HR, 08-02-2005, nr. 01078/04

Dit namens verzoeker ingestelde cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, waarbij verzoeker wegens (1) "belaging" en (2) "opzettelijk een minderjarige onttrekken aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent; meermalen gepleegd" is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Voorts heeft het Hof een benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.

Namens verzoeker heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel betreft het onder 2 tenlastegelegde feit, en bevat de klacht dat ten onrechte is bewezen verklaard dat verzoeker de minderjarigen aan "opzicht" heeft onttrokken, dan wel het bewezenverklaarde ten onrechte als "onttrekken aan het opzicht" is gekwalificeerd.

Ter zake van het onder 2 tenlastegelegde heeft het Hof bewezen verklaard dat verzoeker

De toelichting op het middel komt op het volgende neer. Bij de tussen verzoeker en [betrokkene 3] uitgesproken echtscheiding was bepaald dat het gezag over de kinderen bij beide ouders bleef berusten. Ten tijde van het bewezenverklaarde feit gold een (voorlopige) omgangsregeling, die inhield dat de kinderen feitelijk bij de moeder verbleven maar om de veertien dagen 's zondags bij verzoeker. Het bewezenverklaarde feit komt er op neer dat verzoeker op zondag 28 juli 2002 niet heeft voldaan aan zijn verplichting de kinderen op de vastgestelde tijd aan hun moeder mee te geven. Verzoeker kwam daarmee tegemoet aan de wens van de kinderen, die langer bij hem wilden blijven.

"Opzicht" is noch in Boek 1 BW noch in het Wetboek van Strafrecht nader omschreven. Algemeen wordt aangenomen dat met dat "opzicht" wordt gedoeld op delegatie van (ouderlijk) gezag, dat wil zeggen het geval dat degene die het wettig gezag over de minderjarige uitoefent die kinderen aan iemand anders toevertrouwt. Daarvan was in dit geval geen sprake. Het Hof had behoren na te gaan of verzoeker de kinderen aan het gezag van de moeder heeft onttrokken door de kinderen op 28 juli 2002 niet terug te brengen op het in de omgangsregeling bepaalde tijdstip.

Uit de laatste volzin blijkt reeds dat in hoger beroep geen verweer van deze strekking is gevoerd. Enkele feiten die het middel tot uitgangspunt neemt zijn dan ook niet aangevoerd, nog minder door het Hof vastgesteld. Van de steller van het middel neem ik maar aan dat er op 28 juli 2002 alleen sprake was van een omgangsregeling, terwijl in verband met de echtscheidingsprocedure geen (voorlopige) voorziening was getroffen als bedoeld in art. 1: 251, tweede lid, BW, zodat het gezag overeenkomstig de in die bepaling neergelegde hoofdregel bij zowel verzoeker als de moeder was blijven berusten.

In Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, art. 253, aant. 3 (suppl. 109), en door verwijzing ook bij art. 279 (aant. 3, suppl. 100), is te vinden dat het onderscheid tussen "wettig gezag" en "opzicht" hierin is gelegen dat het "opzicht" (bevoegd) wordt uitgeoefend door degene aan wie het kind voor verpleging of opvoeding is toevertrouwd door degene die het wettig gezag toekomt.

Naar mijn inzicht wordt aan "opzicht" zodoende een te beperkte betekenis toegekend. Het "opzicht" berust niet noodzakelijk bij een ander dan degene die het wettige gezag toekomt. Van "opzicht" kan ook gesproken worden indien de minderjarige onder de hoede blijft van degene die aanspraak maakt op het wettig gezag. Bijvoorbeeld ingeval de minderjarige in een echtscheidingsprocedure (voorlopig) is toevertrouwd aan de moeder, die zonder deze voorziening het wettig gezag samen met de vader zou moeten (blijven) uitoefenen, vgl. HR NJ 1991, 824.

