Hof 's-Hertogenbosch, 16-01-2018, nr. 200.172.773, 01

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof in het door [appellant] opgeworpen incident [geïntimeerde] bevolen om binnen twee weken na betekening van dat arrest afschriften aan [appellant] af te geven van de in het dictum van het tussenarrest bedoelde stukken. Daarbij ging het om een brief van 12 december 1994 en om (getuigen)verklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] en [geïntimeerde] . Voorts heeft het hof de beslissing over de proceskosten in het incident aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak. Tot slot heeft het hof de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van de memorie van antwoord.

De advocaat van [geïntimeerde] heeft de hierboven bedoelde afschriften bij brief van

22 oktober 2015 toegestuurd aan de advocaat van [appellant] . Bij het in viervoud overleggen van het procesdossier aan het hof ten behoeve van het pleidooi, heeft de advocaat van [appellant] deze afschriften inclusief genoemde begeleidende brief (hierna: de overgelegde afschriften) toegevoegd aan het dossier.

Tijdens het pleidooi heeft [geïntimeerde] er bezwaar tegen gemaakt dat de overgelegde afschriften tot het procesdossier zouden gaan behoren. Vervolgens heeft het hof beslist dat de overgelegde afschriften deel gaan uitmaken van het procesdossier. Daarbij heeft het hof er acht op geslagen dat de stukken staan vermeld op de inventarisstaat van het overgelegde procesdossier. Daarnaast heeft het hof in aanmerking genomen dat de begeleidende brief afkomstig is van de advocaat van [geïntimeerde] zelf en dat die brief en de daarbij gevoegde stukken aan [geïntimeerde] en zijn advocaat bekend zijn. [geïntimeerde] heeft geen gebruik gemaakt van de door zijn advocaat geopperde en door het hof geboden optie om aan het eind van het pleidooi een verzoek te doen om bij akte nog te mogen reageren op de overgelegde afschriften.

Het hof zal recht doen op het volledige procesdossier met inbegrip van genoemde afschriften.

In rechtsoverweging 2.1. van het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Verder staan nog enkele andere feiten, als van de ene kant gesteld en van de andere kant niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.

[appellant] is journalist. Hij heeft een boek geschreven met de titel "Topadvocatuur. In de keuken van de civiele rechtspraktijk" (hierna: het boek). Het boek is in 2004 uitgegeven door Memory Productions Publications B.V. (hierna: Memory Productions).

Het boek bevat een weergave van gesprekken van [appellant] met negen advocaten, onder wie [advocaat 1] (hierna: [advocaat 1] ). [advocaat 1] was als advocaat betrokken bij procedures over de zogenaamde Chipshol-zaak in verband met grond bij de luchthaven Schiphol. Het hoofdstuk dat hierover gaat eindigt met de volgende alinea (hof: typefouten e.d. overgenomen):

“Tenslotte: hoe is het mogelijk dat zowel Rechtbank, Hof als Hoge Raad het ongekend onrechtmatig handelen van [betrokkene] ongemoeid hebben gelaten en de schadeclaim hebben afgewezen ? Had mr. [advocaat 1] hier niet meer uit moeten of kunnen halen? Hij zoekt naar een verklaring: "Het lijkt wel of onze rechterlijke macht mentaal niet is toegerust om te oordelen over dit soort financiële megabelangen. Bij rechter heerst een enorme vrees voor 'Amerikaanse toestanden'. Op zichzelf is dat best een goede grondhouding; zelf ben ik ook geen voorstander van extreem hoge schadevergoedingen. Maar soms, zoals in het geval van Chipshol, een bedrijf dat nota bene bewust bijna kapot is gemaakt door de eigen accountant kan inderdaad schade optreden van honderden miljoenen. En dat moet een rechter niet bang zijn om doortastend op te treden en het recht toe te passen. Maar bij grote claims leert de ervaring dat Nederlandse rechters nerveus worden. Er gaan opeens gekke dingen gebeuren, zoals rechters die uitvoering met advocaten gaan bellen over de zaak. In de Chipsol-zaak is dat ook gebeurd met mr. [geïntimeerde] van de Haagse Rechtbank. Nederland lijkt wel te klein voor grote claims. Iedereen kent elkaar. Laten we dat een variant noemen van ons poldermodel".”

[geïntimeerde] was vice-president van de rechtbank Den Haag. Hij heeft onder meer op 8 december 1994 een pleidooi in een tweetal procedures in verband met de Chipshol-zaak voorgezeten.

6.3.4.1. Op 12 december 1994 heeft [advocaat 1] een brief (onderdeel van de overgelegde afschriften) geschreven aan zijn procureur, P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Deze brief was bestemd om te worden doorgestuurd aan de president van de rechtbank in Den Haag, met als doel het ertoe te leiden dat [geïntimeerde] de Chipshol zaak niet verder zou behandelen.

Aan het eind van de brief is de volgende passage opgenomen:

“(…)

5. Op 6 december jl. zocht ik telefonisch contact met de Griffier van Mr [geïntimeerde] met het verzoek Mr [geïntimeerde] te vragen of het zou zijn toegestaan om, in plaats van 90 minuten, langer te mogen pleiten in verband met de produkties van gedaagden. De Griffier heeft toen telefonisch contact tot stand gebracht tussen Mr [geïntimeerde] en mij. Bij die gelegenheid vernam ik – bij toeval – dat Mr [geïntimeerde] verschillende keren telefonisch contact heeft gehad met de raadslieden van gedaagden. Mr [geïntimeerde] noemde mij enkele door die raadslieden gemakte opmerkingen over mij, die buiten het strikt zakelijke karakter gaan van overleg over de orde tijdens pleidooien.”

6.3.4.2 Bij brief van 16 december 1994 (prod. 9 bij akte in het geding brengen producties van [geïntimeerde] bij pleidooi in hoger beroep) heeft de president van rechtbank Den Haag bovengenoemde brief van [advocaat 1] beantwoord (zie hierover verder 6.24.1.).

In april 2004 is [geïntimeerde] een gerechtelijke procedure tegen [advocaat 1] , [appellant] en Memory Productions begonnen, waarin [geïntimeerde] onder meer schadevergoeding van [appellant] heeft gevorderd op grond van aantijgingen jegens hem in het boek. [appellant] heeft in die procedure (samen met Memory Productions) een reconventionele vordering ingesteld, inhoudende dat voor recht wordt verklaard dat de publicatie en uitgave van het boek met de citaten daarin van [advocaat 1] niet onrechtmatig jegens [geïntimeerde] zijn.

In een schriftelijke verklaring van 7 mei 2004 (onderdeel van de overgelegde afschriften) heeft [getuige 1] (hierna: [getuige 1] ), het volgende verklaard:

“ Ondergetekende, [getuige 1] , sedert 1993 secretaresse van mr. [advocaat 1] , bevestigt hierbij dat er op 6 december 1994 telefonisch contact heeft plaatsgevonden over de Chipshol-zaak tussen mr. [geïntimeerde] en mr. [advocaat 1] .

