HR, 09-07-2010, nr. 09/03415

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan1.:

Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 22 september 2008, heeft de vader aan de rechtbank Amsterdam verzocht hem te belasten met het eenhoofdig gezag over [de dochter], omdat de moeder zich in het geheel niet houdt aan de voorlopig vastgestelde omgangsregeling en voor hem volslagen onbereikbaar is. De moeder heeft zich tegen dit verzoek verzet. Primair heeft zij verzocht het verzoek van de vader af te wijzen en subsidiair heeft zij het zelfstandig verzoek gedaan haar met het eenhoofdig gezag te belasten.3.

Ter zitting van 1 december 2008 zijn de zaak ter vaststelling van een definitieve omgangsregeling (320279/FA RK 05-3848) en de zaak tot wijziging van het gezag (409741/FA RK 08-7908) gevoegd behandeld.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 24 december 2008 (met kenmerk 320279/FA RK 05-3848 en 409741/FA RK 08-7908) heeft de rechtbank de vader belast met de uitoefening van het eenhoofdig gezag over [de dochter], met afwijzing van het meer of anders verzochte. De rechtbank heeft daartoe voor zover hier van belang als volgt overwogen:

De moeder is van de beschikking met kenmerk 320279/FA RK 05-3848 en 409741/FA RK 08-79084. in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam (zaaknr. 200.028.832/01, hierna: de hoofdzaak). Zij heeft verzocht, met vernietiging van de bestreden beschikking, het inleidend verzoek van de vader strekkende tot wijziging van het gezag in eenhoofdig gezag van de vader alsnog af te wijzen dan wel haar zelfstandig verzoek om haar te belasten met het eenhoofdig gezag alsnog toe te wijzen. Voorts heeft zij verzocht te bepalen dat er nader onafhankelijk onderzoek wordt verricht over de tussen [de dochter] en de vader vast te stellen omgangsregeling en dat lopende dit onderzoek omgang plaatsvindt op de in het appelrekest aangegeven wijze.5. De vader heeft verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen. De moeder heeft afzonderlijk verzocht (zaaknr. 200.028.832/02) om de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te schorsen. De zaken zijn op 29 april 2009 tegelijkertijd ter terechtzitting behandeld.

Bij beschikking van 9 juni 2009 in de hoofdzaak heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep voor zover betrekking hebbend op de omgangsregeling. Het hof overweegt voor zover hier van belang als volgt:

Bij beschikking van dezelfde datum in zaaknr. 200.028.832/02 heeft het hof het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad afgewezen.

De moeder heeft tegen de beschikking in de hoofdzaak6. tijdig7. beroep in cassatie ingesteld. De vader heeft een verweerschrift ingediend.

Blijkens de inleiding (onder A) van het cassatieverzoekschrift strekt het cassatieberoep tot betoog dat gezagswijziging niet geëigend is om te dienen als dwangmiddel tot nakoming van een omgangsregeling, althans niet in een geval als het onderhavige. Dit betoog geeft aanleiding eerst nader in te gaan op de begrippen gezag en omgang, almede het vraagstuk van het afdwingen van de nakoming van een omgangsregeling.

Sedert 1 januari 19988. is wettelijk uitgangspunt dat de ouders na echtscheiding van rechtswege het gezamenlijk gezag behouden en dat, indien een van hen of beiden niet wil(len) dat het gezamenlijk gezag voortduurt, een gezagsvoorziening moet worden verzocht.9. Aan deze regeling ligt ten grondslag dat het voortgezet ouderschap geacht wordt in het belang van het kind te zijn.10.

Het verzoek om eenhoofdig gezag kan worden gedaan

Wat betreft eerstgenoemde mogelijkheid (a) werd in art. 1:251 lid 2 BW, zoals dit luidde tot 1 maart 2009, bepaald dat de rechter, in afwijking van voormelde hoofdregel, desverzocht het eenhoofdig gezag kon toekennen ‘in het belang van het kind’. Uw Raad heeft deze bepaling kort voor de wetswijziging van 1 maart 2009, conform vaste rechtspraak omtrent het in de literatuur als zodanig aangeduide ‘klemcriterium’11., als volgt geïnterpreteerd:

en daaraan toegevoegd:

Met de inwerkingtreding per 1 maart 2009 van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (hierna: Wet bvozs)13. is de regeling van gezagswijziging als bedoeld in art. 1:251 lid 2 BW overgeheveld naar art. 1:251a BW. Deze bepaling luidt voor zover hier van belang als volgt:

In lid 1 sub a is het klemcriterium gecodificeerd. Volgens de memorie van toelichting kunnen er daarnaast andere redenen zijn om één ouder met het gezag te belasten, welke redenen slechts gelegen kunnen zijn in het belang van het kind. Als voorbeeld wordt genoemd de situatie waarin een ouder de door de rechter vastgestelde hoofdverblijfplaats van het kind voortdurend ter discussie stelt waardoor er spanning tussen de ouders ontstaat die zijn weerslag heeft op het kind. De rechter zal moeten motiveren waarom de gezagswijziging in het belang van het kind is, aldus de toelichting.14. In de literatuur worden als voorbeelden voorts genoemd extreme situaties als alcohol- of drugsverslaving van een van de ouders, een incestueuze relatie of mishandeling, maar ook wordt betoogd dat het door de wetgever genoemde voorbeeld perspectief biedt voor gezagswijziging in geval van spanningen als gevolg van discussie over omgang, alimentatie, schoolkeuze of vaccinaties.15.

