HR, 26-01-2007, nr. C05/316HR

Rolnr. C05/316HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 17 november 2006

Conclusie inzake:

[Eiseres]

tegen

[Verweerder]

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Eiseres tot cassatie, [eiseres], en verweerder in cassatie, [verweerder], hebben een affectieve relatie gehad, die in juli 1998 is geëindigd. Uit deze relatie zijn drie kinderen geboren, [kind 1] ([geboortedatum] 1994), [kind 2] ([geboortedatum] 1996) en [kind 3] ([geboortedatum] 1997).

1.2 Bij verzoekschrift van 4 februari 2003 heeft [verweerder] de rechtbank Haarlem verzocht een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en de kinderen.

Bij beschikking van 29 april 2003 heeft de rechtbank de Raad voor de Kinderbescherming verzocht advies uit te brengen over een mogelijke omgangsregeling en geoordeeld dat hangende het raadsonderzoek geen voorlopige omgangsregeling zal gelden.

De Raad voor de Kinderbescherming heeft op 1 december 2003 gerapporteerd en geadviseerd om een aanvullend extern onderzoek te laten verrichten, waarna op 2 februari 2004 een nadere zitting heeft plaatsgevonden

Bij beschikking van 26 maart 2004 heeft de rechtbank - hangende het onderzoek door een extern bureau - een omgangsregeling vastgesteld die inhoudt - zakelijk weergegeven - dat [verweerder] en de kinderen elkaar (in aanwezigheid van de grootmoeder van vaders zijde) één zaterdag in de maand van 14.00 uur 16.00 uur kunnen zien.

1.3 [Verweerder] heeft [eiseres] gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Haarlem en -zakelijk weergegeven - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] te veroordelen tot nakoming van voormelde omgangsregeling en tot betaling van een dwangsom van € 500,- voor elke dag of gedeelte van een dag dat [eiseres] de omgangsregeling niet nakomt. Bij kort gedingvonnis van 14 juli 2004, waarin tevens is bepaald dat de omgangsregeling op 17 juli 2004 ingaat, heeft de voorzieningenrechter [eiseres] veroordeeld tot nakoming van de opgelegde omgangsregeling op straffe van een dwangsom van € 500,-- voor elke dag dat [eiseres] daaraan niet voldoet, met een maximum van € 10.000,--.

1.4 [Eiseres] heeft dwangsommen verbeurd omdat zij geen gevolg heeft gegeven aan de omgangsregeling.

1.5 Op 17 november 2004 heeft [verweerder] executoriaal derdenbeslag (loonbeslag) doen leggen onder de werkgever van [eiseres], Stichting Zorggroep Almere.

1.6 [Eiseres] heeft [verweerder] bij inleidende dagvaarding van 8 december 2004 gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Haarlem en daarbij, voorzover thans van belang, gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis in kort geding, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het derdenbeslag zal opheffen en de dwangsom op nihil zal stellen.

1.7 Aan deze vorderingen heeft [eiseres] onder meer ten grondslag gelegd dat [verweerder] zelf de afspraken uit het kort gedingvonnis van 14 juli 2004 niet nakomt, dat de kinderen zich negatief uitspreken over contacten met de vader en zijn familie, dat met het derdenbeslag haar financiële draagkracht zodanig zal verminderen dat dit ten nadele komt van de kinderen en dat [verweerder] de dwangsom gebruikt om zichzelf te verrijken.

1.8 [Verweerder] heeft de vordering van [eiseres] gemotiveerd bestreden.

1.9 Na een mondelinge behandeling in aanwezigheid van zowel [verweerder] als [eiseres] (bijgestaan door haar advocaat), heeft de voorzieningenrechter bij kort gedingvonnis van 13 december 2004 de gevraagde voorzieningen afgewezen.

1.10 [Eiseres] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen het gerechtshof te Amsterdam, onder aanvoering van vier grieven, en met de conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad - het derdenbeslag zal opheffen en de dwangsom met terugwerkende kracht tot 1 december 2004 op nihil zal stellen of een maximum aan de verbeuring van de dwangsommen zal stellen tot een bedrag van € 2.000,--.

Bij aanvullende dagvaarding 12 januari 2005 heeft zij haar eis met een vijfde grief vermeerderd en gevorderd dat het kort gedingvonnis ook wordt vernietigd op het punt van de veroordeling van de vrouw in de onkosten van € 276,54.

1.11 [Verweerder] heeft de grieven bestreden.

Partijen hebben de zaak ter zitting van het hof van 15 juli 2005 doen bepleiten, waarna het hof het kort gedingvonnis bij arrest van 4 augustus 2005 heeft bekrachtigd.

1.12 [Eiseres] heeft tegen het arrest van het hof tijdig beroep in cassatie ingesteld(2).