Op 6 december 1994 heeft mr. [advocaat 1] gebeld met de secretaresse van mr. [geïntimeerde] om te vragen of hij op 8 december iets langer mocht pleiten dan was afgesproken, vanwege de vele producties van de gedaagden en om de maquette van de Chipshol-ontwikkelingen rond Schiphol in de rechtszaal te mogen uitstallen.

Mr. [geïntimeerde] heeft enige tijd later via zijn secretaresse teruggebeld en ik heb mr. [geïntimeerde] toen met mr. [advocaat 1] doorverbonden, die verbaasd reageerde toen ik hem zei dat ik mr. [geïntimeerde] aan de lijn had. Hij vroeg of ik mij niet vergiste, of ik niet de griffier van mr. [geïntimeerde] bedoelde.

De tussendeur van de kamer van mr. [advocaat 1] en mijn kamer stond open en ik hoorde dat mr. [advocaat 1] steeds harder ging praten gedurende het telefoongesprek. Na het gesprek, dat zeker tien minuten geduurd heeft, kwam mr. [advocaat 1] onthutst mijn kamer binnen en vertelde dat hij inderdaad met mr. [geïntimeerde] zelf had gesproken en daar geen goed gevoel aan over had gehouden, omdat volgens mr. [advocaat 1] mr. [geïntimeerde] het pleidooi eigenlijk niet wilde laten doorgaan en ook al met de wederpartijen hierover had gesproken. Mr [advocaat 1] is daarna met de cliënten gaan bellen om over het telefoongesprek te vertellen.

Op 8 december 1994 heb ik het pleidooi bijgewoond. Het telefoongesprek van 6 december is toen ook nog door mr. [advocaat 1] genoemd.

De brief van mr. [advocaat 1] van 12 december 1994 aan mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, waarin is gerefereerd aan het telefonisch contact met mr. [geïntimeerde] , is door mij getypt.”

6.3.7.1. Bij vonnis van 14 december 2005 van de rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2005:AU8247, prod. 7 bij conclusie van antwoord) zijn de conventionele vorderingen van [geïntimeerde] jegens [appellant] afgewezen en is de door [appellant] (en Memory Productions) in reconventie gevorderde verklaring voor recht toegewezen. Veronderstellenderwijs er van uitgaande dat de uitlating van [advocaat 1] in het boek tegenover [geïntimeerde] onrechtmatig was en dat deze niet werd gerechtvaardigd door een voldoende feitelijke basis, heeft de rechtbank in dat vonnis als volgt geoordeeld. Alle omstandigheden tegen elkaar afwegend was de geciteerde uitlating van [advocaat 1] niet van dien aard dat deze niet als weergave van een interview door [appellant] en Memory Productions had mogen worden gepubliceerd, zonder onderzoek naar de juistheid van de beweringen en zonder vermelding van het standpunt van [geïntimeerde] . Dit was volgens de rechtbank ook het geval indien mocht blijken dat [advocaat 1] door het doen van de uitlating jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld, wegens het ontbreken van een voldoende feitelijk juiste basis.

6.3.7.2. Het gerechtshof ’s Gravenhage (nu genaamd: Den Haag) heeft bij arrest van 23 juni 2009 (ECLI:NL:GHSGR:2009:BI9304, prod. 9 bij conclusie van antwoord) genoemd vonnis van de rechtbank Rotterdam bekrachtigd voor wat betreft de conventionele vordering van [geïntimeerde] jegens [appellant] . Het hof heeft onder meer overwogen, dat niet gezegd kan worden dat het [appellant] duidelijk had moeten zijn dat de gewraakte passage onwaarheid bevatte en/of dat [appellant] het citaat anderszins lichtvaardig heeft opgenomen en daardoor [geïntimeerde] onrechtmatig heeft blootgesteld aan de suggestie dat hij niet onpartijdig of onafhankelijk was. Dat [appellant] de inhoud van de bewering van [advocaat 1] niet bij [geïntimeerde] heeft gecontroleerd, deed hieraan volgens het hof niet af. Het ging om interviews en van [appellant] kon niet worden verlangd dat hij elk onderdeel van hetgeen hem in de interviews werd verteld (in detail) zou controleren. Voorts heeft het hof overwogen dat het aannemen van onrechtmatigheid hier ook niet verenigbaar is met de rol van journalisten om informatie te verschaffen over actuele gebeurtenissen, meningen en ideeën.

Ten aanzien van de reconventionele vordering van [appellant] (en Memory Productions) heeft het hof geoordeeld dat de door [appellant] (en Memory Productions) in reconventie gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is. Het hof heeft die vordering alsnog afgewezen en [appellant] (en Memory Productions) veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg voor zover het betreft de procedure in reconventie.

6.3.7.3. [geïntimeerde] is door de rechtbank Rotterdam in conventie in de proceskosten van [appellant] veroordeeld. Het hof Den Haag heeft deze proceskostenveroordeling bekrachtigd. Daarnaast heeft dat hof [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. De aan [appellant] toegewezen proceskosten, begroot op basis van het wettelijk liquidatietarief, zijn aan hem betaald.

6.3.7.4. In de procedure van [geïntimeerde] jegens [advocaat 1] heeft de rechtbank Rotterdam bij bovengenoemd vonnis van 14 december 2005 [advocaat 1] toegelaten te bewijzen dat zijn “gewraakte uitlating op feitelijk juiste gronden berust”. [advocaat 1] heeft vervolgens diverse getuigen doen horen.

6.3.7.5. Als getuige heeft [getuige 1] , voor zover hier van belang, op 12 mei 2006 het volgende verklaard (de verklaring is onderdeel van de overgelegde afschriften):

“(…) Bij de processtukken zit de verklaring van 7 mei 2004 die ik op schrift heb gesteld en ondertekend. Desgevraagd verklaar ik u dat ik blijf bij hetgeen in die verklaring staat. (…)

U vraagt mij hoe ik na verloop van zo’n lange tijd nog de precieze datum van het telefoongesprek kan herinneren. Ik heb terug gezocht in mijn agenda wanneer het pleidooi heeft plaats gevonden. Dat bleek op 8 december 1994 te zijn. Ik wist dat de week daar aan voorafgaand mr. [advocaat 1] niet op kantoor was omdat hij in het buitenland verbleef. Tijdens zijn afwezigheid is er een hele stapel producties gekomen waarop de wederpartij tijdens het pleidooi een beroep wilde doen. Ik weet dat mr. [advocaat 1] die week niet op maandag, maar pas op dinsdag terug gekomen is op kantoor. In mijn beleving is hij meteen toen hij die stapel producties zag gaan bellen met de Haagse rechtbank. Hij vond dat hij zeker gelet op die stapel producties meer spreektijd toebedeeld moest krijgen. Uit dit alles leid ik af dat het telefoongesprek op dinsdag 6 december 1994 moet hebben plaats gevonden.