Wat betreft de mogelijkheid tot gezagswijziging op een later moment (b) bepaalt art. 1:253n lid 1 BW dat het in art. 1:251 lid 2 BW bedoelde gezamenlijk gezag — derhalve het gezamenlijk gezag dat van rechtswege na een scheiding blijft bestaan16. — , op verzoek van (een van) de ouder(s) door de rechtbank kan worden beëindigd indien sprake is van gewijzigde omstandigheden. Alsdan bepaalt de rechtbank aan wie van de ouders voortaan het gezag toekomt.

Tot 1 maart 2009 was ‘het belang van het kind’ daarbij leidend. Vanaf 1 maart 2009 is het criterium om het gezamenlijk gezag te beëindigen gelijkgesteld met het criterium van art. 1:251a BW (nieuw). Daartoe wordt in het tweede lid van art. 1:253n BW bepaald dat het eerste en derde lid van art. 1:251a BW van overeenkomstige toepassing zijn. Naar de letter vraagt art. 1:253n BW een beoordeling in twee fasen: eerst de beoordeling of voldaan is aan de voorwaarde dat sprake is van een wijziging van omstandigheden (lid 1), vervolgens de beoordeling van het wijzigingsverzoek aan de hand van de criteria van art. 1:251a lid 1 BW (lid 2).17. Gelijk reeds onder vigeur van de oude tekst werd opgemerkt, zal het veeleer gaan om een combinatie in die zin dat sprake is van een zodanige verandering van omstandigheden dat het niet langer in het belang van het kind is om de bestaande situatie te handhaven18., of, in de termen van het nieuwe recht, dat wijziging van het gezag in het belang van het kind noodzakelijk is. Zo is het enkele feit dat een van de ouders zulks wenst — indien al te kwalificeren als een wijziging van omstandigheden — onvoldoende grond om te bepalen dat het gezag aan een van de ouders alleen toekomt; een beslissing in deze zin is slechts gerechtvaardigd indien de rechter na onderzoek tot het oordeel komt dat deze in het belang van het kind is.19.

De wetsgeschiedenis is over de betekenis van het begrip ‘het belang van het kind’ als grond voor toewijzing van het verzoek om eenhoofdig gezag niet erg helder. Met name lijkt daarin onvoldoende onderscheid te worden gemaakt in het gewicht dat valt toe te kennen aan het ontbreken van een goede communicatie al naar gelang het verzoek om toekenning van het eenhoofdig gezag is gedaan in het kader van de scheiding of later.20. Aan te nemen valt dat het criterium — inhoudende dat bij wijze van uitzondering op de hoofdregel gezagswijziging in het belang van het kind noodzakelijk is — meebrengt dat bij het toewijzen van eenhoofdig gezag terughoudendheid is te betrachten, hetgeen meebrengt dat daarvoor een deugdelijke motivering zal dienen te worden gegeven.21. Bij de beoordeling zal rekening moeten worden gehouden met mogelijke nadelen die voor het kind verbonden kunnen zijn aan het enkele feit van een verandering van het gezag.22. Dat bij de beoordeling van het verzoek uitsluitend het belang van het kind beslissend dient te zijn, brengt mee dat ook indien beide ouders verzoeken met uitsluiting van de ander met het gezag te worden belast, de rechter niet gehouden is dat verzoek ten gunste van een hunner te honoreren.23. Slechts indien de verzoekende ouder aannemelijk maakt dat het belang van het kind meer gediend is met eenhoofdig gezag dan met gezamenlijk gezag, is voor continuering van het gezamenlijk gezag geen plaats. Criterium is dus niet of vast staat dat het belang van het kind positief gediend is met de continuering.24.

In de literatuur is ter nadere specificatie van het begrip ‘het belang van het kind’ de hantering van een checklist voorgesteld, waarop de volgende punten voorkomen: de relatie tussen ouders en kind; het vermogen van de ouders om met elkaar te communiceren; de bereidheid van de ouders om met elkaar beslissingen omtrent het kind te nemen en een voortgezette relatie tussen het kind en de andere ouder te faciliteren; de gehechtheid van het kind aan zijn omgeving (huis, school, gemeenschap); de fysieke en geestelijke gesteldheid van alle betrokkenen; de voorkeur van het kind en de wens van de ouders.25.

In de praktijk blijkt de rechter inderdaad terughoudend te zijn met de toekenning van eenhoofdig gezag. Broekhuijsen-Molenaar betoogt, onder verwijzing naar jurisprudentie, dat zulks niet steeds strookt met een na te streven daadwerkelijke invulling van het gezamenlijk gezag. Zij bepleit dan ook in het kader van het klemcriterium (art. 1:251a lid 1 sub a BW) de grens te verleggen van wat als een onaanvaardbaar risico wordt gezien en eerder aan de hand van feiten en omstandigheden — waaronder de ouder-ouderrelatie — te constateren dat dat risico dreigt, en het criterium (sub b) dat eenhoofdig gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is nadere invulling te geven, bijvoorbeeld in die zin dat het gezamenlijk gezag tot conflicten aanleiding geeft.26.

De beslissing omtrent hetgeen het belang van het kind meebrengt is gebaseerd op afwegingen en waarderingen welke zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.27. Zulks geldt met name ook voor het oordeel dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over het kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. 28.

