HR, 30-06-2017, nr. 16/05967

De relevante feiten kunnen worden samengevat als volgt.

In drie arbitragezaken, onderscheidenlijk van Yukos Universal Ltd., Hulley Enterprises Ltd. en Veteran Petroleum Ltd. tegen de Russische Federatie, hebben arbiters te Den Haag een tussenvonnis en vervolgens eindvonnis gewezen. In deze arbitrale procedures is de Russische Federatie veroordeeld tot betaling van schadevergoedingen aan de eisende partijen, in totaal een bedrag van ruim 50 miljard US dollar in hoofdsom.

De Russische Federatie heeft in november 2014 bij de Rechtbank Den Haag vorderingen ingesteld tot vernietiging van deze arbitrale vonnissen.

Yukos Universal Ltd. heeft in België verlof verzocht tot tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen die haar betreffen. De Russische Federatie heeft bij de rechtbank van eerste aanleg te Brussel schorsing van de tenuitvoerlegging verzocht in afwachting van het resultaat van de procedure in Den Haag tot vernietiging van deze arbitrale vonnissen.

Op 29 januari 2016 heeft [verweerder] (hierna aan te duiden als: verweerder) op verzoek van het advocatenkantoor Liedekerke Wolters Waelbroeck Kirkpatrick, dat in de procedure in Brussel Yukos Universal Ltd. vertegenwoordigt, een door hem ondertekende schriftelijke ‘verklaring’ uitgebracht1.. Blijkens punt 3 van deze ‘verklaring’ heeft genoemd advocatenkantoor aan verweerder verzocht “een verklaring op te stellen over de Nederlandse procedure voor vernietiging van arbitrale vonnissen, de Nederlandse vernietigingsgronden en de slagingskans van de thans in Nederland aanhangige vernietigingsprocedure”.

De uitgebrachte ‘verklaring’ omvat volgens de titels van de paragrafen, na een inleiding, informatie over de Nederlandse procedure voor vernietiging van arbitrale vonnissen (paragraaf 2), informatie over de gronden voor vernietiging naar Nederlands recht (par. 3) en een beoordeling van de vernietigingsprocedure tussen de drie vennootschappen en de Russische Federatie (par. 4).

Verweerder was op 29 januari 2016 formeel raadsheer in buitengewone dienst van de Hoge Raad. Hij was op de voet van art. 119 lid 4 van de Wet op de rechterlijke organisatie (RO) door de president van de Hoge Raad aangewezen als waarnemend advocaat-generaal bij de Hoge Raad. Bij Koninklijk Besluit van 2 februari 2016 is hem, op zijn verzoek van eind december 2015, wegens het bereiken van de wettelijke leeftijdsgrens ontslag verleend met ingang van 1 mei 2016.

Bij brief van 16 februari 2016 heeft mr. A.J. van den Berg, advocaat te Brussel, die namens de Russische Federatie optreedt, aan verweerder verzocht de ‘verklaring’ expliciet in te trekken. Bij brief van 26 februari 2016 heeft verweerder hem geantwoord niet aan dat verzoek te (kunnen) voldoen.

Op 20 april 2016 heeft de rechtbank Den Haag de vorderingen van de Russische Federatie tot vernietiging van bovengenoemde arbitrale vonnissen toegewezen (ECLI:NL:RBDHA:2016:4229). Dit vonnis is niet onherroepelijk.

Bij brief van 8 april 2016 (ontvangen op 13 april) heeft mr. A.J. van den Berg namens de Russische Federatie (hierna: klaagster) een klacht ingediend bij de procureur-generaal. Volgens het klaagschrift (p. 1) is de klacht gebaseerd op art. 2.1 van de Klachtenregeling van het parket van de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden en tevens op Hoofdstuk 2, afdeling 1A, van de Wet op de Rechterlijke Organisatie. De klacht heeft betrekking op de door verweerder op 29 januari 2016 uitgebrachte ‘verklaring’. Bij brief van 22 april 2016 heeft klaagster informatie over het vonnis van de Rechtbank Den Haag van 20 april 2016 nagezonden.

Op 4 mei 2016 is de plaatsvervangend procureur-generaal belast met het vooronderzoek als bedoeld in art. 13b RO. Bij brief van 10 mei 2016 is aan partijen hiervan mededeling gedaan en is verweerder in de gelegenheid gesteld schriftelijk op de klacht te antwoorden.

Bij brief van 7 juni 2016 heeft verweerder op de klacht geantwoord. In deze brief (punten 4 en 33) heeft hij onder meer aangevoerd dat de klacht gedeeltelijk niet-ontvankelijk is, omdat klaagster de mogelijkheid heeft haar bezwaren tegen de inhoud van de uitgebrachte ‘verklaring’ aan de orde te stellen in de lopende procedure(s) bij de burgerlijke rechter.

Bij brief van 24 juni 2016 is klaagster in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over dit ontvankelijkheidsverweer en haar belang bij een klachtbehandeling op de voet van art. 13a RO nader toe te lichten. De plaatsvervangend procureur-generaal heeft aan klaagster en verweerder medegedeeld dat indien zou worden gekozen voor een ‘interne’ klachtbehandeling, niet de Klachtenregeling van het parket van de procureur-generaal bij de Hoge Raad (ingevolge art. 120 lid 3 RO), maar de Klachtenregeling van de Hoge Raad (ingevolge art. 75 lid 6 RO) van toepassing is.

Bij brief van 22 juli 2016 heeft klaagster zich uitgelaten over de ontvankelijkheidsvraag en verzocht om gelegenheid voor een volledige repliek. Bij brief van 5 augustus 2016 heeft de plaatsvervangend procureur-generaal klaagster in de gelegenheid gesteld te repliceren. Bij brief van 22 augustus 2016 heeft klaagster, gevraagd naar haar voorkeur, afgezien van haar verzoek om een ‘interne’ klachtbehandeling.

Bij brief van 1 september 2016 heeft klaagster gerepliceerd. Bij brief van 4 oktober 2016 heeft verweerder gedupliceerd.

Op 10 oktober 2016 heeft de plaatsvervangend procureur-generaal het vooronderzoek als bedoeld in art. 13b RO afgesloten en het dossier in handen gesteld van de procureur-generaal.

Ten eerste verwijt klaagster aan verweerder het op 29 januari 2016, tegen betaling van een honorarium, uitbrengen van deze schriftelijke ‘verklaring’ aan de advocaat van Yukos Universal Ltd.

Klaagster merkt de ‘verklaring’ aan als ‘een door één procespartij betaald advies over de slaagkans van een nog bij de Nederlandse rechter aanhangige procedure’2.. De primaire klacht richt zich op een deel van de uitgebrachte verklaring, kort gezegd de geschatte slaagkans van een vernietigingsprocedure voor de Nederlandse rechter tegen de hiervoor genoemde arbitragezaken. De klacht richt zich niet tegen het louter objectief beschrijvende deel van de Verklaring (de samenvatting van de Nederlandse vernietigingsprocedure en -gronden in het algemeen).3.De aan de advocaat van Yukos Universal Ltd. uitgebrachte ‘verklaring’ is nog dezelfde dag overgelegd aan de rechtbank te Brussel. Volgens klaagster had verweerder, gelet op het bepaalde in art. 12 RO, zich behoren te onthouden van het uitbrengen van dit advies. Een verplichting om zich van het uitbrengen van deze ‘verklaring’ te onthouden vloeit volgens klaagster bovendien voort uit de behoorlijkheidsnorm in art. 13f lid 1 RO. Aan deze behoorlijkheidsnorm is volgens de toelichting op de klacht invulling gegeven in: de NVvR-Rechterscode onder 2.5.4; de Leidraad nevenfuncties (aanbeveling 3 in versie 2009); de Bangalore Principles of Judicial Conduct (punten 2.2, 2.4, 3.1, 4.6, 4.9 en 4.12) en een van de aanbevelingen van de ENCJ Working Group Judicial Ethics, Report 2009-2010.

Ten tweede verwijt klaagster aan verweerder dat hij, onder vermelding van zijn functie bij de Hoge Raad, aan het slot van zijn ‘verklaring’ een zeer negatief, maar ontoereikend gemotiveerd en gedocumenteerd oordeel geeft over de kans van slagen van de vordering die klaagster bij de Nederlandse rechter heeft ingesteld. Volgens klaagster heeft verweerder dit gedaan in het besef dat dit voor klaagster ongunstige oordeel van een zo hoog geplaatste rechterlijk ambtenaar over de kans van slagen van de aanhangige procedure onvermijdelijk ruime publiciteit zal krijgen en aan klaagster ernstig nadeel kan toebrengen: niet alleen in België en in Nederland, maar ook in andere jurisdicties waar de Russische Federatie en Yukos Universal Ltd. c.s. tegen elkaar procederen. Indien verweerder de ‘verklaring’ heeft uitgebracht als het oordeel van een onafhankelijke en onpartijdige deskundige, zoals hij stelt, had verweerder volgens klaagster een zo ver strekkend oordeel niet mogen geven zonder dit naar behoren te motiveren – wellicht beknopt, maar toch in elk geval op een inzichtelijke en controleerbare wijze. Van een zodanige motivering is volgens de klacht geen sprake4..

Daarnaast houdt het tweede verwijt in, dat verweerder zijn negatieve oordeel over de kans van slagen heeft gebaseerd op bewust onvolledige bestudering en verwerking van de door klaagster in de procedure bij de rechtbank Den Haag aangevoerde gronden: blijkens de tekst van de ‘verklaring’ heeft verweerder slechts kennis genomen van die gedeelten van het procesdossier welke hem door de advocaat van Yukos Universal Ltd. waren toegezonden5..

Verweerder bestrijdt dat hij in strijd heeft gehandeld met art. 12 RO. Het geschil tussen klaagster en de drie genoemde vennootschappen was niet voor hem aanhangig. Evenmin viel op 29 januari 2016 te verwachten dat dit geschil ooit voor hem aanhangig zal worden: zo kort vóór zijn pensioneringsdatum was uitgesloten dat hij nog zal kunnen worden geroepen tot het geven van een rechterlijk oordeel in het geschil tussen klaagster en de drie vennootschappen.