Ik weet niet meer of ik de secretaresse van mr. [geïntimeerde] , mevrouw [secretaresse van geintimeerde] , die ochtend direct heb doorverbonden met mr. [advocaat 1] of dat ik haar eerst heb gesproken. (…)

Ik weet wel zeker dat mevrouw [secretaresse van geintimeerde] dezelfde dag mij heeft terug gebeld met de mededeling dat mr. [geïntimeerde] zelf met mr. [advocaat 1] wilde spreken. Ik weet niet of dit telefoongesprek ’s ochtends, voor de lunch, of na de lunch heeft plaats gevonden. (…)

Toen ik wilde doorverbinden met mr. [advocaat 1] en hem zei dat ik mr. [geïntimeerde] aan de lijn had, zei mr. [advocaat 1] , je bedoelt zeker de griffier van mr. [geïntimeerde] . Ik heb toen gezegd: nee mr. [geïntimeerde] wil u zelf spreken. Toen heeft mr. [advocaat 1] iets gezegd in de trant van: nou kom maar op dan, waarna het contact tot stand is gebracht.

De tussendeur tussen de kamer van mr. [advocaat 1] en mijn kamer stond open. (…)

Het telefoongesprek tussen mr. [advocaat 1] en mr. [geïntimeerde] heeft wel 10 minuten geduurd. Dat kon ik horen. Ik hoorde op de achtergrond de stem van mr. [advocaat 1] , die steeds luider begon te praten. (…)

U vraagt mij hoe ik dat nog weet dat dit telefoongesprek ongeveer zo lang heeft geduurd. (…) Dat ik dat nog zo goed weet, is omdat dit een hele belangrijke zaak was, we waren al weken bezig met pleitnota’s en producties, en daarom is het mij zo goed bijgebleven.

Ik herinner mij dat na afloop van het telefoongesprek mr. [advocaat 1] zijn kamer kwam uitstormen. Hij maakte een ongeruste en verbijsterde indruk. Hij vertelde mij dat mr. [geïntimeerde] over de zaak met andere advocaten had gesproken, dat mr. [geïntimeerde] wilde dat het pleidooi niet zou doorgaan, en dat hij, mr. [advocaat 1] , geen goed gevoel had over het telefoongesprek. Hij vroeg mij meteen de cliënten in de Chipsol zaak te bellen. Dat heb ik toen gedaan.

Ik heb hetgeen mr. [advocaat 1] in het telefoongesprek met mr. [geïntimeerde] heeft gezegd niet woordelijk verstaan. (…)

Ik heb inderdaad op 8 december 1994, zoals in mijn schriftelijke verklaring is vermeld, het pleidooi bijgewoond. Daarin refereerde mr. [advocaat 1] , toen hij tijdens het pleidooi werd afgekapt, aan het telefoongesprek dat hij met mr. [geïntimeerde] heeft gevoerd. (…)”.

6.3.7.6. De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 23 januari 2008 (ECLI:NL:RBROT:2008:BC2571, prod. 8 bij conclusie van antwoord) de door [geïntimeerde] tegen [advocaat 1] ingestelde vorderingen toegewezen, in die zin dat voor recht is verklaard dat

- kort gezegd - de uitlating van [advocaat 1] in het boek van [appellant] onrechtmatig is jegens [geïntimeerde] . [advocaat 1] is daarbij veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [geïntimeerde] nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat [advocaat 1] er niet in geslaagd is aan te tonen dat zijn bewering dat [geïntimeerde] als rechter in de Chipshol zaak een voorbeeld is van rechters die bij grote claims nerveus worden en die dan uitvoerig met advocaten gaan bellen over de zaak, op voldoende feitelijk juiste gronden berust.

6.3.7.7. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 23 juni 2009 (ECLI:NL:GHSGR:2009:BI9309, prod. 10 bij conclusie van antwoord) geoordeeld dat, behoudens (nader) te leveren tegenbewijs, onder meer bewezen wordt geacht dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het pleidooi op 8 december 1994 een telefoongesprek heeft gevoerd met [advocaat 1] . [geïntimeerde] is vervolgens door het hof in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren. Daarna zijn partijen met elkaar in overleg getreden. De procedure bij het hof tussen [geïntimeerde] en [advocaat 1] is vervolgens op verzoek van beide partijen op 18 augustus 2009 geroyeerd.

[geïntimeerde] is vervolgens vervroegd teruggetreden uit zijn functie.

6.3.7.8. In de voornoemde procedures bij de rechtbank en het gerechtshof is [geïntimeerde] bijgestaan door advocaat [advocaat 3] (hierna: [advocaat 3] ). De kosten van [geïntimeerde] voor het voeren van de betreffende procedures zijn betaald door de Raad voor de Rechtspraak.

Bij deurwaardersexploot van 13 december 2010 (productie 5 bij akte uitlating en overlegging producties van [appellant] ) heeft [appellant] aan [geïntimeerde] op de voet van artikel 3:317 BW meegedeeld, dat [appellant] zich alle rechten voorbehoudt om de schade die hij heeft geleden door de onrechtmatig tegen hem ingestelde rechtsvorderingen, te verhalen op [geïntimeerde] .

In eerste aanleg heeft [appellant] in conventie, samengevat, gevorderd dat de rechtbank [geïntimeerde] zal veroordelen om aan hem te vergoeden alle door hem geleden en nog te lijden schade, met verwijzing naar de schadestaatprocedure en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

[appellant] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] zich schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad c.q. misbruik van (proces)recht en/of bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW. Ter onderbouwing heeft hij onder meer aangevoerd dat [geïntimeerde] tegen beter weten in een procedure tegen [appellant] is begonnen, gebaseerd op een feitelijke grondslag waarvan [geïntimeerde] wist dat deze onwaar was. [appellant] heeft verder nog aangevoerd dat de procedure alleen is gestart op aandringen en in het belang van [advocaat 2] (advocaat van de wederpartij van Chipshol). Verder was er volgens [appellant] sprake van een opzetje tussen [geïntimeerde] en [advocaat 3] , om inkomsten voor laatstgenoemde te genereren.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Dit komt voor zover relevant verderop in dit arrest aan de orde.

In reconventie heeft [geïntimeerde] onder meer opheffing gevorderd van het door [appellant] gelegde conservatoire beslag op de woning van [geïntimeerde] .

Hiertegen heeft [appellant] verweer gevoerd.

In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank: (i) de vordering in conventie afgewezen, (ii) de vordering in reconventie in zoverre toegewezen dat de rechtbank het beslag op de woning van [geïntimeerde] heeft opgeheven en (iii) [appellant] in de proceskosten in conventie en reconventie veroordeeld.

Omdat geen grieven zijn gericht tegen de beslissing van de rechtbank in reconventie, is de reconventionele vordering van [geïntimeerde] in dit hoger beroep verder niet aan de orde.

Ten aanzien van de vordering van [appellant] in conventie heeft de rechtbank in het eindvonnis van 19 februari 2014, kort samengevat, overwogen dat iedereen in beginsel vrije toegang heeft tot de rechter (artikel 6 lid 1 EVRM en artikel 17 Grondwet) en dat eventuele beperkingen aan dit grondrecht moeten worden getoetst aan artikel 3:13 BW. Toetsing aan de hand van dit artikel moet volgens de rechtbank met terughoudendheid geschieden. De rechtbank heeft voorts verwezen naar de norm voor misbruik van procesrecht zoals geformuleerd in HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828.