Uit het ouderlijk gezag vloeit vanzelfsprekend een recht op omgang voort. De wetgever achtte het niet nodig dit expliciet te bepalen.29. Uit praktische overwegingen was in het tot 1 maart 2009 geldende art. 1:377h lid 1 BW (oud) bepaald dat de rechter in geval van gezamenlijke gezagsuitoefening op verzoek van (een van) de ouders een omgangsregeling kan vaststellen tussen het kind en de ouder bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats niet heeft. Elke afwijzing van een dergelijk verzoek is tijdelijk van aard, in die zin dat de ouder wiens verzoek is afgewezen zich in geval van wijziging van omstandigheden en in ieder geval na verloop van een jaar opnieuw tot de rechter kan wenden teneinde een omgangsregeling te doen vaststellen.30. Met de inwerkintreding van de Wet bvozs per 1 maart 2009 is de regeling overgebracht naar art. 1:253a BW, waarbij de redactie is aangepast. Volgens de toelichting impliceert het woord ‘omgang’ dat één ouder verantwoordelijk is en dat de andere ouder het kind slechts af en toe mag zien, hetgeen ongewenst is. Daarom wordt in het nieuwe tweede lid van art. 1:253a BW thans bepaald dat de rechter een ‘regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag’ kan vaststellen. Het woord ‘omgang’ is nu gereserveerd voor de ouder zonder gezag. Als het gaat om de invulling van contacten tussen het kind en de medegezagsouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft, zijn derhalve niet langer ‘omgangsregeling’ en ‘omgang’, maar een ‘verdeling van de zorg- en opvoedingstaken’ (‘zorgregeling’) (vgl. art. 1:253a lid 4 BW)31. en ‘contact’ (vgl. art. 1:253a lid 2, tweede volzin, onder a BW)32. de geëigende begrippen. In het onderstaande zal, in navolging van het hof, de oude terminologie worden gehanteerd.

Met de toevoeging per 1 maart 2009 van een derde lid aan art. 1:247 BW wordt de bestaande norm van ouderlijke verantwoordelijkheid geëxpliciteerd dat het ouderlijk gezag mede de verplichting van de ouder omvat om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen. Deze norm richt zich zowel tot de ouders die gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenen als de ouder die alleen het ouderlijk gezag uitoefent en brengt tot uitdrukking dat het in het belang van het kind is dat het contact heeft met zijn beide ouders, aldus de minister.33. Deze norm brengt tevens tot uitdrukking dat afspraken over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, inclusief een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag of een omgangsregeling die door de rechter in de beschikking is vastgelegd, moeten worden nagekomen door beide ouders. ‘Bij het niet nakomen van de afspraken of een getroffen regeling waardoor de norm niet wordt gerespecteerd, kan de rechter zo nodig een dwangmiddel opleggen of het gezag wijzigen’ (cursivering A-G), aldus de toelichting.34.

Bij gebreke van een andersluidende overgangsbepaling moet worden aangenomen dat de materiële bepalingen van art. 1:247, 1:251a en 1:253n BW onmiddellijke werking hebben vanaf 1 maart 2009.35.

In de praktijk blijkt dat omgangsregelingen niet altijd worden nagekomen.36. De wet voorziet niet in bijzondere middelen om nakoming af te dwingen.37. Ten behoeve van de omgangsgerechtigde ouder die niet wenst te berusten worden in jurisprudentie en literatuur verschillende buitenwettelijke en bij de algemene wettelijke bepalingen aansluitende (indirecte) handhavingsmethoden onderscheiden.38.

Als buitenwettelijke middelen worden genoemd en/of toegepast: omgangsbegeleiding39., wijziging van een bestaande omgangsregeling en beëindiging of opschorting van de betaling van (kinder)alimentatie.40.

Voorts wordt een beroep gedaan op executiemogelijkheden uit het burgerlijk procesrecht. Volgens vaste rechtspraak dient bij het al dan niet verbinden van dwangmiddelen aan een omgangsregeling het belang van het kind als maatstaf te worden gehanteerd.41. In dit verband valt te denken aan veroordeling tot medewerking aan de uitvoering van een omgangsregeling op straffe van een dwangsom42., lijfsdwang43. en een bevel tot afgifte van het kind, zonodig met behulp van de sterke arm (812Rv).44.

Daarnaast worden middelen ter effectuering van de omgang ontleend aan Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, met name de benoeming van een bijzondere curator (art. 1:250 BW)45., het treffen van een kinderbeschermingsmaatregel (omgangsondertoezichtstelling)46. of wijziging van het gezag of de hoofdverblijfplaats van het kind.

Strafrechtelijke handhaving van omgangsregelingen wordt door de wetgever vooralsnog van de hand gewezen, mede omdat de toepassing van een strafsanctie geacht wordt niet in het belang van het kind te zijn en reeds thans, naast de middelen van tenuitvoerlegging als de dwangsom, de ondertoezichtstelling en de wijziging van een gezagsregeling, de mogelijkheid van lijfsdwang bestaat.47. Niettemin is de inzet van het strafrecht bij de effectuering van een omgangsregeling wel in opkomst.48. In de lagere jurisprudentie treft men veroordelingen aan op grond van overtreding van art. 279 Sr.49.

Ten aanzien van het treffen van kinderbeschermingsmaatregelen, in het bijzonder een omgangsondertoezichtstelling, is in het algemeen steeds betoogd dat dit ter effectuering van de omgang ingrijpende, zeer verstrekkende maatregelen zijn wier aard meebrengt dat ze alleen in het uiterste geval genomen moeten worden, en tot het nemen waarvan eerst aanleiding kan bestaan indien de daartoe vereiste wettelijke gronden zich voordoen. Daarbij zal uiteindelijk het belang van het kind de doorslag moeten geven.50.

