HR, 19-04-2002, nr. R01/079HR

"Het gezamenlijk ouderlijk gezag is naar de mening van de Raad op dit moment niet haalbaar omdat de ouders niet in staat zijn om met elkaar te communiceren, geen vertrouwen in elkaar hebben en vader moeder diskwalificeert. Gezamenlijk ouderlijk gezag zou betekenen dat [het kind] nog meer angst en onveiligheid zal ervaren, omdat de ouders telkens met elkaar in strijd zullen gaan over opvoedingskwesties, hetgeen niet in het belang van [het kind] is."

"(...) Voor het uitoefenen van gezamenlijk ouderlijk gezag is wel noodzakelijk dat de ouders over aangelegenheden die de opvoeding en verzorging van hun kind betreffen, met elkander kunnen overleggen. De enkele omstandigheid dat de communicatie moeizaam verloopt is evenwel geen grond om het gezamenlijk gezag niet in stand te laten. Van beide ouders mag worden verwacht dat zij zich inspannen, in het belang van [het kind], om een goede onderlinge communicatie te bewerkstelligen en deze ook in stand te houden.

Zowel de man als de vrouw heeft aangegeven open te staan voor overleg. De Raad heeft aangeboden een bemiddelingsgesprek met partijen te organiseren, alhoewel de vrouw eerst na de uitspraak van de rechtbank dit gesprek wenst te voeren. De rechtbank gaat er van uit dat de ouders derhalve kunnen (en moeten) komen tot een zodanige communicatie dat zij in staat zullen zijn te overleggen over aangelegenheden die de verzorging en opvoeding van [het kind] betreffen. Voorts verwacht de rechtbank dat zij de door het PAR gesignaleerde, mogelijk nu nog aanwezige belemmeringen, die deze communicatie in de weg zouden kunnen staan, onderkennen en er voor zorgdragen dat deze belemmeringen binnen afzienbare tijd verdwijnen, al dan niet met behulp van een door hen in te schakelen hulpverlener, indien het bemiddelingsgesprek met de Raad niet tot het beoogde resultaat mocht leiden."

"(...) Van het begin af aan heeft [de moeder] als eis op tafel gelegd dat zij het eenoudergezag krijgt. Aanvankelijk heb ik gedacht dat er wellicht in de loop van de bemiddelingsgesprekken wel beweging zou komen in dat standpunt, doch gaandeweg de bemiddeling ben ik zelf tot de slotsom gekomen dat het juist in dit geval onmogelijk is om beweging in standpunten, posities en gevoelens te bewerkstelligen: het fundamentele wantrouwen jegens elkaar is dermate groot dat de kloof dieper en breder is dan ik ooit eerder heb meegemaakt. Voorts heeft [de vader] ideeën omtrent opvoeding, die totaal afwijken van datgene wat [de moeder] en [betrokkene A] volgens hem op dit moment uitdragen. Met andere woorden: ook in de praktische gang van zaken liggen er grote verschillen op de loer, die een gemeenschappelijke invulling van het ouderlijk gezag tot een vrijwel onmogelijke opgave maken. [De vader] heeft tijdens de laatste bijeenkomst in Breda aangegeven dat hij wenst vast te houden aan het gezag. Mijn schriftelijke vraag hieromtrent werd door hem niet beantwoord. (...)"

Uitgangspunt van de wetgever is dat ouders die vóór de ontbinding van hun huwelijk gezamenlijk het ouderlijk gezag uitoefenden ook na de ontbinding van hun huwelijk van rechtswege daarmee belast blijven. De rechter kan op verzoek van een ouder in het belang van het kind bepalen dat het gezag over het kind aan hem/haar alleen toekomt.

Voor gezamenlijk gezag is naar het oordeel van het hof vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders.

Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders in het bijzonder in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verbandhoudende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, brengt echter niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend (HR 10 september 1999, NJ 2000, 20).

Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat het gezamenlijk gezag over [het kind] dient te worden voortgezet, nu niet is gebleken dat partijen van mening verschillen over de ten aanzien van [het kind] te nemen beslissingen, partijen indien nodig contact met elkaar leggen via e-mail of per brief en partijen in staat zijn gebleken hun onderlinge problemen zodanig te overwinnen dat voor [het kind] weliswaar niet soepele, maar toch in feite tamelijk rustige omgangsregeling tot stand is gekomen tussen de vader en [het kind] zodat voldoende aannemelijk is geworden dat partijen met voldoende inspanning in staat kunnen worden geacht aan het gezamenlijk gezag een invulling te geven die niet belastend zal zijn voor [het kind]."