Partijen waren het er volgens de rechtbank over eens dat de door [geïntimeerde] tegen [appellant] aangespannen procedure niet zozeer ging om de vraag of [geïntimeerde] wel of niet had gebeld, maar om de vraag of hoor en wederhoor had moeten worden toegepast door [appellant] gelet op de implicaties van het citaat van [advocaat 1] . Die stelling is onderwerp geweest van het partijdebat in de door [geïntimeerde] tegen [appellant] aangespannen procedure. Rechtbank en hof in die procedure hebben in het midden gelaten en kunnen laten of de bewering van [advocaat 1] over het bellen met advocaten op waarheid berustte.

Gelet op de hierboven bedoelde terughoudende toetsing is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat zelfs als vastgesteld zou kunnen worden dat [geïntimeerde] telefonisch contact heeft gehad met meerdere advocaten, deze enkele omstandigheid niet meebrengt dat het uitbrengen van de dagvaarding door [geïntimeerde] moet worden gekwalificeerd als misbruik van bevoegdheid jegens [appellant] .

De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat het niet zo is dat de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] het beginsel van hoor en wederhoor had geschonden, in rechte niet te verdedigen zou zijn. Dat de rechtbank en het hof in de door [geïntimeerde] tegen [appellant] aangespannen procedure tot een ander oordeel kwamen doet hier volgens de rechtbank niet aan af.

Gelet op het bovenstaande is er geen sprake van misbruik van bevoegdheid, aldus het oordeel van de rechtbank.

Zekerheidshalve heeft de rechtbank nog overwogen dat er geen sprake is van strijd met de beginselen van fair trial en equality of arms (art. 6 EVRM) doordat de proceskosten [geïntimeerde] door de Staat zijn vergoed.

Tenslotte heeft de rechtbank nog geoordeeld dat de stellingen van [appellant] in verband met [advocaat 2] en [advocaat 3] niet kunnen leiden tot toewijzing van de vordering van [appellant] .

In hoger beroep heeft [appellant] 7 grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen.

[geïntimeerde] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden eindvonnis.

[appellant] heeft geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van 7 augustus 2013, zodat [appellant] in het hoger beroep tegen dit tussenvonnis niet-ontvankelijk is.

Het eindvonnis van 19 februari 2014 zal hierna verder worden aangeduid als het bestreden vonnis.

Evenmin heeft [appellant] grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zijn vordering niet toewijsbaar is op grond van zijn stellingen in verband met [advocaat 2] en [advocaat 3] en ook niet op grond van strijd met artikel 6 EVRM. Dit oordeel staat dus in hoger beroep vast en behoeft verder geen inhoudelijke bespreking meer.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Het voornaamste punt dat [appellant] daarin aan de orde stelt, is dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de primaire grondslag van de vordering van [appellant] in het midden kon blijven. Naar het hof begrijpt, houdt die primaire grondslag van [appellant] in dat [geïntimeerde] misbruik van procesrecht heeft gemaakt/onrechtmatig heeft gehandeld door een procedure tegen [appellant] te entameren op een onjuiste feitelijke grondslag, te weten: de ontkenning dat er voorafgaand aan het pleidooi van 8 december 1994 telefonisch contact is geweest tussen [geïntimeerde] en [advocaat 1] .

reikwijdte grieven

Voordat tot inhoudelijke behandeling van het voorgaande wordt overgegaan (6.16. en volgende), komt eerst de reikwijdte van de betreffende grieven van [appellant] aan de orde. [geïntimeerde] heeft namelijk onder meer in de memorie van antwoord in het incident aangevoerd dat [appellant] niet heeft gegriefd tegen de oordelen van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.6. en 4.9. van het bestreden vonnis.

In rechtsoverweging 4.6. heeft de rechtbank geoordeeld dat partijen het erover eens zijn dat het in de procedure van [geïntimeerde] tegen [appellant] niet zozeer ging om het wel of niet telefoneren door [geïntimeerde] met [advocaat 1] , maar om het nalaten van [appellant] om hoor en wederhoor toe te passen gelet op de implicaties van het citaat van [advocaat 1] . Het hof begrijpt uit de stellingen in de memorie van grieven (met name nrs 24 tot en met 26) en de grieven van [appellant] in onderlinge samenhang beschouwd, dat [appellant] wel grieft tegen dit oordeel van de rechtbank. Bovendien gaat [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord ook in op dit onderdeel van het debat en heeft hij de grieven van [appellant] kennelijk ook zo begrepen.

In r.o. 4.9. heeft de rechtbank geoordeeld, dat zelfs als zou kunnen worden vastgesteld dat [geïntimeerde] telefonisch contact heeft gehad met meerdere advocaten, deze enkele omstandigheid niet meebrengt dat het uitbrengen van de dagvaarding door [geïntimeerde] moet worden gekwalificeerd als misbruik van bevoegdheid jegens [appellant] . Indien de grieven en overige stellingen van [appellant] in de memorie van grieven in onderlinge samenhang worden beschouwd, kan het hof hierin niets anders lezen dan dat [appellant] zijn grieven ook heeft gericht tegen genoemd oordeel van de rechtbank. Het betoog van [appellant] is er onmiskenbaar op gericht dat de rechtbank had moeten vaststellen dat er sprake was geweest van het gestelde telefonische contact tussen [geïntimeerde] en één advocaat ( [advocaat 1] ) en dat deze vaststelling tot toewijzing van [appellant] vordering op de hierboven beschreven primaire grondslag had moeten leiden. Alleen al hieruit volgt dat [appellant] voornoemd oordeel van de rechtbank bestrijdt. Bovendien heeft [appellant] in zijn schriftelijk pleidooi van 22 februari 2015 in het incident zijn stellingen uit de memorie van grieven nog nader uitgewerkt en daarbij expliciet toegelicht dat hij ook beoogd heeft te grieven tegen genoemde rechtsoverweging 4.9.

misbruik van procesrecht/onrechtmatig handelen; insteek vordering van [geïntimeerde] tegen [appellant] en relevantie telefoongesprek

Ter onderbouwing van zijn vordering stelt [appellant] samengevat:

[geïntimeerde] stelt in zijn verweer dat de kern van zijn vordering tegen [appellant] was dat deze ten onrechte had nagelaten hoor en wederhoor toe te passen naar aanleiding van de uitlating van [advocaat 1] , waarmee [geïntimeerde] onafhankelijkheid en onpartijdigheid ter discussie werd gesteld. Volgens [geïntimeerde] was in dat kader niet relevant of er nu wel of niet enig (al dan niet ongebruikelijk) telefoongesprek tussen [geïntimeerde] en [advocaat 1] heeft plaatsgevonden.

Verder voert hij aan, dat geen enkele rechterlijke instantie tot nu toe heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] en [advocaat 1] een telefoongesprek hebben gevoerd waarbij [geïntimeerde] zich over de inhoud van de bewuste Chipshol zaak heeft uitgelaten. Bovendien zag de beschuldiging van [advocaat 1] op telefoongesprekken met meerdere advocaten. Alle andere advocaten die optraden in de bewuste procedure zijn als getuige gehoord. Zij hebben ofwel ontkend dat een dergelijk gesprek heeft plaatsgevonden ofwel verklaard dat zij zich dit niet meer kunnen herinneren maar zich dit zeker herinnerd zouden hebben als het wel zo was. Hoewel [geïntimeerde] uiteindelijk in de procedure tegen [appellant] in het ongelijk is gesteld, is niet voldaan aan de strenge voorwaarden voor misbruik van procesrecht, aldus nog steeds [geïntimeerde] .

