HR, 21-05-2010, nr. 09/03564

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

Verzoeker tot cassatie (hierna: de vader) en verweerster in cassatie (hierna: de moeder) hebben ongehuwd samengewoond, laatstelijk in [plaats A]. Uit hun relatie is op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats] een zoon geboren, genaamd [de zoon]. De vader heeft de zoon als zijn kind erkend.

De vader en de moeder hebben gezamenlijk het gezag over de zoon1..

Begin 2007 is de samenwoning geëindigd. De moeder is met de zoon vertrokken naar [plaats B], in welke plaats zij nu nog woont.

Bij inleidend verzoekschrift d.d. 21 maart 2007 heeft de moeder aan de rechtbank te Leeuwarden verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de zoon bij haar zal zijn en dat de vader een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding zal betalen. Voorts heeft zij verzocht een regeling vast te stellen voor de omgang tussen de vader en de zoon, die kort gezegd inhoudt: één weekend per 14 dagen en de helft van schoolvakanties, waarbij de vader de zoon telkens zal ophalen en thuisbrengen.

De vader heeft verzocht de verzoeken van de moeder af te wijzen. Hij heeft zelfstandig verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de zoon bij hem zal zijn. Ook heeft de vader zelfstandig een regeling voorgesteld voor de omgang tussen de zoon en elk van de ouders.

In een afzonderlijk gevoerd kort geding heeft de vader gevorderd dat de moeder de zoon aan hem zal afgeven en dat de hoofdverblijfplaats van de zoon bij hem zal zijn in afwachting van de beslissing in de bodemprocedure2.. Tijdens dit kort geding is tussen partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, die inhield dat de zoon voor de duur van de bodemprocedure zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder zal hebben, dat een voorlopige regeling geldt voor de omgang tussen de vader en de zoon, eenmaal per twee weken van donderdag 17.00 tot zondag 17.00 uur, waarbij de moeder de zoon met de trein naar het station [plaats A] brengt (tenzij zij op donderdag werkt) en de vader hem zondag terugbrengt en de vader de kosten van de trein voor zijn rekening neemt; de vakanties worden bepaald in overleg3.. Daarnaast zullen beide partijen meewerken aan mediation. Er heeft inderdaad een mediation plaatsgevonden, maar deze heeft niet geleid tot overeenstemming over een definitieve regeling.

Bij beschikking van 10 oktober 2007 heeft de rechtbank onder meer geconstateerd dat partijen slecht met elkaar communiceren (blz. 2 Rb). De rechtbank heeft een onderzoek door de raad voor de kinderbescherming gelast.

Het onderzoek is niet voltooid, nadat de vader bezwaar had gemaakt tegen de werkwijze van de raad voor de kinderbescherming en daarover een klacht had ingediend. Na voortzetting van de mondelinge behandeling op 27 maart en 28 mei 2008 heeft de rechtbank bij beschikking van 25 juni 2008 de raad voor de kinderbescherming opgedragen het onderzoek stop te zetten. De rechtbank heeft bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de zoon voortaan bij de moeder zal zijn4.. De rechtbank heeft ook een regeling vastgesteld voor de omgang tussen de vader en de zoon: kort gezegd eenmaal per 14 dagen van vrijdag na schooltijd tot zondag 18.00 uur, waarbij de moeder telkens de zoon naar [plaats A] brengt en de vader hem terugbrengt, en daarnaast de helft van de feestdagen en van de schoolvakanties. De rechtbank heeft bepaald dat de reiskosten in verband met de omgangsregeling ten laste van de vader komen. De rechtbank hield de beslissing over de kinderalimentatie aan. Bij beschikking van 10 december 2008 heeft de rechtbank een door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding vastgesteld.

De vader heeft hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 25 juni 2008. Bij beschikking van 4 juni 2009 heeft het gerechtshof te Leeuwarden die beschikking bekrachtigd.

Namens de vader is — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft in cassatie een verweerschrift ingediend.

Alvorens de afzonderlijke klachten te bespreken, maak ik enkele algemene opmerkingen over de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding5.. Sinds de inwerkingtreding van deze wet schrijft art. 815 Rv voor dat het verzoekschrift tot echtscheiding van gehuwde ouders een ouderschapsplan bevat ten aanzien van hun gezamenlijke minderjarige kinderen over wie zij het gezag uitoefenen. Op grond van art. 1:247a BW geldt de verplichting tot het overleggen van een ouderschapsplan ook voor ongehuwde ouders die hun samenleving beëindigen, indien hun gezamenlijk gezag op de voet van art. 1:252 lid 1 BW is aangetekend in het gezagsregister.

Art. 1:253a lid 1 BW bepaalt dat in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag over een minderjarige, geschillen hieromtrent op verzoek van (een van) de ouders kunnen worden voorgelegd aan de rechtbank. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Dit behoeft niet te beperkt te blijven tot beslissingen in incidenten: ingevolge het tweede lid van dit artikel kan de rechtbank ook een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Zo'n regeling kan omvatten:

Indien op de ouders de verplichting van art. 1:247a BW rust — dat is dus de verplichting van ongehuwde ouders tot het opmaken van een ouderschapsplan —, houdt de rechter de beslissing op een verzoek als bedoeld in het tweede lid van art. 1:253a BW aan totdat aan deze wettelijke verplichting is voldaan (zie art. 1:253a lid 3 BW). Een aanhouding blijft achterwege indien het belang van het kind dit vergt. De artikelen 1:377a, vierde lid, 377e en 377g BW zijn van overeenkomstige toepassing6..