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

[Eiseres] heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1 Het cassatieberoep bevat twee cassatiemiddelen.

Middel I is in zes onderdelen gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.7 en 4.8(3), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"4.7 In het door de Raad op 1 december 2004 uitgebrachte rapport - waarin de resultaten van het door FORA verrichte onderzoek zijn verwerkt - staat als conclusie onder meer vermeld (prod. 11 dagvaarding hoger beroep, p. 3):

"Er komen uit het deskundigenonderzoek, vanuit de kinderen gezien, geen contra-indicaties naar voren voor een omgangsregeling. De kinderen ervaren weliswaar ambivalente gevoelens ten aanzien van de vader, maar deze komen voort uit het gedrag van de ouders. Ouders appelleren aan de loyaliteitsgevoelens van de kinderen wat voor hen spanning met zich meebrengt.

Ouders hebben de verantwoordelijkheid om dit in goede banen te leiden (...)"

Bij gebreke van andere - voldoende onafhankelijke - gegevens gaat het hof er op grond van deze conclusie voorshands van uit dat na 14 juli 2004 niet zodanige contra-indicaties voor omgang zijn ontstaan dat [verweerder] [eiseres] in redelijkheid niet kon houden aan nakoming van het kort-gedingvonnis van die datum.

Tegen de achtergrond daarvan bezien mocht van [eiseres] worden verlangd dat zij zich zoveel als mogelijk zou inspannen om gevolg te geven aan de veroordeling van 14 juli 2004, daartoe bij de planning van activiteiten van de kinderen de nodige prioriteiten te stellen aan de omgangsregeling en de kinderen zoveel als mogelijk te motiveren voor omgang met [verweerder], zonder hen onnodig te belasten met de tussen partijen levende problematiek.

Hetgeen daaromtrent in deze procedure is gebleken rechtvaardigt voorshands niet de conclusie dat zij dat in voldoende mate heeft gedaan.

Daaraan doet niet af dat [verweerder] wellicht niet in alle gevallen met voldoende omzichtigheid de kinderen heeft benaderd dan wel doen benaderen en zich soms - onnodig - in de omgeving van de woning van [eiseres] en de kinderen heeft begeven zonder zich daarbij voldoende rekenschap te geven van de onrust die dat teweeg brengt.

In elk geval volgt daaruit niet dat [verweerder] de van zijn kant uit de omgangsregeling voortvloeiende verplichtingen zodanig heeft geschonden dat dit aan tenuitvoerlegging van de dwangsommen in de weg staat.

Met haar stelling dat zij bij pogingen om een begeleide omgang voldoende te laten slagen is gestuit op het gebrek aan faciliteiten bij het Bureau Jeugdzorg en bij de Raad voor de Kinderbescherming miskent [eiseres] dat een dergelijke begeleiding geen deel uitmaakte van de opgelegde voorlopige omgangsregeling tot nakoming waarvan de voorzieningenrechter [eiseres] op 14 juli 2004 heeft veroordeeld en dat de voorzieningenrechter in zijn kort-gedingvonnis van 14 juli 2004 reeds heeft geoordeeld dat het ontbreken van begeleiding niet een dusdanige bijzondere en ernstige reden oplevert dat het niet-nakoming van de door de rechtbank Haarlem vastgestelde omgangsregeling rechtvaardigt.

Van [eiseres] had derhalve meer inspanning mogen worden verwacht dan zij - naar voorshands moet worden aangenomen - heeft betracht ter uitvoering van de veroordeling van 14 juli 2004. De conclusie van dit een en ander is dat - nu vast staat dat geen uitvoering is gegeven aan de omgangsregeling - [eiseres] sedert 17 juli 2004 dwangsommen heeft verbeurd en dat onvoldoende is komen vast te staan dat er voor haar zodanige - buiten haarzelf gelegen - beletselen bestonden om mee te werken aan de opgelegde omgangsregeling dat dit een opheffing of vermindering van de dwangsom, als gevorderd, rechtvaardigt. Dat het gelegde beslag onrechtmatig is, is niet komen vast te staan. Voor zover [eiseres] nog heeft willen betogen dat door executie van verbeurde dwangsommen het gezin in een financiële noodtoestand is komen te verkeren geldt dat van die toestand onvoldoende is gebleken. Daarbij komt nog dat - zoals uit het vooroverwogene voortvloeit - [eiseres] het al dan niet verbeuren van dwangsommen en de financiële gevolgen daarvan in belangrijke mate in eigen hand had, zoals ook de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen.

4.8 Voor het overige lijkt [eiseres] met haar stellingen in deze procedure het debat ten gronde over de vraag of de opgelegde omgangsregeling in strijd is met de (zwaarwegende) belangen van de kindaren (andermaal) te willen voortzetten. Aard noch reikwijdte van dit kort -geding bieden daarvoor evenwel plaats.