Het hof stelt het volgende voorop. Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door een procedure in te stellen is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, met verwijzing naar HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516; zie ook HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360).

Ten aanzien van het onderwerp van geschil (de insteek) van de vordering van [geïntimeerde] in de door hem tegen [appellant] aangespannen procedure overweegt het hof als volgt. In die procedure heeft [geïntimeerde] inderdaad aan [appellant] verweten dat deze ten onrechte geen hoor en wederhoor heeft toegepast. Echter, uit de processtukken wordt duidelijk dat [geïntimeerde] ter onderbouwing van zijn vordering ook nadrukkelijk heeft gesteld dat hij voorafgaand aan het pleidooi van 8 december 1994 geen telefonisch contact heeft gehad met [advocaat 1] . Zo blijkt uit de dagvaarding in eerste aanleg van de door [geïntimeerde] tegen [appellant] aangespannen procedure (prod. 2 bij conclusie van antwoord) het volgende. In nr. 1 van de dagvaarding licht [geïntimeerde] toe wie [appellant] is en dat [appellant] het boek heeft geschreven. Daarbij wordt de hierboven in 6.3.2. vermelde passage geciteerd. In nr. 2 licht [geïntimeerde] toe dat hij zelf vice-president is van de rechtbank in Den Haag. Vervolgens vermeldt [geïntimeerde] dat hij pleidooien in een Chipshol zaak heeft voorgezeten, nadien in de zaak heeft gecompareerd en is opgetreden als kort geding rechter in een parallelle zaak. In nr. 3 stelt [geïntimeerde] : “Mr [geïntimeerde] heeft nimmer met advocaten gebeld in verband met de voormelde procedures.” Ook tijdens de comparitie van partijen van 8 oktober 2004 heeft [geïntimeerde] “met klem” betwist dat hij met [advocaat 1] of met andere advocaten in de Chipshol zaak heeft getelefoneerd voorafgaande aan het pleidooi (deze betwisting is kenbaar uit het door [appellant] als prod. 9 bij akte uitlating en overlegging producties overgelegde vonnis van de rechtbank Den Haag, nevenzittingsplaats Amsterdam van 9 maart 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BP7073; zie de in r.o. 2.11 van dit vonnis geciteerde verklaring die [geïntimeerde] tijdens de comparitie heeft afgelegd).

Ook in nr. 3.5. van de conclusie van repliek in die procedure (prod. 4 bij conclusie van antwoord) stelt [geïntimeerde] nadrukkelijk: “Mr [geïntimeerde] heeft echter niet met Mr [advocaat 1] gebeld; hij heeft voorafgaande aan het pleidooi van 8 december 1994 helemaal niet met Mr [advocaat 1] per telefoon gesproken, of met andere advocaten in de Chipshol-zaak.”. Verder spreekt [geïntimeerde] in die conclusie ook meermaals over het “non-existente” telefoongesprek tussen [geïntimeerde] en [advocaat 1] . Ook betoogt hij uitvoerig dat hij niet met advocaten telefoneerde en telefoontjes van advocaten door de griffier of zijn secretaresse liet behandelen.

Al met al komt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerde] [appellant] weliswaar heeft verweten te hebben nagelaten hoor en wederhoor toe te passen, maar dat [geïntimeerde] zich daarbij in belangrijke mate heeft gebaseerd op de stelling dat er voorafgaand aan het pleidooi van 8 december 1994 geen telefonisch contact was geweest tussen hem en [advocaat 1] .

Dat [geïntimeerde] ook aanvoerde (i) dat een eventueel telefoongesprek met [advocaat 1] niet inhoudelijk over de procedure ging en (ii) dat hij steeds heeft aangevoerd dat hij niet met meerdere advocaten heeft gebeld, doet niet af aan de meermaals geuite ontkenning van enig telefoongesprek met [advocaat 1] en het belang van die ontkenning voor de onderbouwing van de vordering.

Anders dan [geïntimeerde] lijkt te betogen (memorie van antwoord nrs 1.29, 1.30. en 3.20.), heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg geen gerechtelijke erkenning van de zijde van [appellant] plaatsgevonden over de insteek van de door [geïntimeerde] tegen [appellant] aangespannen procedure. De enkele opmerking van de advocaat van [appellant] dat het in deze zaak “strikt genomen” niet gaat over het wel of niet plaatsvinden van een telefoongesprek, maar om de vraag of [appellant] de uitspraak van [advocaat 1] in het boek mocht opnemen, is daartoe onvoldoende. Het hof begrijpt de betreffende opmerking niet als een uitdrukkelijke, ondubbelzinnige erkenning door [appellant] van de waarheid van stellingen van [geïntimeerde] over genoemde insteek. Verder blijkt uit 6.15.2. dat het hof de grieven van [appellant] zo begrijpt, dat hij ook opkomt tegen het oordeel van de rechtbank over het onderwerp van de procedure van [geïntimeerde] tegen [appellant] .

Het voorgaande brengt mee dat ook het betoog van [geïntimeerde] dat er sprake is van een stelling van (de advocaat van) [appellant] waarop [appellant] niet meer kan terugkomen, niet slaagt. Voor zover al nodig, kan [appellant] in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep zijn stellingen in appel aanpassen.

Gelet op 6.19.1. en 6.19.2. slagen de grieven van [appellant] in zoverre, dat de ontkenning door [geïntimeerde] van enig telefonisch contact tussen hem en [advocaat 1] voorafgaand aan het pleidooi van 8 december 1994, een centrale stelling was van [geïntimeerde] in de door hem tegen [appellant] aangespannen procedure.

Vervolgens ligt de vraag voor of [appellant] terecht aanvoert dat, indien komt vast te staan dat er voorafgaand aan het pleidooi van 8 december 1994 wèl enig telefonisch contact heeft plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [advocaat 1] , dit betekent dat er sprake is van misbruik van procesrecht c.q. onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] . Naar het oordeel van het hof is dit dan inderdaad het geval. Er is dan namelijk aan alle vereisten van de in 6.18. genoemde maatstaf voldaan. Hiertoe overweegt het hof als volgt.

Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] in beginsel bevoegd was om een procedure tegen [appellant] aan te spannen over de door [appellant] in het boek geciteerde uitlatingen van [advocaat 1] .

