betrekking hadden op een situatie die zich niet zou hebben voorgedaan als ING geen wanprestatie zou hebben gepleegd alsmede de ter adstructie ingenomen stellingen dat Cross Options vóór het aangaan van de raamovereenkomst over veel meer leenstukken kon beschikken, dat na de overgang naar Extra de omzet, het marktaandeel en het rendement van Cross Options sterk afnamen en dat, nadat zij in 1992 de beschikking kreeg over Labouchere-stukken, haar omzet, marktaandeel en rendement in korte tijd weer sterk groeiden;59.

(4) de stelling dat het hof in rov. 3.9 van zijn arrest van 10 februari 2005 onherroepelijk heeft vastgesteld dat Extra, zonder over additionele door ING te leveren leenstukken te beschikken, niet in staat was Cross Options als klant behoorlijk te bedienen en dat die beschikbaarheid van leenstukken een knelpunt was alsmede de stelling dat Cross Options gedurende de gehele samenwerkingsovereenkomst erover heeft geklaagd dat ING niet aan die verplichting voldeed.60.

Cross Options voegt hieraan nog toe (iii) dat het hof – tegen de achtergrond van de genoemde essentiële stellingen en de bij subonderdeel 1.1 bedoelde bedrijfseconomische logica dat Cross Options de winstgevende transacties met de leenstukken niet verlieslatend (ten nadele van haar aandeelhouders) zou hebben gestructureerd – niet (zonder nadere motivering, die ontbreekt) mocht oordelen dat Cross Options niet heeft voldaan aan haar stelplicht. Cross Options acht in dat licht ook onbegrijpelijk dat zij de brief van de EOE van 14 januari 1993 naar het oordeel van het hof niet heeft weersproken. Cross Options wijst op haar gemotiveerde stelling dat het onaannemelijk is dat de winstgevende transacties met de leenstukken aldus zouden zijn gestructureerd dat de voordelen ervan niet aan het vermogen van Cross Options ten goede zouden komen.

Thans kom ik toe aan een bespreking van de onder (ii) genoemde stellingen.

De stellingen genummerd 1 onder (i) en 2 (eerste twee sub-stellingen) komen er in de kern op neer dat de toezichthouder nimmer zodanige handelsbeperkingen aan de dochterbedrijven heeft opgelegd dat zij in hun bedrijfsuitoefening werden bemoeilijkt. Naar mijn mening volgt uit die stelling – ook indien juist – niet dat de dochterbedrijven over een zodanig eigen vermogen beschikten dat de transactiewinst zou leiden tot dividenduitkeringen of een vergroting van reserves. Een toezichthouder heeft op grond van de op hem toepasselijke regelgeving namelijk doorgaans een grote mate van beleids- en beoordelingsvrijheid bij het gebruik van zijn bevoegdheden.61.Daarvan kan ook in het onderhavige geval worden uitgegaan: gesteld noch gebleken is dat de toezichthouder in de onderhavige zaak bij gebreke van een eigen vermogen in de hiervoor bedoelde zin gehouden was om de dochterbedrijven gelijktijdig handelsbeperkingen op te leggen zodat hun bedrijfsuitoefening zou worden bemoeilijkt. De afzonderlijke dochterbedrijven hebben blijkens de producties 16.1 (a) tot en met (m), 16.2 (a) tot en met (ee) en 16.3 (a) tot en met (e) bij conclusie van dupliek vanwege een ontoereikende kapitaalpositie diverse waarschuwingen en aanzeggingen van voorgenomen maatregelen ontvangen. Het uitblijven van gelijktijdige handelsbeperkingen die de bedrijfsuitoefening bemoeilijken, betekent dus niet dat de dochterbedrijven over een zodanig eigen vermogen beschikten dat de transactiewinst zou leiden tot dividenduitkeringen of een vergroting van reserves. Het hof behoefde de stellingen over het uitblijven van zodanige handelsbeperkingen daarom niet te betrekken bij de beantwoording van de vraag of Cross Options eigen schade heeft geleden.