Verweerder bestrijdt dat hij in strijd met de behoorlijkheidsnorm in art. 13f lid 1 RO heeft gehandeld. Hij heeft zijn werkzaamheden als raadsheer beëindigd in 2011 en had in 2016 geen hoofdfunctie meer bij de Hoge Raad. Hij heeft zijn laatste conclusie als waarnemend advocaat-generaal genomen op 29 januari 2016. Hij is als onafhankelijk en onpartijdig deskundige door het Belgische advocatenkantoor benaderd met het verzoek een rechtsgeleerd advies uit te brengen. Dat advies was bestemd om in de procedure in Brussel te worden ingebracht, ter voorlichting van de Belgische rechters. Het komt erop aan, of de gestelde publieke uitlating het publieke vertrouwen in de rechtspraak schaadt. De door hem uitgebrachte ‘verklaring’ is geen publieke uitlating; zij heeft een wetenschappelijk karakter. De verklaring is niet gepubliceerd en was ook niet bestemd voor publicatie. Reeds om die reden valt niet in te zien dat het vertrouwen van het publiek in de rechtspraak zou kunnen worden geschaad door het uitbrengen van de ‘verklaring’. Daarenboven heeft klaagster niet gesteld of aangetoond dat het vertrouwen in de rechtspraak werkelijk is geschaad: niet valt in te zien hoe door het optreden van verweerder als onpartijdige deskundige in een procedure voor de Belgische overheidsrechter het vertrouwen in de Nederlandse rechtspraak zou (kunnen) worden geschaad. Verweerder wijst erop dat hij in de ‘verklaring’ transparant is over zijn opdrachtgever en over de aard van de hem gegeven opdracht6..

Wat betreft het tweede verwijt, voert verweerder aan dat hij zich in zijn rapportage uitdrukkelijk heeft beperkt tot het geven van een oordeel op basis van de hem door de Belgische advocaat toegezonden en in de ‘verklaring’ onder 4 opgesomde documenten. Dit oordeel is volgens verweerder wetenschappelijk verantwoord en naar behoren onderbouwd met argumenten. Voor zover klaagster het niet eens is met de gevolgtrekking in de ‘verklaring’ of met de door verweerder daaraan ten grondslag gelegde argumenten, staat het haar vrij in een geding bij de burgerlijke rechter een ander standpunt te verdedigen. De uiteindelijke conclusie in paragraaf 4 van de ‘verklaring’ is volgens verweerder dan ook terughoudend geformuleerd:

“39. In deze schriftelijke verklaring die ik als deskundige afleg, onthoud ik mij uitdrukkelijk van een oordeel over de juistheid van de standpunten van beide partijen en geef ik alleen inschatting van de kans van slagen op vernietiging van de onderhavige vonnissen. Ongetwijfeld ten overvloede benadruk ik hiermee dat mij niet is gevraagd – en dat ik zonder een zeer tijdrovende bestudering van het gehele dossier ook niet in staat ben – om een gefundeerd rechterlijk oordeel te geven over alle standpunten van beide partijen. Dat laat onverlet dat ik op grond van mijn ervaring en na een grondige bestudering van de meest relevante processtukken wel in staat ben een redelijke inschatting te maken van deze kans van slagen.

40. In deze context kom ik tot de algemene conclusie dat ik in dit dossier geen evidente gebreken zie die aanleiding zouden kunnen zijn tot vernietiging van de Arbitrale Vonnissen.”

Verweerder was op 29 januari 2016 raadsheer in buitengewone dienst van de Hoge Raad en daarmee formeel een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast (zie art. 1 aanhef en onderdeel b onder 1⁰ en onderdeel c, RO). Verweerder werd al geruime tijd niet meer opgeroepen om als raadsheer werkzaamheden te verrichten (ar. 72 lid 2 RO). Door de president van de Hoge Raad was hij met zijn instemming belast met de waarneming van het ambt van advocaat-generaal bij de Hoge Raad (art. 119 lid 4 RO). Uit de tekst van art. 13a RO volgt naar mijn mening dat de procureur-generaal, indien eerder bevoegd, ook na het defungeren van verweerder bevoegd blijft om de in art. 13a RO bedoelde vordering in te stellen en dat de Hoge Raad bevoegd is over die vordering te beslissen. Tussen de partijen in deze klachtprocedure is de bevoegdheid van de Hoge Raad na het defungeren van verweerder geen punt van discussie.

Tegen het indienen van een vordering van de procureur generaal en het door de Hoge Raad beslissen op deze vordering na het defungeren van verweerder bestaat wetssystematisch geen bezwaar. Een klachtprocedure mondt uit in een gegrondverklaring of een ongegrondverklaring van de klacht en niet in een eventuele disciplinaire maatregel (hiervoor bestaat een aparte procedure welke is neergelegd in H6A Wrra).. Evenmin behoeft te worden gevreesd dat geruime tijd na het defungeren van een rechterlijk ambtenaar nog klachten zullen moeten worden beoordeeld: in art. 13b, lid 1 aanhef en onder d, RO is immers bepaald dat een klacht buiten behandeling kan blijven indien het verzoek onredelijk lange tijd na het ontstaan van de klacht is ingediend. In het klaagschrift onder 4.3 is ter vergelijking gewezen op het wettelijk tuchtrecht voor de vrije beroepen7.. Ook kan worden gewezen op de rechtspraak over art. 510 Wetboek van Strafvordering8.. De klachtregelingen in hoofdstuk 9 van de Algemene wet bestuursrecht en in de Wet Nationale ombudsman gaan uit van een ander systeem: op grond van art. 9:1 lid 2 Awb wordt een gedraging van een persoon werkzaam onder de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan aangemerkt als een gedraging van dat bestuursorgaan.

De bevoegdheid van de procureur-generaal om naar aanleiding van een klacht een vordering in te stellen, stoelt niet tevens zelfstandig op het feit dat verweerder was aangewezen als waarnemend advocaat-generaal. Volgens art. 120 in verband met art. 113 RO zijn de artikelen 11 tot en met 13b niet ook van toepassing verklaard op de waarnemend advocaat-generaal.

Als uitgangspunt voor de beoordeling van de bevoegdheid van de klacht kennis te nemen kan gelden dat de formele status van een (nog) niet beëindigde aanstelling van verweerder als raadsheer in buitengewone dienst bij de Hoge Raad ten tijde van de gedraging voldoende grond is voor de toepasselijkheid van de klachtenregeling. Dat een raadsheer in buitengewone dienst gedurende enige tijd feitelijk al niet meer voor rechtspraak wordt ingezet, beperkt niet de bevoegdheid van de Hoge Raad om van de klacht kennis te nemen.

Art. 13a RO; Zijn de verweten gedragingen begaan ‘in de uitoefening van zijn functie’?

Noodzakelijk is dat de klacht betrekking heeft op de wijze waarop een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast zich in de uitoefening van zijn functie jegens klaagster heeft gedragen. Het verstrekken van de ‘verklaring’ behoorde niet tot de taken of bevoegdheden van verweerder als raadsheer in buitengewone dienst, die - verstaan in ruime zin - mede omvatten de vervulling van taken als waarnemend advocaat-generaal.

In HR 7 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:511, NJ 2014/379 m.nt. E.J. Dommering, is ten aanzien van een klacht over een column van een advocaat-generaal bij de Hoge Raad in het Nederlands Juristenblad onder meer het volgende overwogen:

“De woorden "in de uitoefening van zijn functie" moeten ruim worden opgevat als, toegespitst op het onderhavige geval, omvattende alle gedragingen jegens een klager door een lid van het parket die moeilijk los kunnen worden gezien van zijn functie van advocaat-generaal.

Een andere opvatting zou geen recht doen aan de maatschappelijke wenselijkheid dat er met het oog op het vertrouwen in de rechtspraak een instantie bestaat die onderzoek kan doen naar de behoorlijkheid in het algemeen van het publieke gedrag van rechterlijke ambtenaren. Een andere opvatting zou voorts op gespannen voet staan met het, ook in de memorie van toelichting op het wetsvoorstel Evaluatiewet modernisering rechterlijke organisatie (Kamerstukken II 2008-2009, 32 021, nr. 3) naar voren gebrachte en door de Hoge Raad in eerdere uitspraken bevestigde belang dat voor burgers een volwaardige klachtprocedure bij de Hoge Raad openstaat. Daarom moet de Hoge Raad ook zijn oordeel kunnen uitspreken over gedragingen die weliswaar niet als ambtshandelingen kunnen worden aangemerkt, maar die redelijkerwijze wel met de functie van de rechterlijke ambtenaar in voldoende verband staan om nog als behorend tot de uitoefening van de functie te kunnen worden aangemerkt. De in art. 2.1 van de interne klachtenregeling opgenomen zinsnede "in een bepaalde aangelegenheid" getuigt ook van een ruime opvatting en het verband dat bestaat tussen deze interne en de externe klachtenregeling pleit eveneens tegen een beperkte uitleg.” (rov. 5.2)

De keuze voor een extensieve uitleg van ‘de uitoefening van zijn functie’ wordt door de Hoge Raad gemotiveerd vanuit het belang dat voor burgers een volwaardige klachtprocedure openstaat naar de behoorlijkheid van publiek gedrag in het algemeen van rechterlijke ambtenaren. De onderhavige klacht is niet afkomstig van een burger, maar van de Russische Federatie. Zowel individuele burgers als in beginsel machtige partijen, niet zijnde burgers, hebben belang bij behoorlijkheid van gedragingen van rechterlijke ambtenaren in de uitoefening van hun functie. De uitleg van hetgeen tot de uitoefening van de functie gerekend kan worden, is bepalend voor het werkingsbereik van de klachtenregeling.

De aangehaalde maatstaf (“gedragingen die weliswaar niet als ambtshandelingen kunnen worden aangemerkt, maar die redelijkerwijze wel met de functie van de rechterlijke ambtenaar in voldoende verband staan om nog als behorend tot de uitoefening van de functie te kunnen worden aangemerkt.”) is uiteraard niet beperkt tot publicaties van rechterlijke ambtenaren. Wanneer het gaat om de schending van een negatieve ambtelijke verplichting, zoals een verplichting tot geheimhouding die zeven dagen in de week 24 uur per dag op de betrokkene rust, doet niet ter zake of een daarmee strijdige gedraging is verricht binnen of buiten werktijd. Ook is er geen geografische beperking tot de landsgrenzen, een gedraging in het buitenland kan een in Nederland geldende verplichting schenden. De primaire klacht stelt in wezen aan de orde dat op verweerder als rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast een verplichting rustte om zich te onthouden van het uitbrengen van een dergelijke ‘verklaring’ aan een procespartij. Aldus opgevat, kan een schending van die verplichting voor de toepassing van de klachtenregeling worden beschouwd als een gedraging ‘in de uitoefening van zijn functie’.

