HR, 23-11-2018, nr. 17/02698

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vermeld in het bestreden arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch onder 6.1.1 en 6.1.2. Het hof verwijst naar de feitenvaststelling door de rechtbank. Omdat het bestreden arrest en de daaraan voorafgaande rechterlijke uitspraken zijn gepubliceerd, wordt in deze conclusie volstaan met een verkorte weergave.

In 1994 trad [verweerder] (nu verweerder in cassatie) op als advocaat in twee bij de rechtbank te ’s-Gravenhage aanhangige zaken betreffende Chipshol. Op 12 december 1994 heeft de door [verweerder] ingeschakelde procureur zich schriftelijk gewend tot de president van de rechtbank te ’s-Gravenhage inzake het optreden van de toenmalige vice-president van die rechtbank [eiser] (nu eiser tot cassatie) als voorzitter tijdens een zitting op 8 december 1994 in die zaken. Bij dit schrijven was een op 12 december 1994 gedateerde brief van [verweerder] gevoegd, waarin deze gewag maakte van de inhoud van een telefoongesprek dat hij op 6 december 1994 met [eiser] zou hebben gevoerd. De brief van [verweerder] vermeldde onder meer:

“Op 6 december jl. zocht ik telefonisch contact met de Griffier van [eiser] met het verzoek [eiser] te vragen of het zou zijn toegestaan om, in plaats van 90 minuten, langer te mogen pleiten in verband met de produkties van gedaagden. De Griffier heeft toen telefonisch contact tot stand gebracht tussen [eiser] en mij. Bij die gelegenheid vernam ik – bij toeval – dat [eiser] verschillende keren telefonisch contact heeft gehad met de raadslieden van gedaagden. [eiser] noemde mij enkele door die raadslieden gemaakte opmerkingen over mij, die buiten het strikt zakelijke karakter gaan van overleg over de orde tijdens pleidooien.”

In februari 1997 heeft mr. R.E. Gerritsen , als opvolgend advocaat van Chipshol, een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank te ’s-Gravenhage. Bij brief van 3 maart 1997 heeft hij bij de president van die rechtbank zijn zorgen uitgesproken over, onder meer, de rechtsgang in die zaak. In die brief wordt [eiser] genoemd. Op 25 maart 1997 verscheen een bericht in NRC Handelsblad, getiteld: “Uitspraken over macht Chipshol Forward”. De persrechter bij de rechtbank heeft hierop gereageerd in een brief die op 2 april 1997 in die krant is gepubliceerd. Naar aanleiding van een reactie daarop, heeft de persrechter in een op 19 april 1997 in die krant gepubliceerde brief onder meer geschreven:

“ [eiser] houdt staande dat hij de raadsman van [betrokkene 1] , toen hij hem telefonisch op de hoogte stelde van de samenstelling van de kamer die op de pleidooien zou zitten, te kennen heeft gegeven dat hij zich aan de zaak zou onttrekken indien aan de zijde van [betrokkene 1] bezwaren mochten bestaan tegen zijn optreden als rechter.”

De Rotterdamse procedure

Begin 2004 verscheen bij Memory Productions Publications B.V. een boek van de hand van de journalist [de journalist] , getiteld “Topadvocatuur. In de keuken van de civiele rechtspraktijk”. Dit bevatte opstellen/interviews met tien advocaten, onder wie [verweerder] – toen senior partner bij het advocatenkantoor [B] −, waaruit het volgende citaat:

“Tenslotte: hoe is het mogelijk dat zowel Rechtbank, Hof als Hoge Raad het ongekend onrechtmatig handelen van Coopers ongemoeid hebben gelaten en de schadeclaim hebben afgewezen? Had [verweerder] hier niet meer uit moeten of kunnen halen? Hij zoekt naar een verklaring:

‘Het lijkt wel of onze rechterlijke macht mentaal niet is toegerust om te oordelen over dit soort financiële megabelangen. Bij rechters heerst een enorme vrees voor “Amerikaanse toestanden”. Op zichzelf is dat best een goede grondhouding; zelf ben ik ook geen voorstander van extreem hoge schadevergoedingen. Maar soms, zoals in het geval van Chipshol, een bedrijf dat nota bene bewust bijna kapot is gemaakt door de eigen accountant kan inderdaad schade optreden van honderden miljoenen. En dan moet een rechter niet bang zijn om doortastend op te treden en het recht toe te passen. Maar bij grote claims leert de ervaring dat Nederlandse rechters nerveus worden. Er gaan opeens gekke dingen gebeuren, zoals rechters die uitvoerig met advocaten gaan bellen over de zaak. In de Chipshol-zaak is dat ook gebeurd met [eiser] van de Haagse Rechtbank. Nederland lijkt wel te klein voor grote claims. Iedereen kent elkaar. Laten we dat een variant noemen van ons poldermodel.”

Op 2 april 2004 heeft de advocaat mr. H.J.M. Boukema namens [eiser] [verweerder] , de journalist [de journalist] en de uitgeverij Memory aangeschreven, de bezwaren van [eiser] tegen de onder 1.4 geciteerde uitlating van [verweerder] kenbaar gemaakt en hen uitgenodigd “met een termijn van tien dagen aan te geven op grond waarvan u een rechtvaardiging voor de gesignaleerde aantijgingen meent te hebben”. Bij gelijkluidende dagvaardingen van 19 en 20 april 2004 heeft [eiser] , bijgestaan door de advocaat Boukema, bij de rechtbank Rotterdam een geding aanhangig gemaakt tegen [verweerder] , de genoemde journalist en de uitgever. De vorderingen van [eiser] in deze Rotterdamse procedure strekten tot het verkrijgen van een verklaring voor recht en vergoeding van schade, op te maken bij staat. In de gelijkluidende dagvaardingen heeft [eiser] onder meer gesteld:

“3. [eiser] heeft nimmer met advocaten gebeld in verband met de voormelde procedures. Eventueel telefonisch contact zijdens de griffie van de rechtbank betrof overleg aangaande (verhinder)data.

4. De geciteerde aantijging over [eiser] trekt diens onpartijdigheid en onafhankelijkheid als rechter in twijfel, doordat [verweerder] in strijd met de waarheid suggereert dat [eiser] onderonsjes met advocaten zou hebben in zaken waar hij als rechter bij betrokken is.

5. De bestreden publicatie levert een aantasting op van de eer en goede naam van [eiser] .”

Op 8 oktober 2004 is in de Rotterdamse procedure een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal luidt, voor zover van belang, als volgt:

“ [verweerder] verklaart als volgt:

Ik heb op 6 december 1994 met [betrokkene 2] van de civiele griffie van de rechtbank Den Haag getelefoneerd over de Chipshol-zaak. Ik had een groot aantal producties van de wederpartij ontvangen voorafgaand aan het pleidooi en wilde, om daar adequaat op te kunnen ingaan tijdens het pleidooi, extra spreektijd. Bovendien wilde ik tijdens het pleidooi een maquette laten zien. [betrokkene 2] heeft toen gezegd dat [eiser] het maar druk had met de zaak en dat hij ook al verschillende andere advocaten daarover had gesproken. Ik heb toen gevraagd of [eiser] dan ook mij wilde terugbellen. Dat is later op die dag ook gebeurd. Tot mijn verbazing gaf [eiser] in het telefoongesprek aan dat hij helemaal geen behoefte had aan een pleidooi. Hij gaf mij een analyse van de zaak. Hij zei dat het wellicht ongebruikelijk was dat hij zo op de zaak inging, maar dat hij modern was in dat opzicht en een voorstander was van mediation. Ik heb wel een kwartier met hem gesproken. In dit telefoongesprek heeft [eiser] ook gezegd dat hij met de andere advocaten telefonisch had gesproken. Mijn secretaresse die in de kamer naast mij zat met de deur open, kan hieromtrent verklaren.

De gewraakte passage in het boek van [de journalist] geeft juist weer wat ik tegen [de journalist] heb gezegd. Dat neemt niet weg, dat ik het betreur dat die passage in het boek is opgenomen. Het boek had nooit met daarin opgenomen het interview met mij gepubliceerd mogen worden zonder mijn toestemming. Ik heb vóór de publicatie van het boek aan [de journalist] / de beoogde uitgever duidelijk gemaakt dat ik geen toestemming voor publicatie gaf.

(…)

[eiser] verklaart als volgt:

Ik betwist met klem dat ik met [verweerder] of met andere advocaten in de Chipshol-zaak heb getelefoneerd voorafgaande aan het pleidooi. Hetgeen [verweerder] zojuist heeft verklaard, is pertinent onjuist. Het is juist dat [verweerder] heeft gesproken met [betrokkene 2] over het pleidooi in de Chipshol-zaak, maar ik heb hem nooit teruggebeld.”

De rechtbank Rotterdam heeft op 14 december 2005 een tussenvonnis gewezen (ECLI:NL:RBROT:2005:AU8247). De rechtbank heeft [verweerder] toegelaten te bewijzen dat zijn gewraakte uitlating op feitelijk juiste gronden berust. De motivering van dat oordeel is aangehaald in het thans bestreden arrest op blz. 6 - 9.

Bij eindvonnis van 23 januari 2008 (ECLI:NL:RBROT:2008:BC2571) heeft de rechtbank Rotterdam, na een bespreking van de afgelegde (getuigen)verklaringen geoordeeld dat [verweerder] het verlangde bewijs niet had geleverd. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de uitspraak van [verweerder] , gepubliceerd door [de journalist] in het boek ‘Topadvocatuur’, dat bij grote claims Nederlandse rechters nerveus worden, dat er dan opeens gekke dingen gaan gebeuren, zoals rechters die uitvoerig met advocaten gaan bellen over de zaak en dat dit ook is gebeurd in de Chipshol-zaak met [eiser] , onrechtmatig is jegens [eiser] . De motivering van die beslissing is aangehaald in het thans bestreden arrest op blz. 10 - 17. De rechtbank heeft [verweerder] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan [eiser] , op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Op het door [verweerder] tegen die vonnissen ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof te ’s-Gravenhage bij tussenarrest van 23 juni 2009 (ECLI:NL:GHSGR:2009:BI9309) − behoudens tegenbewijs − bewezen geacht dat [eiser] voorafgaand aan de pleidooien op 8 december 1994 in de zaak van Chipshol tegen onder meer N.V. Landinvest een telefoongesprek heeft gevoerd met [verweerder] (rov. 3.6) en dat dit méér is geweest dan een zakelijk gesprek over een procedureel punt (rov. 3.8). Het hof stelde in rov. 3.9 vast dat begin 1997 een telefoongesprek heeft plaatsgevonden tussen [eiser] en Gerritsen (de opvolgende advocaat van Chipshol). Aldus zijn, behoudens tegenbewijs, twee telefoongesprekken tussen [eiser] en een Chipshol-advocaat komen vast te staan (rov. 3.12). Het hof heeft [eiser] in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten of hij tegenbewijs wenste te leveren. De motivering van een en ander is aangehaald in het thans bestreden arrest op blz. 18 - 23.

Na dit tussenarrest is voormelde procedure bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage tussen [eiser] en [verweerder] op 18 augustus 2009 geroyeerd.

[verweerder] is in oktober 2004 vertrokken bij het advocatenkantoor Simmons & Simmons.

[eiser] is met ingang van 1 oktober 2009 met vervroegd pensioen gegaan. Het persbericht daarover van de rechtbank te ‘s-Gravenhage d.d. 21 augustus 2009 luidt voor zover van belang:

“ [eiser] (64 jr.), coördinerend vice-president bij de rechtbank ’s-Gravenhage, verlaat met ingang van 1 oktober 2009 de rechtspraak om met vervroegd pensioen te gaan. Hij heeft hiertoe in goed onderling overleg en op verzoek van het bestuur van de rechtbank besloten in het belang van de rechtspraak. Het bestuur van de rechtbank respecteert deze beslissing.

Het bestuur en [eiser] hebben vastgesteld dat het rechterlijk functioneren van [eiser] ter discussie zou kunnen worden gesteld naar aanleiding van het tussenarrest van het hof te ’s-Gravenhage van 23 juni 2009 in de civiele procedure die [eiser] had aangespannen tegen [verweerder] , advocaat te Rotterdam. Zowel het bestuur als [eiser] wensen iedere discussie over het rechterlijk functioneren van [eiser] te voorkomen.”

Het procesverloop in de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure

In de nu aan de Hoge Raad voorgelegde, op 23 april 2010 aangevangen procedure heeft [verweerder] vorderingen ingesteld tegen [eiser] en tegen de Staat der Nederlanden2.. [verweerder] vorderde een verklaring voor recht dat [eiser] en de Staat onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de door hen aan [verweerder] toegebrachte schade. De vordering tot schadevergoeding is gewijzigd. Uiteindelijk vorderde [verweerder] – kort gezegd − een schadevergoeding ten bedrage van € 4.421.995,-, inclusief vervallen wettelijke rente3.en te vermeerderen met een stelpost ‘pro memorie’ en met de wettelijke rente vanaf 1 november 2014. Subsidiair vorderde [verweerder] betaling van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag als schadevergoeding en meer subsidiair vergoeding van schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en een voorschotbetaling van € 1.490.000,-.