De stelling genummerd 1 onder (ii) houdt in dat [betrokkene 5] fl. 5 miljoen heeft ingebracht en nog aanmerkelijk meer had kunnen inbrengen. Deze stelling is echter niet bij memorie van grieven (doch uitsluitend bij akte en pleidooi in eerste aanleg en pleidooi in appel) betrokken. Verder blijkt uit de stelling niet specifiek dat het hier gaat om een vermogensinbreng bij de dochters (bij het pleidooi in appel wordt in algemene zin gesproken over een ‘inbreng bij Cross’: er wordt niet vermeld of het hierbij gaat om Cross Options of één van de dochterbedrijven; bij de akte en het pleidooi in eerste aanleg is louter gesteld dat Cross Options respectievelijk ‘het Cross-concern’/de onderneming, naar ook zou blijken uit een bankgarantie, kon terugvallen op de kapitaalkrachtige [betrokkene 5] ). Bovendien is de stelling niet geadstrueerd en bij gebreke van goedgekeurde jaarrekeningen niet te controleren. Bij die stand van zaken behoefde het hof niet op de stelling over de vermogensinbreng te responderen.

De stellingen genummerd 2 (laatste twee sub-stellingen) houden in dat het gebruikelijk was dat market makers scherp aan de wind varen en dat tekorten binnen 10 dagen werden hersteld. Deze stellingen over de gebruikelijke gang van zaken bij de dochters zijn echter niet van belang voor de beantwoording van de vraag of Cross Options eigen schade heeft geleden. Uit de stellingen volgt immers niet dat de dochterbedrijven over een zodanig eigen vermogen beschikten dat de transactiewinst zou leiden tot dividenduitkeringen of een vergroting van reserves.

De stellingen genummerd (3) houden in dat het tekort aan eigen vermogen van de dochtermaatschappijen nu juist een gevolg is van de tekortkoming van ING en de dientengevolge gemiste winsten. Dit betoog kan echter alleen op zijn merites worden beoordeeld wanneer de stand van het eigen vermogen van de dochters in de feitelijke situatie (met de tekortkoming) inzichtelijk zou zijn gemaakt. In dat geval had immers beoordeeld kunnen worden of de transactiewinsten zouden hebben geleid (althans zouden hebben kunnen leiden) tot dividenduitkeringen of vergroting van de reserves. Cross Options heeft echter geen inzicht gegeven in de stand van het eigen vermogen van de dochters in de feitelijke situatie met de tekortkoming. De (goedgekeurde) jaarrekeningen van de dochterbedrijven zijn immers niet in het geding gebracht. Het hof behoefde om die reden ook niet in te gaan op het betoog dat het tekort aan eigen vermogen van de dochtermaatschappijen een gevolg is van de tekortkoming van ING en de dientengevolge door de dochters gemiste winsten.

De stellingen genummerd (4) houden in dat de beschikbaarheid van leenstukken een knelpunt was, dat het hof in zijn arrest van 10 februari 2005 in die zin heeft geoordeeld en dat Cross Options zich hierover bij ING heeft beklaagd. Uit dit betoog kan wellicht volgen dat de dochters minder transacties konden verrichten – en dus minder winst konden behalen – dan in het geval van correcte nakoming door ING van de raamovereenkomst. Het betoog heeft echter geen betrekking op de – hier aan de orde zijnde – vraag of Cross Options eigen schade heeft geleden. Dit brengt mee dat geen sprake is van een essentiële stelling die tot een andere beoordeling van de onderhavige zaak zou kunnen leiden.

Dit betekent dat in sub-subonderdeel 1.2.4 (2) onder (ii) mijns inziens tevergeefs wordt verdedigd dat het hof de daar bedoelde essentiële stellingen zou hebben gepasseerd.

Het sub-subonderdeel wijst tenslotte onder (iii) op het betoog van Cross Options dat onaannemelijk is dat de winstgevende transacties met de leenstukken aldus zouden zijn gestructureerd dat de voordelen ervan niet aan het vermogen van Cross Options ten goede zouden komen. De klacht faalt in zoverre op de hiervoor in randnummer 3.19 genoemde gronden. Kort gezegd komen deze hierop neer dat de stelling onvoldoende is onderbouwd, dat het hof in rov. 3.3. onbestreden heeft vastgesteld dat Cross Options het sowieso onwenselijk achtte om de handelsactiviteiten in de holding te laten plaatsvinden en dat daaruit volgt dat bij de beslissing van Cross Options om de transacties via de dochtermaatschappijen te laten verlopen (ook) andere belangen dan de allocatie van de opbrengsten van de transacties een rol hebben gespeeld. Ook sub-subonderdeel 1.2.4 (2) onder (iii) komt mij daarom ongegrond voor.