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Aan de thans in art. 1:251 lid 2 opgenomen regeling ligt de wens ten grondslag om de inmenging bij scheiding in het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven (art. 8 EVRM) door de overheid zo beperkt mogelijk te houden (Kamerstukken II, 1995-1996, 23 714, nr. 7, p. 7). Aan de aanvaarding van het amendement Dittrich-De Vries, waarbij de woorden "in het belang van het kind" in lid 2 werden ingevoegd, komt blijkens het eraan voorafgegane debat in de Tweede Kamer deze betekenis toe, dat de wetgever buiten twijfel heeft willen stellen dat het enkele feit dat een van de ouders zulks wenst, onvoldoende grond is om te bepalen dat het gezag over een kind aan een van de ouders alleen toekomt, en dat een beslissing in deze zin slechts dan gerechtvaardigd is indien de rechter na onderzoek tot het oordeel komt dat deze in het belang van het kind is.

Het Hof heeft als uitgangspunt genomen dat voor een gezamenlijk gezag vereist is dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond het kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind niet klem of verloren raakt tussen de ouders. Tegen deze achtergrond heeft het Hof geoordeeld dat, nu is gebleken dat de ouders uitsluitend via brieven met elkaar communiceren en beiden hebben erkend dat de communicatie tussen hen zodanig slecht verloopt dat gezamenlijk overleg, dan wel het maken van afspraken voorlopig niet te verwachten valt, het in het belang van de beide kinderen is, dat het gezag aan één ouder zal toekomen.

Het middel betoogt terecht dat het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, niet zonder meer meebrengt dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend. Anders dan het middel betoogt, is dit echter niet door het Hof miskend. Het Hof is kennelijk van oordeel geweest dat de tussen de man en de vrouw bestaande communicatieproblemen zodanig ernstig waren dat er een onaanvaardbaar risico was dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders, indien zij het ouderlijk gezag gezamenlijk zouden blijven uitoefenen, en dat niet te verwachten was dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen. Op grond hiervan was het Hof van oordeel dat in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan één ouder diende te worden toegekend. Aldus gelezen geven 's Hofs oordelen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn niet onbegrijpelijk en zijn voldoende gemotiveerd."

"Uit de rechtspraak blijkt (....) dat voor een beslissing tot beëindiging van het gezamenlijk gezag vereist is dat de vader zich aan verwijtbaar gedrag (wangedrag) heeft schuldig gemaakt. Bijvoorbeeld het halsstarrig weigeren van overleg met de ouder bij wie de kinderen hun hoofdverblijfplaats hebben kan voldoende reden zijn, evenals het onophoudelijk de verblijfplaats van de kinderen bij die ouder ter discussie stellen en/of de kinderen met de discussie belasten. Het misbruik maken van de ouderlijke gezagsbevoegdheid en zich op afstand te pas en te onpas met opvoedingstaken bemoeien en daardoor voor onrust zorgen kan reden zijn evenals het gedurende langere tijde geen invulling willen of kunnen geven aan het ouderlijk gezag. Ook feiten die doen vrezen, of waarvan in de toekomst te verwachten is dat een van genoemde situaties zich zal voordoen, kunnen voldoende grond opleveren.

Een moeizaam verlopende communicatie of meningsverschillen over de omgangsregeling of alimentatie daarentegen zijn op zich onvoldoende rekenen voor eenhoofdig gezag. Ook de vrees voor het in de toekomst uitblijven van medewerking bij het nemen van beslissingen omtrent de verzorging en opvoeding is onvoldoende reden.

In de praktijk van de hoven wordt uitgegaan van de opvatting dat het gezamenlijk gezag in stand kan blijven als niet of slecht met elkaar communicerende ouders het erover eens zijn bij wie van de ouders de kinderen zullen verblijven en het erover eens zijn dat deze ouder na overleg met de andere ouder de beslissingen over de kinderen neemt.

Voor gezamenlijk gezag is niet vereist dat daaraan gezamenlijk inhoud wordt gegeven. Het feit dat de ene ouder praktisch alle verzorging en opvoeding voor haar rekening neemt, de zorgouder, en de andere ouder het kind alleen zo nu en dan ziet is geen belemmering voor gezamenlijk gezag. De niet-verzorgende ouder mag met de zorgouder het gezamenlijk gezag blijven uitoefenen, als hij zich maar afzijdig houdt en zich niet bemoeit met allerlei zaken."