In een tweetal op dit punt gelijkluidende beschikkingen van 13 april 200151. heeft Uw Raad omtrent de vraag of een ondertoezichtstelling met het uitsluitend doel om een omgangsregeling tot stand te brengen of te effectueren gerechtvaardigd kan zijn als volgt overwogen:

Hieruit volgt dat het uitspreken van een ondertoezichtstelling met het uitsluitend doel een omgangsregeling te effectueren niet onmogelijk is, mits

Geen toereikende motivering levert op dat is gebleken dat een omgangsregeling niet op vrijwillige basis tot stand komt en dat de Raad voor de Kinderbescherming ter zitting heeft gesteld dat het kind ernstig wordt bedreigd in haar ontwikkeling als ze geen contact heeft met haar biologische vader.52. Hetzelfde geldt voor de enkele kans dat het ontbreken of niet nakomen van een omgangsregeling voor het kind nadelig of schadelijk zal zijn, onder meer omdat deze daardoor in een loyaliteitsconflict zou kunnen komen te verkeren.53.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 1 is blijkens de subonderdelen 1.1 en 1.2 met rechts- en motiveringsklachten gericht tegen rov. 4.4 (aangehaald onder 1.3 van deze conclusie). Deze klachten worden uitgewerkt onder 1.3 tot en met 1.11.

Volgens subonderdeel 1.3 strekte het hof bij zijn beoordeling het sinds 1 maart 2009 door de inwerkingtreding van de Wet bvozs geldende art. 1:251a BW tot uitgangspunt. Voor zover hiermee wordt betoogd dat het hof bij zijn beschikking d.d. 9 juni 2009 gehouden was het sedert 1 maart 2009 in werking getreden materiële gezagsrecht toe te passen is dit betoog juist, waarvoor ik verwijs naar 2.11 hiervoor. In de bestreden beschikking, noch in de beschikking van de rechtbank wordt evenwel expliciet aangegeven welke wijzigingsbepaling — art. 1:251a (resp. 1:251 lid 2 BW (oud)) dan wel art. 1:253n BW — het gerecht in kwestie voor ogen stond. In dit verband kan worden opgemerkt dat de rechtbank het ruim twee jaar na de echtscheidingsbeschikking gedane verzoek om eenhoofdig gezag heeft aangemerkt als de inleiding tot een zelfstandige zaak, hetgeen de gedachte aan een verzochte beëindiging op de voet van art. 1:253n BW zou kunnen doen postvatten. Uit de behandeling van het verzoek, welke is gevoegd met de behandeling van de zaak tot vaststelling van de in het kader van de echtscheiding verzochte omgangsregeling, moet, nu daarin enkel wordt getoetst aan het ‘klemcriterium’ zonder enige al dan niet impliciete verwijzing naar het vereiste van gewijzigde omstandigheden, kennelijk worden afgeleid dat de rechtbank heeft geoordeeld op basis van art. 1:251 lid 2 BW (oud). Het hof heeft evenmin aan het vereiste van wijziging van omstandigheden gerefereerd. Nu ook partijen in cassatie uitgaan van de toepasselijkheid van art. 1:251a BW, zal daar in het navolgende bij worden aangesloten.

De rechtsklacht in subonderdeel 1.5 — subonderdeel 1.4 bevat geen klacht — strekt tot betoog dat het hof heeft miskend dat gezagswijziging op de voet van art. 1:251a BW niet kan worden verzocht louter om nakoming van een omgangsregeling af te dwingen.

Uit de rechtspraak van Uw Raad komt naar voren dat problemen rondom de omgang een factor kunnen vormen die gezagswijziging (mede) kan rechtvaardigen. In 1939 — toen op de met de voogdij belaste gescheiden ouder nog niet de wettelijke verplichting rustte om het contact tussen het kind en de andere ouder te bevorderen — heeft Uw Raad overwogen dat het in het algemeen in het belang van het kind zal zijn dat de contacten met de andere ouder niet geheel worden verbroken, en dat het feit dat de ouder-voogd van zijn zeggenschap gebruik maakt om elk contact tussen het kind en de andere ouder te verhinderen, kan worden beschouwd als een ernstige, de belangen van het kind in gevaar brengende, tekortkoming die er op zou kunnen wijzen dat de gezagdragende ouder zijn taak niet op juiste wijze vervult en die moet worden meegewogen bij de beoordeling van de verzochte voogdijwijziging.54. In 1982 verwierp Uw Raad het cassatieberoep tegen het oordeel van de rechtbank dat de verzochte voogdijwijziging in het belang van het kind was op grond van de omstandigheid — onder meer — dat de vader-voogd zich onvoldoende coöperatief betoonde bij de regeling van de contacten tussen moeder en kind, hetgeen een bron was van spanning tussen de ouders, welke spanning nadelig was voor het emotionele leven van het kind.55.