'Opzicht' en 'wettig gezag' kunnen dus in één persoon verenigd zijn. In vergelijking met het 'wettig gezag' duidt 'opzicht' meer op de feitelijke situatie. Daaronder moet worden verstaan de daadwerkelijke gezagsuitoefening, die wordt ontleend aan de wettelijke regeling betreffende het gezag over de minderjarige. Dit daadwerkelijk gezag (opzicht) kan berusten bij een vriend(in) of vertrouwenspersoon aan wie het kind door de met gezag belaste ouder is toevertrouwd, bij een kostschool, of bij degenen die de minderjarige in een onhoudbare situatie tijdelijk onderdak en verzorging bieden. Het daadwerkelijk gezag kan evenwel ook berusten bij degene aan wie het wettelijk gezag toekomt. Met 'opzicht' kan in een dergelijk geval worden uitgedrukt dat in werkelijkheid slechts één van de in de wet aangewezen gezagsdragers (doorgaans de ouders) bevoegd is het gezag uit te oefenen. Die bevoegdheid zal veelal worden ontleend aan een rechterlijke beschikking houdende (voorlopige) toevertrouwing van de minderjarige.

Nu rijst de vraag of het 'opzicht' ook uit een (voorlopige) omgangsregeling kan voortvloeien. Anders geformuleerd: het is de vraag of een omgangsregeling aan het reeds uit de wet voortvloeiende gezag van de ene ouder zodanig gewicht geeft, dat de andere ouder (ofschoon wettelijk gezien evenzeer met het gezag belast) het bij omgangsregeling vastgestelde verblijf van de minderjarige moet respecteren als daadwerkelijke en bevoegde gezagsuitoefening.

Een omgangsregeling brengt geen wijziging in het wettelijk geregelde ouderlijk gezag. Ieder van de gescheiden ouders (in een echtscheidingsprocedure verwikkelde ouders) blijft met de ouderlijke macht belast, tenzij de rechter een bijzondere voorziening geeft.

Niettemin heeft een omgangsregeling aanzienlijke gevolgen voor de uitoefening van het ouderlijk gezag. De omgangsregeling moet verzekeren dat de minderjarige tijdens en na de echtscheiding met zijn beide ouders contact kan behouden, maar beoogt tevens de gevolgen van die echtscheiding voor het levenspatroon van de minderjarige zo veel mogelijk te beperken. De omgangsregeling staat ook ten dienste van de alledaagse zaken die voor het opgroeien van de minderjarige van groot belang zijn, zoals regelmaat in dagindeling en nachtrust, adequate persoonlijke verzorging, blijven volgen van onderwijs en voortzetting van sociale contacten.

Zulke zaken komen in gevaar als een omgangsregeling niet goed wordt nageleefd. Het veronachtzamen daarvan heeft tot gevolg dat de ouder die er in een bepaalde periode op moet toezien dat de minderjarige goede voeding krijgt, voldoende nachtrust geniet, naar school gaat, sociale contacten onderhoudt, en al wat dies meer zij, deze verantwoordelijkheid niet meer ten volle kan nemen. Die daadwerkelijke gezagsuitoefening, gedurende de periode waarin de minderjarige volgens de omgangsregeling bij één van zijn ouders moet (kunnen) zijn, wordt gefrustreerd of minstens belemmerd indien de andere ouder het kind niet op het vastgestelde tijdstip overdraagt.

De hiervóór, onder 10, opgeworpen vraag beantwoord ik derhalve bevestigend.

Voor zover de bewezenverklaring berust op het oordeel dat verzoekers voormalige echtgenote ingevolge de destijds bestaande (voorlopige) omgangsregeling het opzicht over de minderjarige kinderen uitoefende, terwijl verzoeker de kinderen aan dit bevoegd uitgeoefende opzicht heeft onttrokken, getuigt zij derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ook is het bewezenverklaarde terecht gekwalificeerd zoals hierboven vermeld.

Voorts kan het zo-even bedoelde oordeel niet onbegrijpelijk worden genoemd. In de toelichting op het middel is vermeld dat verzoeker tegemoet kwam aan de wens van de kinderen langer (bij hem) te blijven, en dat verzoeker niet de bedoeling had de kinderen voor zijn ex-echtgenote te verbergen.