Op voornoemde gronden meen ik dat sub-subonderdeel 1.2.4 (2) geen doel treft.

In subonderdeel 1.3 komt Cross Options op tegen het oordeel dat er geen plaats is voor de aangeboden bewijslevering. Zij wijst erop dat zij in hoger beroep specifiek getuigenbewijs heeft aangeboden van haar stelling dat de werkmaatschappijen steeds over voldoende eigen vermogen zijn blijven beschikken en een positief eigen vermogen hadden en dat zij, in het verlengde van het getuigenbewijsaanbod bij memorie van grieven en in eerste aanleg, bij pleidooi in appel expliciet heeft aangeboden de beide [betrokkene 6 en 7]62.en accountant [betrokkene 8] hierover als getuigen te horen.63.Cross Options meent dat het hof dit specifieke getuigenbewijsaanbod van een centrale stelling in het betoog ten onrechte heeft gepasseerd. Voor zover dat oordeel berust op het ontbreken van goedgekeurde jaarrekeningen zou het hof hebben miskend dat voor toelating tot getuigenbewijslevering niet de eis mag worden gesteld dat reeds een begin van bewijs is geleverd. In ieder geval had het hof volgens Cross Options moeten verifiëren of er nog (goedgekeurde) jaarrekeningen beschikbaar waren over 1991-1992 alvorens het bewijsaanbod te passeren. Verder acht Cross Options het passeren van het bewijsaanbod onbegrijpelijk. Het hof heeft namelijk niet vastgesteld dat de in het getuigenbewijsaanbod genoemde personen niet uit eigen wetenschap kunnen verklaren over het eigen vermogen van de dochtervennootschappen van Cross Options. Voor zover het oordeel berust op de overweging dat Cross Options onvoldoende heeft gesteld om tot bewijs te worden toegelaten, kan het oordeel volgens Cross Options bovendien reeds niet in stand blijven indien één of meer van de klachten van subonderdelen 1.1 en 1.2 slagen.

Subonderdeel 1.3 faalt mijns inziens ook. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad is voor bewijslevering, zoals gezegd, alleen plaats wanneer aan de stelplicht is voldaan (hiervóór randnummer 3.30 en de verwijzingen in voetnoot 52). Het oordeel van het hof houdt (overeenkomstig de lezing van het oordeel zoals weergegeven in de laatste zin van randnummer 3.41) in dat Cross Options onvoldoende heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten. Het hof overweegt aan het slot van rov. 3.4. immers: “Aan de vraag of er behoefte is aan deskundige voorlichting wordt niet toegekomen, nu de vordering tot schadevergoeding onvoldoende concreet is onderbouwd. Om dezelfde reden is geen plaats voor de aangeboden bewijslevering.” Die overweging over het ontbreken van een concrete onderbouwing heeft mede betrekking op de stelling dat de werkmaatschappijen steeds over voldoende eigen vermogen zijn blijven beschikken en een positief eigen vermogen hadden. Het oordeel van het hof wordt in deze lezing bestreden met de klacht dat het niet in stand kan blijven als één of meer van de klachten van subonderdelen 1.1 en 1.2 slagen. Dat is, zo heb ik hiervoor aangeduid (randnummers 3.18-3.40), niet het geval. Ook overigens acht ik de overweging over een onvoldoende concrete onderbouwing in het licht van het ontbreken van goedgekeurde jaarstukken niet onbegrijpelijk. Het hof behoefde Cross Options daarom niet toe te laten tot het leveren van getuigenbewijs.