Ook indien het uitbrengen van de ‘verklaring’ niet wordt beschouwd als schending van een negatieve ambtelijke verplichting maar als een op zichzelf staande actieve gedraging, valt het standpunt van klaagster dat deze gedraging voor de toepassing van de klachtenregeling moet worden opgevat als begaan ‘in de uitoefening van zijn functie’, te verdedigen. Weliswaar is de uitgebrachte ‘verklaring’ niet door verweerder gepubliceerd noch bestemd voor publicatie, maar het gebruik daarvan is door verweerder evenmin beperkt tot het advocatenkantoor dat hem om die ‘verklaring’ had verzocht. De ‘verklaring’ was bestemd om door Yukos Universal Ltd. in een of meer gerechtelijke procedures te worden ingebracht. Redelijkerwijs was te verwachten dat de ‘verklaring’ langs die weg ook aan anderen dan de geadresseerde onder ogen zou komen. Aan het oordeel (‘Gutachten’) van een lid in buitengewone dienst van het hoogste rechtscollege in het desbetreffende rechtsgebied (Nederland) zal een lezer wellicht meer gezag toekennen dan aan een oordeel van een deskundige die niet zo’n functie bekleedt: het is immers de cassatierechter die in hoogste instantie over het geschil zal (moeten) oordelen. Daarbij kan worden aangetekend dat het gezag van een voormalig lid van het hoogste college niet zal zijn vervluchtigd direct na het defungeren, ook al kan het uitbrengen van een dergelijke verklaring dan niet meer worden gezien als begaan ‘in de uitoefening van zijn functie’. Gelet op de feiten in deze zaak ben ik van mening dat de gedraging die geen ambtshandeling betreft, volgens de in de rechtspraak van uw Raad aanvaarde criteria redelijkerwijs met de functie van rechterlijk ambtenaar in voldoende verband staat om nog als behorend tot de uitoefening van de functie te kunnen worden aangemerkt.

Met het oog op de precedentwerking verdient de positie van bedrijfsjuristen of advocaten die tevens rechter-plaatsvervanger of raadsheer-plaatsvervanger zijn, de aandacht. Zij zullen in hun hoofdfunctie regelmatig advies moeten uitbrengen aan hun werkgever of aan hun cliënten, óók over de kans van slagen van een procedure bij de Nederlandse rechter. Waarborgen tegen belangenverstrengeling of tegen mogelijke verwarring bij de lezer omtrent de hoedanigheid waarin een advies is uitgebracht, moeten worden gezocht in de materiële normstelling. Daarop wordt hier niet ingegaan. Het gaat in deze paragraaf uitsluitend om de vraag of de klachtenregeling wel of niet toepasselijk is: kan de klacht door de Hoge Raad in behandeling worden genomen?

Aan de ontvankelijkheidseisen uit het eerste lid van art. 13a RO is mijns inziens voldaan. Het klaagschrift voldoet ook aan de formaliteiten van het tweede lid van dat artikel.

Art. 13b lid 1 RO; Kan klaagster een deel van haar bezwaren uitsluitend aan de burgerlijke rechter voorleggen?

Mij is niet gebleken van een beletsel als bedoeld in art. 13b lid 1 RO. Een vraag die hier wel enige bespreking behoeft is deze: Staat voor klaagster met betrekking tot de klacht een voorziening bij een rechterlijke instantie open, of heeft voor klaagster een zodanige voorziening opengestaan waarvan zij geen gebruik heeft gemaakt? (vgl. art. 13b, lid 1 onder f, RO).

In het verweerschrift onder 4 en 33 heeft verweerder betoogd dat klaagster haar inhoudelijke bezwaren tegen de uitgebrachte ‘verklaring’ (met name de klacht over ontoereikende motivering en over de wijze van voorbereiding van het advies) slechts kan voorleggen aan de burgerlijke rechter. In haar brief van 22 juli 2016 heeft klaagster hiertegen ingebracht dat bij de burgerlijke rechter weliswaar de inhoud van de ‘verklaring’ ter sprake kan worden gebracht, maar dat het debat over de gestelde schending van de behoorlijkheidsnorm behoort te worden gevoerd in de klachtprocedure. Over die schending wordt niet door de burgerlijke rechter beslist. Dit standpunt van klaagster lijkt mij juist9.. Over de vordering tot vernietiging van de arbitrale vonnissen wordt (en is inmiddels in eerste aanleg) beslist in een procedure voor de burgerlijke rechter te Den Haag. Over de tenuitvoerlegging van de arbitrale vonnissen in België beslist de rechter te Brussel. In dit verband hoeft niet ingegaan te worden op de vraag of en in hoeverre de (eventuele) vernietiging van de arbitrale vonnissen in Nederland ook werking heeft buiten Nederland of meer bijzonder in België. De burgerlijke rechter kan binnen de grenzen van zijn competentie beoordelen of de arbitrale vonnissen stand houden, onderscheidenlijk of zij ten uitvoer mogen worden gelegd, maar dat is nog geen oordeel over hetgeen in deze klachtprocedure is verzocht. Het ontvankelijkheidsverweer faalt mijns inziens.

Art. 12 RO bepaalt dat de rechterlijke ambtenaren met rechtspraak belast zich niet op enige wijze mogen inlaten met partijen of hun advocaten of gemachtigden over enige voor hen aanhangige geschillen of geschillen waarvan zij weten of vermoeden dat die voor hen aanhangig zullen worden.

In de wet van 18 april 1827 op de zamenstelling der Regterlijke magt en het beleid der Justitie (Stb. 1827, 20) was een verbodsbepaling opgenomen in artikel 24 (in het wetsvoorstel nog genummerd art. 27). Aanvankelijk luidde de tekst:

“De leden van den Hoogen Raad, Hoven en Regtbanken mogen zich directelijk of indirectelijk in geen bijzonderen onderhoud of gesprek inlaten met de partijen of derzelver advocaten of verdedigers over derzelver regtshangige geschillen, noch eenige bijzondere onderrigtingen, memorien of schrifturen aannemen.”

De Memorie van Antwoorden der Regering op de Aanmerkingen der Afdeelingen (p. 440) biedt inzicht in de achtergrond:

“De verordening van dit artikel is van het hoogste aanbelang; zij is reeds in den jare 1820 door alle weldenkende regters toegejuicht geworden, en zal paal en perk stellen aan die lastige en bij onze voorvaderen onbekende of verfoeielijke sollicitatien der partijen, welke den regter, ten zijnen huize, en in afwezendheid harer wederpartijen over aanhangige processen komen onderhouden, bijzondere memorien in de handen spelen, en in haar belang zoeken over te halen. Door de gemaakte verordening zal ieder regter het wapen in handen hebben om die aanzoeken, (die bijzonder in de zuidelijke provincien hebben veld gewonnen), te keer te gaan; terwijl degene, die onverhooptelijk daaraan het oor mogt lenen, zich aan pligtverzuim en eedsverbreking zal schuldig maken. Door die verordening eindelijk zullen de partijen gerust kunnen zijn, dat hare regters, buiten de pleitzaal, niet tegen haar zullen kunnen worden vooringenomen.”10.

Het artikel bevatte toen nog niet de zinsnede over “die zij weten of vermoeden dat voor hen aanhangig zullen worden”. Een uitbreiding in die zin werd geopperd in de Aanmerkingen der Afdeelingen, p. 422:

“Quelque membres demandent, qu’à la phrase: qui sont soumises à leur décision, il soit ajouté encore: ou qui pourraient être soumises.”

Na de afscheiding van België is de Wet op de rechterlijke organisatie herzien bij wet van 28 april 1835 (Stb. 10). Artikel 24 kwam te luiden:

“De leden van den hoogen raad, de hoven en regtbanken, mogen zich niet directelijk of indirectelijk over eenige voor hen aanhangige geschillen, of die zij weten of vermoeden, dat voor hen aanhangig zullen worden, in eenig bijzonder onderhoud of gesprek inlaten met partijen of derzelver advokaten of procureurs, noch eenige bijzondere onderrigting, memorie of schrifturen aannemen.”

Art. 24 (oud) RO noemde niet het uitbrengen van advies. De Instructie voor het Nationaal Gerechtshof der Bataafsche Republiek van 1802, in 1808 vervangen door de Instructie voor het Hoog Nationaal Geregtshof, bevatte een verbod voor rechters om op te treden als adviseur van een procespartij. Art. 8 van de laatstgenoemde Instructie luidt:

“De President of andere Leden van het Geregtshof, zullen nimmer aan de Partijen, hun verder dan in den zesden graad van Bloedverwantschap, tegenwoordige of voormalige Zwagerschap bestaande, en die zij weten of vermoeden, dat eenig Proces of andere Zaken bij het Hof hebben, of zullen krijgen, of in welker zaken door het Hof zal moeten worden geadviseerd, deswegens eenigen raad mogen geven.”

Een regel als deze laat de mogelijkheid onverlet dat een rechter die van het geschil kennis neemt (schriftelijk) advies heeft uitgebracht aan één der procespartijen, op een tijdstip waarop hem dat nog niet verboden was: bijvoorbeeld op een dag waarop hij nog geen rechter was of vóórdat redelijkerwijs kon worden vermoed dat het geschil voor hem aanhangig zou worden. In het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van 1838 is ervoor gekozen, de wrakingsgronden in de wet op te nemen. Art. 30 Rv (Stb. 1828, 14) luidde, voor zover hier van belang: “Geen Regter zal mogen gewraakt worden, dan om de navolgende redenen: (…) 4. Indien hij een advijs of een raad in de zaak gegeven heeft”. Dit is nadien gewijzigd in: “Indien hij een schriftelijk advijs in de zaak gegeven heeft”.

