Hof 's-Hertogenbosch, 25-10-2007, nr. R200700863

25 oktober 2007

Sector civiel recht

Rekestnummer R200700863

Zaaknummer eerste aanleg 169161 FA RK 06-5730

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Beschikking

In de zaak in hoger beroep van:

[X.],

wonende te [woonplaats],

appellante,

hierna: de moeder,

procureur: mr. C.E.M. Renckens,

t e g e n

[Y.],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna: de vader,

procureur: mr. J.E. Lenglet.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Breda van 15 mei 2007, waarvan de inhoud bij partijen bekend is.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 10 augustus 2007, heeft de moeder verzocht voornoemde beschikking te vernietigen en het inleidend verzoek van de moeder alsnog toe te wijzen; kosten rechtens.

2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 12 september 2007, heeft de vader verzocht voornoemde beschikking, zonodig onder aanvulling dan wel met verbetering van de gronden te bekrachtigen en de moeder te veroordelen in de proceskosten.

2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 september 2007. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- de moeder, bijgestaan door mr. A.T. Tilburg;

- mevrouw B.O. van der Staak, namens de Raad voor de Kinderbescherming, hierna: de raad.

Hoewel behoorlijk opgeroepen is de vader niet ter zitting verschenen.

2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- de producties, overgelegd bij het beroepschrift en het verweerschrift;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 17 april 2007;

- de brief van de procureur van de moeder van 30 augustus 2007.

3. De gronden van het hoger beroep

Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.

4. De beoordeling

4.1. Uit de inmiddels beëindigde affectieve relatie tussen partijen zijn de navolgende thans nog minderjarige kinderen geboren:

- [A.], geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar];

- [B.], geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar];

- [C.], geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar],

over welke kinderen de ouders het gezamenlijk gezag uitoefenen.

4.1.1. De moeder heeft de rechtbank verzocht het gezag over voornoemde minderjarigen te wijzigen, in die zin dat zij met uitsluiting van de vader met het gezag over de minderjarigen wordt belast.

4.1.2. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen en hiertoe -kort samengevat- overwogen dat het de rechtbank niet is gebleken van een situatie waarbij een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem of verloren raken bij voortzetting van het gezamenlijk gezag door de ouders. De enkele omstandigheid dat thans geen communicatie bestaat tussen partijen is onvoldoende reden om het gezamenlijk gezag te wijzigen in eenhoofdig gezag, nu de vader akkoord gaat met een invulling van het ouderlijk gezag die erop neer komt dat de moeder alle beslissingen die nodig zijn in het kader van de opvoeding en verzorging zelfstandig kan nemen en hij, waar nodig, zijn medewerking zal verlenen, aldus de rechtbank.

4.2. De moeder kan zich met deze beslissing van de rechtbank niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen.

4.2.1. De moeder heeft in het beroepschrift onder meer het volgende aangevoerd.

De rechtbank heeft in zijn uitspraak miskend dat de vader eenzijdig en blijvend de afspraken die indertijd waren gemaakt met betrekking tot de omgang tussen de vader en de kinderen en de gezamenlijke gezagsuitoefening heeft geschonden. De vader heeft jarenlang het goed functioneren van de omgangsregeling tegengewerkt. De kinderen hebben nu al zeer lange tijd geen contact meer met de vader.

De moeder voert voorts aan dat zij op basis van de opstelling van de vader in het verleden absoluut geen vertrouwen heeft in een eventueel mediationtraject. Niet alleen heeft de vader de omgangsregeling bewust gefrustreerd, hij heeft ook de spaarrekeningen van de kinderen leeggehaald. Verder is de moeder door malversaties van de vader opgezadeld met de hoofdelijke aansprakelijkheid voor een huwelijkse schuld die de man zou aflossen. Daarnaast houdt de vader zich schuil, zodat de incasso van alimentatie al gedurende een periode van twee jaar niet meer mogelijk is.

De moeder is van mening dat gezamenlijk gezag geen automatisme mag zijn.

In de onderhavige zaak is het niet alleen het ontbreken van een goede, zelfs enige, communicatie tussen de ouders, die meebrengt dat in het belang van het kind het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Hier spelen dusdanig ernstige problemen, dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders indien zij het gezag gezamenlijk zouden blijven uitoefenen.

Nu de man heeft aangegeven te respecteren dat de moeder alle beslissingen die nodig zijn in het kader van de opvoeding en verzorging van de kinderen zelfstandig neemt, moet dit leiden tot toewijzing van het verzoek van de moeder, aldus de moeder.

4.2.2. De vader heeft in het verweerschrift het volgende aangevoerd.

De vader ontkent en betwist dat hij de omgangsregeling zou hebben gefrustreerd en de afspraken met betrekking tot deze omgang zou hebben geschonden.

De omgangsregeling begon te haperen vanaf het moment dat de moeder verhuisde en ver weg ging wonen. Het ontbrak de vader aan financiële middelen om de kinderen telkenmale te halen en te brengen, waarop hij trachtte door communicatie met de moeder hierin steeds een middenweg te vinden.

Er is inderdaad sprake van een situatie waarbij geen contact bestaat tussen de vader en de kinderen. Het is echter de moeder die het de vader belemmert een goed contact te onderhouden met zijn kinderen.

Er geen communicatie tussen partijen. De moeder houdt zich tevens niet aan de bij de wet opgelegde informatieverplichting.

De moeder blijft de vader onterecht beschuldigen, wellicht om te kunnen maskeren dat er onvoldoende argumenten aanwezig zijn om te kunnen komen tot een wijziging van het ouderlijk gezag.