Gezien het vorenstaande wordt vergeefs betoogd dat het hof de rechtsregel van Uw Raad zou hebben miskend dat de partij die een aanbod doet tot het leveren van getuigenbewijs haar stellingen niet op voorhand aannemelijk behoeft te maken.64.Het hof heeft immers een voldoende concreet onderbouwde stelling, en geen begin van bewijs, verlangd. Het hof behoefde Cross Options evenmin in de gelegenheid te stellen om de (goedgekeurde) jaarrekeningen alsnog in het geding te brengen. Volgens rechtspraak van Uw Raad mag namelijk van de betrokken procespartij verlangd worden dat zij de schriftelijke stukken in het geding brengt (hiervoor randnummer 3.30 en de verwijzingen in voetnoot 54). Het bewijsaanbod is door het hof niet gepasseerd op de grond dat [betrokkene 6 en 7] en accountant [betrokkene 8] niet uit eigen wetenschap zouden kunnen verklaren. In zoverre mist de klacht dus feitelijke grondslag.

Onderdeel 1 acht ik daarom ongegrond.

Onderdeel 2 richt zich tegen de overweging van het hof in rov. 3.4. dat Cross Options ten aanzien van de vermogensrechtelijke positie niet één op één kan worden vereenzelvigd met haar dochtervennootschappen en dat Cross Options, gezien de gemotiveerde betwisting van ING, moet bewijzen dat Cross Options eigen schade heeft geleden in de vorm van misgelopen dividenden of gederfde waardevermeerdering van de deelnemingen in de dochtervennootschappen. De centrale klacht is dat het hof met dat oordeel miskent dat Cross Options in de gegeven omstandigheden voor de toepassing van de norm van art. 6:95 en 6:97 BW met haar dochtervennootschappen kan en moet worden vereenzelvigd althans dat bij de begroting van de door Cross Options geleden schade in redelijkheid dient te worden uitgegaan van het geconsolideerde vermogen van Cross Options en haar dochtervennootschappen waarin de market maker activiteiten waren ondergebracht. Cross Options meent dat het hof de gronden van de reactie van Cross Options op het verweer van ING dat zij geen schade heeft geleden, zo nodig ambtshalve op de voet van art. 25 Rv, in die zin had moeten aanvullen. Cross Options werkt die klacht in subonderdelen 2.1 en 2.2 verder uit.

In subonderdeel 2.1 refereert Cross Options aan haar stellingen dat zij - gelet op de grote mate van organisatorische, financiële en operationele verwevenheid -feitelijk één onderneming met haar dochtervennootschappen was, dat Cross Options de enige bestuurder en aandeelhouder van deze vier vennootschappen was, dat zij met die vennootschappen een fiscale eenheid vormde, dat Cross Options ervoor heeft gekozen om de transacties met betrekking tot het depot niet via haarzelf te laten lopen, maar via vier dochtermaatschappijen en dat dit telkens met medeweten en instemming van ING is gebeurd.65.Cross Options voert in dat verband het volgende aan. Om het toezichtrisico te verkleinen heeft Cross Options, net als vrijwel alle andere marktpartijen, ervoor gekozen om haar market maker activiteiten via haar vier dochtervennootschappen te laten lopen. Het was gebruikelijk dat market makers hun activiteiten verrichtten met een minimum aan kapitaal. Dat kon leiden tot optreden vanuit de Optiebeurs indien deze van oordeel was dat het werkkapitaal ontoereikend was. Vanwege prikkels om scherp aan de wind te varen, heeft Cross Options in 1991 haar activiteiten over vier dochtermaatschappijen verdeeld. Indien één van deze dochtervennootschappen vanuit de Optiebeurs met belemmeringen zou worden geconfronteerd, bijvoorbeeld omdat het eigen vermogen ontoereikend was, konden de andere dochters doorhandelen, terwijl het eigen vermogen van die ene dochter werd verhoogd. Cross Options heeft tot slot gewezen op haar stellingen dat zij de transacties niet via haar dochters zou hebben laten lopen indien dat voor haar aandeelhouders onvoordeliger was geweest dan wanneer zij het zelf zou hebben gedaan, dat Cross Options deze structuur niet zou hebben opgezet indien ING geen leenstukken aan haar dochters zou hebben willen leveren en dat de transacties via de dochters van Cross Options dan ook zijn gedaan met instemming en medeweten van ING.66.Tegen die achtergrond, die volgens het subonderdeel in cassatie ten minste veronderstellenderwijs tot uitgangspunt dient, acht Cross Options onjuist of onbegrijpelijk dat zij bij de begroting van de schade niet met haar dochterbedrijven is vereenzelvigd.