Afgezien van enkele ondergeschikte wijzigingen van tekstuele aard, is art. 24 RO herzien bij wet van 18 december 2001, Stb. 582. De memorie van toelichting vermeldt11.:

“De thans in artikel 24 opgenomen bepaling over het zich niet inlaten met partijen door een rechter wordt in dit wetsvoorstel opgenomen in artikel 2.1.10. Het artikel is redactioneel gemoderniseerd. (…) In hun commentaar adviseerden de president van en procureur-generaal bij de Hoge Raad om dit artikel in artikel 120 van de huidige Wet RO van overeenkomstige toepassing te verklaren op de leden van het parket bij de Hoge Raad, omdat naar hun mening bij de behandeling van zaken hun positie niet verschilt van die van de leden van de Hoge Raad. Wij hebben dit advies niet overgenomen, omdat naar onze mening de positie van de leden van het parket bij de Hoge Raad wel verschilt van die van de leden van de Hoge Raad. De leden van het parket zijn immers geen rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast en zijn evenmin onderdeel van de Hoge Raad of van het openbaar ministerie. Het uitsluiten van contacten met procespartijen waartoe artikel 2.1.10 verplicht vinden wij daarom – gezien ook de bijzondere taakopdracht voor de leden van het parket – niet voor de hand liggend.”

Uit de Nota n.a.v. het Verslag is nog van belang12.:

“Artikel 2.1.10 is een redactioneel gemoderniseerde versie van het huidige artikel 24 Wet RO, dat aan de leden van de Hoge Raad, de gerechtshoven en de rechtbanken en aan de kantonrechters verbood zich «directelijk of indirectelijk over enige voor hen aanhangige geschillen, of die zij weten of vermoeden dat voor hen aanhangig zullen worden, in enig bijzonder onderhoud of gesprek in te laten met partijen of derzelver advocaten, procureurs of gemachtigden, noch enige bijzondere onderrichting, memorie of schrifturen aan te nemen». Onder «zich inlaten met» moet derhalve worden verstaan dat zij noch mondeling noch schriftelijk contact hebben met partijen. In het kader van de modernisering hadden wij

ervoor kunnen kiezen een gemoderniseerde omschrijving te geven van de verschillende wijzen waarop een rechterlijk ambtenaar zich met partijen kan inlaten. Wij hebben dit echter niet gedaan, omdat het omschrijven van de verschillende bijzondere vormen van het «zich inlaten met» het gevaar in zich draagt dat de opsomming limitatief wordt opgevat en andere, niet nader omschreven, vormen van «zich inlaten met» wel toelaatbaar worden geacht. Door de voorgestelde omschrijving «op enige wijze» wordt bereikt dat alle denkbare vormen van contact onder het bereik van artikel 2.1.10 vallen. Dit voorschrift is overigens een waarborg voor een eerlijke procesvoering, en wel in het bijzonder voor het beginsel van «equality of arms»; partijen moeten gelijke processuele rechten hebben en door de rechter ook gelijk worden behandeld (zie artikel 14, eerste lid, IVBPR). Rechterlijke ambtenaren, zoals genoemd in de aanhef van artikel 2.1.10, mogen zich alleen tijdens een zitting over de genoemde onderwerpen met de aldaar genoemde personen uitspreken. Ook het formuleren van rechtens relevante standpunten zal alleen tijdens een zitting dan wel in de raadkamer en overeenkomstig de wettelijke procesrechtelijke bevoegdheden kunnen plaatsvinden. Voor zover zij zich los van de genoemde partijen in het openbaar zouden willen uitlaten over een aanhangige zaak, worden zij in die mogelijkheid beperkt door de artikelen 2.1.6, derde lid, en 2.1.11, dat hen verplicht tot geheimhouding van hetgeen in de raadkamer is geuit respectievelijk waarover zij bij de uitoefening van hun taak de beschikking krijgen en waarvan zij het vertrouwelijke karakter kennen of redelijkerwijs moeten vermoeden.

Deze leden stellen voorts in dit verband aan de orde of de mogelijkheid zich – los van de hier genoemde partijen – over een aanhangige zaak in het openbaar uit te laten niet minstens even belangrijk is en vragen wat over dit aspect volgt uit de rechtspraak van het Hof in Straatsburg. Zij vragen in dit verband of het niet beter is een veel bredere bepaling op te nemen.

Wij beantwoorden deze vragen als volgt. In de rechtspraak van het Europees Hof over de onpartijdigheid van de rechter wordt onder die onpartijdigheid verstaan het ontbreken van vooringenomenheid en vooroordeel ten aanzien van de partijen in een geschil. Bij het bepalen van de onpartijdigheid maakt het Europees Hof onderscheid tussen de subjectieve onpartijdigheid van de rechter in kwestie (zijn of haar persoonlijke overtuiging in een concrete zaak) en de objectieve onpartijdigheid, waarbij vastgesteld moet worden of er voldoende garanties zijn die elke gerechtvaardigde twijfel over de onpartijdigheid uitsluiten.

Openbare uitlatingen van rechterlijke ambtenaren over voor hen (mogelijk in de toekomst) aanhangige zaken kunnen op gespannen voet komen te staan met het vereiste van onpartijdigheid. De concrete omstandigheden van het geval zijn daarbij bepalend. De inhoud van de uitlating van de rechterlijke ambtenaar en de mate van zijn betrokkenheid bij het geschil bepalen of deze niet meer als onpartijdig kan worden beschouwd en daarmee of voldaan is aan het vereiste van onpartijdigheid van artikel 6, eerste lid, EVRM. Wij zien geen aanleiding voor het treffen van een algemene regeling.”

In de vakliteratuur is over het tot art. 12 RO vernummerde contactverbod gesteld: “Het vermijden van contacten met partijen buiten de rechtszaal bevordert dat de rechter voldoende afstand houdt om als neutrale instantie te beslissen. Bovendien biedt dit voorschrift een waarborg voor een eerlijke procesvoering, in die zin dat partijen gelijke processuele rechten (‘equality of arms’) hebben. De rechter dient hen gelijkelijk te behandelen tijdens het geding”13.. De auteurs van het rapport Systeemwaarborgen voor de kernwaarden van de rechtspraak plaatsen artikel 12 RO tussen de nationale normen voor onpartijdigheid van de rechter14.. In de praktijk levert deze bepaling wel eens moeilijkheden op in het strafrecht, waar contact buiten de zitting tussen de strafrechter en het openbaar ministerie of de raadsman, bijvoorbeeld over de planning van strafzaken, nauwelijks te vermijden is. Corstens/Borgers schrijven dat de bewoordingen van artikel 12 RO op civielrechtelijke geschillen duiden en niet geschreven lijken te zijn met het oog op contacten tussen rechters en leden van het openbaar ministerie in strafzaken15..

Uit het voorgaande maak ik op dat de bepaling ten doel heeft dat de rechter voldoende afstand tot de procespartijen houdt om onpartijdig te kunnen beslissen. Het contactverbod in art. 12 RO voorkomt integriteitsproblemen (zoals beschuldiging van corruptie of oneigenlijke beïnvloeding van de rechter) en dient aldus het publieke vertrouwen in de rechtspraak. Daarnaast houdt dit voorschrift verband met het recht op een eerlijk proces (fair trial): de rechter geeft zijn oordeel uitsluitend op basis van standpunten en bewijsstukken die in de procedure te zijner kennis zijn gebracht. Procespartijen behoren in procedureel opzicht op gelijke voet te worden behandeld; daarbij passen geen onderonsjes tussen de rechter en één procespartij. Aldus wordt gehandeld overeenkomstig het beginsel van hoor en wederhoor: in een tegensprekelijk debat kan elke procespartij controleren op basis van welke van de wederpartij verkregen informatie de rechter zijn beslissing zal nemen en kan elke partij zich uitspreken over de informatie die door de wederpartij aan de rechter is verschaft.

Art. 12 RO heeft betrekking op alle vormen van contact (persoonlijk, telefonisch, schriftelijk e.a.). Verder maakt het voorgaande duidelijk dat het verbod in art. 12 RO zowel betrekking heeft op rechtstreeks contact tussen de rechter en een procespartij als op indirecte contacten, dat wil zeggen via een tussenpersoon of een vertegenwoordiger (van de rechter of van de betrokken procespartij). Art. 12 RO staat niet in de weg aan het reguliere contact met de procespartijen ter zitting of anderszins in het kader van de procedure. Indien buiten de zitting communicatie tussen de behandelende rechter en een procespartij nodig is, bijvoorbeeld over een verzoek om uitstel, kan het contact verlopen via de griffie van het gerecht, met registratie van dat contact en met kennisgeving aan de andere in de procedure verschenen procespartij(en)16..

Naar tekst en strekking is het contactverbod in art. 12 RO uitsluitend gericht tot de rechter die van de zaak kennis neemt of, naar redelijkerwijs valt te verwachten, kennis zal nemen.17.

Het geschil tussen klaagster en de drie vennootschappen was op 29 januari 2016 niet aanhangig voor verweerder. Gelet op de datum waarop het leeftijdsontslag van verweerder zou ingaan (1 mei 2016), was op 29 januari 2016 de kans dat verweerder ooit in enige rechterlijke functie van dat geschil kennis zou nemen in redelijkheid te stellen op nul.

Volgens klaagster berust het verweer op een te beperkte uitleg van artikel 12 RO en heeft het contactverbod ook betrekking op geschillen waarvan op 29 januari 2016 redelijkerwijs kon worden vermoed dat zij op enig tijdstip voor de Hoge Raad aanhangig zullen worden, ongeacht of verweerder dan persoonlijk als rechter het geschil zal behandelen. Volgens klaagster moet verweerder hebben beseft dat de zaak (d.w.z. de vordering van klaagster tot vernietiging van de arbitrale vonnissen) op enig tijdstip aanhangig zal worden gemaakt bij de Hoge Raad, vanwege het onderwerp van geschil en het grote financieel belang daarvan, en is art. 12 RO door verweerder overtreden.

De omstandigheid dat een (voormalig) ambtgenoot van de rechter die van het geschil kennis neemt (of, naar redelijke verwachting, in de toekomst van het geschil kennis zal nemen) aan één van de partijen een schriftelijke verklaring heeft uitgebracht, levert op zichzelf geen aanwijzing op van een gebrek aan onpartijdigheid bij de rechter die het geschil beoordeelt. Hiervoor heb ik reeds vermeld waarom het contactverbod in art. 12 RO zich mijns inziens uitsluitend richt tot de rechter die het geschil beoordeelt. Dit kan niet zover worden opgerekt dat dit geldt voor alle rechters die werkzaam zijn of waren bij het gerecht waarvoor het geschil mogelijk in de toekomst aanhangig zal zijn. Nu redelijkerwijs mocht worden aangenomen dat het geschil nimmer voor verweerder aanhangig zal zijn, heeft verweerder m.i. het contactverbod in art. 12 RO niet overtreden.