In de zaak tegen [eiser] heeft [verweerder] gesteld dat [eiser] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Ter onderbouwing hiervan heeft [verweerder] in de inleidende dagvaarding tien stellingen ontwikkeld onder (a) tot en met (j). Zowel in de redenering van de rechtbank (vonnis 9 maart 2011, rov. 5.1) als in de – hierna nog te bespreken − redengeving van het hof (rov. 6.2.2 en rov. 6.19) is de kern van die stellingen: het standpunt van [verweerder] dat [eiser] een procedure tegen hem is begonnen die “gebaseerd is op een feitelijk vaststaande onwaarheid (leugen)”. Dit verwijt betreft de (in alinea 1.5 hiervoor reeds geciteerde) stelling in de dagvaarding in de Rotterdamse procedure, luidend: “ [eiser] heeft nimmer met advocaten gebeld in verband met voormelde procedures”. Door deze – wat [verweerder] noemt: − “kardinale en essentiële onwaarheid” als basis voor zijn vordering te nemen, heeft [eiser] misbruik van procesrecht gemaakt en onrechtmatig gehandeld jegens [verweerder] .

Bij tussenvonnis van 9 maart 2011 (ECLI:NL:RBSGR:2011:BP7073) heeft de rechtbank te ’s-Gravenhage, zittingsplaats Amsterdam, overwogen dat [eiser] in de loop van de Rotterdamse procedure heeft erkend in 1997 rechtstreeks telefonisch contact te hebben gehad met Gerritsen , de opvolgende advocaat in de Chipshol-zaak. De rechtbank leidde hieruit af dat de ‘centrale stelling’ van [eiser] (namelijk: “ik heb niet gebeld met advocaten in de Chipsholzaak”) in ieder geval gedeeltelijk onjuist was. Dit kan [eiser] worden verweten. Indien komt vast te staan dat [eiser] niet alleen met Gerritsen , maar ook met [verweerder] heeft gebeld, is deze centrale stelling zelfs geheel onjuist. Indien komt vast te staan dat [eiser] en [verweerder] wél een telefoongesprek hebben gevoerd, dan zijn − bezien in samenhang met de door de rechtbank genoemde omstandigheden − de belangen van [verweerder] onevenredig benadeeld en heeft [eiser] misbruik van zijn bevoegdheid gemaakt (rov. 5.4 Rb). Aan het tussenarrest van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 23 juni 2009 (zie alinea 1.9 hiervoor) komt volgens de rechtbank geen bindende kracht toe (rov. 6.6 Rb). De rechtbank dient daarom zelfstandig te beoordelen of de stelling van [eiser] dat hij niet met [verweerder] heeft gebeld, onjuist was (rov. 6.9 Rb). Na in rov. 6.10 en 6.11 te hebben overwogen dat [verweerder] geacht moet worden voorshands te zijn geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat [eiser] (ook) met hem had gebeld, heeft de rechtbank [eiser] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Op de overwegingen van de rechtbank omtrent het verweer van [eiser] dat de vordering tot schadevergoeding verjaard is (rov. 7.1 – 7.9 Rb) kom ik hierna nog terug.

Beide partijen hebben getuigen laten horen. In het tussenvonnis van 24 september 2014 (ECLI:NL:RBAMS:2014:6217, rov. 2.6 - 2.8) is de rechtbank Amsterdam4.tot de slotsom gekomen dat [eiser] niet erin is geslaagd het van hem verlangde tegenbewijs te leveren. Daarmee stond voor de rechtbank Amsterdam vast dat [verweerder] en [eiser] op 6 december 1994 een telefoongesprek met elkaar hebben gevoerd. De rechtbank overwoog dat [eiser] in zijn (Rotterdamse) procedure tegen [verweerder] verder is gegaan dan het aanvechten van de uitlating van [verweerder] voor zover zijn onpartijdige of professionele opstelling ter discussie werd gesteld:

“(…) Hij verweet [verweerder] de telefoongesprekken zelf uit zijn duim te hebben gezogen. Nu vast is komen te staan dat [eiser] wel degelijk telefoongesprekken met Chipshol-advocaten heeft gevoerd, heeft hij op dat punt bewust onwaarheid gesproken. Dit levert misbruik van bevoegdheid op, hetgeen onrechtmatig is jegens [verweerder] . Dat [verweerder] hierdoor (reputatie-)schade heeft geleden is vooralsnog aannemelijk.

Dat neemt niet weg dat het [eiser] op zichzelf genomen vrij stond te procederen tegen [verweerder] over de uitlatingen van [verweerder] in het boek van [de journalist] . Die procedure is op zichzelf genomen niet onrechtmatig. (…) Het onrechtmatige handelen in deze zaak bestaat uit het vermelden van feiten in de dagvaarding waarvan [eiser] wist dat die onjuist waren en voor de schade die dientengevolge ontstaat is [eiser] aansprakelijk.” (rov. 2.9 Rb).

De rechtbank heeft de zaak naar de rol verwezen voor nader debat over de aannemelijkheid en de omvang van de volgens [verweerder] teweeggebrachte schade. Op de overwegingen van de rechtbank omtrent het beroep van [eiser] op bevrijdende verjaring (rov. 2.10 – 2.12 Rb) kom ik hierna nog terug.

In haar eindvonnis van 17 juni 2015 (ECLI:NL:RBAMS:2015:3917) heeft de rechtbank Amsterdam diverse schadeposten besproken. In de zaak tussen [verweerder] en [eiser] heeft de rechtbank uiteindelijk voor recht verklaard dat [eiser] onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door hem aan [verweerder] toegebrachte schade. Volgens de rechtbank is sprake van een aantasting van de eer en goede naam van [verweerder] . De rechtbank veroordeelde [eiser] ter vergoeding van immateriële schade tot betaling aan [verweerder] van € 10.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 april 2005 tot de dag der algehele voldoening, verklaarde die veroordeling uitvoerbaar bij voorraad en wees het meer of anders gevorderde af.

[verweerder] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Bij arrest van 13 oktober 2015 (ECLI:NL:GHAMS:2015:4269) heeft dat gerechtshof de zaak op de voet van art. 62b RO verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

[verweerder] vorderde in hoger beroep samengevat:

- een verklaring voor recht dat [eiser] en de Staat onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de aan hem toegebrachte schade;

- veroordeling van [eiser] en de Staat, hoofdelijk, om aan hem een schadevergoeding te betalen van € 4.421.995,-, vermeerderd met een stelpost ‘pro memorie’, te vermeerderen met de samengestelde rente vanaf 1 november 2014. Subsidiair vorderde [verweerder] betaling van een door het gerechtshof in goede justitie te begroten bedrag; meer subsidiair vergoeding van de aan hem toegebrachte schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en een voorschot daarop van € 2.200.000,-, althans een door het gerechtshof in goede justitie te bepalen bedrag.

[eiser] heeft de tien grieven van [verweerder] bestreden en van zijn kant incidenteel hoger beroep ingesteld onder aanvoering van 22 grieven. In de zaak tussen [verweerder] en de Staat is afzonderlijk hoger beroep ingesteld.

Bij arrest van 7 maart 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:890) heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de gevoegde appelzaken uitspraak gedaan. In de zaak tussen [verweerder] en [eiser] heeft het hof de beroepen vonnissen bekrachtigd voor zover daarin voor recht is verklaard dat [eiser] onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door hem aan [verweerder] toegebrachte schade. Het hof heeft de zaak verwezen naar de rolzitting voor ‘akte uitlating voortprocederen’ dan wel royement.

De motivering (zie blz. 30 – 39 van het arrest) kan worden samengevat als volgt:

- Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen in dit verband is pas sprake indien het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan sprake zijn indien de eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen, of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd is door art. 6 EVRM (rov. 6.8)5..

- [eiser] betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld: anders dan de rechtbank overweegt, zou hij het bellen met advocaten in de Chipshol-zaak niet centraal hebben gesteld in de door hem tegen [verweerder] aangespannen Rotterdamse procedure. Voor het hof is dat niet relevant: zo dit al niet is aan te merken als de centrale stelling in de inleidende dagvaarding, is de uitdrukkelijke ontkenning door [eiser] van ieder telefonisch contact tussen hem en advocaten in de Chipshol-zaak de centrale stelling geworden in die procedure (rov. 6.10, eerste alinea).

- Op grond van de door het hof genoemde verklaringen onderschrijft het hof de vaststelling van de rechtbank dat [verweerder] en [eiser] op 6 december 1994 met elkaar een telefoongesprek hebben gevoerd (rov. 6.10), tijdens welk gesprek méér dan alleen een zuiver procedurele kwestie, zoals de door [verweerder] verzochte verlengde tijd voor pleidooi, aan de orde is geweest (rov. 6.11). Na in rov. 6.12 enkele tegenwerpingen te hebben besproken, heeft het hof de conclusie getrokken dat [eiser] in strijd met de waarheid heeft ontkend dat hij met [verweerder] een telefoongesprek heeft gevoerd, twee dagen vóór het pleidooi op 8 december 1994 in de Chipshol-zaken. [eiser] heeft deze ontkenning verricht in zijn inleidende dagvaarding tegen [verweerder] en herhaald ter comparitie in de Rotterdamse procedure en in latere verklaringen. Met die ontkenning dat het telefoongesprek heeft plaatsgevonden heeft [eiser] [verweerder] per saldo weggezet als een leugenaar (rov. 6.13).

- Door − tegen beter weten in − aan zijn op zichzelf niet onrechtmatige vordering jegens [verweerder] ten grondslag te leggen dat hij helemaal niet met [verweerder] heeft getelefoneerd, heeft [eiser] op een onrechtmatige wijze gebruik gemaakt van zijn procesbevoegdheid (rov. 6.14). Het hof vervolgt in rov. 6.15:

“Voldaan is derhalve aan de hiervoor in rov. 6.8 weergegeven maatstaf voor misbruik van procesrecht. [eiser] baseerde zijn vordering immers op een feit waarvan hij de onjuistheid kende, namelijk dat hij niet gebeld had met [verweerder] . De vordering van [eiser] was aldus evident ongegrond en in verband met de zwaarwegende belangen van [verweerder] had het instellen daarvan achterwege behoren te blijven. Het feit dat [verweerder] door [eiser] werd weggezet als leugenaar was voor [verweerder] als advocaat diffamerend en tastte hem aan in zijn persoonlijke integriteit. Redelijkerwijs was te verwachten dat [verweerder] door de tegen hem door [eiser] aangespannen procedure in elk geval reputatieschade zou lijden. Te meer nu hij rechter was, had [eiser] zich kunnen en moeten realiseren wat de impact zou zijn van een dergelijke procedure tegen [verweerder] . Ook met inachtneming van de in dezen te betrachten terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM, leidt dit alles tot het oordeel dat [eiser] door de vordering wel in te stellen, onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld.”

- De door de rechtbank toegewezen verklaring voor recht kan om deze redenen in stand blijven (rov. 6.17). In rov. 6.18 verwierp het hof een bijkomend argument van [eiser] . In rov. 6.19 ging het hof nader in op de afzonderlijke grondslagen (onder a – j) waarop [verweerder] zijn vorderingen had gegrond en in rov. 6.20 op de bewijsaanbiedingen van [eiser] .

- Wat betreft de gevorderde schadevergoeding, besprak het hof vooreerst het beroep van [eiser] op bevrijdende verjaring. Het hof besliste dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiser] zich in dit geval jegens [verweerder] op bevrijdende verjaring beroept (rov. 6.21 – 6.33). Het hof heeft partijen de mogelijkheid geboden om, aan de hand van de door het hof gegeven beslissingen, met elkaar in overleg te treden over de schade en de proceskosten. Het hof heeft daartoe de zaak naar de rol verwezen en iedere verdere beslissing aangehouden. In verband met het te voeren overleg heeft het hof enkele, voor partijen nog niet bindende opmerkingen gemaakt over de gestelde schade (rov. 6.52 – 6.53).

[eiser] heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 7 maart 2017. [verweerder] heeft dat cassatieberoep tegengesproken. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, gevolgd door re- en dupliek.

Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen de verwerping van het beroep van [eiser] op bevrijdende verjaring als verweer tegen de vordering tot schadevergoeding. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] .

Bevrijdende verjaring?

In eerste aanleg heeft [eiser] beroep gedaan op bevrijdende verjaring als bedoeld in art. 3:310 lid 1 BW. Dit artikellid bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door het verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren nadat de vordering is ontstaan. In eerste aanleg heeft [eiser] aangevoerd dat de termijn van vijf jaren al was verstreken toen [verweerder] op 23 april 2010 de onderhavige vordering tot schadevergoeding tegen [eiser] instelde: de beweerde onrechtmatige handeling van [eiser] zou hebben plaatsgevonden op 19 april 2004 toen [eiser] de procedure tegen [verweerder] bij de Rotterdamse rechtbank begon, in elk geval méér dan vijf jaren vóór 23 april 2010. Volgens [eiser] heeft jegens hem geen stuiting van de verjaring door [verweerder] plaatsgevonden. Hij verbond hieraan de gevolgtrekking dat de vordering van [verweerder] tot schadevergoeding in haar geheel is verjaard.