Tot de algemene bepalingen van titel 14 van Boek 1 (gezag over minderjarige kinderen) behoort art. 1:247 BW. Als gevolg van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is dit artikel uitgebreid. De leden 3 – 5 luiden, voor zover van belang:

Een verplichting zoals opgenomen in het derde lid maakte deel uit van het wetsvoorstel van de regering7.. Blijkens de toelichting ging het regeringsvoorstel ervan uit dat beide ouders na hun scheiding verantwoordelijk blijven voor de verzorging, opvoeding en ontwikkeling van hun minderjarige kinderen. Deze verantwoordelijkheid komt tot uitdrukking in de uitoefening van het gezamenlijk gezag. Omtrent het derde lid in het bijzonder werd door de regering opgemerkt8.:

Het vierde en het vijfde lid zijn onderdelen van het amendement-De Wit. Dit amendement heeft een bijzondere voorgeschiedenis. Het gelijkwaardig ouderschap maakte al deel uit van het initiatiefwetsvoorstel van het Tweede Kamerlid Luchtenveld10.. Dat initiatiefwetsvoorstel is uiteindelijk door de Eerste Kamer verworpen. In het oorspronkelijke initatiefwetsvoorstel was bepaald dat een kind, over wie de ouders het gezag gezamenlijk uitoefenen, ook na de echtscheiding het recht behoudt op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders. Het initiatiefwetsvoorstel schreef het maken van een ouderschapsplan voor. Bij het opmaken of wijzigen van een ouderschapsplan kunnen ouders rekening houden met praktische belemmeringen die ontstaan in verband met hun scheiding, echter uitsluitend voor zover en zo lang de desbetreffende belemmeringen bestaan. In het iniatiefwetsvoorstel was de norm van het gelijkwaardig ouderschap bedoeld als een ‘co-ouderschap’, dat wil zeggen een in beginsel gelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders na een scheiding11.. Van die gelijke verdeling zou slechts op grond van praktische belemmeringen mogen worden afgeweken. De toelichting van Luchtenveld vermeldt dat hij beoogde een eind te maken aan de gangbare praktijk dat met de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van het kind, de zorg- en opvoedingstaken worden neergelegd bij één ouder (de verzorgende ouder), waarna voor de andere ouder slechts een marginale rol overblijft in de vorm van een beperkte omgang met het kind. Hij beoogde de gelijkwaardigheid van de ouders te benadrukken:

Het wetsvoorstel van Luchtenveld stuitte op bezwaren die hoofdzakelijk waren gericht tegen de voorgestelde beëindiging van het huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst. Evenwel ook zijn voorstel tot gelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken na een scheiding ontmoette bezwaren bij andere Kamerleden en bij de regering. De minister noemde een gezamenlijke verantwoordelijkheid van beide ouders voor de verzorging en opvoeding weliswaar een goed uitgangspunt, maar dit kan zijns inziens niet worden vertaald in een 50/50-tijdsverdeling als wettelijk voorschrift. Co-ouderschap is volgens de minister een goede keuze als beide ouders daarvoor kiezen. Een kind is er niet mee gediend, na scheiding van de ouders van rechtswege te worden geconfronteerd met een situatie waarin het een halve week bij de ene en een halve week bij de andere ouder woont. De regering achtte een dergelijke regel in strijd met de vrijheid van de ouders om zelf invulling te geven aan het ouderschap. Bovendien, zo waarschuwde de minister, kan een dergelijke regel een wapen opleveren om strijd te voeren over de hoofden van de kinderen13.. De vanuit de Tweede Kamer, ook in de vorm van amendementen, tot uitdrukking gebrachte bezwaren hebben Luchtenveld aanleiding gegeven om zijn aanvankelijke wetsvoorstel bij te stellen. Uitgangspunt bleef het principe van gelijkwaardigheid van beide ouders, maar in de praktijk moet maatwerk worden afgesproken. Luchtenveld stelde nader voor, dat ouders bij het maken van afspraken, in het ouderschapsplan, rekening houden

Als gevolg van een amendement-Kalsbeek c.s. is aan deze maatstaven nog toegevoegd dat rekening moet worden gehouden met het belang van het kind15.. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Luchtenveld toegelicht dat ‘gelijkwaardigheid’ niet gelijkstaat aan ‘gelijkheid’, maar moet worden begrepen in principieel opzicht: wat betreft hun geschiktheid voor de opvoeding en verzorging zijn de ouders gelijk in waarde. Luchtenveld wilde afstand nemen van wat hij noemde: het mensbeeld dat het beter is dat kinderen door de moeder worden opgevoed en dat de vader het geld verdient16..

In de parlementaire behandeling van het voorstel voor de Wet gelijkwaardig ouderschap en zorgvuldige scheiding is herhaaldelijk teruggegrepen op de discussie over het initiatiefwetsvoorstel van Luchtenveld. In reactie op vragen vanuit de Tweede Kamer schreef de minister van Justitie dat hij de gelijkwaardige positie van de ouders onderschrijft, maar geen reden ziet om deze positie uitdrukkelijk in de wet op te nemen. Volgens de minister zou dit laatste overbodig zijn, nu de wet geen onderscheid maakt tussen ouders en omdat de beoogde gelijkwaardigheid al voldoende tot uitdrukking komt in het van rechtswege doorlopen van het ouderlijk gezag na de scheiding. Het staat ouders vrij om afspraken te maken in het ouderschapsplan zoals hen dat wenselijk voorkomt17..