8. Vervolg bespreking van de eerste klacht; de behoorlijkheidsnorm in art. 13f lid 1 RO

Art. 13f is ingevoerd bij wet van 19 mei 2011, Stb. 255 (evaluatiewet modernisering rechterlijke organisatie). De memorie van toelichting vermeldt over dit artikel18.:

“In artikel 14 e-oud, eerste lid, was bepaald dat de Hoge Raad zijn oordeel uitspreekt over de gegrondheid van de klacht. In het nieuwe artikel wordt de toetsingsmaatstaf van de Hoge Raad verduidelijkt: hij beoordeelt of de betrokken rechterlijk ambtenaar zich in de onderzochte aangelegenheid al dan niet behoorlijk heeft gedragen. Deze toetsingsmaatstaf komt overeen met die van de Nationale ombudsman.”

De toetsingsmaatstaf van de Nationale ombudsman is thans neergelegd in art. 9:36 Algemene wet bestuursrecht: “Indien naar het oordeel van de ombudsman de gedraging niet behoorlijk is, vermeldt hij in het rapport welk vereiste van behoorlijkheid geschonden is”19.. Zoals hiervoor onder 5.2 is opgemerkt gaan de klachtregelingen in hoofdstuk 9 van de Algemene wet bestuursrecht en in de Wet Nationale ombudsman uit van een ander systeem: op grond van art. 9:1 lid 2 Awb wordt een gedraging van een persoon werkzaam onder de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan aangemerkt als een gedraging van dat bestuursorgaan. Tegen deze achtergrond bezien is de toepassing van een overeenkomstige toetsingsmaatstaf in de context van art. 13a jo. 13f lid 1 RO niet eenvoudig. Omdat de wetgever niettemin nadrukkelijk naar deze toetsingsmaatstaf verwijst, veroorloof ik mij hier specifieker op in te gaan.

Tot januari 2012 maakte de Nationale ombudsman bij de behoorlijkheidstoetsing gebruik van 25 behoorlijkheidsvereisten, die waren gebaseerd op de door de Nationale ombudsman ontwikkelde jurisprudentie. Als de ombudsman van oordeel is dat een gedraging niet behoorlijk is, moet hij in zijn rapport over de klacht vermelden welk behoorlijkheidsvereiste is geschonden.

Vanaf 1 januari 2012 is de essentie van behoorlijk overheidsoptreden samengevat in de volgende vier kernwaarden20.:

a. open en duidelijk;

b. respectvol;

c. betrokken en oplossingsgericht;

d. eerlijk en betrouwbaar.

Deze kernwaarden liggen ten grondslag aan 22 concrete behoorlijkheidsvereisten.

Geen van deze 22 behoorlijkheidsnormen zijn m.i. relevant in deze zaak. De ontvankelijkheid van klachten onder art. 13a RO is in de rechtspraak van de Hoge Raad gebaseerd op een bijzonder ruime uitleg van “de wijze waarop een rechterlijk ambtenaar met rechtspraak belast zich in de uitoefening van zijn functie jegens hem heeft gedragen”. Daardoor kan een ontvankelijke klacht betrekking hebben op gedragingen die niet in verband staan met een ambtshandeling als basis voor toerekening aan een orgaan van de rechtspraak. Het gaat dan om gedragingen van een persoon die middels zijn aanstelling belast is met de uitoefening van de rechtspraak die niet aan een (ander) orgaan van de rechtspraak kunnen worden toegerekend. De behoorlijkheidsnormen die in de jurisprudentie van de Nationale ombudsman zijn ontwikkeld leveren daardoor in weerwil van de bedoeling van de wetgever naar mijn mening in zoverre geen passend toetsingskader voor art. 13f lid 1 RO.

De klachtprocedure vertoont door de toespitsing op de gedraging van een persoon wel enige overeenkomsten met tuchtrechtelijke procedures, maar zij leidt niet tot de oplegging van disciplinaire sancties (alhoewel een klacht wel een aanleiding kan zijn om een disciplinaire procedure te starten). Het doel van de klachtprocedure dient de rechtspraak in het algemeen, de handhaving van vertrouwen in de rechtspraak door bewaking van de naleving van behoorlijkheidsnormen door rechterlijke ambtenaren in de uitoefening van hun functie. Het normenkader voor de beoordeling van de relevante gedragingen wordt met inachtneming daarvan logischerwijze gevormd door binnen de rechtspraak aanvaarde geschreven en ongeschreven normen. Zo bevatten de Gedragscode Rechtspraak, de Bangalore Principles of Judicial Conduct, de Wrra en de Leidraad onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak enkele normen die relevant kunnen zijn voor de beoordeling van deze zaak.

Publiekelijk zijn mening geven over aanhangige rechtszaak

De Gedragscode Rechtspraak (2010)21.bepaalt onder 7 dat medewerkers van de Rechtspraak zich realiseren dat privégedrag en het publiekelijk uiten van privémeningen het vertrouwen in de rechtspraak kunnen schaden. De NVvR-rechterscode22.onder 2.5.4 luidt als volgt:

“Vanwege zijn publieke functie worden aan de rechter hoge eisen gesteld. De rechter heeft tegelijkertijd recht op een privéleven. De rechter zoekt een balans tussen de eisen die aan hem gesteld worden en zijn privéleven. De rechter zorgt ervoor dat zijn maatschappelijke activiteiten geen schade toebrengen aan een goede vervulling van zijn ambt. De rechter heeft net als ieder ander recht op zijn eigen mening. De rechter realiseert zich echter dat hij in de openbaarheid al snel als vertegenwoordiger van de rechtspraak zal worden beschouwd en dat een openbaar optreden zijn gezag als rechter en het gezag van de rechtspraak als geheel kan schaden. Hij spreekt zich daarom in elk geval niet publiekelijk uit over zaken waarover nog een rechterlijke beslissing moet worden gegeven. De rechter treedt voorts anders dan als persrechter en in wetenschappelijke publicaties alleen bij uitzondering in zijn functie naar buiten. De rechter is terughoudend bij het gebruik van sociale media en realiseert zich dat het gebruik daarvan kan leiden tot het leggen van onwenselijke verbanden.” (op de door mij gecursiveerde volzin heeft klaagster zich beroepen).

De ‘Bangalore Principles of Judicial Conduct’23.berusten niet op de wet, maar worden wereldwijd beschouwd als een gezaghebbende bron voor de normering. Zij gaan uit van zes waarden (‘Principles’), waaraan nadere gedragsnormen voor rechters worden verbonden. Deze waarden zijn: 1. Independence; 2. Impartiality; 3. Integrity; 4. Propriety; 5. Equality; 6. Competence and Diligence. In paragraaf 2 (onpartijdigheid) zijn de door klaagster bedoelde normen neergelegd24.:

“2.2. A judge shall ensure that his or her conduct, both in and out of court, maintains and enhances the confidence of the public, the legal profession and litigants in the impartiality of the judge and the judiciary.

A judge shall not knowingly, while a proceeding is before, or could come before, the judge, make any comment that might reasonably be expected to affect the outcome of such proceeding or impair the manifest fairness of the process. Nor shall the judge make any comment in public or otherwise that might affect the fair trial of any person or issue.”

Volgens verweerder zijn de aangehaalde normen, voor zover al van toepassing op een persoon die niet in vaste dienst is als rechter, niet geschonden: (i) omdat het geschil niet voor hem aanhangig is noch aanhangig zal worden en (ii) omdat hij zich weliswaar heeft uitgesproken over zaken waarover nog een beslissing moet worden gegeven door een rechter, maar niet publiekelijk.

Dit gedeelte van de klacht vraagt om een waardering van de feiten. Verweerder heeft zijn mening over de kans van slagen van de vordering van klaagster tot vernietiging van de arbitrale vonnissen inderdaad niet gepubliceerd. Ook is waar, dat de conclusie aan het slot van de ‘verklaring’ met veel voorbehouden is omgeven. Het karakter van de verklaring, in het bijzonder de prognose, is ook zodanig ingekleed dat de betekenis ervan snel zou afnemen. Daartegenover staat dat op 29 januari 2016 duidelijk was dat de verklaring door Yukos Universal Ltd. wel in een of meer procedures zou kunnen worden ingebracht en langs die weg anderen dan de geadresseerde onder ogen zou komen. Het uitbrengen van de verklaring op verzoek van een advocaat met het oog op gebruik in een lopende procedure kan dan ook bezwaarlijk anders worden gezien dan als een publieke gedraging, in ieder geval niet als een gebeurtenis die is beperkt tot de persoonlijke levenssfeer.

De kern van het verwijt is niet zozeer gelegen in de mate van verspreiding van de ‘verklaring’, maar in de omstandigheid dat de ondertekenaar werkzaam is als lid (in buitengewone dienst) van het rechterlijk college dat (als cassatierechter) in hoogste instantie de zaak zal beoordelen indien het geschil tot in hoogste instantie wordt uitgeprocedeerd. Het verwijt behelst dat verweerder zich gezien zijn hoedanigheid hoe dan ook had behoren te onthouden van ‘de verklaring’ voor zover die inhoudt een geschatte slaagkans van een aanhangige procedure voor de Nederlandse rechter. In dit verband is het van belang er nog eens op te wijzen dat het afleggen van een verklaring verweerder niet zonder meer wordt tegengeworpen. Een deel van de gegeven verklaring wordt immers nadrukkelijk buiten de klacht gehouden. Gevolg daarvan is dat acht geslagen moet worden op de betekenis van de inhoud van de verklaring in het licht van geldende gedragsnormen. Het gaat niet om een meningsuiting in een handboek, tijdschrift of wetenschappelijk discours, die los staat van het concrete geschil. De rapportage, in de vorm van een ‘verklaring’, is ten behoeve van één der procespartijen opgesteld en uitgebracht specifiek met het oog op de duiding van de betekenis van het bij een Nederlandse rechter aanhangige geschil tussen klaagster en de drie vennootschappen. Dit zou een bijzonder gewicht geven aan de inschatting in de ‘verklaring’ van de kans van slagen van de vordering tot vernietiging van de arbitrale vonnissen. Ik merk op dat in mijn ogen de verklaring geen advies behelst om een bepaalde rechterlijke beslissing te nemen. In paragraaf 4 van de ‘verklaring’ abstraheert verweerder van de vragen die de Nederlandse of Belgische rechter in het concrete geval aan de hand van het complete dossier zal moeten beantwoorden.