[verweerder] heeft hiertegen ingebracht dat de verjaringstermijn op zijn vroegst is aangevangen op 23 juni 2009, zijnde de datum van het tussenarrest van het gerechtshof waarin een voorshands bewijsoordeel in het nadeel van [eiser] werd uitgesproken. Subsidiair heeft [verweerder] aangevoerd dat sprake is van een voortdurend onrechtmatig handelen van [eiser] , ook nog na het uitbrengen van de dagvaarding op 19 april 2004 in de Rotterdamse procedure, zodat de verjaringstermijn telkens opnieuw een aanvang heeft genomen. Van bevrijdende verjaring kan daarom geen sprake zijn.

In haar tussenvonnis van 9 maart 2011 heeft de rechtbank dit verjaringsverweer verworpen. De rechtbank stelde voorop6.dat de termijn van vijf jaar aanvangt op de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden en daadwerkelijk in staat is een vordering in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit betekent dat het antwoord op de vraag afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden (rov. 7.3 Rb). De rechtbank concludeerde dat op 19 april 2004 de feiten voor [verweerder] minder duidelijk waren dan [eiser] had gesteld. Weliswaar was [verweerder] toen al bekend met het telefoongesprek dat hij – naar eigen zeggen − op 6 december 1994 met [eiser] had gevoerd, maar [verweerder] wist op dat moment onvoldoende van telefoongesprekken die [eiser] met andere advocaten in de Chipshol-zaak zou hebben gevoerd; dit geldt ook voor het telefoongesprek tussen [eiser] en de opvolgende advocaat Gerritsen in 1997. Bij deze stand van zaken kan volgens de rechtbank niet gezegd worden dat bij [verweerder] op 19 april 2004 al ‘voldoende zekerheid’ bestond over de relevante feiten of over het oorzakelijk verband tussen het handelen van [eiser] en de door [verweerder] gestelde schade (rov. 7.4 Rb). Voor zover [eiser] zijn stelling in de Rotterdamse procedure dat hij niet met [verweerder] heeft gebeld, heeft herhaald en de vordering van [verweerder] is gebaseerd op onjuistheid van die stelling, geldt telkens een nieuwe aanvangsdatum voor de verjaringstermijn (rov. 7.5 Rb).

In het tweede tussenvonnis, van 24 september 2014, is de rechtbank gedeeltelijk op dit oordeel teruggekomen. [eiser] had na het eerste tussenvonnis betoogd dat [verweerder] in elk geval op 2 februari 2005 bekend was met het telefoongesprek tussen [eiser] en de opvolgende advocaat Gerritsen (in 1997). De rechtbank heeft dit standpunt gevolgd, in afwijking van hetgeen in het eerste tussenvonnis was overwogen. Dit leidde dit ertoe dat de verjaringstermijn volgens de rechtbank is aangevangen op 2 februari 2005 en vijf jaar later is geëindigd. Dit brengt mee dat slechts (reputatie-)schade kan worden vergoed voor zover deze betrekking heeft op uitlatingen van [eiser] , gedaan in de periode vanaf 23 april 2005 (vijf jaar vóór de inleidende dagvaarding in de onderhavige procedure); zie rov. 2.11 Rb en de samenvatting daarvan in rov. 6.24 van het thans bestreden arrest.

In hoger beroep heeft [verweerder] de gedeeltelijke inwilliging van het beroep op bevrijdende verjaring bestreden. In het incidenteel hoger beroep heeft [eiser] de gedeeltelijke verwerping van zijn beroep op bevrijdende verjaring bestreden. Het hof heeft het verjaringsvraagstuk besproken in rov. 6.21 – 6.33. Samengevat is het hof tot de volgende bevindingen gekomen. Het hof kon zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat de verjaringstermijn op 2 februari 2005 is aangevangen. Naar het oordeel van het hof was [verweerder] ten tijde van de aanvang van de Rotterdamse procedure op 19 april 2004 al in staat de vordering tot schadevergoeding in te stellen tegen [eiser] . Dat in april 2004 voor [verweerder] nog onvoldoende zekerheid bestond dat de feiten (waarmee hij toen bekend was) in rechte zouden komen vaststaan, acht het hof niet relevant: voor het aanvangen van de verjaringstermijn is immers niet vereist dat de benadeelde (ook) bekend is met de juridische beoordeling van de aansprakelijkheid (rov. 6.26)7..

Het hof heeft ook niet het betoog van [verweerder] gevolgd dat de verjaringstermijn telkens opnieuw ging lopen doordat [eiser] de onjuiste stelling in de dagvaarding op verschillende momenten heeft herhaald in de Rotterdamse procedure. Volgens het hof is de door [verweerder] gestelde schade terug te voeren op het feit dat [verweerder] op 19 april 2004 door [eiser] op grond van die onjuiste stelling is gedagvaard (rov. 6.27). Van een tijdige stuiting van de verjaring is volgens het hof niet gebleken (rov. 6.28).

Wel heeft het hof [verweerder] gevolgd in zijn – meer subsidiaire − standpunt dat het beroep van [eiser] op bevrijdende verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 6.29 - 6.33). Het hof heeft hieromtrent het volgende overwogen:

“6.30. Zoals hiervoor is overwogen (rov. 6.10 en 6.11), is naar het oordeel van het hof vast komen te staan dat [eiser] bewust in strijd met de waarheid heeft ontkend dat hij met [verweerder] een telefoongesprek voerde twee dagen vóór het pleidooi in de Chipshol-zaak op 8 december 1994. Met zijn ontkenningen heeft [eiser] [verweerder] per saldo weggezet als leugenaar. [verweerder] zag zich geconfronteerd met het feit dat hij door een rechter werd gedagvaard en dat hij daarnaast ook het gerechtsbestuur van de Haagse rechtbank en de Raad voor de rechtspraak (en daarmee de Staat) tegenover zich vond. Dat hij er in die omstandigheden voor heeft gekozen om niet reeds een rechtsvordering tot vergoeding van schade tegen [eiser] in te stellen en evenmin een aansprakelijkheidsstelling (een stuiting) uit te brengen (hetgeen beide tot verdere escalatie van het conflict zou leiden), is in dit uitzonderlijke geval niet alleen begrijpelijk maar ook rechtens relevant, in die zin dat in dit uitzonderlijke geval van [verweerder] niet redelijkerwijs mocht worden verwacht dat hij eerder een vordering instelde dan wel een stuitingsbrief deed uitgaan.

Nadat het Haagse hof bij tussenarrest van 23 juni 2009 had geoordeeld dat behoudens tegenbewijs [verweerder] was geslaagd in het bewijs dat de door [eiser] gewraakte passage voldoende grondslag vond in het feitenmateriaal en die procedure op verzoek van [eiser] werd geroyeerd, heeft [verweerder] getracht in der minne schadevergoeding te verkrijgen. Toen dat niet lukte, heeft hij tien maanden later, op 23 april 2010, [eiser] gedagvaard.

[eiser] hield ondertussen rekening met een aanspraak van [verweerder] op vergoeding van zijn schade, althans het is aannemelijk dat [eiser] daarmee rekening hield. Een aanwijzing daarvoor ziet het hof in de vrijwaring die [eiser] met de Staat afsprak bij zijn vertrek uit de rechterlijke macht in augustus 2009. Tevens mag worden aangenomen dat [eiser] op de hoogte was van genoemde schikkingsonderhandelingen. Verder is niet gebleken dat [eiser] enig nadeel ondervond in zijn rechtszekerheidspositie van het niet eerder stuiten of dagvaarden door [verweerder] , althans [eiser] heeft op dat punt niet — onderbouwd - iets concreets aangevoerd. Het hof volgt [eiser] niet in zijn stelling dat het door hem veilig te stellen bewijsmateriaal in de Rotterdamse procedure van andere aard was dan het voor de onderhavige procedure eventueel relevante bewijsmateriaal. Ook in de Rotterdamse procedure was immers aan de orde of [verweerder] en [eiser] in de Chipshol-zaak telefonisch contact hadden gehad. Er zijn ook overigens geen althans onvoldoende aanwijzingen dat [eiser] door het betrekkelijk geringe tijdsverloop (2009/2010) bij het instellen van de schadeclaim door [verweerder] in zijn bewijspositie is geschaad. Zoals hiervoor is overwogen (rov. 6.12), volgt het hof [eiser] evenmin in zijn stelling dat hij het zich zo herinnert, dat hij niet met [verweerder] heeft gebeld, en dat aldus niet is komen vast te staan dat hij willens en wetens onwaarheid heeft gesproken.”

Onderdeel 1 bestrijdt de zo-even geciteerde beslissing met een rechtsklacht onder 1.1 en met een reeks motiveringsklachten onder 1.2.

Onderdeel 1.1 klaagt dat het oordeel rechtens onjuist is, in zoverre het hof ervan uitgaat dat in de gegeven omstandigheden van [verweerder] “niet redelijkerwijs mocht worden verwacht” dat hij − eerder dan hij in feite heeft gedaan − een vordering instelde dan wel een stuitingsbrief aan [eiser] deed uitgaan (rov. 6.30). Volgens [eiser] gaat er niet om, wat redelijkerwijs van [verweerder] kon worden verwacht: de hoofdregel brengt mee dat de verjaringstermijn van vijf jaren gaat lopen wanneer de benadeelde “daadwerkelijk een rechtsvordering kan instellen”. Volgens de toelichting op deze rechtsklacht is een toetsing aan de redelijkheid en billijkheid al verdisconteerd in de jurisprudentie over de bepaling van het aanvangstijdstip. Nu het hof heeft vastgesteld dat [verweerder] in 2004 daadwerkelijk in staat was om de vordering tot schadevergoeding tegen [eiser] in te stellen (zie rov. 6.26), had het hof volgens dit middelonderdeel niet meer de vrijheid om, op de grond dat van de benadeelde niet redelijkerwijs mocht worden verwacht dat hij zijn vordering eerder instelde, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten dat de schadeveroorzaker zich op het verstrijken van deze termijn beroept.

Het standpunt dat een toetsing aan redelijkheid en billijkheid reeds is verdisconteerd in de bepaling van het tijdstip van aanvang van deze verjaringstermijn, heeft de cassatieadvocaat van [eiser] uitgewerkt in zijn schriftelijke toelichting (s.t. blz. 6 – 8). Kort samengevat is daar het volgende betoogd. De ratio van de verjaringstermijn van vijf jaar in art. 3:310 lid 1 BW is drieërlei, namelijk: (i) bescherming van de schuldenaar: het verstrijken van de tijd brengt mee dat een vermeende schuldenaar zich moeilijker kan verweren naarmate het tijdstip waarop de vordering wordt ingesteld en het tijdstip waarop de relevante feiten zich (zouden) hebben voorgedaan verder uit elkaar liggen; (ii) de eisen van een vlot verlopend rechtsverkeer, waarin schuldeisers hun vorderingen binnen een redelijke tijd moeten instellen met het oog op het belang van de schuldenaar en de rechtszekerheid; (iii) met de invoering van korte verjaringstermijnen wordt bovendien de rechtsverwerking, die haar wortels vindt in de redelijkheid en billijkheid, teruggedrongen ten gunste van het instituut van de verjaring8.. In de rechtspraak van de Hoge Raad diende de rechtszekerheid volgens de s.t. aanvankelijk als uitgangspunt voor een strikte uitleg: wanneer de verjaring ertoe zou leiden dat de schuldeiser zijn recht niet geldend heeft kunnen maken en de omstandigheden die aan deze onmogelijkheid ten grondslag hebben gelegen, moeten worden toegerekend aan de schuldenaar, staat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg aan het beroep op verjaring. De termijn van vijf jaar gaat niet in zolang die omstandigheden verhinderen dat de vordering kan worden ingesteld9.. Volgens de s.t. is deze ‘toerekeningsconstructie’ losgelaten in HR 31 oktober 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AL8168, NJ 2006/112 m.nt. C.E. du Perron). De Hoge Raad overwoog daar:

“3.4 Art. 3:310 lid 1 BW bevat twee verjaringstermijnen: een korte van vijf jaren die begint te lopen op de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en een lange van twintig jaren, die begint te lopen op de dag na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Aan deze lange termijn ligt blijkens de wetsgeschiedenis en de daarmee strokende, vaste rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 3 november 1995, nr. 15.801, NJ 1998, 380) de rechtszekerheid ten grondslag. Deze termijn begint te lopen door het intreden van de schadeveroorzakende gebeurtenis, zelfs als de benadeelde met het bestaan van zijn vordering niet op de hoogte is (met dien verstande dat een grond voor verlenging van de verjaring bestaat in het geval van art. 321 lid 1, aanhef en onder f, BW). De korte verjaringstermijn daarentegen, waarom het in dit geding gaat, staat niet alleen in het teken van de rechtszekerheid, maar ook van de billijkheid. De voormelde eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon, moet naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid (HR 6 april 2001, nr. C99/158, NJ 2002, 383; vgl. ook HR 20 april 2001, nr. C99/293, NJ 2002, 384), zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat (HR 24 januari 2003, nr. C02/011, NJ 2003, 300). Voorts heeft de Hoge Raad beslist dat, indien de benadeelde zijn vordering niet kan instellen door omstandigheden die aan de schuldenaar moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de schuldenaar zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring is begonnen te lopen op het zojuist bedoelde tijdstip. De korte verjaringstermijn gaat dan pas in wanneer die omstandigheden niet langer verhinderen dat de vordering kan worden ingesteld (HR 23 oktober 1998, nr. 16.567, C97/037, NJ 2000, 15 en HR 25 juni 1999, nr. 16.841, C97/320, NJ 2000, 16). Tegen de achtergrond van voormelde rechtspraak en in het licht van de mede naar aanleiding van deze arresten verschenen literatuur komt de Hoge Raad thans tot het oordeel dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW, gelet op de strekking van deze bepaling, pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen.”