In subonderdeel 2.2 voegt Cross Options daaraan toe dat het niet ‘vereenzelvigen’ bij de begroting van de schade tot het onredelijke resultaat leidt dat ING profiteert van de wijze waarop Cross Options haar activiteiten heeft gestructureerd. Volgens Cross Options zou in de redenering van het hof alleen schade voor vergoeding in aanmerking komen voor zover de reversals ook tot reserves in een positief eigen vermogen van de dochtervennootschappen hadden geleid. Daardoor zou – bij gebreke van een positief eigen vermogen en/of voor uitkering vatbare reserves – volgens Cross Options schade onvergoed blijven als gevolg van omstandigheden die ING als laedens niet regarderen. Cross Options betoogt dat ‘vereenzelviging’ respectievelijk ‘geconsolideerde schadebegroting’ niet tot gevolg heeft dat in concernverband zou kunnen worden geschoven met een schadevergoedingsvordering, omdat de normschending alleen jegens Cross Options als moedervennootschap is begaan en dus ook alleen Cross Options schadevergoeding van ING kan vorderen. Cross Options heeft er tot slot op gewezen dat het in de praktijk met grote regelmaat voorkomt dat contractuele afspraken op holdingniveau of elders in de groep worden gemaakt, terwijl de activiteiten worden verricht door andere groepsmaatschappijen en daar tot schade leiden, zonder dat deze groepsmaatschappijen zelf schadevergoeding kunnen vorderen van de laedens.

Bij de bespreking van het tweede onderdeel stel ik het volgende voorop.

Er kan onder meer in het nadeel van een vennootschap een beroep op vereenzelviging worden gedaan in het geval van misbruik van identiteitsverschil. Daarvan is sprake als het verhaal van de schuldeiser door de inzet van een rechtspersoon met het oogmerk van crediteursbenadeling illusoir wordt gemaakt. De vereenzelviging werkt dan in het nadeel van de (te vereenzelvigen) vennootschap: zij moet opdraaien voor schulden van een andere vennootschap. Uit het Rainbow-arrest van Uw Raad blijkt dat deze vereenzelviging niet spoedig zal worden aangenomen. Het wegdenken van identiteitsverschil strekt in de regel te ver als de omvang van verhaalschade kleiner is dan de omvang van de vordering waarvan men het verhaal wilde verijdelen.67.

Er kan onder omstandigheden evenwel ook een beroep op vereenzelviging in het voordeel van een vennootschap worden gedaan.68.Zij profiteert dan van rechten uit het vermogen van een andere vennootschap. Hierbij is eveneens terughoudendheid geboden. Uw Raad oordeelde in die zin in het Konmar-arrest69.over de vraag of met het oog op beëindiging van huur voor dringend eigen gebruik het beoogde gebruik van de moeder als het gebruik door de dochter had te gelden:

“3.6 (…) Een vereenzelviging van moeder- en dochtervennootschap in die zin dat het beoogde gebruik door de moeder als gebruik door de dochter heeft te gelden, kan niet worden aanvaard op de enkele grond dat de moeder 100% van de aandelen in de dochter houdt. Voor een dergelijke vereenzelviging kan slechts plaats zijn indien op grond van alle omstandigheden – waaronder ook de statutaire doelomschrijving van de dochtervennootschap/verhuurder – moet worden aangenomen dat het eigen belang van deze laatste wordt gediend door het gebruik dat de moedermaatschappij van het gehuurde wil gaan maken.”

Deze terughoudendheid komt ook naar voren in een arrest van het hof Arnhem in een aansprakelijkheidszaak. Het ging hierbij om een zaak waarin de Provincie Gelderland tegenover dochterbedrijf X aansprakelijk was voor schade door een naderhand vernietigd besluit. De vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf was echter verleend aan moederbedrijf Y. Het hof kwam tot het oordeel dat moeder en dochter, gelet op de grote mate van verwevenheid, de facto één vennootschap vormden. Het hof stelde daartoe vast dat in organisatorisch, technisch en financieel opzicht sprake was van één bedrijf. Het hof overwoog als volgt:70.