Bij de beoordeling of de door [geïntimeerde] ingestelde vordering evident ongegrond was neemt het hof (in lijn met de stellingen van [appellant] , onder meer in zijn akte uitlating van

6 november 2013) de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:

a. a) het ligt niet zonder meer voor de hand dat de gemiddelde lezer van de geciteerde uitlating van [advocaat 1] , daaraan de door [geïntimeerde] gestelde verstrekkende betekenis zou hechten (te weten: [geïntimeerde] is in de bewuste Chipshol zaak niet onpartijdig en onafhankelijk geweest en heeft onderonsjes gehad met advocaten);

b) de ontkenning door [geïntimeerde] van enig telefonisch contact tussen hem en [advocaat 1] voorafgaand aan het pleidooi van 8 december 1994, was een centrale stelling van [geïntimeerde] (zie hierboven 6.20.);

c) er zijn diverse overwegingen op grond waarvan [appellant] als journalist in de concrete omstandigheden van dit geval niet zonder meer gehouden was tot het toepassen van hoor en wederhoor (zoals ook overwogen door rechtbank Rotterdam in het vonnis van 14 december 2005 en door het gerechtshof ’s-Gravenhage in het arrest van 23 juni 2009, zie hierboven 6.3.7.1 resp. 6.3.7.2.); het hof noemt daarbij met name de volgende overwegingen:

Tegen de achtergrond van het bovenstaande onder a), b) en c) geldt dat de vordering van [geïntimeerde] tegen [appellant] als journalist evident ongegrond was, indien komt vast te staan dat er voorafgaand aan het pleidooi van 8 december 1994 wèl enig telefonisch contact is geweest tussen [geïntimeerde] en [advocaat 1] . In dat geval was er voor het citaat zodanig relevante steun in het beschikbare feitenmateriaal, dat de vordering van [geïntimeerde] tegen [appellant] als journalist evident niet voor toewijzing in aanmerking kwam, zeker niet nu [geïntimeerde] dat feit (het genoemde telefonische contact met [advocaat 1] ) dan bewust in strijd met de waarheid heeft ontkend.

Terzijde overweegt het hof nog dat (de advocaat van) [appellant] tijdens het pleidooi in hoger beroep terecht heeft aangevoerd, dat in dat geval het wel toepassen van wederhoor door [appellant] ook niet tot een andere uitkomst had kunnen leiden. [geïntimeerde] heeft tijdens het pleidooi gesteld dat hij dan aan [appellant] zou hebben gevraagd navraag te doen bij de andere advocaten in de Chipshol zaak. Ongeacht wat deze advocaten dan zouden hebben verklaard, zou dat niet hebben afgedaan aan de evidente ongegrondheid van de vordering van [geïntimeerde] gelet op al het bovenstaande.

Voor alle duidelijkheid overweegt het hof nog als volgt. Indien het bewuste telefonische contact komt vast te staan, is ook voldaan aan het volgens de maatstaf (6.18.) geldende vereiste dat [geïntimeerde] zijn vordering heeft gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende.

Tot slot geldt dat in dat geval [geïntimeerde] de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, in verband met de voor [geïntimeerde] kenbare belangen van [appellant] als journalist achterwege had behoren te laten. Dit geldt te meer, nu [appellant] onbetwist heeft gesteld dat hij voornamelijk opdrachten kreeg uit de juridische wereld. Dat een terugloop van opdrachten uit die branche mede verband houdt met de door [geïntimeerde] tegen [appellant] aangespannen procedure, valt niet uit te sluiten.

Ondanks de terughoudende toepassing zoals bedoeld in 6.18., geldt op grond van al het bovenstaande dat er sprake is van misbruik van procesrecht en/of onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens [appellant] , indien komt vast te staan dat er voorafgaand aan het pleidooi van 8 december 1994 enig telefonisch contact heeft plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [advocaat 1] .

De grieven van [appellant] slagen dus ook in zoverre, dat de rechtbank ten onrechte in het midden heeft gelaten of [appellant] terecht stelt dat het genoemde telefonische contact heeft plaatsgevonden.

verdere beoordeling

Gelet op het voorgaande, zal het hof overgaan tot beoordeling van de vraag of er voorafgaand aan het pleidooi van 8 december 1994 sprake is geweest van telefonisch contact tussen [geïntimeerde] en [advocaat 1] (6.24.1. tot en met 6.24.3.). Het slagen van de grieven (6.20. en 6.22.) brengt daarnaast mee dat het hof ook in de beoordeling dient te betrekken: (i) het in eerste aanleg niet behandelde beroep van [geïntimeerde] op verjaring van de vordering van [appellant] en (ii) de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] geen schade heeft geleden als gevolg van het gestelde misbruik van procesrecht. Deze verweren komen verderop (6.25. e.v.) aan de orde.

het gestelde telefonisch contact tussen [geïntimeerde] en [advocaat 1]

De bewijslast ten aanzien van het door [appellant] gestelde telefonisch contact tussen [geïntimeerde] en [advocaat 1] (zoals door [appellant] ten grondslag gelegd aan zijn vordering wegens misbruik van procesrecht) rust op [appellant] . [appellant] heeft zich in verband hiermee beroepen op een aantal bewijsmiddelen. Naar het oordeel van het hof is [appellant] voorshands geslaagd in dit bewijs. Daarbij acht het hof met name overtuigend de in 6.3.4.1. geciteerde brief van [advocaat 1] , bestemd voor de president van de rechtbank Den Haag en de in 6.3.6. en 6.3.7.5. geciteerde (getuigen) verklaringen van [advocaat 1] secretaresse [getuige 1] .

[advocaat 1] heeft genoemde, uitgebreide brief binnen een week na het gestelde telefonische contact tussen hem en [geïntimeerde] geschreven. De brief gaat met name over het optreden van [geïntimeerde] tijdens het pleidooi. Het aan het eind van de brief duidelijk vermelde telefonische contact stond in de tijd van het schrijven van de brief nog niet ter discussie. De president heeft in zijn antwoord van 16 december 1994 (prod. 9 van [geïntimeerde] in hoger beroep) geschreven dat hij de brief van [advocaat 1] met [geïntimeerde] heeft besproken. Dan volgt een algemene ontkenning: “Mr [geïntimeerde] is het met de inhoud en de strekking van de brief van mr. [advocaat 1] volstrekt oneens”. Verder lijkt de reactie van de president met name betrekking te hebben op het optreden van [geïntimeerde] ter zitting. Het gestelde telefonische contact wordt niet expliciet genoemd, laat staan ontkend.

De verklaringen van [getuige 1] over het gestelde telefoongesprek zijn overtuigend en op hoofdlijnen consistent met de verklaringen van [advocaat 1] in de tegen hem aangespannen procedures (onder meer te kennen uit het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 januari 2008, zie 6.3.7.6.). Genoemde verklaringen van [getuige 1] komen ook in de kern overeen met haar verklaringen in 2010 (ten overstaan van de Rijksrecherche) en 2012 (als getuige) in de strafzaak tegen [geïntimeerde] (alle verklaringen zijn onderdeel van de overgelegde afschriften).