2.2 De middelonderdelen 1.3 tot en met 1.7 betogen samengevat dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat het heeft miskend dat sprake is van 'onmogelijkheid' in de zin van art. 611d Rv. als het onredelijk zou zijn van de veroordeelde meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan zij heeft betracht en dat, voorzover het hof wel degelijk van deze rechtsopvatting is uitgegaan, het oordeel dat deze 'onmogelijkheid' zich in dit geval niet voordeed, onbegrijpelijk is.

2.3 Art. 611d Rv., dat berust op art. 4 van de Benelux Overeenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973(4) bepaalt dat de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, deze dwangsom op vordering van de veroordeelde onder meer kan opheffen of verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen.

2.4 Met betrekking tot het begrip 'onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen' heeft het Benelux Gerechtshof bij arrest van 25 september 1986, NJ 1987, 909 m.nt. WHH het volgende geoordeeld:

"15. O. dat van "onmogelijkheid" als bedoeld in genoemde bepaling sprake is indien zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel - dit wil zeggen als geldelijke prikkel om nakoming van de veroordeling zoveel mogelijk te verzekeren - naar de woorden van de Gemeenschappelijke MvT op art. 4 "zijn zin verliest";

16. O. dat dit laatste in een geval als het onderhavige, waarin niet tijdig aan de hoofdveroordeling is voldaan, moet worden aangenomen indien het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht;".

2.5 Onder verwijzing naar deze uitspraak heeft de Hoge Raad meermalen beslist dat het voor de veroordeelde in de zin van art. 611d Rv. onmogelijk is om aan de veroordeling te voldoen als het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht, waarbij de Hoge Raad heeft overwogen dat aan het voorschrift van art 611d Rv. mede de gedachte ten grondslag ligt dat moet worden voorkomen dat een zijdelings executiemiddel als de dwangsom het karakter krijgt van een privatieve straf(5).

2.6 Volgens Heemskerk biedt deze maatstaf de rechter een behoorlijke speelruimte. Hij wijst er op dat het Benelux Gerechtshof de term "onmogelijkheid" niet in objectieve, maar in subjectieve zin uitlegt, en dat derhalve rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden waarin de veroordeelde verkeert(6).

De ratio is dat de dwangsom geen effect behoort te hebben in die gevallen waarin zij haar zin verliest. Van de door het Benelux Gerechtshof gegeven maatstaf wijken de eisen van redelijkheid en billijkheid niet af, zodat een beoordeling aan de hand van die eisen, die de verhouding tussen de schuldenaar en de schuldeiser beheersen en die zich er tegen kunnen verzetten dat aanspraak wordt gemaakt op verbeurte van de dwangsommen, daarmee kan worden gelijkgesteld(7).

2.7 De vraag of de hoofdveroordeling al dan niet terecht is uitgesproken, komt niet voor behandeling in aanmerking in de procedure van art. 611d Rv. en speelt derhalve daarbij geen rol. Bovendien kunnen feiten die ten tijde van het hoofdgeding reeds bekend waren (zeker als die daarin reeds naar voren zijn gebracht) geen gewicht in de schaal leggen voor het oordeel over een op art. 611d Rv. gebaseerde vordering(8).

2.8 Het Benelux Gerechtshof heeft reeds in 1982 uitgemaakt dat ook ter zake van verplichtingen die voortvloeien uit het familierecht, zoals een omgangsregeling, een dwangsom kan worden opgelegd(9).

Een dwangsom moet in een dergelijk geval zoveel mogelijk verzekeren dat de omgangsregeling wordt nageleefd.

2.9 De omgangsregeling die bij beschikking van de rechtbank Haarlem van 26 maart 2004 is bepaald, houdt in dat [verweerder] en de kinderen hangende het onderzoek door het externe onderzoeksbureau, gerechtigd zijn omgang te hebben met elkaar gedurende een zaterdag in de maand van 14.00 uur tot 16.00 uur in aanwezigheid van grootmoeder aan vaderszijde in een openbare gelegenheid, waarbij de kinderen worden gehaald en gebracht door de grootmoeder. Bij kort gedingvonnis van 14 juli 2004 heeft de voorzieningenrechter beslist dat [eiseres] deze omgangsregeling moet nakomen en dat [eiseres] iedere dag of deel van de dag dat zij dit bevel niet nakomt een dwangsom verbeurt van € 500,- met een maximum van € 10.000,-.

Hoewel de verbintenis die daaruit voor de vrouw ontspruit met een bepaalde mate van vaagheid is omgeven en de vrouw het welslagen van de omgangsregeling niet volledig in de hand heeft, gelet op de daaraan te verlenen medewerking van de man, de grootmoeder en de kinderen, is wel duidelijk dat [eiseres] in ieder geval verplicht is om al wat redelijkerwijs van haar kan worden verlangd in het werk te stellen om de omgangsregeling na te komen.