Het Tweede Kamerlid De Wit kwam hierop met een amendement, dat later is vervangen. De toelichting op dat amendement luidde:

Tijdens de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel gaf De Wit aan, dat een wettelijke verankering van het beginsel van gelijkwaardig ouderschap cruciaal is om te bewerkstelligen dat ouders dit beginsel tot uitgangspunt nemen. Zijns inziens toetst de rechter of hetgeen er geregeld is dan wel geregeld moet worden, beantwoordt aan een gelijkwaardige positie van beide ouders. De Wit wees in dit verband op de wettelijke regeling in België en Frankrijk. Hij stelde dat gelijkwaardig ouderschap wordt gekoppeld aan bilocatie, d.w.z. dat de ouders zo dicht bij elkaar dienen te wonen dat het daadwerkelijk mogelijk is aan het beginsel van gelijkwaardig ouderschap inhoud te geven19.. In zijn reactie op het betoog van De Wit herinnerde de minister voor Jeugd en Gezin aan het debat over het initiatiefwetsvoorstel van Luchtenveld en vervolgde:

Volgens de minister is in het regeringsvoorstel niet gekozen voor verplichte bilocatie, d.w.z. voor een regel die inhoudt dat het kind ongeveer evenveel tijd bij de vader als bij de moeder verblijft. De ervaringen daarmee in België en Frankrijk zouden volgens de minister niet steeds positief zijn. Ook uit Nederlands wetenschappelijk onderzoek zou blijken dat kinderen een co-ouderschap niet steeds als positief ervaren. Volgens de minister is er behoefte aan een wettelijke regel die een regeling op maat mogelijk maakt20..

In het vervolg van het debat stelde het Kamerlid Pater-van der Meer aan De Wit de vraag, of hij met gelijkwaardig ouderschap de vorm van co-ouderschap bedoelde die een rechter in Haarlem recent aan twee ouders had opgelegd (Rb. Haarlem 14 november 2006, LJN: AZ5284)21.. De Wit bevestigde dat die uitspraak in de lijn lag van wat hij verstaat onder een gelijkwaardig ouderschap, namelijk dat je een oplossing moet zoeken waardoor het voor beide partijen mogelijk is om op gelijkwaardige wijze contact te hebben met de kinderen: niet door kinderen van Groningen naar Maastricht te verschuiven, maar door de nadruk te leggen op de plek waar de kinderen zijn22..

De minister van Justitie herhaalde in het debat zijn opvatting dat opneming van deze norm in de wet geen toegevoegde waarde heeft. Vanuit het belang van het kind beschouwd, achtte hij de voorgestelde regel niet zo waardevol, omdat dan nog meer conflicten over de hoofden van kinderen heen zullen worden uitgevochten. Hij merkte op dat de verdeling van de zorgtaken zowel tijdens het huwelijk als na de scheiding niet gelijk hoeft te zijn, wat nog niet betekent dat de zij niet gelijkwaardig is23.. De Wit stelde hiertegenover dat wanneer de ouders zelf niet tot overeenstemming komen, de rechter bij de beslissing over het gerezen conflict het uitgangspunt moet hanteren dat de ouders gelijkwaardig ten opzichte van elkaar zijn en in dezelfde mate in staat moeten worden gesteld om hun recht te doen gelden tot het mede opvoeden van de kinderen. Zijns inziens moet worden voorkomen dat de moeder vanuit een soort automatisme de kinderen krijgt en dat de vader genoegen moet nemen met een omgangsregeling24..

In het debat in de Eerste Kamer kwam opnieuw de vraag aan de orde of de regel van het gelijkwaardig ouderschap meebrengt dat de zorg- en opvoedingstaken in beginsel gelijk (50/50) worden verdeeld tussen beide ouders25.. De minister antwoordde:

en:

Tot zover de parlementaire geschiedenis27.. Noch tijdens de behandeling van het initiatiefwetsvoorstel Luchtenveld, noch tijdens die van de voorgestelde Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding is beweerd dat een verplichting tot gelijke (50/50) verdeling van de zorg- en opvoedingstaken na scheiding zou voortvloeien uit een in Nederland verbindende verdragsrechtelijke regel. In het cassatierekest wordt in algemene termen gewezen op ‘het uit art. 8 EVRM voortvloeiende beginsel dat het gezinsleven ook na echtscheiding blijft voortduren, het non-discriminatiebeginsel van art. 14 EVRM en artikel 18 van het Internationaal verdrag inzake de rechten van het kind’. Volgens de vader zou daaruit voortvloeien dat vaders in principe dezelfde rechten hebben als moeders en dat ook het kind recht heeft op een gelijkwaardige opvoeding en verzorging door beide ouders28..