Naast bovenstaande bewijsmiddelen neemt het hof nog in aanmerking de verwijzing van [appellant] in zijn memorie van grieven naar de schriftelijke verklaring van bedrijfsjurist van Chipshol, [bedrijfsjurist van Chipshol] uit 2005 (zoals geciteerd in r.o. 3.16. van het vonnis van 9 maart 2011, zie verwijzing in 6.19.1.). [bedrijfsjurist van Chipshol] heeft verklaard dat hij zich nog zeer goed herinnert dat [advocaat 1] geschrokken aan hen (naar het hof begrijpt: de familie [bedrijfsjurist van Chipshol] ) meedeelde dat hij door [geïntimeerde] was gebeld en dat [geïntimeerde] ook had gebeld met de advocaten van de tegenpartij. [bedrijfsjurist van Chipshol] heeft verder verklaard dat [advocaat 1] zo geschrokken was omdat [geïntimeerde] uitlatingen had gedaan die zeer ongunstig voor hen (familie [bedrijfsjurist van Chipshol] ) waren en dat [geïntimeerde] geen behoefte had aan een pleidooi van [advocaat 1] .

Verder bevinden zich bij de overgelegde afschriften ook diverse (getuigen)verklaringen van advocaat [getuige 2] (hierna: [getuige 2] ). Hij is [advocaat 1] in 1995 opgevolgd in enkele Chipshol zaken. [getuige 2] heeft onder meer in 2013 als getuige verklaard dat [advocaat 1] hem in 1995 heeft verteld over telefonisch contact tussen [geïntimeerde] en [advocaat 1] voorafgaand aan het pleidooi in 1994.

Tegenover het bovenstaande legt de enkele ontkenning van het gestelde telefoongesprek door [geïntimeerde] voorshands onvoldoende gewicht in de schaal. Dat geldt ook voor de in dit verband aangevoerde stellingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg en in hoger beroep (waaronder de verwijzing in nr. 3.10. van de memorie van antwoord naar de stellingen in de conclusie na enquête in de door [advocaat 1] tegen [geïntimeerde] aangespannen procedure).

[geïntimeerde] zal worden toegelaten tot tegenbewijs, zoals in het dictum vermeld.

verjaring

Indien [geïntimeerde] slaagt in het door hem te leveren tegenbewijs, is er geen sprake van misbruik van procesrecht c.q. onrechtmatig handelen en zal de vordering van [appellant] worden afgewezen. Beoordeling van het beroep van [geïntimeerde] op verjaring is dan niet meer relevant.

Voor het geval [geïntimeerde] niet slaagt in het tegenbewijs, zal het hof hieronder uit proceseconomische overwegingen het beroep op verjaring al beoordelen (zoals [geïntimeerde] ook heeft verzocht in zijn memorie van antwoord).

Daarbij zal het hof er veronderstellenderwijs van uit gaan, dat [geïntimeerde] in strijd met de waarheid heeft ontkend dat hij voorafgaand aan het pleidooi van 8 december 1994 telefonisch contact met [advocaat 1] heeft gehad.

[geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn beroep op verjaring aangevoerd dat [appellant] van meet af aan geloofde dat [advocaat 1] en niet [geïntimeerde] de waarheid sprak over het telefoongesprek. Volgens [geïntimeerde] had [appellant] daarvoor niet het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 december 2005 nodig, of het tussenarrest van het hof Den Haag van 23 juni 2009 in de zaak van [geïntimeerde] tegen [advocaat 1] . [geïntimeerde] stelt voorts dat [appellant] in februari 2005 al wist van de onjuistheid en dus onrechtmatigheid van de vorderingen van [geïntimeerde] en dat hij naar eigen zeggen toen ook al schade had geleden. [geïntimeerde] verwijst naar de conclusie van dupliek van 2 februari 2005 in de door [geïntimeerde] tegen [appellant] aangespannen procedure (prod. 3 bij conclusie van antwoord). In genoemde conclusie van dupliek stelt [appellant] dat de vordering van [geïntimeerde] buitenproportioneel is en door [appellant] als vexatoir wordt ervaren. Daarnaast spreekt hij in die conclusie over misbruik van recht door [geïntimeerde] . Ook wijst [geïntimeerde] er op dat [appellant] in nr. 2 van zijn akte uitlating en overlegging producties erkent dat hij kort na de door [geïntimeerde] uitgebrachte dagvaarding van 20 april 2004 al bekend was met de te verwachten juridische kosten door die procedure.

[appellant] voert aan dat pas in het arrest van 23 juni 2009 in de procedure in hoger beroep tussen [advocaat 1] en [geïntimeerde] is geoordeeld dat het telefoongesprek tussen [geïntimeerde] en [advocaat 1] (en tussen [geïntimeerde] en [getuige 2] ) behoudens tegenbewijs is komen vast te staan. Volgens [appellant] had hij pas op dat moment de benodigde wetenschap, te weten daadwerkelijke bekendheid met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon (dagvaarding in eerste aanleg nr. 4 en nr. 10). Met zijn stuiting van 13 december 2010 was hij dus op tijd.

[appellant] stelt verder dat hij na betekening van de dagvaarding van 20 april 2004 er inderdaad mee bekend was dat de procedure kosten met zich zou brengen, maar dat hij toen niet wist dat hij ook inkomensverlies en reputatieschade zou lijden. Tot en met 2005 maakte hij nog winst en pas in 2006 is die schade gaan optreden, aldus [appellant] . Dat [appellant] de vordering van [geïntimeerde] al in de hierboven genoemde conclusie van dupliek heeft aangeduid als buitenproportioneel, vexatoir en misbruik van recht, doet daar volgens [appellant] niet aan af.

Tot slot heeft [appellant] nog aangevoerd dat aan [geïntimeerde] onder de gegeven omstandigheden (het instellen van een op onwaarheid gebaseerde vordering) naar redelijkheid en billijkheid geen rechtsgeldig beroep op verjaring toekomt.

Het hof stelt het volgende voorop. Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. De verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid -die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn- heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen, is afhankelijk van alle ter zake dienende omstandigheden (HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3240, met verwijzing naar HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ4850 en HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM1688).

Tussen partijen staat vast dat [appellant] de verjaring van zijn vordering op [geïntimeerde] op 13 december 2010 heeft gestuit door het uitbrengen van het in 6.3.8. genoemde exploot.