2.10 Het hof is in rechtsoverweging 4.7 in de eerste plaats nagegaan of er zich in dit geval omstandigheden hebben voorgedaan die met zich brengen dat [eiseres] in redelijkheid niet gehouden is tot nakoming van de omgangsregeling. Hierbij heeft het hof acht geslagen op buiten de (invloedssfeer van de) vrouw gelegen factoren. Het hof is tot de slotsom gekomen dat zich dergelijke feiten niet hebben voorgedaan.

2.11 Vervolgens heeft het hof overwogen dat, om te kunnen beoordelen of [eiseres] in de onmogelijkheid verkeerde om aan de hoofdveroordeling te voldoen, tot uitgangspunt moet worden genomen dat van [eiseres] mocht worden verlangd dat zij zich zoveel als mogelijk zou inspannen om gehoor te geven aan de veroordeling van 14 juli 2004.

In deze vooropstelling ligt de toepassing door het hof besloten van de hiervoor vermelde in de rechtspraak van het Benelux Gerechtshof ontwikkelde maatstaf dat de dwangsom zijn zin verliest indien het onredelijk zou zijn van de veroordeelde, [eiseres], meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan zij heeft betracht.

2.12 Het hof heeft voorts in ogenschouw genomen dat [verweerder] de kinderen weliswaar niet altijd even behoedzaam heeft benaderd en dat hij zich (zonder zich genoegzaam te realiseren welke onrust dat bij de kinderen teweeg kan brengen) mogelijkerwijs onnodig in hun omgeving heeft begeven, doch dat dit niet betekent dat [verweerder] de verplichting die voor hem uit de omgangsregeling voortvloeit in die mate heeft geschonden dat dit aan tenuitvoerlegging van de dwangsommen in de weg staat.

Ten slotte heeft het hof de stellingen van de vrouw dat zij onvoldoende begeleiding heeft gehad en dat zij door executie van verbeurde dwangsommen in een financiële noodtoestand is komen te verkeren, in zijn beoordeling betrokken, waarbij het hof - ten overvloede - heeft toegevoegd dat [eiseres] het in belangrijke mate in eigen hand had of zij al dan niet dwangsommen zou verbeuren.

2.13 Het hof is, alles afwegende, tot het oordeel gekomen dat van onmogelijkheid in de zin van art. 611d Rv. geen sprake is.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Hierop stuiten de onderdelen 1.3 tot en met 1.7 af.

2.14 Het betoog in onderdeel 1.2 dat het hof ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat in deze procedure de omgangsregeling, die is vastgesteld in het hoofdgeding (waartegen beroep openstond) zelf niet ter discussie kan worden gesteld, treft evenmin doel. Zoals hiervoor vermeld kon de juistheid van de omgangsregeling in de onderhavige procedure die is ingezet op grond van art. 611d Rv., niet meer aan de orde komen.

2.15 Middel II, dat voortbouwt op middel I, heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen afzonderlijke bespreking.

2.16 Nu in deze zaak geen vragen zijn opgeworpen die in het belang van de rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het cassatieberoep worden verworpen met toepassing van art. 81 RO.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 4.1- 4.3 van het bestreden arrest, alsmede rov. 2 van het vonnis van de voorzieningenrechter te Haarlem van 13 december 2004, van welk feit ook het hof is uitgegaan (rov. 3 van het bestreden arrest).

2 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 29 september 2005.

3 In samenhang, aldus onderdeel 1.1 en 1.8, met rechtsoverweging 4.9, de slotsom onder 5 en de beslissing onder 6.

4 Trb. 1974, 6. De op basis van dit verdrag ontworpen uniforme regeling is de Wet van 23 maart 1977, Stb. 184, in werking treding 1 januari 1978, houdende de art. 611a -h Rv.

5 HR 21 mei 1999, NJ 2000, 13. Zie ook HR 13 juni 2003, NJ 2003, 521, waarin de Hoge Raad onder verwijzing naar voormelde uitspraak van het Benelux Gerechtshof overwoog dat ook dan van onmogelijkheid sprake is, indien het onredelijk zou zijn meer inspanningen en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht..

6 W.H. Heemskerk in zijn noot onder Benelux Gerechtshof 25 september 1986, NJ 1987, 909.

7 HR 22 januari 1993, NJ 1993, 598 m.nt. HJS.

8 Burgerlijke Rechtsvordering, Van Mierlo, art. 611d, aant. 2.

9 Benelux Gerechtshof 11 mei 1982, NJ 1983, 613 m.nt. WHH onder (het arrest van de Hoge Raad van 1 oktober 1982 dat betrekking heeft op een omgangsregeling en ter verzekering van de nakoming daarvan opgelegde dwangsommen) NJ 1983, 614.