"Geconstateerd is echter reeds dat dit gezamenlijk gezag voor ouders die in 'gewapende vrede' leven, gaat functioneren als 'vervanging' voor de afgeschafte toeziende voogdij. Voldoende voor continuering van het gezamenlijk gezag is dan dat de ouder het erover eens zijn bij wie de kinderen zullen wonen en dat die ouder de beslissingen neemt, de belangrijke wel na overleg (dus nog niet eens: in overeenstemming met) de andere ouder.

Dit staat wel erg ver af van wat de wetgever destijds redelijkerwijs bedoeld kan hebben (.....). Er is de mogelijkheid van inschakeling van de rechter op de voet van art. 1:253a BW, maar ik denk dat het dan eigenlijk voor de ouder die 'gezamenlijk' het gezag uitoefent tot de spelregels behoort dit niet of nooit te doen. Wel een heel dunne, emotionele band derhalve. Maar inderdaad beter dan toeziende voogdij, en mét uitzicht op van rechtswege alleen-gezag, als de ander overlijdt of het verprutst en ontheffing of zelfs ontzetting moet volgen. En, belangrijker: het gezamenlijk gezag van art. 253t kan voor de ouder en zijn of haar partner waar het kind woont niet ontstaan noch kan stiefouderadoptie dreigen."

"Mijns inziens zou het ten goede komen aan de duidelijkheid voor betrokkenen als de feitelijke opvoedingssituatie juridisch gelegitimeerd kon worden. Gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding is prima, maar dan alleen als de ouders ook allebei daadwerkelijk in staat én bereid blijken om dit gezag gezamenlijk uit te oefenen. Waar deze gezamenlijke bereidheid ontbreekt, zou het beter zijn als het dagelijkse opvoedings- en verzorgingsrecht slechts zou toekomen aan de verzorgende ouder, eventueel samen met een nieuwe levensgezel via art. 1:253t BW. Voor de niet verzorgende ouder resteert dan het reeds bestaande omgangs- en informatierecht, alsmede een nieuw in te voeren medebeslisrecht inzake belangrijke gebeurtenissen in het leven van het kind. Dit medebeslisrecht zou vanzelfsprekend verder moeten gaan dan het thans geldende redelijk vrijblijvende consultatierecht voor de niet met gezag belaste ouder (art. 1:377b BW). Ons moderne gezagsrecht is niet gediend met een inhoudsloze vorm ter compensatie van de ouder die, als gevolg van het mislukken van zijn huwelijk, niet in staat is een dagelijkse rol te spelen in het leven van zijn kind.

Vermeld zij nog Hof Amsterdam 20 september 2001, FJR 2001, p. 342/343. Het hof kent het ouderlijk gezag uitsluitend aan de moeder toe, onder overweging, dat gezamenlijk ouderlijk gezag een minimaal vermogen tot positieve communicatie tussen de ouders veronderstelt, zonder dat daarbij de kinderen geweld wordt aangedaan. Volgens het hof is van dit vermogen i.c. geen sprake. Dit betekent, aldus het hof, dat het gezamenlijk gezag, zo dit zou voortbestaan, zonder betekenis is zolang de vader zich afzijdig houdt, maar dat bovendien gevreesd moet worden voor het welzijn van de kinderen, indien de vader tot uitoefening van zijn gezagsrecht zou overgaan, hetgeen hij naar verwachting op zeker moment toch zal willen doen. Daar komt bij dat, ook voorzover de vader zijn recht niet uitoefent, de gedachte dat hij dit mogelijk zál doen de moeder ongetwijfeld onrustig stemt, hetgeen, gelet op de gebleken kwetsbaarheid van de kinderen, hun belang niet dient.

De annotator in het FJR wijst erop dat deze beslissing in strijd is met de heersende opinie, dat het ontbreken van communicatie geen belemmering behoeft te vormen voor het in stand laten van het gezamenlijk gezag na echtscheiding, maar dat de HR in NJ 2000, 20 in een soortgelijk geval de beslissing van het hof heeft gesanctioneerd.

" (...) dat in het algemeen dat de rechter die een van het rapport [van de RvdK, M.] afwijkende beslissing neemt, zich genoopt kan voelen zijn uitspraak breder te motiveren dan ingeval het advies ongewijzigd wordt overgenomen."