In de parlementaire geschiedenis van het omgangs- en gezagsrecht is de wijziging van — destijds nog — voogdij verschillende malen ter sprake gebracht in het kader van het vraagstuk van de effectuering van het omgangsrecht. Steeds wordt benadrukt dat het, gelet op de daarmee gepaard gaande wijziging van de verblijfplaats van het kind, gaat om een verstrekkend middel, bij de hantering waarvan het belang van het kind de doorslag moet geven. Men zie:

alsmede

en

In het kader van de Wet bvozs is de aanwending van gezagswijziging ter effectuering van het omgangsrecht opnieuw aan de orde geweest. Hiervoor werd reeds de memorie van toelichting bij art. 1:247 lid 3 BW geciteerd, volgens welke de rechter bij het niet nakomen van afspraken of een regeling betreffende de omgang zo nodig het gezag kan wijzigen.59. Uit de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer citeer ik (cursiveringen A-G):

De eerste door de minister genoemde uitspraak61. is door hetzelfde hof gewezen als de thans ter beoordeling voorliggende beschikking. Nadat het hof heeft vastgesteld dat omgangsregelingen tussen de vader en het kind een en andermaal door toedoen van de moeder niet zijn nagekomen, ook na het opleggen van dwangsommen, oordeelt het in nagenoeg identieke overwegingen als in de thans voorliggende zaak worden gebezigd, (definitieve) gezagswijziging op de voet van art. 1:253c BW toewijsbaar. De door de minister genoemde uitspraak van het hof 's‑Gravenhage62. betreft de voorlopige toewijzing van het eenhoofdig gezag op de voet van art. 1:251 lid 2 BW (oud) voor de duur van het via de Raad te verrichten onderzoek omtrent omgang en gezag. In beide zaken werd daarbij in aanmerking genomen dat de hoofdverblijfplaats van het kind naar verwachting niet zou wijzigen. Inmiddels kan aan deze uitspraken nog worden toegevoegd de beschikking van het Haagse hof van 13 februari 200863., waarin het hof van oordeel was dat een blijvend weigerachtige houding van de moeder ten opzichte van de omgang grond kan opleveren om een wijziging van het gezag op de voet van art. 1:253c BW te doen plaatsvinden, maar hier niet op vooruit wenste te lopen in afwachting van het verloop van een begeleide omgang. Ten slotte kan de beschikking van de rechtbank Utrecht van 25 juli 200764. worden vermeld, waarin, bij wijze van uiterste middel om omgang te bewerkstelligen, (definitieve) gezagswijziging op de voet van art. 1:253c BW wordt toegewezen nu dit, gelet op de weigering van de moeder om mee te werken aan een door de rechter opgelegde omgangsregeling, geoordeeld wordt in het belang van het kind te zijn. Ook hierbij wordt in overweging genomen dat geen wijziging in de feitelijke verblijfplaats van het kind behoeft op te treden.

In de literatuur wordt eveneens bepleit gezagswijziging in te zetten als (uiterste c.q. met terughoudendheid toe te passen) middel ter effectuering van het omgangsrecht. Algemeen wordt daarbij, al dan niet onder verwijzing naar jurisprudentie of parlementaire geschiedenis, aangetekend dat het om een verstrekkende maatregel gaat, die in het belang van het kind zal moeten zijn. Opvallend is dat — evenals in de parlementaire geschiedenis het geval is — het ‘verstrekkende’ van de methode vooral wordt betrokken op de wijziging van de leefsituatie van het kind en niet (zozeer) op een vermeend teveel aan juridische bevoegdheden van de ouder die het gezag verkrijgt waar hij/zij slechts omgang wenst. De ingrijpende wijziging van de leefsituatie zal moeten worden gerechtvaardigd door de houding van de ouder die omgang weigert, zo wordt betoogd.65. De Boer voegt hier aan toe dat de omgangsgerechtigde ouder, het continuïteitsbelang mede in aanmerking genomen, het kind de facto meer te bieden zal moeten hebben.66.

In het licht van voormelde wetgeving, parlementaire geschiedenis, rechtspraak en literatuur dient mijn inziens de rechtsklacht, voor zover daarmee wordt betoogd dat niet-nakoming van een omgangsregeling nimmer aanleiding kan zijn tot een verzoek tot gezagswijziging in de zin van art. 1:251a BW, te worden verworpen. Wel zal het enkele feit dat een omgangsregeling niet wordt nagekomen op zich niet voldoende zijn om een gezagswijziging te rechtvaardigen.67. Ik zou namelijk dezelfde benadering willen voorstaan als welke Uw Raad in zijn beschikkingen van 13 april 200168. heeft gevolgd met betrekking tot de — eveneens verstrekkende — maatregel van ondertoezichtstelling. Vertaald naar art. 1:251a BW houdt deze in

Het hof heeft eerstgenoemd criterium niet miskend; het heeft, na voorop te hebben gesteld dat gezagswijziging een uiterste middel is om omgang te bewerkstelligen, in de bestreden rechtsoverweging onderzocht of gezagswijziging in het belang van [de dochter] noodzakelijk was. Het subonderdeel faalt derhalve.

In subonderdeel 1.6 wordt subsidiair geklaagd dat ook indien gezagswijziging wel een geëigend dwangmiddel zou zijn, 's hofs oordeel in rov. 4.4 rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is. Deze klacht wordt nader uitgewerkt in de subonderdelen 1.7 t/m 1.11.

Subonderdeel 1.7 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel ‘dat [de dochter] klem raakt tussen de ouders als de moeder de omgang tussen haar en de vader blijft belemmeren.’