Daarnaast heeft de vader zich bereid getoond om, waar nodig, mee te werken aan beslissingen van de moeder in het kader van de gezagsuitoefening. Tot op heden geeft de vrouw geen invulling aan het gezamenlijk gezag. Onder de geschetste omstandigheden is het niet in het belang van de kinderen dat de vader het gezag over hen en daarmee ook de mogelijkheid tot het effectueren daarvan in de toekomst verliest. Aan het zogenaamde “klemcriterium” is niet voldaan.

4.2.3. De raad heeft ter zitting aangegeven dat sprake is van een lastige situatie, met name nu de vader niet ter zitting is verschenen om zijn verweerschrift toe te lichten. Het is de raad niet gebleken dat voldaan is aan het zogenaamde “klemcriterium”. De raad heeft verder naar voren gebracht dat de vader wel een vader moet zijn waar de kinderen op kunnen bouwen; een vader die ze kunnen vertrouwen. Het lijkt erop dat de vader, door niet ter zitting te verschijnen, het af laat weten, maar de raad kent de intentie van de vader niet.

4.3. Het hof overweegt als volgt.

4.3.1. Blijkens artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek kan het gezamenlijk gezag enkel beëindigd worden onder andere indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd. Alsdan wordt in het belang van het kind bepaald aan wie van de ouders voortaan alleen het gezag toekomt.

Het hof is van oordeel dat er in dit geval sprake is van gewijzigde omstandigheden, omdat is gebleken dat na een aanvankelijk behoorlijke communicatie tussen de ouders en een redelijk lopende omgangsregeling er nu in het geheel geen contact meer is tussen de ouders en tussen de vader en de kinderen.

4.3.2. Het is het hof ter zitting gebleken dat de kinderen hun vader al drie jaar niet hebben gezien, terwijl de moeder zich veel moeite heeft getroost de omgang op gang te krijgen. Zij heeft steeds getracht de vader in het leven van de kinderen te betrekken, maar de vader heeft nimmer interesse getoond. Zo is ter zitting door de moeder ter illustratie naar voren gebracht dat bij [B.], de dochter van partijen, het vermoeden bestond dat zij kanker in haar knie had. De moeder had de vader hiervan op de hoogte gebracht en medegedeeld dat de dochter overgebracht zou worden naar het Sophia kinderziekenhuis te [vestigingsplaats], waarop de vader aangaf niet naar het ziekenhuis te zullen komen.

Daarnaast is het hof gebleken dat de vader valse verwachtingen wekt bij de kinderen, met name door aan te geven dan wel te schrijven dat hij naar hen toe zal komen en vervolgens niet op te komen dagen. Het hof heeft sterk het vermoeden dat de vader zich -met betrekking tot (het niet nakomen van) de omgang met de kinderen- ten onrechte verschuilt achter financiële argumenten. Zo heeft de vader wel een verweerschrift ingediend, maar heeft hij zijn raadsman verzocht om wegens financiële redenen niet ter zitting te verschijnen. De vader is echter om het hof onbekende redenen zelf ook niet ter zitting verschenen om zijn verweerschrift toe te lichten.

Niet is gebleken dat de vader over onvoldoende financiën beschikt om de omgangsregeling na te komen, nu gebleken is dat de vader al jaren werkzaam is binnen het zelfde bedrijf en volgens de moeder onbetwist over een behoorlijk salaris beschikt.

De moeder heeft in haar beroepschrift onweersproken gesteld dat de vader geen enkele afspraak nakomt en dat zij ieder vertrouwen in de vader is verloren.

Uit het vorenstaande moet worden afgeleid dat de vader geen interesse heeft in de kinderen. Ditzelfde geldt voor de invulling van het gezag over de kinderen, nu er al tijden geen contact tussen de ouders is geweest hierover.

In tegenstelling tot de rechtbank heeft het hof er geen vertrouwen in dat de vader, zoals hij heeft gesteld, zijn medewerking zal verlenen aan beslissingen die nodig zijn in het kader van de verzorging en de opvoeding van de minderjarigen, zoals in het verleden reeds is gebleken toen de vader eerst na lange tijd zijn benodigde medewerking verleende aan het aanvragen van een paspoort voor de kinderen.

Verder heeft de vader niet betwist dat hij is verhuisd zonder zijn adres door te geven aan de moeder, waardoor zij niet wist waar hij woonde en beslissingen over de kinderen dus niet aan hem kon voorleggen.

Het hof komt tot de slotsom dat tussen de ouders kennelijk geen constructief overleg over de kinderen mogelijk is, zodat zij niet in staat zijn aan het gezamenlijk gezag invulling te geven. Niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare termijn verandering zal komen. Onder deze omstandigheden acht het hof het niet verantwoord het gezamenlijk gezag van de ouders te laten voortduren en is het hof van oordeel dat het belang van de kinderen, die bij de moeder wonen, meebrengt dat het gezag over hen aan de moeder alleen toekomt, hoewel van een klem- of verloren raken van de kinderen tussen de ouders geen sprake lijkt te zijn.

4.4.3. De beschikking waarvan beroep zal aldus worden vernietigd.

4.4. Gelet op de familierechtelijke aard van deze procedure ziet het hof aanleiding de kosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5. De beslissing

Het hof:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Breda van 15 mei 2007;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

beëindigt het gezamenlijk gezag van partijen over de minderjarigen en bepaalt dat voortaan aan de moeder alleen het gezag over de thans nog minderjarige

- [A.], geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar];

- [B.], geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar];

- [C.], geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar],

toekomt;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de op beide instanties gevallen proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte;

verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze beschikking toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Breda.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Smeenk-van der Weijden, Pellis en Everaars-Katerberg en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 25 oktober 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.