Ontoelaatbare/ongewenste nevenfunctie?

In de wet is geregeld welke functies onverenigbaar zijn met het ambt van raadsheer (al dan niet in buitengewone dienst). Art. 44, inzake onverenigbaarheden en nevenbetrekkingen, is in 1996 in de Wrra gekomen25.. De tekst luidde:

“Artikel 44

1. Rechterlijke ambtenaren – met uitzondering van de plaatsvervangers – en rechterlijke ambtenaren in opleiding gedurende de binnenstage kunnen niet tevens advocaat, procureur of notaris zijn dan wel anderszins van het verlenen van rechtskundige bijstand een beroep maken.

2. Rechterlijke ambtenaren en rechterlijke ambtenaren in opleiding gedurende de binnenstage geven de functionele autoriteit kennis van de betrekkingen die zij buiten hun ambt vervullen. Zo mogelijk geschiedt de kennisgeving zodra het voornemen bestaat tot het gaan vervullen van de betrekking.

3. De functionele autoriteit houdt een register bij waarin de in het tweede lid, eerste volzin, bedoelde betrekkingen zijn opgenomen. Het register ligt ter inzage bij het desbetreffende gerecht of parket.”

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt de strekking van deze bepaling26.:

“Aan de voorgestelde, vereenvoudigde regeling van artikel 44 liggen de volgende uitgangspunten ten grondslag.De regeling moet dienen ter verzekering van de zuiverheid van verhoudingen in het algemeen, en ter verzekering van het vertrouwen in de rechterlijke macht, de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid en het vertrouwen daarin in het bijzonder. Waar mogelijk moet een en dezelfde regeling gelden voor de zittende en de staande magistratuur, voor gerechtsauditeurs en raio’s. Het aantal onverenigbaarheden dient zo klein mogelijk te worden gehouden. In voorkomende gevallen dient – naast uiteraard de in de praktijk belangrijkste weg van het door toedeling van de zaken voorkomen van (de schijn van) belangenverstrengeling – de weg van de verschoning en wraking te worden gevolgd. Ook de mogelijkheid tot het vervullen van nevenfuncties dient zo min mogelijk te worden beperkt; voorop staat hier dat de eigenlijke functievervulling in kwantitatieve zin niet in gevaar komt. De nevenfuncties dienen, evenals het geval is bij de leden van de Hoge Colleges van Staat en politieke ambtsdragers, openbaar te zijn. De onverenigbaarheden moeten niet gelden voor de plaatsvervangers, ook niet als zij tijdelijk zijn aangewezen voor het vervullen van een volledige of gedeeltelijke taak. Juist uit de sfeer van professionele rechtsbijstandverleners worden immers veel plaatsvervangers aangetrokken. De regeling dient op eenvoudige wijze en, voor zover het de voor het leven benoemden betreft, door henzelf te kunnen worden gehandhaafd.

(…)

Belangrijke toetsingscriteria voor het aanvaarden van functies naast het rechtersambt blijven besloten liggen in de algemene normen van de artikel 11, onderdeel c, en artikel 14, eerste lid, van de Wet RO. Artikel 14, eerste lid, geeft aan de president van het desbetreffende college de bevoegdheid een waarschuwing te geven aan de rechterlijk ambtenaar die de waardigheid van zijn ambt, zijn ambtsbezigheden of ambtsplichten verwaarloost. Artikel 11, onderdeel c, scherpt de leden van de rechterlijke macht in dat zij niet zodanig mogen handelen (of nalaten) dat daardoor ernstig nadeel wordt toegebracht aan de goede gang van zaken bij de rechtspraak of aan het in haar te stellen vertrouwen. Overtreding van deze norm kan in een uiterst geval leiden tot ontslag door de Hoge Raad.”

Zie ook p. 21 van de memorie van toelichting:

“Uitdrukkelijk is het derhalve niet verboden incidenteel, bijvoorbeeld in de privé-sfeer, een advies van juridische aard te verstrekken maar gaat het slechts om het maken van een beroep daarvan.”

De regeling van de nevenbetrekkingen van rechters in de Wrra is in 2012 herzien. De wijziging is in werking getreden op 1 januari 201327.. In deze wet is ‘nevenfuncties’ een overkoepelend begrip; nevenbetrekkingen maken daarvan deel uit. Volgens de memorie van toelichting wordt onder nevenbetrekkingen onder meer verstaan: “alle bezoldigde functies en activiteiten”28.. Art. 44, voor zover hier van belang, luidt nu:

Artikel 44

1. Rechterlijke ambtenaren – met uitzondering van de plaatsvervangers – (…) kunnen niet tevens advocaat, procureur of notaris zijn dan wel anderszins van het verlenen van rechtskundige bijstand een beroep maken.

2. Een advocaat kan niet tevens werkzaam zijn als rechter-plaatsvervanger in de rechtbank waarbij hij als advocaat is ingeschreven onderscheidenlijk als raadsheer-plaatsvervanger in het gerechtshof tot het rechtsgebied waarvan de rechtbank behoort waarbij hij is ingeschreven.

3. (…)

4. Rechterlijke ambtenaren (…) vervullen geen betrekkingen waarvan de uitoefening ongewenst is met het oog op een goede vervulling van hun ambt of op de handhaving van hun onpartijdigheid en onafhankelijkheid of van het vertrouwen daarin.

5. Rechterlijke ambtenaren (…) stellen de functionele autoriteit in kennis van de betrekkingen die zij buiten hun ambt vervullen. (…)

6. De functionele autoriteit beoordeelt of de vervulling van de betrekking ongewenst is met het oog op de in het vierde lid genoemde gronden. (…)

7. e.v. (…)”29..

Uit de tekst van het eerste lid van art. 44 Wrra volgt dat het daar bepaalde niet van toepassing is op de plaatsvervangers. De overige leden van dit artikel zijn wel op hen van toepassing30.. Uit de memorie van toelichting is verder van belang31.:

“Het nieuwe tweede [lees: vierde] lid van artikel 44 Wrra bevat de norm van artikel 7, tweede lid, van de Wet op de Raad van State. (…). Dit criterium biedt een handvat voor de beoordeling van de aanvaardbaarheid van een nevenbetrekking naast het ambt. Tevens kunnen aan de hand van dit criterium binnen de rechterlijke macht (nadere) criteria worden opgesteld om bijvoorbeeld de geoorloofdheid van bepaalde nevenbetrekkingen te beoordelen of het toedelen van zaken nader te reguleren. Deze norm is specifieker dan de normen die zijn opgenomen in artikel 46c Wrra, dat geldt voor de voor het leven benoemde rechterlijke ambtenaren (verwaarlozing van de waardigheid van het ambt, de ambtsbezigheden of de ambtsplichten dan wel het door handelen of nalaten ernstig nadeel toebrengen aan de goede gang van zaken bij de rechtspraak of het in haar te stellen vertrouwen) en artikel 80 van het Algemeen Rijksambtenarenreglement, zoals dat geldt voor de niet voor het leven benoemde rechterlijke ambtenaren en de rechterlijke ambtenaren in opleiding (niet nakomen van de opgelegde verplichtingen of plichtsverzuim). Anders dan de Raad voor de rechtspraak achten wij dit een nuttige aanvulling.” (p. 8)

“Het is in de eerste plaats de rechterlijk ambtenaar zelf die dient te beoordelen of een nevenbetrekking verenigbaar is met zijn ambt. Daarnaast zal echter de functionele autoriteit of, ten aanzien van de met rechtspraak belaste rechterlijke ambtenaren, de president dienen na te gaan of de vervulling van de nevenbetrekking ongewenst is met het oog op een goede vervulling van het ambt of de handhaving van de onpartijdigheid en onafhankelijkheid of van het vertrouwen daarin”.(p. 9)

“De hoogte van de bezoldiging is van belang voor de functionele autoriteit bij de beoordeling van de aanvaardbaarheid van een nevenbetrekking. In geval van (ruime) bezoldiging zal er eerder sprake van kunnen zijn dat de loyaliteit van een rechterlijk ambtenaar niet (altijd) primair bij een goede vervulling van zijn ambt ligt.”

Aan de Nota n.a.v. het Verslag32.is het volgende ontleend:

“Uitgangspunt bij de regeling van nevenbetrekkingen is dat het tot de verantwoordelijkheid van de rechterlijk ambtenaar zelf behoort om te beoordelen of een nevenbetrekking verenigbaar is met zijn ambt. Daarnaast heeft de functionele autoriteit respectievelijk de president een toetsingsrol bij de aanvaardbaarheid van nevenbetrekkingen. Met het voorgestelde criterium in artikel 44, tweede lid, van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren (Wrra) (geen betrekking vervullen waarvan de uitoefening ongewenst is met het oog op een goede vervulling van het ambt of op de handhaving van hun onpartijdigheid en onafhankelijkheid) wordt naar mijn mening een toereikend handvat geboden voor de beoordeling van de geoorloofdheid van nevenbetrekkingen. Met deze norm wordt aangesloten bij de norm in artikel 7, tweede lid, van de Wet op de Raad van State”. (p. 1)

“De leden van de fractie van de PvdA vragen de regering aan te geven hoe zij tegenover de mogelijkheid en wenselijkheid van een wettelijke verankering van de «Leidraad onpartijdigheid van de rechter» staat.Evenals de leden van de fractie van de PvdA juich ik de totstandkoming van de Leidraad, die een vorm van zelfregulering betreft, toe. De Leidraad wordt onderschreven door de besturen van de gerechten in Nederland, de president van en de procureur-generaal bij de Hoge Raad, door de Nederlandse Vereniging van Rechtspraak (NVvR) en de Raad voor de rechtspraak. Het betreft hier uitdrukkelijk een initiatief van de beroepsgroep zelf ter vergroting van het bewustzijn van onpartijdigheid binnen de beroepsgroep. De Leidraad is gericht tot de individuele rechter en bevat (niet bindende) aanbevelingen om in concrete gevallen de individuele onpartijdigheid nader in te vullen, waaronder aanbevelingen ten aanzien van gezins- en familiebanden, kennissenkring, nevenfuncties, nevenfuncties van familieleden, eerdere bemoeienis met een zaak of partijen etc.“33.