“2.12 Het gaat in het onderhavige geval om twee vennootschappen, maar gelet op de grote mate van verwevenheid feitelijk niet alleen om één onderneming maar de facto ook om één vennootschap. Immers, zowel in organisatorisch, technisch als financieel opzicht is sprake van één bedrijf, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 2.9 is overwogen, welk bedrijf onder leiding staat van één persoon, de heer A. [Y]. Weliswaar is in formele zin sprake van twee vennootschappen onder welke naam het niet-gecertificeerde respectievelijk het wel gecertificeerde productieproces plaatsvond, maar gesteld noch gebleken is dat het bestaan van twee vennootschappen een vereiste was om zowel gecertificeerd als niet-gecertificeerd producten te vervaardigen. De daarmee betrekkelijk willekeurige keuze om dit productieproces te verdelen over twee vennootschappen, die zoals door [X] is toegelicht een historische achtergrond heeft, waarbij voorts deze productieprocessen in alle opzichten, zoals uit het voorgaande volgt, door elkaar heen lopen, rechtvaardigt niet dat voor zover het gaat om de vraag welke schade geleden is door stillegging van deze productieprocessen, onderscheid dient te worden gemaakt tussen deze vennootschappen. Stillegging van [Y] betekende feitelijk gelijktijdig stillegging van [X].

Het hof is van oordeel dat het doel van de hier van belang zijnde wettelijke bepalingen, in het bijzonder de artikelen 6:96, 162 en 163 BW, zich niet tegen vereenzelviging verzet. Het hof is voorts van oordeel dat de omstandigheden van het onderhavige geval zodanig uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen – het volledig wegdenken van het identiteitsverschil – de meest aangewezen vorm van redres is (vgl. HR 9 juni 1995, NJ 1996, 213, rov. 3.5). Het hof betrekt bij zijn oordeel dat het wegdenken van de onderscheidenlijke rechtspersoonlijkheden hier niet leidt tot de situatie dat van een grotere (te vergoeden) schade sprake is dan in vergelijking met het geval dat alleen Y of X beide productieprocessen binnen één vennootschap zou hebben gevoerd.”

In de onderhavige zaak is het hof tot het oordeel gekomen dat geen grond bestaat voor vereenzelviging. Het hof heeft daartoe in rov. 3.4. overwogen dat Cross Options ten aanzien van haar vermogensrechtelijke positie niet één op één kan worden vereenzelvigd met haar werkmaatschappijen. Cross Options is hiertegen opgekomen met de centrale klacht dat zij met haar dochtervennootschappen kan en moet worden vereenzelvigd althans dat bij de begroting van de door Cross Options geleden schade in redelijkheid dient te worden uitgegaan van het geconsolideerde vermogen van Cross Options en haar dochtervennootschappen.

In subonderdeel 2.1 heeft zij – onder verwijzing naar het hiervoor besproken arrest van het hof Arnhem – aangevoerd dat sprake is van een grote mate van organisatorische, financiële en operationele verwevenheid met haar dochterbedrijven. Zij heeft in dat verband onder meer gewezen op haar stellingen (i) dat de verdeling van haar activiteiten over de vier dochterbedrijven was bedoeld om het toezichtrisico te verkleinen, (ii) dat zij haar activiteiten over vier dochtervennootschappen had verdeeld vanwege prikkels om scherp aan de wind te varen, (iii) dat het gebruikelijk was dat market makers hun activiteiten verrichtten met een minimum aan kapitaal en (iv) dat wanneer één van de dochters vanuit de Optiebeurs met belemmeringen zou worden geconfronteerd de andere dochters konden doorhandelen. Rov. 3.3. bevat een vergelijkbare weergave van de stellingen van Cross Options. Deze stellingen houden in dat Cross Options er welbewust voor heeft gekozen om de activiteiten vanuit vier dochterondernemingen met een afgescheiden vermogen te verrichten. In een dergelijke situatie, waarin bewust is gekozen voor een vermogensrechtelijk onderscheid, omdat men dit bij de handelsactiviteiten opportuun acht en/of daarvan voordelen verwacht, ligt het niet voor de hand om van dat onderscheid te abstraheren als dat in de praktijk toch nadelig uitpakt. Voor het aanvaarden van vereenzelviging geven de genoemde stellingen mijns inziens dan ook geen aanleiding.