De vader en de moeder zijn gezamenlijk belast met het gezag over de zoon. In dit geding is niet in geschil dat de vader en de moeder allebei in de gelegenheid behoren te worden gesteld tot uitoefening van hun gezag en van hun recht op‘family life’ met de zoon. Het non-discriminatiebeginsel van art. 14 EVRM brengt mee dat het genot van de ouders van hun recht op ‘family life’ moet worden verzekerd zonder onderscheid op grond van geslacht. De moeder heeft in beginsel niet méér aanspraak op ‘family life’ met de zoon dan de vader. Dit neemt niet weg dat, als partijen het onderling niet eens kunnen worden over de wijze waarop hun beider recht op ‘family life’ met de zoon wordt uitgeoefend, de uitoefening van dit recht kan worden beperkt door de rechter, voor zover deze beperking in de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is ter bescherming van (onder meer) de rechten en vrijheden van anderen, in dit geval: ter bescherming van de rechten van de andere ouder of van de zoon zelf. In de rechtspraak van het EHRM is aangenomen dat op een verdragsstaat de positieve verplichting rust om, indien een omgangsregeling is getroffen, de nodige maatregelen te nemen teneinde te verzekeren dat deze wordt nagekomen29.. Een verplichting tot een gelijke (50/50) verdeling van de hoofdverblijfplaats of van de tijd die het kind bij elke ouder doorbrengt, heb ik niet aangetroffen in de rechtspraak van het EHRM30.. Het moge duidelijk zijn, dat het belang van het kind zich tegen zo'n verdeling kan verzetten. Zou een ouderschapsplan bijvoorbeeld inhouden dat, bij gebreke van overeenstemming tussen de ouders, het kind in een kostschool wordt ondergebracht en dat elk van de ouders 6 uur per week omgang met het kind heeft, dan is weliswaar sprake van een strikt gelijke behandeling van beide ouders, maar kan het belang van het kind een andere oplossing indiceren.

Art. 18 lid 1 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) luidt:

Deze bepaling benadrukt de gezamenlijke verantwoordelijkheid van de ouders: een ouder kan zich niet eenzijdig aan deze verantwoordelijkheid onttrekken, net zo min als een ouder als zodanig door het kind of door de andere ouder kan worden verstoten. In de onderhavige zaak is niet in discussie dat de ouders gezamenlijk het gezag blijven uitoefenen over de zoon. Uit art. 18 lid 1 IVRK kan m.i. niet een verplichting worden afgeleid tot een gelijke (50/50) verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of van de tijd die het kind bij elke ouder doorbrengt. Wel wijs ik op de regel in art. 9 lid 3 IVRK, die inhoudt dat de lid-staten het recht moeten eerbiedigen van een kind dat van een ouder is gescheiden, om op regelmatige basis persoonlijke betrekkingen en rechtstreeks contact met beide ouders te onderhouden, tenzij dit in strijd is met het belang van het kind.

Art. 3 IVRK bepaalt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind een eerste overweging vormen. Anders dan in HR 25 april 2008 (LJN: BC5901), NJ 2008, 414 m.nt. S.F.M. Wortmann, gaat het in deze zaak niet om de vraag of het hof de belangen van de vader of van de moeder behoort mee te wegen en in voorkomend geval zelfs zwaarder mag laten wegen dan het belang van het kind. Het gaat in dit cassatiemiddel om de vraag of de rechter in beginsel moet uitgaan van een gelijke (50/50) verdeling van de hoofdverblijfplaats van het kind en een gelijke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen de ouders en, zo ja, hoe dit beginsel zich verhoudt tot andere belangen, waaronder in de eerste plaats het belang van het kind.

Het cassatierekest wijst uitdrukkelijk op de regeling in het Franse en het Belgische recht. In Frankrijk is de regeling neergelegd in art. 372 – 373 Code Civil (CC). Voor dit geschil is met name van belang art. 373-2:

Elk van de ouders kan zich zo nodig tot de Franse rechter wenden. Deze kan maatregelen nemen om te verzekeren dat de band tussen het kind en elk van de ouders blijft voortbestaan en zo nodig in het paspoort doen aantekenen dat het kind slechts met toestemming van beide ouders het land mag verlaten (art. 373-2-6 CC). Met betrekking tot geschillen over de hoofdverblijfplaats bepaalt art. 373-2-9 CC:

Ten slotte is van belang wat art. 373-2-11 CC bepaalt over de criteria:

Uit deze bepalingen volgt niet dat in Frankrijk de rechter (in beginsel) verplicht is de hoofdverblijfplaats voor de helft bij de moeder en voor de helft bij de vader te bepalen; wél dat de rechter die mogelijkheid heeft. In het cassatierekest (punt 21) is gewezen op een arrest van de Cour de Cassation van 4 juli 2006 (nr. 05-17883) in een zaak, waarin de moeder de kinderen had meegenomen en de vader een omgangsregeling toegewezen kreeg. De beslissing a quo werd vernietigd, kort gezegd omdat het hof had nagelaten te onderzoeken of het gedrag van de moeder de kinderen belette regelmatig contact met de vader te onderhouden. Het komt mij voor, dat deze beslissing minder bijzonder is dan het cassatierekest doet voorkomen. In het algemeen wordt tot de belangen van het kind gerekend, dat het kind in staat wordt gesteld persoonlijke betrekkingen en contact te onderhouden met elk van beide ouders. Indien de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, het kind niet of onvoldoende in staat stelt om regelmatige contacten met de andere ouder te onderhouden, kan de rechter tot het oordeel komen dat het belang van het kind het meest is gediend met een hoofdverblijfplaats bij de andere ouder, mits die andere ouder wél bereid en in staat is te garanderen dat het kind regelmatig contact heeft met beide ouders.

Wat betreft het Belgische recht kan worden gewezen op art. 374 (Belgisch) Burgerlijk Wetboek. Daarvan is voor dit geschil met name van belang:

Wat betreft de vakliteratuur over de verblijfplaats van kinderen en omgangsregelingen na scheiding volsta ik, gelet op de inhoud van het cassatierekest, met een korte verwijzing33..