Verjaring wordt niet ongevraagd door de rechter vastgesteld: de beweerde schuldenaar moet een beroep doen op de verjaring (zie art. 3:322 lid 1 BW). Bij de beoordeling van deze rechtsklacht dient tot uitgangspunt dat wanneer een tot schadevergoeding aangesproken partij zich beroept op de verjaringstermijn van vijf jaar in art. 3:310 lid 1 BW, eerst wordt onderzocht óf die termijn is overschreden. Vervolgens kan door de schuldeiser aan de orde worden gesteld of het beroep van de beweerde schuldenaar op overschrijding van die verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is10..

Voor die gevallen waarin de schuldeiser een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van de verjaring heeft gebaseerd op de stelling dat hij niet eerder (dan in feite is geschied) in staat was om de vordering tot schadevergoeding tegen de schuldenaar in te stellen, althans een rechtsgeldige stuitingshandeling te verrichten, zou inderdaad kunnen worden gezegd dat een toetsing aan de redelijkheid en billijkheid reeds is verdisconteerd in de rechtspraak over de bepaling van het tijdstip waarop de verjaringstermijn aanvangt. Dit blijkt met zoveel woorden uit de zo-even aangehaalde overweging uit het arrest van de Hoge Raad van 31 oktober 2003. Die regels hebben geen betrekking op het geval dat de benadeelde onbekend is met dan wel in onzekerheid verkeert over de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. In rov. 3.3.3 van het hiervoor genoemde arrest van 4 mei 2018 (ECLI:NL:HR:2018:677) wordt de ratio nog eens uiteengezet. In het kort:

(i) het uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard;

(ii) het zou in strijd met de rechtszekerheid zijn, wanneer de aanvang van de verjaring afhankelijk is van het tijdstip waarop de benadeelde de juiste juridische beoordeling van de feiten duidelijk is geworden;

(iii) het zou in strijd zijn met de bescherming die de korte verjaringstermijn beoogt te bieden, als de benadeelde zonder hinder van die termijn zou kunnen profiteren van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie ten tijde van het ontstaan van de schade, terwijl de aansprakelijke partij zijn gedrag heeft gericht naar de toen geldende inzichten.

In de genoemde arresten lees ik echter niet, dat een toetsing aan de maatstaf van de redelijkheid en billijkheid op andere gronden dan het niet daadwerkelijk in staat zijn tot het instellen van de vordering daarmee uitgesloten zou zijn.

In het bestreden arrest is het hof van oordeel dat [verweerder] “op zichzelf genomen” in staat was in 2004 al een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade tegen [eiser] in te stellen (rov. 6.26) en dat de verjaring niet is gestuit jegens [eiser] (rov. 6.28). In de redenering van het hof was de verjaringstermijn van vijf jaar dus overschreden. In rov. 6.29 – 6.33 behandelt het hof het beroep van de schuldeiser op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. In deze overwegingen gaat het hof ervan uit dat, ook al was [verweerder] in 2004 al in staat om een vordering tegen [eiser] in te stellen (of een stuitingshandeling te verrichten), in dit “uitzonderlijke geval” niettemin klemmende redenen voor [verweerder] bestonden om dit toen niet te doen11.. Die klemmende redenen waren niet gelegen in het tijdstip waarop voor [verweerder] de juiste juridische beoordeling van de feiten duidelijk is geworden; evenmin is sprake van een situatie waarin [verweerder] ten koste van de aansprakelijk gestelde partij profiteert van een eerst veel later bekend geworden inzicht met betrekking tot de juridische situatie. De klemmende redenen waren gelegen in – wat [verweerder] noemt – de unieke situatie waarin de benadeelde een advocaat was, tegen wie een rechter met steun van het gerechtsbestuur en de Raad voor de Rechtspraak onrechtmatig heeft geprocedeerd. Het rechtstreeks instellen van een vordering tot schadevergoeding tegen [eiser] of het verrichten van een stuitingsdaad zou tot een verdere escalatie kunnen leiden. In de gegeven omstandigheden vond [verweerder] het verstandiger, zich met zijn schadeclaim vooralsnog alleen tot de Raad voor de Rechtspraak te wenden. Het antwoord van het hof op de vraag of deze redenen inderdaad voldoende klemmend waren, is te zeer verweven met een waardering van de feiten om in cassatie te worden getoetst, anders dan op de begrijpelijkheid daarvan. Daarom faalt de rechtsklacht. Of de motivering van het hof stand houdt, komt aan de orde in middelonderdeel 1.2.

Onderdeel 1.2 onderscheidt zeven bestanddelen (a – g) in de redengeving van het hof in rov. 6.30 – 6.32. Over die bestanddelen klaagt [eiser] achtereenvolgens in de subonderdelen 1.2.1 – 1.2.7.

De vaststelling, in de twee eerste volzinnen van rov. 6.30, dat [eiser] bewust in strijd met de waarheid heeft ontkend dat hij met [verweerder] een telefoongesprek voerde twee dagen vóór het pleidooi in de Chipshol-zaak en dat [eiser] met die ontkenning [verweerder] per saldo “heeft weggezet als leugenaar”, wordt afzonderlijk bestreden in onderdeel 2. De motiveringsklacht in 1.2.1 (ad a) houdt in dat niet valt in te zien waarom het in deze twee volzinnen bedoelde onrechtmatige optreden van [eiser] het [verweerder] onmogelijk of bezwaarlijk maakte om zijn vordering jegens [eiser] geldend te maken dan wel ten minste een stuitingsbriefje aan [eiser] te versturen.

De motiveringsklacht in 1.2.2 (ad b) hangt hiermee samen. In het licht van de terughoudendheid, welke passend is bij een zodanige werking van de redelijkheid en billijkheid dat deze de rechtszekerheid beperkt, valt volgens de klacht niet in te zien waarom de omstandigheid dat [verweerder] zich geconfronteerd zag met het feit dat hij was gedagvaard door een rechter en het gerechtsbestuur en de Raad voor de Rechtspraak tegenover zich vond, zou meebrengen dat niet van [verweerder] kon worden verwacht dat hij tijdig zijn vordering tot schadevergoeding tegen [eiser] instelde of ten minste een eenvoudige stuitingsbrief aan [eiser] deed uitgaan: van enige schroom van [verweerder] in zijn acties en optreden jegens [eiser] is volgens het middelonderdeel nooit iets gebleken. Verder ziet het hof volgens de klacht eraan voorbij dat van [verweerder] − als ervaren procesadvocaat − mocht worden verwacht dat hij bedacht was op een lopende verjaringstermijn. Dit laatste blijkt ook uit het feit dat [verweerder] jegens de Staat wél de verjaring tijdig heeft gestuit, hoewel het hof anderzijds – en volgens het middelonderdeel: in zoverre innerlijk tegenstrijdig – overwoog dat de betrokkenheid van het gerechtsbestuur en de Raad voor de Rechtspraak [verweerder] zodanig in het defensief drong dat zelfs een stuiting van de verjaring niet van hem mocht worden verwacht. Volgens [eiser] lijkt het hof de eenvoud van het verrichten van een stuitingshandeling te miskennen. Het hof maakt volgens de klacht in elk geval niet inzichtelijk waarom het verrichten van een stuitingshandeling niet redelijkerwijs van [verweerder] mocht worden verwacht.

Voor een geslaagd beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid waren − ook in de redenering van het hof − andere feiten en omstandigheden nodig dan dat [verweerder] niet daadwerkelijk in staat was om de vordering tegen [eiser] in stellen of een stuitingshandeling jegens [eiser] te verrichten. Het hof heeft, blijkens rov. 6.30, zulke andere feiten en omstandigheden gezien in het unieke van de situatie en de betrokkenheid van de Staat (het gerechtsbestuur en Raad voor de Rechtspraak) bij deze aansprakelijkheidskwestie. Met het ‘unieke’ bedoelt het hof kennelijk dat er geen precedent bestond, waarop de benadeelde zich kon richten bij zijn handelen te dezen. Daarnaast heeft het hof gewicht toegekend aan het belang (in de voor de verjaring relevante periode) om de zaak niet te laten escaleren door rechtstreeks tegen [eiser] een vordering tot schadevergoeding in te stellen dan wel een stuitingsbrief aan [eiser] te laten uitgaan. Deze motivering voldoet in ieder geval aan het minimumvereiste dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken12.. Ook overigens acht ik de redengeving van het hof niet onbegrijpelijk.

De in het middelonderdeel bedoelde omstandigheden (te weten dat [verweerder] een ervaren en onbeschroomde procesadvocaat was, van wie mag worden verwacht dat hij bedacht was op een lopende verjaringstermijn; dat het schrijven van een stuitingsbrief voor hem eenvoudig was; dat hij jegens de Staat wél een stuitingsdaad heeft verricht) doen aan de redengeving van het hof niet af. Hoewel de Staat toen niet optrad als de vertegenwoordiger van [eiser] , was in de redenering van het hof het gerechtsbestuur en/of de Raad voor de Rechtspraak nauw bij de aansprakelijkheidskwestie betrokken: niet alleen als ‘werkgever’ van [eiser]13., maar ook omdat – in de woorden van het hof (rov. 6.36) – voor het gerechtsbestuur en de Raad voor de Rechtspraak het instellen van de (Rotterdamse) procedure naast een privébelang van [eiser] wellicht ook een algemeen belang diende. Kennelijk heeft het hof in dit “uitzonderlijke geval” waarin, na het royement van de Rotterdamse procedure in hoger beroep, moest worden bepaald of [verweerder] alleen [eiser] , alleen de Staat of allebei tot schadevergoeding zou aanspreken, het ook voor een ervaren en onbeschroomde procesadvocaat nijpend geacht dat deze delicate zaak niet zou escaleren door tijdig een vordering rechtstreeks tegen [eiser] in te stellen dan wel een stuitingsbrief aan [eiser] te laten uitgaan. Toegegeven: het is mogelijk achteraf anders te denken over het risico dat een eenvoudige stuitingsbrief aan [eiser] toen tot een escalatie van het conflict zou hebben geleid, maar dat is niet het criterium. Met de kwalificatie “uitzonderlijk geval”14.heeft het hof voldoende tot uitdrukking gebracht dat het hof de in het middelonderdeel bepleite terughoudendheid niet uit het oog heeft verloren. Daarbij komt nog, dat het hof in rov. 6.32 overweegt dat (aannemelijk is dat) [eiser] in het relevante tijdvak al rekening hield met een tegen hem gerichte schadeclaim van [verweerder] : dit punt komt verderop in het middelonderdeel terug. De klachten onder 1.2.1 en 1.2.2 falen.

De motiveringsklacht onder 1.2.3 (ad c) voegt aan het voorgaande toe dat zonder een nadere motivering onbegrijpelijk is waarom het hof van oordeel is dat het instellen van een vordering of het versturen van een eenvoudige stuitingsbrief door [verweerder] zou hebben geleid tot een “verdere escalatie van het conflict”.

De bestreden overweging moet, blijkens rov. 6.33, worden gelezen in de context van al hetgeen het hof in rov. 6.30 – 6.32 overweegt. Dan gaat het om een advocaat die – naast de betrokken rechter – het rechtbankbestuur en de Raad voor de Rechtspraak tegenover zich gesteld zag. In die nijpende situatie kan volgens het hof voor die advocaat een dringende noodzaak bestaan om eerst te proberen de schadeclaim langs de bestuurlijke weg (d.w.z. via de Raad voor de Rechtspraak) af te wikkelen en de zaak niet meteen op de spits te drijven door (tevens) de betrokken rechter persoonlijk tot schadevergoeding aan te spreken of een stuitingsdaad rechtstreeks jegens die rechter te verrichten. Onderdeel 1.2.3 faalt.