De klacht dat het hof hiermee miskent dat voor toewijzing van het eenhoofdig gezag op grond van art. 1:251a lid 1 onder a BW de aanwezigheid van een onaanvaardbaar risico van klem raken vereist is, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Blijkens de woorden ‘evenals de kinderrechter’ vormt de bestreden overweging een herhaling van het oordeel van de rechtbank in haar overweging 6 (aangehaald onder 1.2 hiervoor) dat ‘een kind (…) klem [raakt] tussen de ouders als de ene ouder de omgang van het kind met de andere ouder (…) stelselmatig in de weg staat’, waarmee de rechtbank invulling geeft aan het door haar in haar voorafgaande overweging 5 tot uitgangspunt genomen criterium dat er een ‘onaanvaardbaar risico’ van klem raken moet bestaan.

Voorts wordt geklaagd dat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat zo'n onaanvaardbaar risico in het onderhavige geval aanwezig is geweest, gelet op het advies van de Raad ter zitting in appel om het gezamenlijk gezag in stand te laten (rov. 4.3).

De klacht faalt. Blijkens het proces-verbaal van 29 april 2009 (p. 4) is het advies van de Raad om het gezamenlijk gezag in stand te laten vooral ingegeven door de constatering dat er nog steeds spanningen rond de omgang zijn en dat het eenhoofdig gezag [de dochter] derhalve weinig heeft opgeleverd. Het hof heeft echter in zijn oordeel betrokken dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting niet het vertrouwen kan worden geput dat in geval van gezamenlijk gezag de vader [de dochter] op regelmatige basis zal blijven zien, laat staan dat de omgangsregeling buiten de moeder zal plaatsvinden. Gelet hierop behoefde het hof zijn kennelijk oordeel dat daardoor bij voortzetting van het gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico van klem raken zou ontstaan niet nader te motiveren.69.

Vervolgens wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van 's hofs uitgangspunt dat de moeder de omgang tussen de vader en [de dochter] zou blijven ‘belemmeren’. Het hof zou in dit verband zijn voorbijgegaan aan de als essentieel aan te merken stellingen dat — samengevat —

Ook deze klacht treft geen doel. De moeder heeft, zoals in het subonderdeel wordt aangegeven, in feitelijke instanties bij herhaling gesteld dat het bij haar ontbreekt aan vertrouwen om [de dochter] alleen te laten met de vader en dat de door haar geuite zorgen niet zonder nader onderzoek terzijde kunnen worden geschoven. De voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat de moeder ter zitting in kort geding op 2 oktober 2008 op het punt van (niet-)medewerking aan de omgangsregeling een onverzettelijke houding heeft getoond met het argument dat zij de vader de zorg om [de dochter] niet toevertrouwt (rov. 5.2). Ook tijdens de zitting in hoger beroep op 29 april 2009 heeft de moeder verklaard dat zij [de dochter] niet aan de vader mee wil geven (proces-verbaal p. 3). In dit licht is niet onbegrijpelijk dat het hof van oordeel is dat de omgang door de moeder werd ‘belemmerd’. Het hof is kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat daaraan niet afdoet dat, naar de moeder heeft gesteld, omgang in de periode augustus-december 2008 niet steeds heeft kunnen plaatsvinden als gevolg van de behandeling van [de dochter]. Ten slotte heeft het hof in zijn oordeel betrokken dat de vader [de dochter] inmiddels sinds enige maanden eens per week zag, waarmee het hof kennelijk doelt op de onweersproken stelling van de moeder dat de vader [de dochter] sedert 22 november 2008 iedere zaterdagochtend bij de moeder thuis bezoekt (appelschrift IV.7). In het licht van de vaststelling dat de omgangsregeling nog steeds niet werd ingevuld zoals door de rechter is bepaald, te weten buiten aanwezigheid van de moeder, is 's hofs bestreden kwalificatie evenmin onbegrijpelijk.

Subonderdeel 1.8 is gericht tegen 's hofs oordeel (rov. 4, derde volzin) dat gezagswijziging in het belang van [de dochter] is. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat het enkele feit dat de omgangsregeling niet volledig volgens de regels is verlopen nog niet maakt dat wijziging van het gezag in het belang van het kind noodzakelijk is. Uit hetgeen ik hiervoor onder 3.10 betoogde, volgt dat deze klacht feitelijke grondslag mist.

Subsidiair wordt geklaagd dat 's hofs oordeel omtrent de noodzakelijkheid van de gezagswijziging rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is, waartoe een vijftal redenen wordt aangevoerd.

In de eerste plaats klaagt het subonderdeel over onbegrijpelijkheid van 's hofs overweging dat het hof uit de stukken en het verhandelde ter zitting niet het vertrouwen put dat de vader [de dochter] op regelmatige basis zal blijven zien indien hij niet langer met het eenhoofdig gezag is belast. Daartoe wordt verwezen naar de stelling dat de vader, op een overzichtelijke periode na, steeds (in het bijzijn van de moeder, toev. A-G) omgang heeft gehad met [de dochter].

De klacht faalt. Het hof heeft bedoelde omstandigheid kennelijk niet voldoende geacht om daaruit het vertrouwen te putten dat het contact tussen de vader en [de dochter] zou worden gecontinueerd. Dit is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk. Ik verwijs naar — onder meer — de stellingen van de moeder omtrent haar wantrouwen jegens de vader en de door de vader in zijn brief van 15 december 2008 vermelde ervaring dat de moeder van het ene moment op het andere kan beslissen om de omgangsregeling weer stop te zetten.70.