Onderdeel 1, dat een inleiding vormt tot de onderdelen 2 en 3, is niet gericht tegen een bepaalde rechtsoverweging. Het klaagt dat uit de bestreden beschikking niet althans niet voldoende blijkt dat het hof zich rekenschap heeft gegeven van de inwerkingtreding van de Wet voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. Het noteert dat de mondelinge behandeling van het hoger beroep plaatsvond na de datum van inwerkingtreding van deze wet. De klacht houdt in dat het hof hierin aanleiding had behoren te zien om de behandeling aan te houden, dan wel partijen op te dragen een ouderschapsplan op te stellen met inachtneming van de nieuwe wet. Door de nieuwe wet niet of niet voldoende toe te passen, zo nodig met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden, zou het hof zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Verzoekschriften die vóór 1 maart 2009 (datum inwerkingtreding Wet voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding) zijn ingediend behoeven niet te voldoen aan de vormvoorschriften die in deze wet zijn neergelegd. Dit volgt uit de memorie van toelichting:

De passage uit de memorie van toelichting had in de eerste plaats het oog op artikel 815 Rv, waarin is voorgeschreven dat bij het inleidend verzoek tot echtscheiding een ouderschapsplan moet worden overgelegd. Indien ongehuwd samenwonende ouders hun samenleving beëindigen, waarna een van hen zich tot de rechter wendt om een beslissing te verkrijgen op grond van art. 1:253a BW, rust op hen ingevolge art. 1:247a BW de verplichting tot het opmaken van een ouderschapsplan. De rechter zal de behandeling van dat verzoek zonodig aanhouden om de ouders in de gelegenheid te stellen alsnog een ouderschapsplan over te leggen (art. 1:253a lid 3 BW). Naar de tekst van art. 1:247a BW geldt de verplichting tot het opmaken van een ouderschapsplan voor ongehuwd samenwonende ouders die hun samenleving beëindigen, vanaf de dag van inwerkingtreding van de nieuwe wet. Het voorschrift van art. 1:253a lid 3 BW is evenwel aan te merken als een procedureel voorschrift. Mijns inziens verdient het daarom aanbeveling, de zo-even aangehaalde passage uit de memorie van toelichting door te trekken naar het verzoek van ongehuwde ouders35.. Dit betekent concreet dat de verplichting van de rechter tot aanhouding van de behandeling van de zaak totdat de ouders een afschrift van het ouderschapsplan hebben overgelegd, uitsluitend geldt voor zaken waarin het inleidend verzoekschrift ter griffie van de rechtbank is ingediend op of na 1 maart 2009. Hoe dan ook, in de onderhavige zaak is het inleidend verzoekschrift ingediend vóór 1 maart 2009 en is de samenwoning van partijen beëindigd vóór 1 maart 2009. De slotsom is dan ook, dat partijen geen ouderschapsplan behoefden in te dienen en dat het hof zijn beslissing niet behoefde aan te houden op de voet van art. 1:253a, derde lid, BW.

De materiële rechtsnormen, zoals neergelegd in het derde en vierde lid van art. 1:247 BW, hebben bij gebreke van een andersluidende overgangsbepaling onmiddellijk werking vanaf 1 maart 2009. Dit geldt ook indien de procedure verkeert in het stadium van hoger beroep36.. Dienovereenkomstig zijn in een aantal uitspraken van gerechtshoven na 1 maart 2009 de materiële bepalingen van de nieuwe wet toegepast37.. Op zich is derhalve juist dat het hof rekening moest houden met deze nieuwe materiële rechtsnormen. Of het hof die rechtsnormen heeft geschonden zal blijken bij de bespreking van de middelonderdelen 2 en 3.

Onderdeel 2 is gericht tegen de beslissing dat de hoofdverblijfplaats van de zoon bij de moeder zal zijn (rov. 3 – 8). Het hof acht het het meest in het belang van het kind, dat de hoofdverblijfplaats bij de moeder blijft. Het hof heeft het standpunt van de vader dat het niet goed gaat met de zoon bij de moeder en dat het welzijn van de zoon bij de moeder onvoldoende is gewaarborgd, verworpen (rov. 5). Vervolgens heeft het hof aandacht besteed aan de stelling van de vader, dat [plaats A] voor de zoon zijn vertrouwde omgeving is en dat de moeder overleg met de vader had moeten voeren over de verblijfplaats van de zoon voordat ze naar [plaats B] vertrokken. Weliswaar kan meewegen hoe de situatie twee jaar geleden was of hoe het had moeten zijn, maar voor het hof weegt het zwaarst wat nu en in de nabije toekomst het meest in het belang van de zoon is. Gelet op zijn jonge leeftijd (4 jaar) en de daarbij behorende beleving is daar zijn inmiddels vertrouwde woonomgeving en school. Het is in het belang van de zoon, daar stabiliteit in te bewaren (rov. 6). Ook de raad voor de kinderbescherming raadt geen wijziging van de hoofdverblijfplaats aan (rov. 7).