De motiveringsklacht onder 1.2.4 (ad d) houdt in dat niet valt in te zien hoe het in rov. 6.31 genoemde feit dat [verweerder] na het royement van de procedure bij het gerechtshof Den Haag heeft getracht in der minne schadevergoeding te verkrijgen en toen dat niet lukte, tien maanden later [eiser] heeft gedagvaard, in combinatie met de aanname dat [eiser] van deze onderhandelingen op de hoogte was, zou kunnen bijdragen aan de beslissing dat redelijkerwijs niet van [verweerder] mocht worden verwacht dat hij op een eerder tijdstip de vordering tegen [eiser] instelde althans een stuitingsbrief aan [eiser] verstuurde. In beginsel doen schikkingsonderhandelingen niet af aan het feit dat de verjaringstermijn doorloopt. Bovendien is volgens de klacht onbegrijpelijk waarop het hof de vaststelling baseert dat [eiser] van de onderhandelingen tussen [verweerder] en de Raad voor de Rechtspraak op de hoogte was. Uit de gedingstukken blijkt volgens [eiser] slechts dat hijzelf niet betrokken was bij deze onderhandelingen: zij hebben plaatsgevonden tussen [verweerder] en anderzijds mr. F.W.H. van den Emster, die op dat moment de voorzitter van de Raad voor de rechtspraak was.

Het hof heeft niet vastgesteld dat [eiser] persoonlijk betrokken was bij de onderhandelingen die [verweerder] met de Raad voor de Rechtspraak voerde. In de redenering van het hof was dat ook niet nodig: voor een beoordeling van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid is voldoende dat [eiser] op de hoogte was van het feit van die onderhandelingen. Niet onbegrijpelijk is waarom het hof dit laatste aannemelijk heeft geacht. In rov. 6.30 - 6.32 is het hof ervan uitgegaan dat in dit uitzonderlijke geval niet alleen begrijpelijk is, maar ook rechtens relevant, dat [verweerder] om escalatie van het conflict te voorkomen ervoor heeft gekozen, te wachten met het instellen van een vordering of met het verrichten van een stuitingsdaad rechtstreeks jegens [eiser] . Nadat de Rotterdamse zaak – het hof vermeldt: op verzoek van [eiser] − was geroyeerd, is dit uitgangspunt niet veranderd. Het oordeel over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid berust niet uitsluitend op de omstandigheid dat [verweerder] in onderhandeling was met de Raad voor de Rechtspraak en dat [eiser] daarmee bekend was. Onderdeel 1.2.4 faalt.

De motiveringsklacht onder 1.2.5 (ad e) hangt samen met het voorgaande. De aanname (in rov. 6.32) dat [eiser] in het relevante tijdvak rekening heeft gehouden met een schadeclaim van [verweerder] , is volgens de klacht in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. De omstandigheid dat [eiser] , bij zijn vertrek uit de rechterlijke macht in augustus 2009, een algemene vrijwaring met de Staat was overeengekomen biedt volgens de klacht geen grond voor deze aanname: uit dat feit volgt nog niet dat [eiser] rekening hield althans moest houden met een schadeclaim van [verweerder] . Deze klacht is nader uitgewerkt als volgt:

 [eiser] had aangevoerd dat de vrijwaring een afspraak was vanuit goed werkgeverschap15.. De vrijwaring vloeide voort uit het feit dat [eiser] beide procedures (namelijk die tegen [verweerder] en die tegen de journalist [de journalist] ) met instemming van het gerechtsbestuur en van de Raad voor de Rechtspraak had aangespannen. [de journalist] zou nog met een claim kunnen komen. [eiser] wilde tevens beschermd zijn, mocht [verweerder] ooit het royement willen terugdraaien.

 Daarnaast had [eiser] aangevoerd dat de omstandigheid dat het royement van de Rotterdamse procedure in augustus 2009 bij hem juist de gerechtvaardigde verwachting had gewekt dat [verweerder] de strijdbijl wilde begraven. Aan die verwachting droeg bij dat [verweerder] wel jegens de Staat zijn rechten uitdrukkelijk voorbehield, maar niet jegens [eiser] .

Volgens de klacht heeft het hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, door niet in te gaan op deze relevante stellingen van [eiser] .

Wat het tweede punt betreft: in de Rotterdamse procedure ging het niet om een schadeclaim van [verweerder] tegen [eiser] . In de onderhavige aansprakelijkheidsprocedure heeft het hof niet vastgesteld – noch heeft [eiser] aangevoerd − dat de Rotterdamse procedure zou zijn geëindigd met een finale kwijting tussen [eiser] en [verweerder] over en weer, ook voor schade van [verweerder] als deze. Evenmin is aangevoerd dat [verweerder] afstand zou hebben gedaan van een (door hem beweerd) recht op schadevergoeding jegens [eiser] . Integendeel, het hof stelt in rov. 6.31 vast dat de Rotterdamse procedure in appel is geroyeerd op verzoek van [eiser]. Na het royement lag de vraag of [eiser] aan [verweerder] schadevergoeding verschuldigd is, dus nog helemaal open. Wat het eerste punt betreft: [verweerder] heeft toen ervoor gekozen, de onderhandelingen rechtstreeks met de Raad voor de Rechtspraak te voeren. De door [eiser] gestelde afspraak bij gelegenheid van zijn vertrek uit de rechtspraak, dat de Raad voor de Rechtspraak als goed werkgever hem zou vrijwaren voor schadeclaims, is daarmee niet in tegenspraak. De gestelde afspraak betreft de rechtsverhouding tussen [eiser] en de Staat onderling. Een dergelijke vrijwaring kan meebrengen dat de Staat de financiële lasten draagt indien de betrokken rechter tot schadevergoeding wordt aangesproken; zij brengt niet een wijziging mee van de rechtsverhouding tussen de betrokken rechter ( [eiser] ) en de partij die schadevergoeding wenst ( [verweerder] ). Waarom [verweerder] dan niet rechtstreeks jegens [eiser] een stuitingshandeling heeft verricht, kwam hiervoor al aan de orde. Ook onderdeel 1.2.5 faalt.

De klacht onder 1.2.6 (ad f) houdt in dat het hof, in het licht van de vereiste terughoudendheid, ten onrechte en/of onbegrijpelijk mede aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat [eiser] niet in zijn rechtszekerheid of bewijspositie is benadeeld (rov. 6.32). Volgens het middelonderdeel is dat oordeel rechtens onjuist voor zover het hof heeft miskend dat − anders dan bij een beroep op rechtsverwerking − bij het antwoord op de vraag of een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, niet in concreto wordt getoetst of de belangen van de schuldenaar achteruitgaan door het tijdsverloop. Zulke belangen worden − in het kader van het leerstuk verjaring − in het algemeen geacht achteruit te gaan. Om die reden behoort in het kader van een beroep op verjaring geen discussie te worden gevoerd over de vraag of daadwerkelijk een concrete achteruitgang van de rechtszekerheids- of bewijspositie van de schadeveroorzaker heeft plaatsgevonden. Bovendien is het oordeel volgens de klacht ontoereikend gemotiveerd, nu [eiser] in de procedure bij het hof heeft aangevoerd dat zijn processuele belangen wel degelijk waren geschaad door het stilzitten van [verweerder] . [eiser] werd hierdoor in een positie gebracht waarin hij bewijsmateriaal moet zien te verkrijgen of te bewaren ten aanzien van feiten die zich in 1994 hebben voorgedaan. De gehouden getuigenverhoren hebben volgens [eiser] duidelijk gemaakt dat het verstrijken van de tijd voor hem een nadelige rol heeft gespeeld.

Het gaat hier om een bijkomend argument in de redenering van het hof, een overweging ten overvloede. Het middelonderdeel mist daarom belang. Voor het geval dat de Hoge Raad aan beoordeling van dit middelonderdeel toekomt, komt het mij voor dat deze overweging niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is. Puntsgewijs: het hof heeft de hoofdregel van art. 3:310 lid 1 BW (de verjaringstermijn van vijf jaar) vooropgesteld. Vervolgens heeft het hof onderzocht of het beroep van [eiser] op bevrijdende verjaring naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Nadat het hof die vraag voorlopig bevestigend had beantwoord, op de gronden die hiervoor al zijn besproken, heeft het hof dit voorlopige resultaat nogmaals tegen het licht gehouden en getoetst aan het concrete nadeel dat [eiser] zou kunnen ondervinden vanuit het oogpunt van rechtszekerheid, indien hem het beroep op de wettelijke verjaringstermijn uit handen zou worden geslagen. Bij de laatstgenoemde toets mocht het hof – sterker nog: moet de rechter zelfs − rekening houden met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken (vgl. art. 3:13 BW). In dat kader mocht het hof wel rekening houden met eventueel concreet nadeel voor [eiser] indien het hof zou besluiten tot het doorbreken van de wettelijke verjaringstermijn via de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De primaire klacht faalt. Het hof heeft zijn oordeel juist op dit punt uitvoerig gemotiveerd, door enerzijds te wijzen op “het betrekkelijk geringe tijdsverloop” tussen het royement van de Rotterdamse procedure en de dagvaarding op 19 april 2004, op de gelijkenis van de geschilpunten die in de Rotterdamse procedure aan de orde waren en die in de huidige aansprakelijkheidsprocedure, op de aard van het daarvoor veilig te stellen bewijsmateriaal en ten slotte op het ontbreken van aanwijzingen dat [eiser] werkelijk in zijn bewijspositie is benadeeld. Daarmee heeft het hof de in dit middelonderdeel bedoelde stellingen van [eiser] genoegzaam weerlegd. Onderdeel 1.2.6 faalt.

De motiveringsklacht in 1.2.7 (ad g) loopt gedeeltelijk vooruit op middelonderdeel 2.5, dat hierna zal worden behandeld. Verder houdt de klacht in dat, mede in het licht van de voor een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid vereiste terughoudendheid, niet valt in te zien hoe het veronderstelde liegen van [eiser] (‘dat hij niet met advocaten van Chipshol heeft getelefoneerd’) bijdraagt aan de beslissing van het hof dat niet redelijkerwijs van [verweerder] mocht worden verwacht dat hij vóór het verstrijken van de verjaringstermijn een vordering tegen [eiser] instelde dan wel de verjaring stuitte.

In de loop van het geding heeft [eiser] nader gesteld dat hij het zich zo herinnert dat hij niet met [verweerder] heeft gebeld en dat aldus niet vaststaat dat hij willens en wetens onwaarheid heeft gesproken. Aan het slot van rov. 6.32 overweegt het hof dat het [eiser] in dit standpunt niet volgt. In rov. 6.32 verwijst het hof ter motivering van dit oordeel naar rov. 6.12. In laatstgenoemde overweging heeft het hof dit standpunt van [eiser] uitdrukkelijk en gemotiveerd verworpen. Kort samengevat wijst het hof op: het ongebruikelijke karakter van het gestelde telefoongesprek; de omstandigheid dat [eiser] enkele dagen later (toen hij met de rechtbankpresident de klachtbrief van [verweerder] van 12 december 1994 besprak) aan de rechtbankpresident heeft laten weten dat zo’n telefoongesprek nimmer had plaatsgevonden; de omstandigheid dat de herinnering aan het beweerde telefoongesprek levend is gehouden door de daarop gevolgde klachtprocedure en door de publicatie in het boek van de journalist [de journalist] . Daarnaast wijst het hof in rov. 6.12 op het uitzonderlijke karakter van de onderliggende zaak, mede gelet op de omvang ervan en de aandacht voor de zaak in de media.

Het verband tussen enerzijds deze vaststelling en anderzijds de verwerping van het beroep op verjaring wordt duidelijk uit rov. 6.32 zelf. Zoals hiervoor al ter sprake kwam, heeft het hof aan het slot van zijn redenering een belangenafweging gemaakt, waarbij enerzijds meewoog het belang van [verweerder] om zijn schadeclaim via de Raad voor de Rechtspraak in te dienen ter vermijding van escalatie van het conflict en anderzijds het rechtszekerheidsbelang van [eiser] . Ten aanzien van het rechtszekerheidsbelang van [eiser] heeft het hof meegewogen (i) dat [eiser] , ook al was jegens hem geen stuitingsdaad verricht, in dit tijdvak er rekening mee hield dat [verweerder] nog een schadevordering tegen hem zou indienen en (ii) dat aannemelijk is dat [eiser] in het relevante tijdvak ervan op de hoogte was dat [verweerder] met de Raad voor de Rechtspraak in onderhandeling was over een schadevergoeding. Onbegrijpelijk voor de lezer is dit oordeel niet. Daarmee faalt ook onderdeel 1.2.7.

Misbruik gemaakt van procesbevoegdheid?