Allereerst ligt de vraag voor of [appellant] op die datum al meer dan vijf jaar daadwerkelijk zowel bekend was met de schade als met de daarvoor verantwoordelijke persoon. Daartoe dient te worden beoordeeld of [appellant] op of vóór 13 december 2005 al daadwerkelijk in staat was een vordering tot vergoeding van zijn schade op grond van misbruik van procesrecht tegen [geïntimeerde] in te stellen. Het gaat er daarbij om, of [appellant] op of vóór die datum voldoende zekerheid als bedoeld in bovenstaande maatstaf had verkregen, dat de ontkenning door [geïntimeerde] van het telefoongesprek met [advocaat 1] strijdig was met de waarheid.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] pas met het arrest van het hof Den Haag van 23 juni 2009 (zie 6.3.7.7.) in de zaak van [geïntimeerde] tegen [advocaat 1] deze voldoende zekerheid verkregen. Daartoe zijn de volgende omstandigheden relevant. Zoals [geïntimeerde] ook aanvoert, heeft [appellant] ten tijde van de publicatie voor waar gehouden dat er telefonisch contact was geweest tussen [geïntimeerde] en [advocaat 1] inzake de Chipshol zaak. Hij mocht toen ook gezag toekennen aan de bewering van [advocaat 1] (zie r.o. 6.21.1.). Vervolgens echter heeft [geïntimeerde] : (i) via een brief van de landsadvocaat de uitlatingen van [advocaat 1] in de bewuste passage in het boek zeer stellig ontkend en (ii) is [geïntimeerde] vervolgens bij dagvaarding van 20 april 2004 (gesteund door de Raad voor de Rechtspraak) een procedure tegen [advocaat 1] , [appellant] en Memory Productions gestart, met als centrale stelling de ontkenning van enig telefonisch contact tussen [geïntimeerde] en [advocaat 1] (zie ook hierboven 6.20.). Zeker nu [geïntimeerde] daarbij handelde vanuit zijn positie als ervaren rechter die optrad als voorzitter in veelomvattende en complexe zaken als de Chipsol zaken (in de woorden van [appellant] : een prominent lid van de rechterlijke macht), kan niet geoordeeld worden dat [appellant] op 20 april 2004 voldoende zekerheid had dat de door [geïntimeerde] uitgebrachte dagvaarding was gebaseerd op een met de waarheid strijdige ontkenning. Evenmin was er sprake van die zekerheid, toen [appellant] bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 14 december 2005 in het gelijk werd gesteld. De rechtbank baseerde dit oordeel immers niet op de juistheid of onjuistheid van de ontkenning door [geïntimeerde] van het telefonische contact met [advocaat 1] . Pas toen het hof Den Haag op 23 juni 2009 in de zaak tussen [geïntimeerde] en [advocaat 1] oordeelde dat behoudens tegenbewijs bewezen werd geacht er wel sprake was geweest van telefonisch contact tussen [geïntimeerde] en [advocaat 1] (en [appellant] van dat oordeel kennis had genomen), had [appellant] voldoende zekerheid zoals hierboven bedoeld.

Dat [appellant] in zijn conclusie van dupliek van 2 februari 2005 de termen buitenproportioneel, vexatoir en misbruik van recht hanteert, brengt in het voorgaande geen verandering. Het hof leest de stellingen van [appellant] in die conclusie aldus, dat hij hiermee slechts heeft gedoeld op zijn standpunt dat hij als journalist ten onrechte wordt “meegesleept” in een controverse tussen rechter [geïntimeerde] en advocaat [advocaat 1] . De enkele omstandigheid dat [appellant] zich op genoemd standpunt over een controverse heeft gesteld, brengt niet mee dat de verjaringstermijn voor de onderhavige vordering op grond van misbruik van procesrecht toen al is gaan lopen.

Voor zover al juist is dat [appellant] vóór februari 2005 wist dat er in elk geval wel sprake is geweest van telefonisch contact tussen [geïntimeerde] en [getuige 2] in een Chipshol zaak (zie stelling van [geïntimeerde] in memorie van antwoord 2.4.), geldt dat ook dit niet leidt tot een ander oordeel. In zijn conclusie van antwoord (nr 6.30.) vermeldt [geïntimeerde] nu juist dat [advocaat 1] met zijn uitlating in het boek niet het gesprek met [getuige 2] op het oog had. In dat licht bezien is onduidelijk op grond waarvan [geïntimeerde] dan meent dat de enkele bekendheid van [appellant] begin 2005 met dit gesprek tussen [geïntimeerde] en [getuige 2] zou betekenen dat de verjaringstermijn van de onderhavige vordering van [appellant] toen is gaan lopen. Zoals uit het bovenstaande ook blijkt, gaat het bij de vordering van [appellant] om de met de waarheid strijdige ontkenning door [geïntimeerde] van het telefonische contact tussen [geïntimeerde] en [advocaat 1] . Daarover had [appellant] in 2005 nog niet voldoende zekerheid.

Ten overvloede overweegt het hof dat indien wordt uitgegaan van de in 6.25. genoemde veronderstelling dat de ontkenning door [geïntimeerde] in strijd is met de waarheid, nog het volgende geldt. Tegen de achtergrond van de concrete omstandigheden in deze zaak voert [appellant] in dat geval ook terecht aan dat het beroep van [geïntimeerde] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij acht het hof allereerst van belang dat bij toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid weliswaar terughoudendheid geboden is, maar dat de hier geldende korte verjaringstermijn niet alleen in het teken staat van de rechtszekerheid maar ook van de billijkheid (HR 31 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8168). Zoals al overwogen, zag [appellant] zich er als journalist mee geconfronteerd dat hij wegens het enkel publiceren van een letterlijk citaat uit een interview met een advocaat, werd gedagvaard door een ervaren rechter (gesteund door de Raad voor de Rechtspraak), die optrad als voorzitter in veelomvattende en complexe zaken als de Chipshol zaken. Uitgaande van bovengenoemde veronderstelling, is later gebleken dat die rechter zijn vordering bewust baseerde op een centrale stelling die in strijd was met de waarheid. In die concrete, uitzonderlijke omstandigheden, acht het hof toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid op het door die (inmiddels voormalige) rechter gevoerde verjaringsverweer op zijn plaats.

verweer dat [appellant] geen schade heeft geleden

Zoals al aangekondigd, zal het hof ook ingaan op het in eerste aanleg niet behandelde verweer van [geïntimeerde] dat [appellant] geen schade heeft geleden, voor het geval [geïntimeerde] niet slaagt in het tegenbewijs. Ook daarbij zal het hof uitgaan van de hierboven gehanteerde veronderstelling, dat [geïntimeerde] in strijd met de waarheid het telefonische contact met [advocaat 1] heeft ontkend.

Voor toewijzing van de door [appellant] gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat is noodzakelijk, maar ook voldoende, dat het hof de mogelijkheid dat [appellant] schade heeft geleden door het misbruik van procesrecht/onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] aannemelijk acht.

Vast staat dat [appellant] als gevolg van de door [geïntimeerde] tegen hem aangespannen procedure proceskosten heeft moeten maken. Als onvoldoende betwist staat eveneens dat de aan [appellant] toegekende, op het wettelijke liquidatietarief gebaseerde, proceskostenvergoeding niet voldoende was ter dekking van alle proceskosten van [appellant] . Dat de kosten die de proceskostenvergoeding te boven gingen mogelijk zijn betaald door de familie [bedrijfsjurist van Chipshol] (aldus [geïntimeerde] ), maakt niet dat deze kosten niet als schade van [appellant] zijn te kwalificeren. Voorts acht het hof de mogelijkheid dat [appellant] enige inkomens- en/of reputatieschade heeft geleden als gevolg van de tegen hem als journalist door een rechter aangespannen procedure, voldoende aannemelijk. Het beroep op eigen schuld van [appellant] dat [geïntimeerde] in verband met de inkomens- en reputatieschade heeft gedaan, kan in de eventuele schadestaatprocedure aan de orde komen.

Het voorgaande betekent dat het verweer dat [appellant] hoe dan ook geen schade heeft geleden, faalt.

Slotsom en openstellen tussentijds cassatieberoep

Zoals vermeld in 6.24.3., zal het hof [geïntimeerde] toelaten tot tegenbewijs zoals in het dictum vermeld.

Het hof acht termen aanwezig te bepalen dat tussentijds beroep in cassatie tegen dit arrest openstaat.

Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.