Hof Amsterdam, 03-05-2016, nr. 200.156.239/01

Partijen worden hierna Cros Options en ING genoemd.

Cross Options is bij dagvaarding van 26 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 mei 2014, gewezen tussen Cross Options als eiseres en ING als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 2 november 2015 doen bepleiten, Cross Options door mr. Van Galen voornoemd en mr. T.B. de Klerk, advocaat te Amsterdam, en ING door mr. Boekraad voornoemd aan de hand van pleitnota’s die zijn overgelegd. De advocaten van Cross Options hebben voorts nog een pleitnota inzake hun repliek overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Cross Options heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vordering van € 10.502.295 vermeerderd met de wettelijke (handels)rente vanaf 20 april 1995 zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

ING is de rechtsopvolger van onder meer NMB Postbank Groep N.V. In 1990

voerde zij fusiebesprekingen met Nationale Nederlanden N.V. (hierna: NN).

Cross Options was in 1990 als market maker actief op de European Option Exchange in Amsterdam (hierna ook: de optiebeurs). Ter uitvoering van de door haar verrichte transacties maakte zij gebruik van een clearing bedrijf.

Extra Clearing B.V. (hierna: Extra) was een clearing bedrijf. ING hield 51,1% van de aandelen in Extra.

Eind 1990 is Cross Options met onder meer ING een samenwerkingsverband

overeengekomen ter zake van een deelname in Extra. Partijen hebben in dat kader op

21 december 1990 een raamovereenkomst gesloten (hierna: de raamovereenkomst). Cross Options heeft per 1 april 1991 al haar handelsactiviteiten met bijbehorende omzet ondergebracht bij Extra.

Tussen Cross Options en ING is een geschil ontstaan over de uitvoering van de

verplichtingen uit de raamovereenkomst. Onderdeel van het geschil was de stelling van Cross Options dat ING jegens haar gehouden was om tegen een concurrerende prijs aan Extra voldoende leenstukken ter beschikking te stellen, om Cross Options in staat te stellen op de optiebeurs zogenaamde ‘reversal posities’ in te nemen (hierna ook wel: reversals). Bij een reversal in een bepaald aandeel verkoopt de market maker een putoptie in dat aandeel en koopt hij een calloptie in datzelfde aandeel. Deze opties hebben dezelfde uitoefenprijs en dezelfde expiratiedatum. Ter dekking leent hij de desbetreffende aandelen en verkoopt hij deze. De opbrengst wordt geparkeerd op een rekening die rente genereert. De marketmaker loopt aldus geen risico op het desbetreffende aandeel: hij is zowel tegen het risico van koersstijging als tegen het risico van koersdaling gedekt. Het rendement, dat afhankelijk is van de depositorente, het leentarief voor de te lenen aandelen en optiepremies, is bij het opzetten van de transactie bekend. Een reversal kan ook worden opgezet met betrekking tot de beursindex. Het afdekken van een dergelijke reversal geschiedt door middel van de aankoop van een zogenaamd mandje, dat inhoudt alle tot de index behorende aandelen in verhouding tot hun gewicht in de beursindex, of zogenaamde futures.

Bij in kracht van gewijsde gegaan arrest van 10 februari 2005 heeft dit hof ING veroordeeld tot vergoeding aan Cross Options van de schade die Cross Options heeft geleden doordat ING gedurende de periode van 1 april 1991 tot en met 31 december 1992 niet voldoende leenstukken ter beschikking heeft gesteld aan Extra, welke schade nader diende te worden opgemaakt bij staat.

De rechtbank is in het bestreden vonnis tot de slotsom gekomen dat Cross Options onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld op basis waarvan kan worden vastgesteld dat Cross Options zelf als gevolg van de tekortkoming van ING enige schade heeft geleden, terwijl ook overigens het bestaan en de omvang van de door Cross Options gestelde schade bij gebreke van een voldoende draagkrachtige onderbouwing niet kan worden vastgesteld. Zij heeft de vordering van Cross Options dan ook afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Cross Options met haar tien grieven op.