Onderdeel 2 is gericht tegen hetgeen het hof onder 6.10 – 6.15 heeft overwogen en tegen de daaruit voortvloeiende beslissing. Het onderdeel bestrijdt het oordeel dat [eiser] misbruik van procesbevoegdheid heeft gemaakt en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] , door zijn vordering in de Rotterdamse procedure te baseren op een feit waarvan hij, [eiser] , de onjuistheid kende: namelijk dat hij in het geheel niet met [verweerder] had getelefoneerd. Het hof overweegt volgens de samenvatting in de procesinleiding in cassatie (blz. 9) daartoe het volgende16.:

- dat [verweerder] en [eiser] op 9 [bedoeld zal zijn: 6] december 1994 een telefoongesprek hebben gevoerd (rov. 6.10);

- dat tijdens dit telefoongesprek méér dan alleen een procedureel punt (zoals de door [verweerder] verzochte verlengde spreektijd bij pleidooi) aan de orde is geweest (rov. 6.11);

- dat vast is komen te staan dat [eiser] willens en wetens onwaarheid heeft gesproken (rov. 6.12);

- dat [eiser] [verweerder] per saldo heeft weggezet als een leugenaar (rov. 6.13);

- dat [eiser] zich aldus schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatig procederen, doordat hij zijn procesbevoegdheid heeft ingevuld met een op onwaarheid berustende stelling, zodat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] (rov. 6.14 – 6.15).

Volgens het middelonderdeel berust deze oordeelsvorming op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken, althans is het oordeel onbegrijpelijk in het licht van het tussen partijen gevoerde debat.

Hoewel het hier gaat om motiveringsklachten, acht ik het zinvol eerst de juridische achtergrond van deze aansprakelijkheidsprocedure te schetsen. Het recht om bij de burgerlijke rechter een vordering tegen een ander in te stellen valt onder het in art. 6 EVRM en in art. 14 IVBPR beschermde recht op toegang tot de rechter17.. Dit recht is niet absoluut, maar betekent dat beperkingen van dit recht slechts zijn te rechtvaardigen indien zij een legitiem doel dienen en niet in een onevenredige verhouding staan tot dat doel. Zoals het hof in rov. 6.8 tot uitgangspunt heeft genomen, staat het een ieder in beginsel vrij om een vordering aan de burgerlijke rechter voor te leggen. Aan dit systeem is eigen dat stellingen en standpunten van een procespartij door de rechter ongegrond en zelfs onjuist kunnen worden bevonden. Het enkele feit dat iemand van zijn procesbevoegdheid gebruik heeft gemaakt en tegen een ander een procedure is begonnen levert daarom nog geen onrechtmatig handelen jegens die ander op, zelfs al wordt de eisende partij op alle geschilpunten door de rechter in het ongelijk gesteld.

Een bevoegdheid kan worden misbruikt. Voor het vaststellen van misbruik van bevoegdheid wordt dikwijls aansluiting gezocht bij de omschrijving van het begrip ‘misbruik’ in art. 3:13 BW, eventueel in verbinding met art. 3:15 BW. Wat betreft misbruik van de bevoegdheid tot het instellen van een procedure bij de burgerlijke rechter, heeft de Hoge Raad beslist dat ‘misbruik van procesrecht’ aan de orde is wanneer het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan sprake zijn indien de eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past evenwel terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. Procedures over ’onrechtmatig procederen’ zijn in Nederland dan ook betrekkelijk zeldzaam18..

In dit verband is een vraag of een koppeling kan worden gemaakt tussen het begrip ‘onrechtmatig procederen’ en de ‘waarheidsplicht’ in art. 21 Rv19.. Art. 21 lid 1 Rv bepaalt: “Partijen zijn verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Wordt deze verplichting niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht”20.. Deze bepaling ziet niet op de beoordeling in een aansprakelijkheidsprocedure, maar op de gevolgtrekking(en) die de rechter die de zaak behandelt kan verbinden aan de proceshouding van een procespartij. De Hoge Raad heeft omtrent deze bepaling het volgende overwogen:

“De verplichting in de eerste volzin geldt voor alle in het wetboek van burgerlijke rechtsvordering geregelde procedures. Als partijen niet aan deze verplichting tot een juiste en volledige voorlichting van de rechter en de wederpartij hebben voldaan, staat het de rechter vrij daaraan de gevolgtrekkingen te verbinden die hij geraden acht. Of partijen aan deze verplichting hebben voldaan, berust op een aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de gedingstukken en op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. De rechter mag ambtshalve oordelen dat een van partijen of beide partijen in strijd heeft dan wel hebben gehandeld met hun in art. 21 bedoelde verplichting en daaraan, ook zonder dat partijen daarover specifiek hebben gedebatteerd, gevolgen verbinden die in overeenstemming zijn met de aard van en de ernst van deze schending van de desbetreffende verplichting. Een verrassingsbeslissing kan dit dus, anders dan (…) wordt betoogd, niet opleveren, tenzij uit het processuele debat blijkt dat partijen met een dergelijke beslissing en de gevolgen daarvan geen rekening behoefden te houden.”21.

In art. 21 lid 1 Rv gaat het om een procedurele verplichting. Deze beoogt de rechter in staat te stellen een beslissing te geven die zo dicht mogelijk aansluit bij de ‘waarheid’, met andere woorden: bij de werkelijke en niet slechts: een veronderstelde situatie22.. Nu is een notoire moeilijkheid dat in veel geschillen die aan een burgerlijke rechter worden voorgelegd de procespartijen vanuit hun persoonlijke waarneming of beleving sterk uiteenlopende opvattingen hebben over de toedracht van gebeurtenissen of andere relevante feiten. Men zegt in dit verband wel eens, gekscherend, dat iedere procespartij ‘haar eigen waarheid heeft’. Als maatstaf voor het onderscheid tussen rechtmatig en onrechtmatig procederen is de in art. 21 Rv bedoelde ‘waarheidsplicht’ daarom minder geschikt. Art. 21 Rv is een algemene norm die vorm geeft aan de taakverdeling tussen de rechter en partijen met betrekking tot factfinding23.. Het richt zich mede tot de rechter die de hoofdzaak behandelt; niet tot de rechter die over de aansprakelijkheid moet oordelen indien de rechter in de hoofdzaak bewust onjuist is voorgelicht. Een ruime ‘waarheidsplicht’ op grond van art. 21 Rv is daarom goed te verenigen met een enger criterium voor misbruik van procesbevoegdheid, te weten: wanneer de eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen (of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden).

Onderdeel 2.1 van het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 6.10 (eerste alinea). Volgens de klacht berust dat oordeel op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken. [eiser] stelt dat er verschil is tussen de stelling die in de Rotterdamse procedure centraal stond en anderzijds hetgeen het hof in rov. 6.10 als de ‘centrale stelling’ van [eiser] heeft beschouwd. Het hof ziet24.als ‘centrale stelling’ de stelling van [eiser] in de dagvaarding dat hij nimmer met advocaten heeft gebeld in verband met voormelde Chipshol-procedures, welke stelling later door [eiser] is herhaald. Volgens de klacht had het hof uit de gedingstukken geen andere conclusie kunnen trekken dan dat in de Rotterdamse procedure centraal stond: de stelling van [eiser] dat [verweerder] hem ten onrechte kwaad berokkende door met zijn uitlatingen (in het boek van [de journalist] ) [eiser] onpartijdigheid, onafhankelijkheid en bekwaamheid als rechter in twijfel te trekken. Dit onderscheid is volgens het middelonderdeel essentieel, nu het enkele bellen (over een procedureel punt) de integriteit van [eiser] als rechter niet zou hebben aangetast. Die aantasting is, waar het [eiser] om ging. Dit zou ook blijken uit het petitum (de uiteindelijke vordering) in de Rotterdamse procedure: [eiser] vorderde toen een verklaring voor recht dat de aantijging van [verweerder] in het interview met [de journalist] “met de strekking dat [eiser] niet onafhankelijk, niet onpartijdig resp. niet bekwaam is”, onrechtmatig is.

Een toekomstige lezer die voor het eerst van deze casus kennis neemt, zal zich misschien verbaasd afvragen waarom in dit cassatieberoep zozeer van belang wordt geacht wat destijds ‘de centrale stelling’ in de Rotterdamse procedure is geweest. Ter voorlichting van die lezer veroorloof ik mij een opmerking vooraf. De Wet op de rechterlijke organisatie verbiedt rechters zich op enige wijze in te laten met partijen of hun advocaten of gemachtigden “over enige voor hen aanhangige geschillen of geschillen waarvan zij weten of vermoeden dat die voor hen aanhangig zullen worden”. Dit voorschrift beschermt de onpartijdigheid van de rechter25.. De bewering dat rechters – in dit geval rechter [eiser] , maar meer in het algemeen: rechters die, nerveus geworden door grote claims, “uitvoerig met advocaten gaan bellen over de zaak” – kon gemakkelijk worden ervaren als een beschuldiging van niet integer gedrag dat in strijd is met de beroepsethiek van rechters. Om zo’n beschuldiging te weerleggen is het, logisch beschouwd, toereikend vast te stellen dat de betrokken rechter zich niet op enige wijze heeft ingelaten met partijen of hun advocaten of gemachtigden over enig voor hem aanhangig geschil of over enig geschil waarvan hij weet of vermoedt dat dit voor hem aanhangig zal worden. Echter: wanneer een rechter – buiten het geval van een zitting waarbij alle betrokken procespartijen aanwezig (kunnen) zijn – spreekt of telefoneert met een procespartij of advocaat/gemachtigde in een voor hem aanhangig geschil of in een geschil waarvan die rechter weet of vermoedt dat dit voor hem aanhangig zal worden, loopt die rechter het risico dat later door een wederpartij of andere belanghebbende wordt beweerd dat tijdens dat telefoongesprek inhoudelijk over het geschil is gesproken. Dat is achteraf moeilijk te controleren: van de meeste telefoongesprekken wordt geen geluidsopname gemaakt. Om die reden zijn rechters en gerechten in de regel zeer terughoudend om dit soort telefoongesprekken tot stand te brengen26.. In de gedragsregels voor advocaten is hiermee rekening gehouden27..

In de Rotterdamse procedure heeft [eiser] niet slechts ontkend dat hij zich op enige wijze heeft ingelaten met advocaten over een voor hem aanhangig geschil inzake Chipshol. Hij heeft tevens − in de dagvaarding – gesteld dat hij nimmer met advocaten heeft gebeld in verband met voormelde procedures. Tijdens een comparitie in de Rotterdamse procedure en nadien heeft [eiser] dat standpunt uitdrukkelijk herhaald. Dat standpunt, juist of niet, kon door [verweerder] gemakkelijk worden ervaren als een beschuldiging van niet integer gedrag dat in strijd is met de beroepsethiek van advocaten. Tot de gedragsregels voor advocaten behoort immers de verplichting om “zich zowel in als buiten rechte te onthouden van het verstrekken van feitelijke informatie waarvan hij weet, althans behoort te weten, dat die onjuist is”28..

In de bestreden overweging maakt het hof dan ook onderscheid tussen de inzet van de Rotterdamse procedure – tegen welke uitingen van [verweerder] waren de bezwaren van [eiser] gericht? – en hetgeen volgens het hof al spoedig centraal kwam te staan in de procedure, namelijk de stelling van [eiser] dat hij, anders dan [verweerder] in het interview had beweerd, in het geheel niet heeft getelefoneerd met [verweerder] of andere advocaten in de Chipshol-zaak. Dit onderscheid is door de rechtbank al gemaakt in eerste aanleg. Het onderscheid is niet onverenigbaar met de gedingstukken, ook niet met die welke door [eiser] in het geding zijn gebracht. Het onderscheid is evenmin onbegrijpelijk: het vindt immers steun in de feitenvaststelling door het hof29.. Onderdeel 2.1 faalt.

Onderdeel 2.2 is gericht tegen het vervolg van rov. 6.10, in het bijzonder tegen de vaststelling dat [verweerder] en [eiser] op 6 november 1994 een telefoongesprek met elkaar hebben gevoerd. Volgens het middelonderdeel is dit oordeel gebaseerd op een onbegrijpelijke bewijswaardering. Bovendien zou het hof voorbij zijn gegaan aan essentiële stellingen van [eiser] . Deze motiveringsklachten zijn nader uitgewerkt als volgt:

“Het hof verliest uit het oog dat de omstandigheid dat de geciteerde verklaringen van [betrokkene 3] , Gerritsen en [betrokkene 4] alle zijn gebaseerd op informatie die deze getuigen van [verweerder] hebben gekregen, met zich brengt dat die verklaringen delen in de beperkte bewijskracht van de verklaringen van [verweerder] (als partijgetuige) zelf. Zonder nadere motivering die ontbreekt, valt niet in te zien waarom die verklaringen (extra) gewicht zouden kunnen krijgen door het enkele gegeven dat de betreffende informatie dateert uit de periode (zeer) kort na het telefoongesprek. Dat gegeven maakt verklaringen uit de tweede hand immers niet geloofwaardiger.

Het hof ziet eraan voorbij dat [eiser] onder meer heeft gesteld dat [betrokkene 5] [de secretaresse van [verweerder] , toevoeging plv P-G] inconsistent heeft verklaard over de vraag wie nu precies met wie zou zijn doorverbonden vooraf aan het vermeende telefoongesprek en dat zij ook over de inhoud van het gesprek inconsequente verklaringen heeft afgelegd. Het hof passeert daarbij zonder enige motivering de stelling van [eiser] , onderbouwd met getuigenverklaringen van zijn secretaresses en hemzelf, dat hij zich nimmer met een secretaresse (als [betrokkene 5] ) liet doorverbinden. Het hof gaat eveneens ten onrechte voorbij aan de lange lijst tegenstrijdigheden tussen de verklaringen van [verweerder] en [betrokkene 5] , die de nodige twijfels doen rijzen aan de geloofwaardigheid van beide getuigen. Tot slot gaat het hof met geen woord in op de stellingen van [eiser] over de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 3] en van [betrokkene 4] .”