Volgens de klacht, die als gezegd uitgaat van de toepasselijkheid van de nieuwe leden 3 en 4 van art. 1:247 BW, had in de redenering van het hof voorop moeten staan dat beide ouders gelijkwaardig zijn en dat een gelijkwaardige opvoeding en verzorging door beide ouders in het belang is van het kind. Volgens het middelonderdeel heeft de moeder dit principe en de mogelijkheid van de ontwikkeling van een (met de moeder) gelijkwaardige band tussen de vader en de zoon geweld aangedaan, door zonder overleg (met de vader) naar [plaats B] te verhuizen met de zoon. volgens het middelonderdeel wordt het principe van gelijkwaardigheid van de ouders uitgehold indien een ouder, door simpelweg te verhuizen met medeneming van het kind en de situatie te rekken, kan afdwingen dat het hoofdverblijf bij hem of haar wordt bepaald (cassatierekest onder 18 en 19). Ook uit art. 8 en art. 14 EVRM en art. 18 IVRK vloeit volgens de klacht voort dat vaders in principe dezelfde rechten hebben als moeders; ook het kind heeft recht op een gelijkwaardige opvoeding en verzorging. De toelichting in het cassatierekest wijst op de regeling in Frankrijk en België. Het middelonderdeel besluit dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, dan wel zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd, door aan het aspect van de eenzijdige verhuizing onvoldoende gewicht te geven (cassatierekest onder 22).

Het argument van de vader dat de moeder eenzijdig, d.w.z. zonder voorafgaand overleg met de vader, heeft besloten de zoon mee te verhuizen naar [plaats B], is door het hof in de afweging betrokken, maar uiteindelijk niet zwaar genoeg bevonden om de hoofdverblijfplaats van de zoon bij de vader te bepalen. Hierbij verdient wel aantekening dat in hoger beroep niet vaststond dat aan de verhuizing geen enkel overleg met de vader is voorafgegaan. Volgens de moeder had de vader haar in januari 2008 te verstaan gegeven dat, als zij na 1 februari 2008 in de (voormalige gezamenlijke) woning te [plaats A] wilde blijven wonen, zij de woonlasten voor haar rekening moest nemen; bij gebrek aan (voldoende) inkomsten restte haar toen geen andere keuze dan in te trekken bij haar ouders in [plaats B]38.. Volgens de vader daarentegen is de moeder zonder enig overleg met hem verhuisd en heeft zij de zoon toen meegenomen39.. Het hof heeft de juistheid van de wederzijdse stellingen in het midden gelaten en deze stelling van de vader, feitelijk juist of niet, niet zwaar genoeg bevonden. Mede gelet op de inmiddels gesloten vaststellingsovereenkomst, heeft het hof het verblijf van de zoon bij de moeder niet behoeven aan te merken als een illegale situatie; dat was ook niet gesteld.

Het feit dat de zoon ten tijde van de beslissing in hoger beroep inmiddels was geworteld in [plaats B], werkt — in de redenering van het hof — als een argument in het voordeel van het standpunt van de moeder. Het maakt geen verschil of de moeder met dan wel zonder voorafgaand overleg is verhuisd: in elk van beide situaties zou de zoon inmiddels in [plaats B] zijn geworteld. Het verschil zit, zoals het middelonderdeel aangeeft, in de onderhandelingspositie van elk van de ouders op het moment dat de moeder, voorafgaand aan haar verhuizing, aan de vader toestemming zou vragen om de zoon te mogen meenemen naar [plaats B]. De achterblijvende ouder kan aan die toestemming immers voorwaarden verbinden, ook ten aanzien van de regeling van de zorg- en opvoedingstaken. Indien een ouder eigenmachtig het kind meeneemt en zich elders vestigt, heeft de achterblijvende ouder het nakijken en kan deze slechts de voorzieningenrechter inschakelen.

Het gaat in dit middelonderdeel dus niet zozeer om de gelijkheid van mannen en vrouwen, of om de gelijkwaardigheid van de vader en de moeder als geschikte verzorger en opvoeder — het hof heeft zich in dat opzicht neutraal opgesteld —, maar om de gelijkwaardigheid van de ouders in hun onderhandelingspositie. In het cassatiemiddel wordt mijns inziens uit het oog verloren dat bij een beslissing op de voet van art. 1:253a BW niet slechts de belangen van de ouders door de rechter tegen elkaar worden afgewogen, maar ook de belangen van het kind in de afweging worden betrokken. Het belang van het kind is zelfs een overweging van de eerste orde. Hiervan uitgaande, behoefde het hof bij de belangenafweging niet te abstraheren van het feit dat de zoon sedert zijn verhuizing in [plaats B] is geworteld. Zonder schending van de in het middel aangehaalde wettelijke en verdragsbepalingen heeft het hof tot zijn oordeel kunnen komen dat het belang van de zoon in dit geval voorgaat.

De regel dat het ouderlijk gezag mede omvat de verplichting om de ontwikkeling van de banden van het kind met de andere ouder te bevorderen, is door het hof evenmin geschonden toen het hof de hoofdverblijfplaats van het kind bepaalde bij de moeder. Indien een ouder het kind belemmert in zijn contacten met de andere ouder, kan de rechter — naast indirecte dwangmiddelen die het burgerlijk recht kent om een door partijen of door de rechter getroffen regeling te handhaven — hierin aanleiding vinden tot een wijziging in de hoofdverblijfplaats; zie alinea 2.19 hiervoor. Indien, bij gebreke van overeenstemming tussen de ouders, de rechter een beslissing moet nemen, terwijl beide ouders op zich bereid zijn hun medewerking te verlenen aan een regelmatig contact van het kind met de andere ouder, betrekt de rechter alle relevante omstandigheden in de afweging. In dat kader heeft het hof het zwaarste gewicht mogen toekennen aan het belang van het kind bij stabiliteit in zijn woonsituatie (niet te vaak heen en weer reizen tussen [plaats B] en [plaats A]). Het hof heeft dit oordeel naar behoren gemotiveerd, onder meer door te wijzen op de jonge leeftijd van de zoon.