De Leidraad Nevenfuncties is geschreven voor de beoordeling door de presidenten van de gerechten van bij hen aangemelde nevenfuncties, maar kan ook voor andere doeleinden worden gebruikt. In de formuleringen van de aanbevelingen die zien op nevenfuncties komen twee soorten termen voor. De termen “ongewenst” en “ontraden” worden gebruikt in de gevallen waarin een nevenfunctie wettelijk geoorloofd is (dus: niet verboden) maar volgens de leidraad niettemin onverstandig is. Het aanvaarden van een dergelijke nevenfunctie rechtvaardigt op zichzelf niet dat tegen de betrokken rechterlijke ambtenaar een sanctie wordt getroffen (par. 1.5 Doelstelling van de leidraad en de interne en externe werking ervan).

In de Leidraad Onpartijdigheid en nevenfuncties in de rechtspraak (versie 2014) is aanbeveling 6 opgenomen34.:

“Het is ongewenst dat een rechter optreedt als bezoldigd juridisch adviseur.

Toelichting:

Optreden tegen vergoeding vóór of achter de schermen als adviseur voor derden in een procedure (zowel voor het eigen gerecht als voor andere gerechten) is ongewenst. Met het criterium van de bezoldiging van de advieswerkzaamheden wordt gedoeld op met name de ongewenstheid van het voeren van een juridische adviespraktijk.

Dat raakt dus niet aan het onbezoldigd geven van juridische adviezen in de familie- en kennissenkring en in verenigingsverband. (…) Overigens is voor het optreden door rechterlijke ambtenaren als onbezoldigd juridisch adviseur aanbeveling 3 van toepassing. Die aanbeveling houdt in dat dergelijke nevenfuncties ongewenst zijn als daardoor de goede gang van zaken bij de rechtspraak in concreto, of het in de Rechtspraak te stellen vertrouwen schade zou kunnen lijden. Maatstaf is niet het verlenen van juridische bijstand in procedures. Dit criterium is niet bruikbaar, omdat niet altijd vooraf kan worden overzien óf kwesties uitmonden in procedures.

Lastig is het onderscheid tussen de deeltijd-rechter, waarvoor deze aanbeveling onverkort geldt, en de rechter-plaatsvervanger die als hoofdfunctie juridisch adviseur of advocaat heeft. Deze aanbeveling ziet op de rechter die voor een bepaald aantal uren per week is aangesteld. Voor de plaatsvervanger zijn andere aanbevelingen van toepassing (zie aanbeveling 17).”

Aanbeveling 17 luidt:

“Voor de rechter-plaatsvervanger zijn de aanbevelingen 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15 en 16 eveneens van toepassing. De rechter-plaatsvervanger draagt er zorg voor geen zaken te behandelen waarbij hij uit hoofde van zijn hoofdfunctie betrokken is (geweest).

Het is ongewenst dat een rechter-plaatsvervanger optreedt als adviseur in zaken die dienen, dan wel waarvan een reële mogelijkheid bestaat dat die zullen dienen, bij het gerecht waarbij hij is aangesteld.”

Hetgeen in de Bangalore Principles of Judicial Conduct onder 4.6 en 4.12 is bepaald35.voegt aan het voorgaande weinig toe. Het dichtst in de buurt komt, in België, art. 297 Gerechtelijk Wetboek dat luidt:

De leden van de hoven, rechtbanken, parketten en griffies mogen mondeling noch schriftelijk de verdediging van de partijen voeren en mogen hun geen consult geven.”

In een arrest van 29 november 197236.overwoog het Hof van Cassatie dat de regel in art. 297 GW tot doel heeft “niet alleen de onafhankelijkheid van de leden van de hoven en rechtbanken te vrijwaren (…) maar ook het vertrouwen in de rechterlijke macht te behouden, door het vermoeden van bereidwilligheid van het gerecht tegenover sommige partijen te voorkomen dat in de geest van de andere partijen en van derden zou ontstaan, indien een lid van de rechterlijke macht in rechte zou optreden om de vertegenwoordiging en de verdediging van een partij op zich te nemen”.

De Franse wet (loi organique relative au statut de la magistrature) bepaalt in artikel 8:

“L'exercice des fonctions de magistrat est incompatible avec l'exercice de toutes fonctions publiques et de toute autre activité professionnelle ou salariée.

Des dérogations individuelles peuvent toutefois être accordées aux magistrats, par décision des chefs de cour, pour donner des enseignements ressortissant à leur compétence ou pour exercer des fonctions ou activités qui ne seraient pas de nature à porter atteinte à la dignité du magistrat et à son indépendance, à l'exception des activités d'arbitrage, sous réserve des cas prévus par les dispositions législatives en vigueur. Les magistrats peuvent, sans autorisation préalable, se livrer à des travaux scientifiques, littéraires ou artistiques.”

Een aanbeveling van de Conseil Supérieur de la Magistrature, genaamd Recueil des obligations déontologique des magistrats (2010), luidt in paragraaf B (onpartijdigheid) punt 25:

“Le magistrat évite, en dehors du cercle étroit de ses proches, de donner des consultations juridiques.”

Par. 41 Deutsches Richtergesetz bevat een verbod op het geven van ‘Gutachten’ door een rechter:

Ҥ 41 Rechtsgutachten

(1) Ein Richter darf weder außerdienstlich Rechtsgutachten erstatten, noch entgeltlich Rechtsauskünfte erteilen.(2) Ein beamteter Professor der Rechte oder der politischen Wissenschaften, der gleichzeitig Richter ist37., darf mit Genehmigung der obersten Dienstbehörde der Gerichtsverwaltung Rechtsgutachten erstatten und Rechtsauskünfte erteilen. Die Genehmigung darf allgemein oder für den Einzelfall nur erteilt werden, wenn die richterliche Tätigkeit des Professors nicht über den Umfang einer Nebentätigkeit hinausgeht und nicht zu besorgen ist, daß dienstliche Interessen beeinträchtigt werden.”

In het Verenigd Koninkrijk bepaalt art. 75 Court and Legal Services Act 1990:

“No person holding as a full-time appointment any of the offices listed in Schedule 11 shall

a. provide any advocacy or litigation services (in any jurisdiction);

b. provide any conveyancing or probate service;

ba. carry on any notarial activities (…);

c. practise as a barrister, solicitor, public notary or licensed conveyancer, or be indirectly concerned in any such practice;

d. (…)

e. act for any remuneration to himself as an arbitrator or umpire.”

Voor de rechters in Engeland en Wales geldt een in eigen kring vastgestelde Code of conduct. Een Guide to Judicial Conduct is uitgegeven in 2013 en volgt de indeling van de Bangalore Principles. Zie de hoofdstukken 3 en 5. De regel ‘A judge shall not practise law whilst the holder of judicial office’ geldt niet voor de ‘fee-paid judges’. Opmerkelijk is dat in hoofdstuk 9 ook verplichtingen tot onthouding van bepaalde activiteiten wordt gelegd op rechters die hun ambt hebben neergelegd.

Klaagster heeft verweerder niet het verwijt gemaakt dat hij deze nevenbetrekking (de opdracht tot het tegen betaling uitbrengen van de ‘verklaring’) niet aan de functionele autoriteit (de president van de Hoge Raad) heeft voorgelegd ter beoordeling. Dat zou niet een gedraging ‘jegens klager’ zijn, zoals vereist in art. 13a RO. Klaagster heeft verweerder evenmin het verwijt gemaakt te hebben gehandeld in strijd met een wettelijk verbod tot het uitoefenen van deze nevenactiviteit (onverenigbaarheid van functies).

Klaagster heeft voldoende mogelijkheden om zich in rechte over de inhoud van de ‘verklaring’ uit te laten nadat deze door de wederpartij ter kennis van de rechter is gebracht. De kern van het verwijt komt overeen met Aanbeveling 17 van de Leidraad: “Het is ongewenst dat een rechter-plaatsvervanger optreedt als adviseur in zaken die dienen, dan wel waarvan een reële mogelijkheid bestaat dat die zullen dienen, bij het gerecht waarbij hij is aangesteld.” Een raadsheer in buitengewone dienst van de Hoge Raad kan in dit opzicht met een rechter-plaatsvervanger worden gelijkgesteld.

Waarom is het optreden als adviseur van een procespartij ongewenst? Wanneer een rechter (of rechter-plaatsvervanger) optreedt als adviseur (bij vragen als: ‘wat is voor mij de slimste benaderingswijze in een gedingstuk of pleidooi om de behandelende rechter voor mijn standpunt te winnen?’ etc.) wekt dit de indruk alsof inside-kennis van de rechtbank wel aan de ene, maar niet aan de andere procespartij ter beschikking wordt gesteld. Dat verstoort de equality of arms. Daarenboven doet zulk adviseurschap afbreuk aan de geloofwaardigheid van het gerecht, in die zin dat de ene procespartij voor een geldelijke beloning een steunbetuiging koopt van een lid van het college. Er is (ook voor de wetgever: vgl. art. 29 oud Rv) geen bezwaar tegen dat een rechter als procesadviseur optreedt voor zijn/haar naaste familieleden. In de optiek van klaagster heeft verweerder zich opgesteld als adviseur van haar wederpartij in de Belgische procedure.

Wordt daarentegen het standpunt van verweerder gevolgd, dan is hij niet uit zijn rol van onafhankelijke en onpartijdige deskundige gevallen. Net zo goed als een rechter door of voor de behandelende rechter kan worden opgeroepen als getuige, kan hem worden verzocht als onafhankelijke en onpartijdige deskundige een onderzoek in te stellen en daarvan rapport uit te brengen. In verschillende landen (ook in Nederland: zie art. 200 Rv) is het in een civiele procedure mogelijk dat een partij een deskundige laat horen die niet door de rechter is benoemd; in Angelsaksische landen is dat zelfs de gebruikelijke werkwijze.38.Het is gebruikelijk dat een professionele deskundige voor zijn werk wordt betaald; het honorarium levert geen aanwijzing op dat het resultaat van het onderzoek gemanipuleerd is in het voordeel van de opdrachtgever.

In dit geval heeft de rapportage zich niet beperkt tot een overzicht van de Nederlandse regeling van de (gronden voor) vernietiging van een arbitraal vonnis waartegen klaagster geen bezwaar heeft gemaakt, maar omvatte die tevens een tegemoetkoming aan het verzoek aan verweerder ook een prognose te geven van de kans van slagen van de vernietigingsprocedure. Het geven van een prognose kan het vertrouwen in de rechtspraak schaden, bijvoorbeeld indien daarvan een werking uitgaat van ‘self fulfilling prophecy’ die berust op het gezag van de voorspeller. Of de verklaring naar inhoud en herkomst geschikt is om het oordeel van de rechter te beïnvloeden, vraagt om een waardering van de feiten.