In de tweede plaats wordt geklaagd dat het hof, waar het een causaal verband aanwezig acht tussen het thans bestaande eenhoofdig gezag van de vader en de inmiddels regelmatige omgang, voorbij gaat aan het gemotiveerde betoog van de moeder dat — kort samengevat — in de periode van augustus tot en met november 2008 niet steeds omgang kon plaatsvinden.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet overwogen dat de thans regelmatige omgang (uitsluitend) het gevolg is van het eenhoofdig gezag van de vader, maar heeft overwogen dat het niet het vertrouwen heeft dat die omgang bij beëindiging van het eenhoofdig gezag zal worden voortgezet. Dit oordeel is, zoals hiervoor (onder 3.19) aan de orde kwam, niet onbegrijpelijk.

De derde klacht luidt dat het hof, waar het een soortgelijk causaal verband aanwezig acht tussen het thans bestaande eenhoofdig gezag en de informatieverstrekking door ziekenhuis, school en moeder, op onbegrijpelijke wijze is voorbijgegaan aan de essentiële stelling van de moeder dat de vader (lees: ook vóórdat hij het eenhoofdig gezag verkreeg, A-G71.) wel degelijk door school en ziekenhuis op de hoogte werd gehouden en dat zij, de moeder, ook niet steeds over volledige informatie omtrent de gezondheid van [de dochter] beschikte.

Deze klacht faalt. Volgens de — in cassatie onbestreden — vaststelling van het hof (rov. 4.2) heeft de vader zich op het standpunt gesteld dat de situatie sedert de wijziging van het gezag is verbeterd in die zin dat de vader door het ziekenhuis en de school wordt geïnformeerd, welke vaststelling het hof kennelijk heeft gebaseerd op de verklaring van zijn raadsvrouw ter zitting van het hof dat de vader nu door het AMC en de school op de hoogte wordt gehouden, hetgeen komt doordat hij het gezag heeft (proces-verbaal p. 3). Deze stelling is ter zitting van het hof door of namens de moeder niet weersproken. Het hof is daarom kennelijk en niet onbegrijpelijk aan de in het subonderdeel bedoelde stelling van de moeder betreffende de (eerdere) informatievoorziening door het ziekenhuis en de school voorbij gegaan. 's Hofs twijfel omtrent de toekomstige informatievoorziening door de moeder is niet onbegrijpelijk in het licht van de in het onderdeel genoemde eigen stellingen van de moeder (appelschrift onder V.5), waaruit blijkt dat zij de vader eerder niet heeft geïnformeerd over de gezondheid van [de dochter] en haar ontwikkelingen op school. De enkele opmerking tijdens de zitting (pleitnota sub 3) dat de vrouw zelf ook niet veel informatie van het AMC kreeg maakt dit niet anders.

Ten slotte faalt de klacht omdat het subonderdeel niet stelt, noch uit de bestreden beschikking blijkt dat de informatievoorziening voor het hof van beslissend gewicht is geweest voor zijn oordeel dat gezagswijziging in het belang van [de dochter] noodzakelijk is.72.

Volgens de vierde klacht heeft het hof miskend dat het feit dat de vader (naar de verwachting van het hof) de verblijfplaats van [de dochter] niet zal wijzigen (rov. 4.4, laatste volzin), in de omstandigheden van het geval niet (zonder meer) dragend kan zijn voor zijn beslissing om het eenhoofdig gezag aan de vader toe te wijzen, omdat haar belangen ook al in het geding komen indien de vader meer omgang wenst te hebben dan op grond van de omgangsregeling mogelijk was.

De klacht faalt omdat het subonderdeel van deze laatste stelling niet de vindplaatsen in feitelijke instanties vermeldt.

In dit verband wordt tevens geklaagd over onbegrijpelijkheid van 's hofs verwachting dat, blijkens hetgeen de vader hierover heeft verklaard, de verblijfplaats van [de dochter] in de toekomst niet zal wijzigen.73.

De vader heeft ter zitting van 29 april 2009 verklaard ‘Van meet af aan heb ik gezegd dat ik graag co-ouderschap wil. Dat is echter heel lastig, omdat [de dochter] heel ziek is. Wil ik de spanning dan wel opvoeren?’. Voorts heeft zijn raadsvrouw verklaard dat de vader nooit gezegd heeft dat hij de verblijfplaats van [de dochter] wil wijzigen.74. In dit licht is 's hofs overweging niet onbegrijpelijk, zodat de klacht faalt.

De vijfde klacht in het subonderdeel houdt in dat de onjuistheid en/of onbegrijpelijkheid van 's hofs (impliciete) oordeel op het punt van de noodzaak tot gezagswijziging te meer klemt, nu de Raad ter zitting in appel heeft geadviseerd om het gezamenlijk gezag in stand te laten en daarbij uitdrukkelijk aan het belang van [de dochter] heeft gerefereerd.

Deze klacht faalt. Het hof was niet gebonden aan het advies van de Raad en zijn andersluidende beslissing behoefde geen nadere motivering, waarvoor ik mede verwijs naar par. 3.14 hiervoor.75.

Subonderdeel 1.9 klaagt dat de beslissing van het hof om de vader met het eenhoofdig gezag te belasten niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet, omdat daarin geen expliciete afweging is gemaakt van de mogelijkheden die ieder van de ouders aan [de dochter] biedt of kan bieden en — in het verlengde daarvan — aan wie van de ouders het gezag over het kind het beste kan worden opgedragen. Daarbij wordt verwezen naar HR 25 mei 1990, LJN AD1136, NJ 1991, 267,m.nt. EAAL.