Cross Options heeft verder gewezen op de door haar gestelde omstandigheden (a) dat Cross Options de enige bestuurder en aandeelhouder is van de vier dochterbedrijven, (b) dat Cross Options en haar dochterbedrijven een fiscale eenheid vormen en (c) dat de activiteiten steeds met medeweten en instemming van ING in de dochtervennootschappen zijn uitgevoerd. Deze omstandigheden brengen echter ook niet mee dat Cross Options en haar dochtervennootschappen in de onderhavige verhouding vermogensrechtelijk op één lijn zijn te stellen, omdat zij niet wijzen op een verdergaande vermogensrechtelijke verwevenheid dan algemeen gangbaar is tussen moeder- en dochterbedrijven. Uit het Konmar-arrest volgt reeds dat 100% aandeelhouderschap en het voeren van het bestuur onvoldoende is voor vereenzelviging (hiervoor 3.50). De fiscale eenheid betreft – naar de onbestreden vaststelling van het hof in rov. 3.4. – enkel een fiscale voorziening en niet de situatie in civilibus. De stelling dat de transacties steeds met medeweten en instemming van ING in de dochtervennootschappen zijn uitgevoerd, laat onverlet dat hier sprake was van een welbewuste vermogensrechtelijke afscheiding (hiervoor 3.53). Datzelfde geldt voor de verwijzing van Cross Options naar haar stellingen dat zij de transacties niet via haar dochters zou hebben laten lopen indien dat voor haar aandeelhouders onvoordeliger was geweest dan wanneer zij het zelf zou hebben gedaan en dat Cross Options deze structuur niet zou hebben opgezet indien ING geen leenstukken aan haar dochters zou hebben willen leveren. Mede tegen de achtergrond van het hiervoor (3.49-3.50) beschreven – tot terughoudendheid nopende – toetsingskader behoefde het hof op grond van die omstandigheden niet tot het oordeel te komen dat er grond is voor vereenzelviging of voor het consolideren van de vermogensposities voor wat betreft de begroting van de geleden schade.

Subonderdeel 2.1 is dus vergeefs voorgesteld.

In subonderdeel 2.2 betoogt Cross Options in de kern het volgende. In de redenering van het hof zou alleen schade voor vergoeding in aanmerking komen voor zover de reversals ook tot reserves in een positief eigen vermogen van de dochtervennootschappen hadden geleid. Daardoor zou – bij gebreke van een positief eigen vermogen en/of voor uitkering vatbare reserves – volgens Cross Options schade onvergoed blijven als gevolg van omstandigheden die ING als laedens niet regarderen. Ook dit betoog treft geen doel. In de hier gekozen constellatie komt Cross Options een vordering uit wanprestatie voor haar eigen schade toe. Dit betekent echter – anders dan Cross Options stelt (hiervoor 3.47) – niet dat de dochtervennootschappen geen schadevergoeding van de laedens kunnen vorderen. De dochtermaatschappijen kunnen hun schade op grond van onrechtmatige daad proberen te verhalen, waarbij de schade dan bestaat uit de winst die zij hadden kunnen behalen als ING zich hun belang voldoende zou hebben aangetrokken door de raamovereenkomst correct na te komen. Dit onderscheid is mede terug te voeren op de inrichting van het raamcontract. Zouden de dochtervennootschappen partij zijn geweest bij die overeenkomst - of zou deze een derdenbeding als bedoeld in art. 6:253 BW bevatten - dan hadden zij eveneens uit hoofde van wanprestatie kunnen ageren. Het betoog van Cross Options vindt hierin zijn weerlegging. Subonderdeel 2.2 faalt dus.

Onderdeel 2 treft op de voornoemde gronden geen doel.

Tot slot bevat het cassatiemiddel de niet genummerde voortbouwende klacht dat bij het slagen van onderdelen 1 of 2 ook het oordeel in rov. 3.4. dat niet wordt toegekomen aan de vraag of er behoefte is aan deskundige voorlichting, niet in stand kan blijven. Deze klacht heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige klachten.

Daarmee zouden alle klachten van Cross Options falen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G