Is in redelijkheid te verwachten dat Nederlandse rechters die in lopende procedures moeten oordelen over in Nederland aanhangige vernietigingsprocedures tegen de arbitragevonnissen, beïnvloed (zullen) worden door de in de verklaring van verweerder gegeven slaagkans van die procedures? Dat acht ik volstrekt niet aannemelijk. De inschatting van de slaagkans is erop gebaseerd dat de arbitragevonnissen bezien vanuit een aantal kernstukken van het geding volgens verweerder geen evidente gebreken vertonen. Daarbij is niet ingegaan op stellingen die partijen in een geding in kunnen brengen aangaande de arbitragezaak. Voorts is in de verklaring meermalen onderstreept dat de Nederlandse rechter de bevoegdheid van de arbiters zonder enig voorbehoud volledig zal toetsen. Een serieus inhoudelijk aanknopingspunt voor deze of gene oordeelsvorming van een rechter in de in Nederland aanhangige procedure, heb ik in de verklaring niet aangetroffen. Ik lees in de verklaring geen mening over een door de Nederlandse rechter nog te beantwoorden rechtsvraag in zaken waarin klaagster partij is. Het belangrijkste aspect van de ratio van de gedragsnorm dat een advies over lopende procedures door een rechter, ook al speelt hij zelf geen rol in die procedure, niet hoort te worden afgelegd, is in de gegeven omstandigheden in het bijzonder acht slaand op de inhoud van de verklaring, derhalve niet geraakt. Daarbij komt dat er geen sprake is van een advies, maar van een verklaring.

In contact met anderen misbruik gemaakt van zijn positie als rechterlijk ambtenaar?

Het laatste gedeelte van de klacht behelst het verwijt dat verweerder uitdrukkelijk het gewicht van zijn functie in de schaal heeft geworpen in het voordeel van zijn opdrachtgever en in het nadeel van klaagster. Volgens klaagster heeft verweerder hierdoor in strijd gehandeld met de behoorlijkheidsnorm in art. 13f RO, in verbinding met de Bangalore Principles of Judicial Conduct. Deze bepalen onder 4.9:

“A judge shall not use or lend the prestige of the judicial office to advance the private interests of the judge, a member of the judge’s family or of anyone else, nor shall a judge convey or permit others to convey the impression that anyone is in a special position improperly to influence the judge in the performance of judicial duties.”

Klaagster wijst in dit verband nog op een aanbeveling van de ENCJ Working Group Judicial Ethics, Report (2009 – 2010)39., welke luidt: “a judge refrains from asserting his status as a judge in his dealings with third parties”. Zie ook de Guide to Judicial Conduct van het United Kingdom Supreme Court (2009):

“5.3. The Justices will not use or lend the prestige of their office to advance their own private interests, or those of a member of their family or of anyone else, nor will they convey or permit others to convey the impression that anyone is in a special position improperly to influence the Justice in the performance of his or her duties”

In contacten met anderen behoort een rechterlijk ambtenaar zich niet op zijn functie te laten voorstaan, bijvoorbeeld om een voorrangsbehandeling te krijgen van een overheidsinstantie of dienstverlener. Zeker behoort hij niet de indruk te wekken dat hij zijn invloed als rechterlijk ambtenaar zal aanwenden bij zijn collega’s om een bepaalde beslissing te bewerkstelligen althans te bevorderen (lobbyen). Van zodanig gedrag is in dit geval geen sprake geweest.

In de ‘verklaring’ maakt verweerder – in de verleden tijd – melding van functies die hij heeft bekleed. Het vermelden van huidige en voormalige functies dan wel het aanhechten van een curriculum vitae is niet ongebruikelijk in een deskundigenrapportage/‘Gutachten’ en wordt wetenschappers zelfs aanbevolen bij wijze van ‘disclosure’ van belangen met het oog op de mogelijkheid van belangenverstrengeling bij wetenschappelijk onderzoek. In zoverre de klacht is gestoeld op het aanhechten van een curriculum vitae aan de verklaring, acht ik die ongegrond.

In een klachtprocedure is de vraag niet of een weliswaar rechtmatige gedraging niettemin ongewenst is. Het gaat erom of achteraf bezien de gedraging in een bepaalde aangelegenheid als onbehoorlijk moet worden aangemerkt. Als uitgangspunt kan naar mijn opvatting gelden dat een rechterlijk ambtenaar zich in beginsel moet onthouden van advisering in juridische procedures ten behoeve van een partij aangaande voor een Nederlandse rechter dienende of nog te dienen zaken. Wanneer in strijd met dit uitgangspunt wordt gehandeld, is dat m.i. te kwalificeren als ongewenst tenzij er bijzondere argumenten toepasselijk zijn voor een uitzondering. Of er bij afwezigheid van bijzondere argumenten voor een uitzondering door het afleggen van zo een verklaring metterdaad sprake is van een onbehoorlijke gedraging jegens een ander hangt af van de omstandigheden van de aangelegenheid. Heeft verweerder door het gewicht van zijn reputatie middels het afleggen van een verklaring te lenen aan de wederpartij van klaagster, ongeacht de inhoudelijke betekenis ervan, onbehoorlijk gehandeld zoals klaagster stelt? Die opvatting ben ik uiteindelijk niet toegedaan. Hiervoor is de inhoudelijke omzichtigheid van de verklaring al gememoreerd. Uit de hiervoor gegeven bespreking van relevante normenkaders komt naar voren dat het passend kan zijn te onderscheiden naar de aard van de vervulde betrekking die ten grondslag ligt aan de ontvankelijkheid van de klacht. Zo komt betekenis toe aan het feit dat verweerder geen rechter was in een betaalde hoofdfunctie en evenmin een langere termijn perspectief had op incidentele uitoefening van de functie in buitengewone dienst; zijn leeftijdsontslag was door hem ingediend en zijn feitelijke inzet als waarnemend advocaat-generaal liep ten einde.

Bij de beoordeling van de merites van de klacht kan voorts de context van de rechtsstrijd tussen de partijen van relativerende betekenis zijn. Het is gerechtvaardigd om hier bij stil te staan omdat klaagster de beoogde verstoring van evenwicht heeft gesteld (par. 3.3 van de klacht). Ik meen dat redelijkerwijs niet kan worden gezegd dat verweerder door zijn gedraging een verstoring heeft teweeg gebracht of heeft beoogd in een gelijke strijd, ten koste van een partij. Ik wijs erop dat klaagster zelf in de procedure voor de arbiters een in 2006 opgestelde verklaring heeft ingebracht van de oud-President van het Russische Constitutionele Hof, die tot in 2005 als rechter lid was van de Hof. Formeel was deze deskundige, dr Baglay, ten tijde van het inbrengen van die verklaring geen rechterlijk ambtenaar meer, maar gewicht van reputatie kon hem zeker niet worden ontzegd.40.In zijn verklaring wordt nadrukkelijk gesteld hoe het oordeel van het Constitutionele Hof zou moeten luiden als het zich over de op voorlopige toepassing van een Verdrag gebaseerde rechtsmacht van de arbiters zouden uitspreken: ‘provisional application of a rule-setting international treaty that is not validly ratified is contrary to the Russian Constitution’.41.De verklaring van onder meer deze deskundige is in de procedure voor de Haagse rechtbank door klaagster gebruikt en zoals later bleek ook door de rechtbank gevolgd.42.Ook al is er geen onbehoorlijkheid in het gedrag van de deskundige, noch van klaagster bij het indienen van zijn deskundigenoordeel, het relativeert wel het verwijt aan verweerder over het toelaten van de inbreng van het gewicht van zijn reputatie gerelateerd aan een rechterlijk ambt waarmee het belang van een partij kon zijn gediend.

Het is, zoals hiervoor is gesteld, niet de vraag of verweerder gezien zijn nog niet afgesloten formele positie er beter aan had gedaan geen verklaring te leveren voor een van de partijen in de procedure voor de Belgische rechter. De vraag is of hij zich in deze aangelegenheid onbehoorlijk heeft gedragen. De kwalificatie onbehoorlijk acht ik, het voorgaande afwegend, niet van toepassing.

Ik adviseer de eerste klacht ongegrond te achten.

Verweerder heeft zijn eindoordeel over de kans van slagen van de vordering van klaagster (tot vernietiging van de arbitrale vonnissen) gegeven onder voorbehoud. De gemaakte voorbehouden hebben zowel betrekking op de inhoud van het advies (te weten: een beperkte toetsing van de kans van slagen) als op de wijze waarop het advies tot stand is gekomen (door bestudering van uitsluitend de hem toegezonden gedeelten van het procesdossier). Verweerder schrijft in zijn verweerschrift sub 1:

“In de verklaring heb ik, kort gezegd, ten behoeve van de Belgische rechters in die erkenningsprocedure als onpartijdige deskundige een beschrijving gegeven van de Nederlandse procedure en gronden voor vernietiging van arbitrale vonnissen. Daarnaast heb ik verklaard dat ik op basis van de door mij gelezen documenten, die in de verklaring zijn vermeld, tot de algemene conclusie kom dat ik in dit dossier geen evidente gebreken zie die aanleiding zouden kunnen zijn tot vernietiging van de arbitrale vonnissen.”

Indien de Hoge Raad het uitbrengen van de ‘verklaring’ door verweerder als onbehoorlijk beschouwt, gelet op de functie die verweerder op 29 januari 2016 bekleedde, mist klaagster belang bij een bespreking van de tweede klacht. Indien de Hoge Raad toekomt aan een beoordeling van de tweede klacht, adviseer ik die ongegrond te achten. De keuze van verweerder als auteur van de verklaring voor een beperkte toetsing van de kans van slagen van die vordering, na het bestuderen van slechts gedeelten uit het procesdossier, is in de ‘verklaring’ naar de lezer toe verantwoord. Gezien de verdere inhoud van het advies, kan m.i. niet staande worden gehouden dat de sterk geclausuleerde gevolgtrekking van de auteur – wat daarvan zij – niet naar behoren met redenen is omkleed.

’s-Gravenhage, 8 december 2016

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,