Cross Options betoogt, kort samengevat, het volgende. De vraag die in de schadestaatprocedure beantwoord dient te worden is welk rendement Cross Options had kunnen maken indien ING het aandelendepot van NN aan Extra ter beschikking had gesteld. Het gaat hier om de schade die Cross Options als moedervennootschap lijdt doordat ING haar verplichting onder de raamovereenkomst niet nakomt om voldoende leenstukken aan het Cross-concern ter beschikking te stellen. De schade bestaat uit de gemiste winst omdat zij bij gebreke van voldoende leenstukken bij de overgang naar Extra minder reversal posities heeft kunnen innemen en haar marktaandeel niet heeft kunnen uitbreiden. Verder heeft zij haar positie op de Frankfurter DTB-beurs en de Londense LTOM-beurs niet kunnen opbouwen, omdat ING verzuimde aan Extra buitenlandse leenstukken ter beschikking te stellen. Daarnaast heeft zij de handel in EOE-index posities moeten hedgen met index futures in plaats van goedkopere mandjes met leenaandelen. Tot slot heeft zij over de wel van Extra geleende aandelen een te hoog tarief betaald, namelijk het retailtarief in plaats van het lagere wholesaletarief. Zij schat haar schade op een bedrag van

€ 10.502.295, waarbij zij aantekent dat het in eerste aanleg gevorderde bedrag hoger was als gevolg van een rekenfout.

Het hof ziet aanleiding eerst grief 4 te behandelen. Deze grief richt zich tegen r.o. 4.4 van het bestreden vonnis. Daarin overweegt de rechtbank dat zij begrijpt dat de gevorderde schadevergoeding slechts ziet op de winstuitkeringen die Cross Options van haar werkmaatschappijen had kunnen ontvangen, indien ING voldoende leenstukken aan Extra ter beschikking zou hebben gesteld om aan de behoefte van de werkmaatschappijen te kunnen voldoen. Cross Options heeft bij de begroting van haar schade slechts becijferd welke winsten door de werkmaatschappijen gerealiseerd hadden kunnen worden als zij in de relevante periode over voldoende leenstukken hadden beschikt, wat volgens de rechtbank niet hetzelfde is als de door Cross Options als moedervennootschap gederfde winst. Op basis van hetgeen Cross Options heeft aangevoerd, kan aldus niet worden vastgesteld dat en zo ja, in hoeverre Cross Options zelf als gevolg van de tekortkoming van ING schade heeft geleden, aldus de rechtbank.

In de toelichting op deze grief betoogt Cross Options, kort samengevat, het volgende. Vanwege de prikkels om scherp aan de wind te varen heeft Cross Options in 1991 haar activiteiten over vier dochtermarketmakers verdeeld, maar zij achtte het sowieso onwenselijk om de handelsactiviteiten in de holding te laten plaatsvinden. Indien één van die dochters vanuit de Optiebeurs met een belemmering zou worden geconfron-teerd, bijvoorbeeld omdat het eigen vermogen ontoereikend was voor voorgenomen transacties, konden de andere dochters verder handelen, terwijl het eigen vermogen van die ene dochter werd verhoogd. Alle winsten van de dochtermaatschappijen leverden één op één winsten op bij Cross Options als 100% aandeelhoudster. Winst is niet alleen wat Cross Options aan dividend ontvangt, zoals de rechtbank ten onrechte overweegt, maar ook de vergroting van de reserves van de dochters, waardoor immers de waarde van de dochters toeneemt, aldus Cross Options.ING heeft het standpunt van Cross Options gemotiveerd bestreden. Met name voert zij aan dat bij winst of verlies van een dochtervennootschap de waarde van die dochter of de daarin gehouden aandelen niet met een gelijk bedrag worden verhoogd of verlaagd. De waarde van een vennootschap is afhankelijk van tal van omstandigheden en niet alleen van de winst. De waardering van een vennootschap is een complexe aangelegenheid, waarbij verschillende methoden kunnen worden toegepast.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Cross Options betwist niet dat zij in de relevante periode na 1 april 1991 niet zelf als market maker heeft gehandeld, maar dat zij daartoe vier werkmaatschappijen heeft opgericht waarvan Cross Options alle aandelen is gaan houden: Cross Options International I B.V., Cross Options International II B.V., Cross Options International IV B.V. en Centercross B.V. (hierna: de werkmaatschappijen). De gevorderde schade wordt door Cross Options begroot op de gederfde winst van de werkmaatschappijen. Het hof is van oordeel dat Cross Options ten aanzien van haar vermogensrechtelijke positie niet één op één kan worden vereenzelvigd met haar werkmaatschappijen. Cross Options dient feiten en omstandigheden te stellen en, gezien de gemotiveerde betwisting door ING, te bewijzen waaruit het bestaan en de omvang van haar eigen schade blijkt. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken. Daartoe wordt het volgende overwogen.