Deze verwijzing mist relevantie, omdat het in het aan die beschikking ten grondslag liggende geval ging om wijziging van de aan één ouder opgedragen voogdij. In het thans voorliggende geval heeft het hof, gelijk eerder werd opgemerkt, conform de maatstaf van art. 1:251a lid 1 BW onderzocht of het belang van het kind een wijziging van gezamenlijk gezag in eenhoofdig gezag noodzakelijk maakte.

In subonderdeel 1.10 wordt geklaagd dat 's hofs aanwending van gezagswijziging als dwangmiddel om de omgangsregeling te effectueren disproportioneel is, waartoe het aanvoert dat het hof zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de specifieke omstandigheden van het geval dat

's Hofs uitgangspunt dat het om een uiterste middel gaat, is derhalve onjuist dan wel onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel.

Bovenstaand betoog komt er in de kern op neer dat nu, gelet op de omstandigheden (i) tot en met (iii), geen sprake is van onwil van de moeder, toepassing van een dwangmiddel niet aan de orde kan zijn. Het hof heeft evenwel vastgesteld dat de moeder omgangsregelingen niet heeft uitgevoerd, dat de omgangsregeling ook ten tijde van 's hofs beslissing nog steeds niet conform de beschikking van het hof d.d. 8 december 2008 — te weten buiten aanwezigheid van de moeder — werd uitgevoerd en dat niet te verwachten valt dat dit bij hervatting van het gezamenlijk gezag wel het geval zal zijn. In deze overwegingen ligt besloten dat het hof van oordeel is dat de weerstand van de moeder tegen onbegeleide omvang niet objectief gerechtvaardigd is, welk oordeel, gelet op het rapport van de Raad d.d. 31 maart 2008, met name p. 6–7, niet onbegrijpelijk is. In deze omstandigheden is de toepassing van een dwangmiddel niet disproportioneel. Daarbij dient te worden aangetekend dat het hof, overeenkomstig het hiervoor onder 3.10 onderschreven uitgangspunt, doorslaggevend heeft doen zijn of gezagswijziging in het belang van [de dochter] noodzakelijk was.

Het hof is kennelijk van oordeel dat executie van de verbeurde dwangsommen niet behoeft te worden gevergd om gezagswijziging in dit geval een gerechtvaardigd middel te doen zijn, welk oordeel niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin onbegrijpelijk is. Ten slotte vermeldt het subonderdeel niet waar in appel is aangevoerd dat de gezagswijziging niet aan een termijn is gebonden. Het subonderdeel faalt derhalve.

Subonderdeel 1.11 bevat in de eerste plaats de klacht dat 's hofs toewijzing van het eenhoofdig gezag rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is in het licht van de als essentieel aan te merken stellingen van de moeder betreffende de in de beoordeling te betrekken nadelen van eenhoofdig gezag, te weten dat

De klacht faalt. Het oordeel omtrent hetgeen het belang van het kind meebrengt is voorbehouden aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.76.

Stelling (i) heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk niet van gewicht geacht in het licht van de omstandigheid dat de verblijfplaats van [de dochter] niet zal worden gewijzigd.

Stelling (ii) ziet eraan voorbij dat ook bij gezamenlijk gezag de behandelend arts toestemming van de vader dient te verkrijgen voor een medische ingreep (art. 7:450 lid 1 jo 7:465 lid 1 BW).77.

Stelling (iii) vindt geen feitelijke grondslag in de aangegeven passages in de processtukken en moet derhalve worden aangemerkt als een ontoelaatbaar novum.

Ten slotte wordt in het subonderdeel geklaagd dat rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof geen nader onderzoek naar de vader heeft gelast.

Het oordeel betreffende de noodzaak van een (deskundigen)onderzoek is aan de feitenrechter voorbehouden.78. Het hof heeft kennelijk een nader onderzoek naar de vader niet noodzakelijk geoordeeld; dit is mede in het licht van het rapport van de Raad d.d. 31 maart 2008 niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 2 berust, zo blijkt uit subonderdeel 2.2 (subonderdeel 2.1 bevat geen klacht), op de lezing dat 's hofs toewijzing van het eenhoofdig gezag zonder voorafgaand nader onderzoek naar de vader moet worden teruggevoerd op zijn beslissing dat de moeder niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep voor zover betrekking hebbend op (onderzoek naar) de omgangsregeling (rov. 4.5). In dat geval zou het hof zijn uitgegaan van een te beperkte lezing van het verzoek van de moeder.

Voorts berust het onderdeel op de lezing dat het hof heeft gemeend een nader onderzoek naar de vader achterwege te kunnen laten nu de vader in appel het onderzoeksverslag van een door hem geraadpleegde partijdeskundige in het geding heeft gebracht, hetgeen onbegrijpelijk zou zijn.

De bestreden beschikking biedt mijns inziens geen aanknopingspunten voor enige van deze lezingen, zodat de klachten reeds daarom falen.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof heeft miskend dat het ook zonder een daartoe strekkend verzoek van de moeder een (deskundigen)onderzoek had moeten gelasten. Uit hetgeen werd opgemerkt onder 3.30 volgt dat deze klacht faalt.

Onderdeel 3 is gericht tegen de overwegingen op het verzoek tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad (zaaknr. 200.028.832/02) en tegen het dictum. Gesteld al dat het cassatieberoep genoemde zaak zou betreffen — het cassatieverzoekschrift (p. 1) kondigt alleen een cassatieberoep tegen de hoofdzaak aan —, dan treft het onderdeel geen doel, nu dit voortbouwt op de tevergeefs voorgedragen onderdelen 1 en 2.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G