Het eerste is in een tot bewijs gebezigde verklaring van verzoeker (bewijsmiddel 10) inderdaad te vinden. Ik meen evenwel te mogen wijzen op de verklaring van verzoekers ex-echtgenote (waarvan een gedeelte als bewijsmiddel 9 tot het bewijs bijdraagt) zoals die door de politie is opgenomen. Dat staat mij, dacht ik, vrij omdat die verklaring behoort tot de stukken die ter terechtzitting van het Hof zijn voorgehouden.

Blijkens deze verklaring van verzoekers ex-echtgenote (in de stukken betreffende het opsporingsonderzoek de doorgenummerde blz. 77 - 81) zinspeelde verzoeker er reeds des ochtends, toen de kinderen bij hem werden gebracht, op dat hij zich die dag mogelijk niet aan de omgangsregeling zou willen houden. Uit die verklaring blijkt overigens ook dat de kinderen de volgende dag, maandag 29 juli 2002 om 10.00 uur, (het tijdstip waarop de verklaring werd opgenomen) nog niet bij hun moeder waren, en dat de gang van zaken tot grote ongerustheid heeft geleid.

Het middel acht ik vruchteloos voorgesteld.

Het tweede middel richt zich tegen de bewezenverklaring ter zake van het onder 1 tenlastegelegde feit met de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat verzoeker heeft gehandeld met het in de bewezenverklaring genoemde oogmerk.

De bewezenverklaring van dit feit luidt dat verzoeker:

Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verzoeker heeft gehandeld met het oogmerk [betrokkene 3], zijn ex-echtgenote, zo ver te krijgen dat zij de echtscheidingsprocedure - met inbegrip van eventuele verzoeken betreffende de omgang met, en het gezag over, de kinderen - zou staken, althans zich neer zou leggen bij een door verzoeker gewenste uitkomst van die procedure, met name ten aanzien van de omgang met, en het gezag over, de kinderen. Uit de bewijsmiddelen kan ook worden afgeleid dat de wijze waarop verzoeker zich heeft gedragen, en de bewoordingen waarvan hij zich heeft bediend, geschikt en kennelijk bedoeld waren om bij [betrokkene 3] vrees te laten ontstaan voor de consequenties van het volharden in haar eigen standpunten. Geen vrees voor geweld, maar wel vrees voor de wijze waarop haar kinderen zouden opgroeien indien zij zou weigeren zich bij verzoekers zienswijze neer te leggen.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat verzoeker niet anders heeft gedaan dan, uit onmacht en frustratie, diens ongenoegen uiten over de situatie waarin hij (mede) door toedoen van zijn ex-echtgenote was komen te verkeren.

Het komt mij voor dat de steller van het middel zich zodoende begeeft in een aan de feitenrechter voorbehouden waardering van feiten en omstandigheden. Diens oordeel dat verzoeker heeft gehandeld met het oogmerk zijn ex-echtgenote te dwingen tot doen, nalaten of dulden en/of haar vrees aan te jagen, vindt in de gebezigde bewijsmiddelen toereikende steun en dient in cassatie voor het overige te worden gerespecteerd.

Het middel faalt.

Het derde middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring ter zake van het onder 1 tenlastegelegde feit niet naar behoren met redenen is omkleed. De bewezenverklaring houdt in dat verzoeker "telkens wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer" (mijn cursivering, JW). Deze woorden worden in het middel aldus uitgelegd dat iedere individuele gedraging of uitlating waarmee een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer is gemaakt telkens door stelselmatigheid werd gekenmerkt. Daarom zouden de bewijsmiddelen, waaruit niet blijkt dat elke, als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer aangemerkte, gedraging of uitlating op zichzelf beschouwd een stelselmatigheid vertoonde, de bewezenverklaring niet kunnen dragen.

De bewezenverklaring zal aldus begrepen moeten worden dat verzoeker met de in die bewezenverklaring genoemde gedragingen en uitlatingen telkens opzettelijk en wederrechtelijk een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [betrokkene 3] heeft gemaakt, terwijl die inbreuken op haar persoonlijke levenssfeer telkens deel uitmaakten van verzoekers stelselmatig optreden.

Het middel, waarin aan de in de bewezenverklaring voorkomende woorden "telkens wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk" een uitleg wordt gegeven die in redelijkheid niet vol te houden is, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.