De stelling van Cross Options komt er op neer dat het wat betreft de hoogte van de door haar geleden schade niet uitmaakt dat de werkmaatschappijen in plaats van haar hebben gehandeld in de onderhavige periode. Met de rechtbank is het hof echter van oordeel dat de eventueel door de werkmaatschappijen te behalen winsten niet steeds aan Cross Options als moedervennootschap ten goede zullen komen, maar dat dit afhankelijk is van tal van factoren. Het resultaat van deze vennootschappen na belastingen, dat aan het einde van elk boekjaar wordt vastgesteld, is niet gelijk te stellen met enkel de te behalen winsten op reversals indien ING voldoende leenstukken ter beschikking had gesteld, maar is een afleiding uit de verschillende baten en lasten van de vennootschappen (vgl. de artt. 2:362 en 2:377 BW). Voorts wordt pas toegekomen aan een uitkering of reservering van de winst, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden (art. 2:216 lid 1 BW). Cross Options had dan ook feiten en omstandigheden moeten aanvoeren waaruit volgt dat de door Cross Options gestelde schade (bestaande uit gederfde winst) als gevolg van het feit dat door ING gedurende de periode van 1 april 1991 tot en met 31 december 1992 niet voldoende leenstukken ter beschikking waren gesteld aan Extra niet beïnvloed werd door omstandigheden aan de zijde van de werkmaatschappijen, hetgeen Cross Options echter heeft nagelaten. Dat Cross Options en de werkmaatschappijen volgens Cross Options een fiscale eenheid hebben gevormd speelt bij dit alles geen rol, nu dit enkel een fiscale voorziening betreft en niet de situatie in civilibus, die hier aan de orde is. Evenmin heeft Cross Option aan de hand van een inzichtelijke (en gangbare) methode becijferd dat en in hoeverre de waarde van haar deelnemingen in de werkmaatschappijen negatief is beïnvloed door de tekortkoming van ING. Daarbij had Cross Options haar, door ING gemotiveerd betwiste, stelling dat de werkmaatschappijen een positief eigen vermogen hadden, dienen te onderbouwen door middel van bijvoorbeeld overlegging van goedgekeurde jaarrekeningen, hetgeen zij heeft nagelaten. Hierbij tekent het hof aan dat uit de brief van de afdeling Compliance van de Optiebeurs van 14 januari 1993 aan Cross International IV B.V. (productie 16.9 bij conclusie van dupliek) volgt dat Cross International I B.V. per 31 december 1991 een negatief eigen vermogen had van fl. 4,4 miljoen, welke brief, waarop ING zich heeft beroepen, niet door Cross Options is weersproken.

Uit het voorgaande volgt dat Cross Options niet aan haar stelplicht ter zake van haar vermeende schade heeft voldaan. Bij gebreke van de benodigde gegevens, kan het hof de schade van Cross Options niet begroten. Aan toepassing van artikel 6:97 BW wordt dan niet toegekomen, anders dan Cross Options kennelijk meent.Cross Options vraagt het hof deskundigen te benoemen om de schade te begroten, maar dat verzoek wordt afgewezen. Een deskundigenbericht is een middel om de rechter te voorzien van kennis en ervaring waarover hij zelf niet beschikt en dat nodig is om een beslissing in de zaak te kunnen nemen. Aan de vraag of er behoefte is aan deskundige voorlichting wordt niet toegekomen, nu de vordering tot schadevergoeding onvoldoende concreet is onderbouwd. Om dezelfde reden is geen plaats voor de aangeboden bewijslevering.

Uit het voorgaande volgt dat grief 4 faalt. Dit brengt reeds met zich dat de vordering van Cross Options niet voor toewijzing in aanmerking kan komen, wat er ook zij van de andere grieven. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Cross Options zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Cross Options in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 5.114,00 aan verschotten en € 13.740,00 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 14 dagen na de uitspraak van dit arrest tot de dag van algehele voldoening;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, J.W. Hoekzema en S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2016.