Het hof verwijst ter verklaring van zijn bewijsbeslissing naar het gelijkluidende oordeel van de rechtbank, naar de verklaringen van [verweerder] en zijn secretaresse [betrokkene 5] , naar de brief van 12 december 1994, waarin melding werd gemaakt van het desbetreffende telefoongesprek “op een moment waarop dat nog geen onderwerp van debat was”, en naar de verklaringen van de advocaten [betrokkene 3] , Gerritsen en [betrokkene 6] en van [betrokkene 4] , bureauchef van [verweerder] ’ advocatenkantoor. In rov. 6.10 heeft het hof deze verklaringen nader besproken. Daarmee heeft het hof deze bewijsbeslissing naar behoren omkleed met redenen die de beslissing kunnen dragen. De algemene motiveringsklacht gaat om deze reden niet op.

Wat betreft de nader uitgewerkte klachten: blijkens de weergave van de getuigenverklaringen van [betrokkene 3] (advocaat-stagiair op het kantoor van [verweerder] ) en Gerritsen (de opvolgende advocaat) en van de schriftelijke verklaring van de bureauchef [betrokkene 4] in rov. 6.10, heeft het hof zich rekenschap gegeven van het feit dat zij informatie over het omstreden telefoongesprek hebben ontleend aan mededelingen van [verweerder] . Blijkens de weergave van de verklaring van getuige [betrokkene 6] (over hetgeen [betrokkene 5] heeft gezegd), was het hof zich ervan bewust dat ook deze getuige zijn informatie over het omstreden telefoongesprek aan een ander ontleende. Hiermee stemt overeen dat het hof uitdrukkelijk overweegt dat drie van deze vier verklaringen informatie behelzen “zoals deze getuigen die van [verweerder] ontvangen hebben”. Niettemin acht het hof deze informatie (‘van horen zeggen’) bruikbaar voor het bewijs, waarbij het hof aantekent dat de ontvangst van die informatie “dateert uit de periode (zeer) kort na het telefoongesprek, toen het gesprek zelf nog helemaal geen onderwerp van geschil was”. Dat argument is niet onbegrijpelijk. Voor het overige stuiten deze klachten af op de regel dat de beoordeling van het bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.

De stelling van [eiser] dat hij zich nimmer met een secretaresse van een advocaat liet doorverbinden, stond niet in de weg aan het bewijsoordeel van het hof, gegeven aan de hand van de door het hof genoemde verklaringen, dat in het onderhavige geval toch een telefoongesprek tussen [eiser] en [verweerder] heeft plaatsgevonden. Volgens getuige [betrokkene 5] belde [eiser] zelf terug (zie blz. 12 van het bestreden arrest). Wat betreft de door [eiser] aangevoerde tegenstrijdigheden, die afbreuk zouden doen aan de geloofwaardigheid van een of meer getuigen of aan de betrouwbaarheid van de door hen afgelegde verklaring, stelt het middel eisen aan de motiveringsplicht van een bewijsbeslissing waarvoor in de rechtspraak geen steun is te vinden. Op grond van art. 152 lid 2 Rv is de feitenrechter in beginsel vrij in de waardering van het aan hem gepresenteerde bewijs. Naar vaste rechtspraak kan een bewijsoordeel in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Het oordeel over de vraag of het bewijs geleverd is, dient ten minste zodanig te worden gemotiveerd dat het oordeel voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in het geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Aan dit minimumvereiste is hier ruimschoots voldaan. Het kan inderdaad aan de overtuigingskracht van een rechterlijke beslissing bijdragen wanneer de rechter ook motiveert waarom hij aan de verklaring van de ene getuige geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van een andere getuige, maar dat wil niet zeggen dat – behoudens bijzondere gevallen, die zich hier niet voordoen − de rechter daartoe rechtens gehouden is op straffe van vernietiging van zijn beslissing30.. Onderdeel 2.2 faalt.

Onderdeel 2.3 klaagt dat het hof in rov. 6.10 ten onrechte voorbij gaat aan het aanbod van [eiser] om de advocaat Gerritsen in hoger beroep nogmaals als getuige te laten horen. Het hof overweegt dat dit aanbod onvoldoende specifiek is in het licht van het feit dat Gerritsen al als getuige is gehoord en in het bewijsaanbod niet wordt aangegeven in hoeverre Gerritsen meer of anders kan verklaren (op relevante punten) dan hij al heeft gedaan. Volgens het middelonderdeel is die beslissing onbegrijpelijk, nu [eiser] in hoger beroep heeft aangegeven dat deze getuige nog zou kunnen verklaren van wie en wanneer hij vernomen heeft dat [verweerder] op 6 december 1994 met [eiser] zou hebben getelefoneerd en wat toen over de inhoud van dat telefoongesprek is medegedeeld, waarbij hij tevens kan toelichten waarom dat gesprek hem niet zo relevant leek31.. Volgens de klacht was het hof gehouden dit nader bewijsaanbod te honoreren.

Op zich is juist, dat ook de rechter in appel gehouden is een voldoende gespecificeerd en ter zake doend bewijsaanbod te honoreren32.. Het hof heeft dit bewijsaanbod onvoldoende gespecificeerd geacht en bovendien niet ter zake dienende. Als het aanbod een getuige betreft die in eerste aanleg reeds is gehoord, mag van de partij die in hoger beroep bewijs aanbiedt worden verwacht dat zij aangeeft waarom die getuige opnieuw moet worden gehoord33.. Aan dit minimumvereiste lijkt te zijn voldaan. Toch behoeft deze klacht niet tot cassatie te leiden. Anders dan bijvoorbeeld in rov. 6.11, gaat het in rov. 6.10 slechts om de vraag of het door [verweerder] beweerde en door [eiser] ontkende telefoongesprek op 6 december 1994 wel of niet heeft plaatsgevonden. De inhoud van het gesprek – als het inderdaad heeft plaatsgevonden – is in rov. 6.10 niet aan de orde. Het hof heeft in rov. 6.10 verscheidene getuigenverklaringen besproken, waaronder die van Gerritsen . Deze was vanaf 1995 als advocaat bij de Chipshol-zaak betrokken. Diens getuigenis, weergegeven op blz. 13 van het arrest, was allereerst van belang voor de vraag of in 1997 telefonisch contact rechtstreeks tussen [eiser] en Gerritsen zelf had plaatsgevonden. Daarnaast is hem gevraagd naar wat aan hem was medegedeeld over het betwiste telefoongesprek tussen [eiser] en [verweerder] in december 199434.. Daarover heeft getuige Gerritsen verklaard wat [verweerder] , in de maanden nadat hij de zaak van [verweerder] had overgenomen, hem heeft verteld over het telefoongesprek tussen [eiser] en [verweerder] . Het bewijsaanbod had in zoverre betrekking op punten waarover Gerritsen al een verklaring had afgelegd. Dat het hof geen behoefte had om van Gerritsen te horen waarom Gerritsen op dat moment dat gesprek niet zo relevant vond, behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Onderdeel 2.3 faalt.

Onderdeel 2.4 is gericht tegen rov. 6.11. Het hof heeft daar vastgesteld dat tijdens het telefoongesprek op 6 december 1994 tussen [verweerder] en [eiser] méér is besproken dan een puur procedureel punt zoals de door [verweerder] verzochte verlengde pleittijd. Deze vaststelling is volgens de klacht onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken, althans onvoldoende gemotiveerd. Deze motiveringsklacht is – enigszins ingekort − uitgewerkt als volgt:

 Ten eerste gaat het hof voorbij aan essentiële stellingen van [eiser] ten aanzien van inconsequenties in de verklaringen van [verweerder] . Zo heeft [eiser] erop gewezen dat [verweerder] in zijn brief van 12 december 1994 geen melding maakt van het feit dat over de inhoud van de zaak is gesproken. Tijdens de comparitie op 8 oktober 2004 in de Rotterdamse procedure verklaarde [verweerder] dat [eiser] tijdens het telefoongesprek op de inhoud van de zaak was ingegaan, door hem, kort gezegd, mede te delen dat hij – [verweerder] − naar de mening van [eiser] een kansloze zaak had. De rechtbank Rotterdam achtte in eerste aanleg die ter comparitie afgelegde verklaring ongeloofwaardig, omdat deze niet te rijmen is met de inhoud van de brief van 12 december 1994, kort na het pleidooi in de Chipsholzaak, waarin geen melding is gemaakt van inhoudelijke opmerkingen van [eiser] over de zaak.

 Nu aldus de verklaringen van [verweerder] zelf onbetrouwbaar zijn gebleken, is volgens het middelonderdeel onbegrijpelijk dat het hof niettemin bewijskracht toekent aan de verklaringen van [verweerder] als partijgetuige. Aan de verklaring van een partijgetuige komt ten hoogste slechts aanvullende bewijskracht toe. Daarom is evenmin begrijpelijk dat het hof ‘sterke’ bewijskracht heeft toegekend aan de verklaringen van [verweerder] ’ toenmalige secretaresse [betrokkene 5] en de opvolgend advocaat Gerritsen , nu die verklaringen zijn gebaseerd op de informatie van [verweerder] zelf. Ook hier is het hof niet ingegaan op de stellingen van [eiser] ten aanzien van de vele inconsistenties in de verklaringen van getuige [betrokkene 5] . Zo heeft [betrokkene 5] tegenstrijdig verklaard over de vraag wie nu precies met wie zou zijn doorverbonden, voorafgaand aan het vermeende telefoongesprek. Ook over de vermeende inhoud van het gesprek heeft zij wisselende verklaringen afgelegd. Bovendien ziet het hof eraan voorbij dat uit het enkele gegeven dat [betrokkene 5] groeiende agitatie bij [verweerder] waarnam tijdens het beweerdelijke telefoongesprek, nog niet kan worden geconcludeerd dat meer dan alleen procedurele punten zijn besproken. Hetzelfde geldt voor de verklaring van [betrokkene 5] dat [verweerder] haar mededeelde dat [eiser] het pleidooi eigenlijk niet wilde laten doorgaan, welke mededeling, indien al gedaan, ook een afwijzing van het verzoek om spreektijdverlening (mede) kan hebben gemotiveerd.

 Het hof is volgens de klacht evenmin ingegaan op de vele door [eiser] gesignaleerde tegenstrijdigheden tussen de verklaringen van [verweerder] en van [betrokkene 5] . Tevens ziet het hof eraan voorbij dat de verklaringen van [betrokkene 5] en Gerritsen onderling nogal verschillen en bovendien niet bijdragen aan de gevolgtrekking dat tijdens het telefoongesprek tussen [verweerder] en [eiser] over meer dan alleen een procedureel punt is gesproken.

 Tot slot overweegt het hof op onbegrijpelijke wijze dat daartegenover “enkel de categorische ontkenning van elk telefoongesprek met [verweerder] door [eiser] ” staat. Dat oordeel is onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof daarmee opnieuw een aantal essentiële stellingen van [eiser] onbesproken laat. [eiser] had aangevoerd dat hij niet met [verweerder] over de (inhoud van de) zaak heeft gebeld, maar tevens heeft [eiser] betoogd dat uit de getuigenverklaringen van onder meer [verweerder] , [betrokkene 5] en Gerritsen niet blijkt dat hij meer dan alleen een procedureel punt met [verweerder] heeft besproken.

Het hof heeft de stellingen van [eiser] over inconsistenties in dan wel tegenstrijdigheid tussen de diverse getuigenverklaringen onder ogen gezien, maar op inhoudelijke gronden verworpen. Dit volgt uit de bestreden overweging zelf, waar het hof opmerkt: “Hoewel genoemde getuigen niet alle hetzelfde verklaren omtrent hetgeen [verweerder] aan hen vertelde …”. Het hof sluit deze overweging af met: “Wat er precies is besproken kan niet meer worden vastgesteld, maar dat het meer was dan een puur procedureel punt is voldoende komen vast te staan”. De verwerping van deze stellingen is m.i. niet onbegrijpelijk, omdat het hof in rov. 6.11 de belangrijkste argumenten van [eiser] heeft besproken. Het hof was rechtens niet gehouden in zijn motivering ieder sub-argument (in de lijst van vermeende inconsistenties of tegenstrijdigheden in de getuigenverklaringen) punt voor punt te vermelden en te bespreken. Wat betreft het argument dat [eiser] wilde ontlenen aan (niet-vermelding in) de brief van 12 december 1994, heeft het hof – voor de lezer niet onbegrijpelijk − van belang geacht dat [verweerder] in zijn brief van die datum er al melding van maakte dat het besprokene “buiten het strikt zakelijke karakter van overleg over de orde tijdens de pleidooien ging”.