Wat betreft de motiveringsklacht aan het slot van dit middelonderdeel (cassatierekest onder 22): het hof heeft in rov. 6 uitdrukkelijk aandacht besteed aan het argument van de vader dat [plaats A] voor de zoon een vertrouwde omgeving is, waar hij de eerste jaren van zijn leven is opgegroeid. In 's hofs samenvatting van de stellingen van de vader ligt besloten dat het hof mede aandacht heeft besteed aan de bijkomende stellingen: dat de zoon zich verheugt op het bezoek, in [plaats A] vriendjes heeft en daar naar school kan gaan. De beslissing behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn.

Onderdeel 3 is subsidiair voorgesteld en gaat veronderstellenderwijs uit van de juistheid van het oordeel van het hof over de hoofdverblijfplaats. Volgens de klacht heeft het hof in dat geval ten onrechte vastgehouden aan een ‘klassieke’ omgangsregeling van twee weekends per maand. Uitgangspunt had volgens het middel behoren te zijn dat het kind na de scheiding recht behoudt op een gelijkwaardige opvoeding en verzorging door beide ouders. In dat licht bezien is de door het hof bepaalde omgangsregeling volgens het middelonderdeel ‘veel te karig’. In zijn toelichting op deze klacht wijst de vader op de nieuwe regeling in België en Frankrijk. Het middelonderdeel klaagt dat het hof niet is ingegaan op de stelling van de vader dat een gelijkwaardige opvoeding door beide ouders ook de aanvankelijke bedoeling was van beide partijen. Evenmin heeft het hof onderzoek verricht naar de situatie in de periode toen de ouders nog samenwoonden (cassatierekest onder 25 – 26).

Blijkens de hiervoor beschreven parlementaire geschiedenis neemt art. 1:247 (nieuw) BW de gelijkwaardigheid van de ouders tot uitgangspunt, maar schrijft de wet niet een gelijke (50/50) verdeling voor van de tijd die het kind bij elke ouder doorbrengt. Zelfs in de Franse en Belgische regeling is dat niet dwingend voorgeschreven. Ook indien de rechter ervan uitgaat dat de vader en de moeder gelijkwaardig aan elkaar zijn, wat betreft hun aanspraken op omgang met de zoon, kan de rechter tot een ander resultaat dan een 50/50 verdeling komen indien het belang van de zoon dat meebrengt. In dit geval had het hof te oordelen nadat de ouders niet tot overeenstemming waren gekomen en nadat een mediationpoging was mislukt. Uit rov. 10 volgt dat het hof, gelet op de jonge leeftijd van de zoon, de afstand tussen [plaats B] en [plaats A] alsmede het vaststaande feit dat de communicatie tussen partijen gebrekkig is, waarbij de zoon wordt geconfronteerd met strijd tussen zijn ouders, het belang van de zoon, om de frequentie van de omgang niet uit te breiden tot méér dan die welke de rechtbank had bepaald, het zwaarst heeft laten wegen. Anders gezegd: het hof vond rust en stabiliteit in het belang van de zoon belangrijker dan (de positieve gevolgen van) een gelijke verdeling van de tijd die hij bij elk van de ouders doorbrengt. Dat oordeel berust op een waardering van de feiten, die aan het hof als feitenrechter is voorbehouden. In een cassatieprocedure kan die waardering niet op juistheid worden onderzocht. Onbegrijpelijk is het oordeel niet. Hieruit volgt tevens, waarom het hof geen nader onderzoek meer heeft verricht naar de situatie (de verdeling van zorg- en opvoedingstaken) in de periode toen de ouders nog samenwoonden.

In het verlengde hiervan klaagt het middelonderdeel dat niet valt in te zien waarom de afstand tussen [plaats B] en [plaats A] een obstakel van voldoende gewicht vormt om af te wijken van het wettelijk beginsel van gelijkwaardige opvoeding en verzorging door beide ouders (cassatierekest onder 27). Ook deze klacht noopt niet tot cassatie. Of het belang van het kind zich verzet tegen een hogere frequentie van de contacten met zijn vader in [plaats A], vergt een beoordeling van de feiten, die in cassatie niet kan worden verricht. Door de verwijzing naar, onder meer, de jonge leeftijd van het kind heeft het hof voor de lezer duidelijk gemaakt op welke gronden de beslissing berust. Het argument in het middelonderdeel, dat de moeder het probleem van de reistijd zelf heeft veroorzaakt, door haar verhuizing, gaat niet op: reeds omdat dit argument in het kader van de belangenafweging niet aan de zoon kan worden tegengeworpen. Om dezelfde reden gaat ook niet op de klacht dat het hof de slechte communicatie tussen de ouders niet als grond voor de beslissing had mogen gebruiken omdat een ouder hiervan kan profiteren door moedwillig een conflictsituatie te creëren (cassatierekest onder 28). De slotsom is dat onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4 heeft betrekking op de reiskosten. De rechtbank heeft de kosten in verband met de omgang tussen de vader en de zoon ten laste van de vader gebracht. Het hof heeft zich in rov. 11 hierbij aangesloten, overwegend dat uit de beschikking van de rechtbank van 10 december 2008 blijkt dat bij de vaststelling van de kinderalimentatie rekening is gehouden met deze kosten en dat de vader voldoende draagkracht heeft om deze te kunnen betalen. Het middelonderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd, omdat:

De klachten, samengevat onder a en b, falen omdat het hof door de verwijzing naar de beschikking van de rechtbank van 10 december 2008 voldoende duidelijk maakt waarop dit oordeel steunt; zie rov. 4.7 en 4.12 van de beschikking van 10 december 2008.