De in het middelonderdeel aangevoerde omstandigheid dat een (gedeelte van een) getuigenverklaring zowel kan worden gebruikt ter onderbouwing van oordeel A als ter onderbouwing van oordeel B of oordeel C, is voor een rechter geen beletsel om – als hij, alles gezien en gehoord hebbend, eenmaal tot zijn bewijsoordeel is gekomen – die getuigenverklaring te interpreteren en mede van die verklaring gebruik te maken ter onderbouwing van zijn uiteindelijke bewijsoordeel. Met andere woorden: het betoog van [eiser] “dat uit de getuigenverklaringen van onder meer [verweerder] , [betrokkene 5] en Gerritsen niet blijkt dat hij meer dan alleen een procedureel punt met [verweerder] heeft besproken” is weerlegd door het andersluidende bewijsoordeel van het hof. De slotzin van rov. 6.11, dat daartegenover enkel de categorische ontkenning door [eiser] van elk telefoongesprek met [verweerder] staat, valt te verklaren vanuit het feit dat het hof niet van wezenlijk belang acht wát precies is gezegd tijdens dit omstreden telefoongesprek, zolang maar vaststaat dat tijdens dit gesprek méér dan alleen een puur procedureel punt (zoals verlenging van de tijd voor pleidooi) is besproken. Onderdeel 2.4 faalt.

Onderdeel 2.5 is gericht tegen het oordeel in rov. 6.12 dat het hof [eiser] niet volgt in zijn stelling, dat hij het zich zo herinnert dat hij niet met [verweerder] heeft gebeld en dat aldus niet is komen vast te staan dat hij willens en wetens onwaarheid heeft gesproken. Volgens het middelonderdeel is dat oordeel onbegrijpelijk omdat het hof niet duidelijk heeft gemaakt of het slechts van oordeel was dat [eiser] zich het gesprek wel herinnert (en daarvan afwist toen hij de vordering tegen [verweerder] instelde) óf dat het hof tevens van oordeel is dat [eiser] bewust onwaarheid heeft gesproken. De enkele vaststelling dat [eiser] wel een herinnering moet hebben gehad van dit telefoongesprek betekent op zich nog niet dat [eiser] willens en wetens onwaarheid heeft gesproken: over de inhoud van de herinnering heeft het hof niets vastgesteld. Ook hier ziet het hof volgens het middelonderdeel eraan voorbij dat de ‘centrale stelling’ van [eiser] in de Rotterdamse procedure niet de ontkenning van het telefoongesprek was, maar de ontkenning van de stelling dat hij met [verweerder] over de inhoud van de zaak heeft gesproken. Nu dat laatste – het spreken met [verweerder] over de inhoud van de Chipshol-zaak − niet door het hof, noch door een andere rechter is vastgesteld, kan volgens het middelonderdeel niet worden volgehouden dat [eiser] willens en wetens onwaarheid heeft gesproken.

Voor zover dit middelonderdeel voortbouwt op de klachten in onderdeel 2.1, waar het ging om de vraag wat in de Rotterdamse procedure de ‘centrale stelling’ van [eiser] was, faalt het. Ik verwijs naar de bespreking van onderdeel 2.1. Voor het overige lijkt mij correct dat het hof niet heeft vastgesteld dat [eiser] met [verweerder] heeft gesproken over de inhoud van de voor hem aanhangige Chipshol-zaak. Het hof overwoog in 2017 over het telefoongesprek in december 1994: “Wat er precies is besproken kan niet meer worden vastgesteld, maar dat het meer was dan een puur procedureel punt is voldoende komen vast te staan.” (rov. 6.11). Het “willens en wetens” onwaarheid spreken, als bedoeld in rov. 6.12, ziet dan ook niet op het spreken van [eiser] met [verweerder] over de inhoud van de toen bij de Haagse rechtbank voor pleidooi geagendeerde Chipshol-zaken. Het ziet op de onwaarheid van [eiser] pertinente ontkenning van het (door het hof vastgestelde) feit dat hij met advocaten in de Chipsholzaak heeft gebeld, in het bijzonder met [verweerder] . Dit blijkt met zoveel woorden uit de eerste volzin in rov. 6.13, waar het hof overweegt: “Het voorgaande betekent dat [eiser] in strijd met de waarheid heeft ontkend dat hij met [verweerder] een telefoongesprek voerde twee dagen vóór het pleidooi in de Chipshol-zaak op 8 december 1994”. Onderdeel 2.5 faalt.

De onderdelen 2.6 en 2.7 zijn gericht tegen rov. 6.13, waarin het hof heeft beslist dat [eiser] [verweerder] ‘per saldo heeft weggezet als leugenaar’ doordat [eiser] in strijd met de waarheid het feit heeft ontkend dat het telefoongesprek had plaatsgevonden. Volgens onderdeel 2.6 is dit onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken: daaruit blijkt dat niet de ontkenning van het telefoongesprek de ‘centrale stelling’ van [eiser] was. Centraal stond de ontkenning door [eiser] van de bewering van [verweerder] dat [eiser] met [verweerder] heeft gesproken over de inhoud van de zaak zodat kan worden getwijfeld aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid van [eiser] als rechter. De hierop volgende overweging dat de betrokkenen en het publiek ‘eerder zullen afgaan op de juistheid van de verklaring van een rechter dan op de verklaring van een advocaat’, is volgens de klacht eveneens onbegrijpelijk. Uit het door het hof genoemde feit dat de Raad voor de Rechtspraak en het gerechtsbestuur [eiser] hebben geloofd, kan niet de gevolgtrekking worden gemaakt dat ‘men’ eerder afgaat op de juistheid van de verklaring van rechter [eiser] . Volgens onderdeel 2.7 ziet het hof eraan voorbij dat veeleer het tegendeel is gebleken uit de berichtgeving in de media over de procedures tussen [eiser] en [verweerder] . In ieder geval heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door daarop betrekking hebbende stellingen van [eiser] onbesproken te laten.

Voor zover onderdeel 2.6 voortbouwt op de klachten in onderdeel 2.1 over wat de ‘centrale stelling’ van [eiser] in de Rotterdamse procedure is geweest, faalt het om dezelfde redenen als dat middelonderdeel. Voor het overige acht ik het bestreden oordeel in rov. 6.13 niet onbegrijpelijk. Met zijn stelling dat hij niet met advocaten in de Chipshol-zaken heeft getelefoneerd, heeft [eiser] [verweerder] , die het tegendeel had beweerd, ‘weggezet’ als een leugenaar. Dat oordeel slaat uitsluitend op de vraag of het telefoongesprek tussen [eiser] en [verweerder] heeft plaatsgevonden, ongeacht de inhoud van dat gesprek. Het antwoord van [eiser] op die vraag (‘neen’) sloot het antwoord van [verweerder] (‘ja’) uit.

Het in onderdeel 2.7 aangevallen oordeel had betrekking op de gevolgen hiervan: niet alleen [verweerder] zelf en de direct betrokkenen bij de Rotterdamse procedure zouden hiervan kennis nemen, maar het zou ook ter kennis (kunnen) komen van het publiek. In rov. 6.12 had het hof al gewezen op de bijzonderheid dat de onderliggende zaak (de Chipshol-zaak) “als tamelijk uitzonderlijk kan worden gezien, gelet op de omvang ervan en de aandacht ervoor in de media”. In rov. 6.13 heeft het hof hieraan toegevoegd dat (verwacht mag worden dat) het ‘wegzetten als leugenaar’ door derden serieus zal worden genomen: indien het woord van een rechter tegenover het woord van een advocaat staat, zullen “betrokkenen en het publiek eerder afgaan op de juistheid van de verklaring van de rechter dan van de juistheid van de verklaring van de advocaat”. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. In rov. 6.15 is het hof nader ingegaan op het diffamerende karakter van het door een rechter ‘wegzetten’ van [verweerder] als leugenaar. Het voorgaande wordt niet anders door de overweging aan het slot van rov. 6.13 dat twee van de betrokkenen, te weten het bestuur van de Haagse rechtbank en de Raad voor de Rechtspraak, inderdaad de versie van [eiser] hebben geloofd en niet die van [verweerder] . Het hof beoordeelt dit risico naar het tijdstip waarop [eiser] deze stelling poneerde. Daarbij behoefde het hof, om zijn beslissing begrijpelijk te doen zijn, niet in te gaan op de stellingen van [eiser] over latere publicaties in de media, waarin – in de woorden van het middelonderdeel – “ [eiser] het er beduidend slechter vanaf heeft gebracht dan [verweerder] ”. De onderdelen 2.6 en 2.7 falen.

Onderdeel 2.8 is gericht tegen rov. 6.14 en 6.15. Deze klacht bouwt voort op onderdeel 2.1. Volgens de klacht verliest het hof ook hier uit het oog dat de centrale stelling van [eiser] in de door hem geëntameerde Rotterdamse procedure de ontkenning was dat hij met [verweerder] over de inhoud van de zaak heeft gesproken en dat [verweerder] met zijn uitlatingen ten onrechte de onpartijdigheid en onafhankelijkheid van [eiser] als rechter in twijfel heeft getrokken. In het licht van die stelling is dan ook onbegrijpelijk het oordeel dat [eiser] zijn vordering heeft gebaseerd op een feit waarvan hij de onjuistheid kende, namelijk dat hij niet zou hebben gebeld met [verweerder] . Nu door het hof niets is vastgesteld omtrent de inhoud van het omstreden telefoongesprek, valt volgens het middelonderdeel niet in te zien waarop het eindoordeel berust dat [eiser] misbruik van zijn procesbevoegdheid heeft gemaakt.

Voor zover onderdeel 2.8 voortbouwt op de klachten in onderdeel 2.1 over wat ‘de centrale stelling’ van [eiser] in de Rotterdamse procedure is geweest, faalt het om dezelfde redenen als dat middelonderdeel. Ook hier wreekt zich, dat [eiser] als eisende partij in de Rotterdamse procedure zich niet heeft beperkt tot het ontkennen van de bewering van [verweerder] dat hij ( [eiser] ) met [verweerder] over de inhoud van de voor hem aanhangige Chipshol-zaak heeft gesproken, maar aan zijn vordering tegen [verweerder] tevens ten grondslag heeft gelegd dat het telefoongesprek in het geheel niet heeft plaatsgevonden. Of, zoals de rechtbank Amsterdam het uitdrukt in rov. 2.9 van haar tussenvonnis van 24 september 2014: “ [eiser] is daarmee in de procedure [eiser] - [verweerder] verder gegaan dan het aanvechten van de uitlating van [verweerder] voor zover zijn onpartijdige of onprofessionele opstelling ter discussie werd gesteld. Hij verweet [verweerder] de telefoongesprekken zelf uit zijn duim te hebben gezogen.”

De maatstaf voor ‘onrechtmatig procederen’, weergegeven in rov. 6.8 van het bestreden arrest en in alinea 2.31 hiervoor, vergt niet dat de desbetreffende partij haar vordering uitsluitend heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen. Een vordering kan zijn gebaseerd op een onbeperkt aantal feiten en omstandigheden, waarvan sommige juist en andere onjuist kunnen blijken te zijn. Om die reden is alleszins begrijpelijk dat het hof heeft gezocht naar de betekenis voor de Rotterdamse procedure van [eiser] stelling dat het telefoongesprek helemaal niet had plaatsgevonden. In rov. 6.10, reeds besproken, is het hof tot de slotsom gekomen dat die stelling “vrijwel meteen de centrale stelling in die procedure is geworden”. Het hof heeft hetgeen door [eiser] aan zijn vordering in de Rotterdamse procedure ten grondslag was gelegd in rov. 6.14 opgevat als één geheel. Het hof heeft dan ook geen aanleiding gezien om in de onderhavige aansprakelijkheidszaak – bij beantwoording van de vraag of sprake was van misbruik van procesbevoegdheid – de grondslag van de vordering te splitsen in een rechtmatig deel en een onrechtmatig deel (te weten: de stelling dat het telefoongesprek nooit heeft plaatsgevonden). Daarvan uitgaande, is voor de lezer van het bestreden arrest niet onbegrijpelijk waarom het hof in rov. 6.15 tot de slotsom is gekomen dat in dit geval was voldaan aan de in rov. 6.8 weergegeven maatstaf voor misbruik van procesrecht. Het oordeel is naar behoren met redenen omkleed.

Onderdeel 2.9 bevat een zogenaamde ‘veegklacht’: gegrondbevinding van één van de voorgaande klachten (2.1 - 2.8) tast ook de overweging in rov. 6.16 aan, dat bepalend is: dat een telefoongesprek heeft plaatsgehad, dat dit gesprek over meer ging dan slechts een procedureel punt en dat [eiser] niet slechts het voeren van een gesprek met een meer dan procedureel karakter, maar − tegen beter weten in − het voeren van elk gesprek heeft ontkend. Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk, omdat het hof ook in deze overweging eraan voorbij ziet dat in de Rotterdamse procedure de ontkenning centraal stond dat hij met [verweerder] over de inhoud van de zaak heeft gesproken.

Deze klacht behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

plv