De klachten, samengevat onder c en d, falen omdat het hof niet zonder motivering aan deze stelling van de vader voorbij is gegaan. Het hof heeft eerst beslist over de hoofdverblijfplaats, in welk verband het hof in rov. 6 uitdrukkelijk is ingegaan op het standpunt van de vader dat de moeder zonder overleg met hem is verhuisd naar [plaats B] met medeneming van de zoon. Toen de beslissing eenmaal was genomen dat de hoofdverblijfplaats van de zoon bij de moeder te [plaats B] zal zijn en op welke tijd en plaats het contact tussen de vader en de zoon zal plaatsvinden, heeft het hof de reiskosten verbonden aan de omgangsregeling ten laste van de vader gebracht. Dat het hof de treinkosten van de moeder in de berekening heeft meegenomen, wordt niet alleen verklaard door de omstandigheid dat partijen dit (tijdelijk) zo hadden geregeld in hun vaststellingsovereenkomst, maar ook — en vooral — door de omstandigheid dat de reiskosten door de moeder worden gemaakt als begeleidster van de zoon. Om begrijpelijke redenen is het hof ervan uitgegaan dat het kind op deze jonge leeftijd nog niet alleen van [plaats B] naar [plaats A] kan reizen. Een bijdrage van de moeder in deze kosten zou hebben geresulteerd in een grotere behoefte aan een bijdrage van de vader in de kosten van verzorging en opvoeding. Onderdeel 4 faalt.

Onderdeel 5 klaagt dat het hof niet zonder motivering had mogen voorbij gaan aan het aanbod van de vader, door middel van getuigen te bewijzen dat het in het belang van de zoon is dat hij zijn hoofdverblijfplaats bij de vader in [plaats A] krijgt aangezien het welzijn van de zoon bij de moeder niet is gewaarborgd, waarvan hij een aantal voorbeelden heeft gegeven. Weliswaar heeft het hof in rov. 5 overwogen dat deze voorbeelden ter zitting uitgebreid zijn besproken en door de moeder stuk voor stuk gemotiveerd zijn weerlegd, maar dat is volgens de klacht geen begrijpelijke motivering:

Bij de vaststelling in zijn beschikking van hetgeen ter zitting is verhandeld is de rechter niet gebonden aan de inhoud van het proces-verbaal41.. Het argument onder (i) gaat reeds om die reden niet op. Wat betreft het bewijsaanbod is waar, dat het hof daarop niet met zoveel woorden is ingegaan. Kennelijk heeft het hof dit algemeen geformuleerde aanbod42. onvoldoende toegespitst geacht op bepaalde feiten en omstandigheden43., dan wel niet ter zake dienende geacht. Tegen de achtergrond van de gedingstukken is dit niet onbegrijpelijk. De stelling van de vader was: dat het welzijn van de zoon bij de moeder niet gewaarborgd is; dat het bij haar niet goed gaat met de zoon. De stelling behelsde niet een feit of een concrete omstandigheid, maar slechts een (kwalificerende) gevolgtrekking, die de vader maakte. De vader heeft dit standpunt verdedigd aan de hand van een aantal voorbeelden van (opvoedkundige) situaties waarin de moeder onjuist zou hebben gehandeld. Met de constatering dat de moeder deze voorbeelden heeft weerlegd, betekent niet zonder meer dat bepaalde door de vader gestelde gebeurtenissen niet hebben plaatsgevonden. De aangevallen overweging kan evengoed zo worden begrepen, en behoort m.i. ook zo te worden begrepen, dat het hof aan deze voorbeelden niet de kwalificatie heeft willen verbinden die de vader daaraan gaf. Kortom, het hof is van oordeel dat de man onvoldoende heeft gesteld om daaruit de gevolgtrekking te maken dat het welzijn van de zoon bij de moeder niet gewaarborgd is. Hierop wijst ook de overweging dat de vader geen informatie van derden heeft overgelegd, waaruit zou blijken dat het niet goed gaat met de zoon: het hof beschouwt de stelling, dat het welzijn van de zoon bij de moeder niet gewaarborgd is, als een subjectieve opvatting van de vader. Onderdeel 5 faalt.

Onderdeel 6 klaagt dat het oordeel, dat het hof zich op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting voldoende voorgelicht acht om over de hoofdverblijfplaats van de zoon een beslissing te kunnen nemen (rov. 8), onbegrijpelijk is in het licht van de voorgaande klachten.

Waar dit onderdeel voortbouwt op de voorafgaande middelonderdelen, zal het moeten worden verworpen. Ook overigens is het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk. Zoals de steller van het middel al heeft onderkend, beschikt de rechter over een betrekkelijk grote vrijheid bij de keuze om zich wel of niet door deskundigen (nader) te laten voorlichten. Het hof heeft zich op de voet van art. 810 Rv laten voorlichten door de raad voor de kinderbescherming, wiens mening in rov. 7 is weergegeven. De in het middelonderdeel genoemde oplossing, dat het hof de raad voor de kinderbescherming had kunnen vragen het onderzoek te laten uitvoeren door een ander kantoor van de raad dan het kantoor te [plaats B]44., leidt evenmin tot cassatie. Met de verwijzing naar de gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting heeft het hof voldoende begrijpelijk gemaakt waarom het geen reden zag voor een nader raadsonderzoek. Onderdeel 6 faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.