HR, 04-04-2008, nr. R07/119HR

Rekestnr. R07/119HR

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Parket, 18 januari 2008

Conclusie inzake:

mr. P. Crans in haar hoedanigheid van bijzonder curator

tegen

[De vader]

Het gaat in deze zaak (hoofdzakelijk) om de vraag of een minderjarige de rechter kan verzoeken het na echtscheiding van de ouders voortgezette gezamenlijke gezag over haar om te zetten in eenhoofdig gezag.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verweerder in cassatie, de vader, en [de moeder], de moeder, zijn op 4 oktober 1989 gehuwd, welk huwelijk op 17 juli 2000 is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 5 juli 2000 van de rechtbank te Amsterdam in de registers van de burgerlijke stand.

1.2 Uit hun huwelijk is op [geboortedatum] 1994 [het kind] geboren, die bij de moeder verblijft.

De vader en de moeder, hierna gezamenlijk aangeduid als: de ouders, oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [het kind].

1.3 De Raad voor de Kinderbescherming heeft op verzoek van de rechtbank te Amsterdam onderzoek verricht ten aanzien van - onder meer - de omgangsregeling tussen de vader en [het kind] alsmede ambtshalve naar de opvoedingssituatie van [het kind]. In het op 17 juni 2002 uitgebrachte rapport heeft de Raad opgenomen dat beide ouders ondersteuning nodig hebben om pedagogisch op adequate wijze aan te sluiten bij het invullen van de omgangsregeling en deze vorm te geven, en wel door middel van een maatregel. De Raad heeft voorts geadviseerd de door de ouders vastgestelde omgangsregeling te honoreren. De Raad achtte het daarnaast niet in het belang van [het kind] haar in de zomervakantie langdurig bij de vader te laten verblijven. Ten slotte heeft de Raad verzocht [het kind] onder toezicht te stellen.

1.4 Bij beschikking van 20 augustus 2002 heeft de rechtbank Amsterdam [het kind] onder toezicht gesteld van Stichting Jeugd en Gezin Noord-Holland (hierna: SJG). De ondertoezichtstelling is voortgezet tot 19 augustus 2005.

1.5 Vervolgens heeft de rechtbank bij beschikking van 5 november 2002 bepaald dat [het kind] in het kader van een omgangsregeling eenmaal per veertien dagen van vrijdagmiddag na school tot zondagmiddag 16.00 uur bij de vader zal verblijven, alsmede gedurende de helft van de vakanties, in overleg met de gezinsvoogd nader te bepalen.

1.6 SJG heeft op 19 mei 2003 een schriftelijke aanwijzing gegeven inhoudende dat de vader en [het kind] voorlopig eenmaal per vier weken van zaterdag 11.00 uur tot 20.30 uur omgang hebben en eenmaal per week op zaterdag telefonisch contact. SGJ heeft daarbij als reden aangevoerd dat de bij beschikking van 5 november 2002 vastgestelde omgangsregeling niet functioneerde, vanwege de problematische communicatie tussen de beide ouders en de communicatiestoornissen die hieruit voortkomen.

1.7 Hierop heeft de vader de contacten met [het kind] opgeschort en heeft geen omgang tussen [het kind] en de vader meer plaatsgevonden.

1.8 [Betrokkene], gezinsvoogd, heeft namens SJG bij brief van 15 juli 2005 aan de rechtbank Amsterdam te kennen gegeven dat het in het belang van [het kind] zeer gewenst is de moeder alleen met het gezag over haar te belasten.

1.9 Bij beschikking van 2 september 2005 van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Hilversum is verzoeksterer tot cassatie benoemd tot bijzondere curator over [het kind].

1.10 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank te Amsterdam op 2 februari 2006, heeft [het kind] - vertegenwoordigd door de bijzondere curator - de rechtbank verzocht de moeder voortaan alleen met het ouderlijk gezag over haar te belasten.

1.11 [Het kind] heeft daartoe aangevoerd dat haar ouders niet in staat zijn om gezamenlijk het gezag over haar uit te oefenen, nu zij in onderling overleg geen beslissingen van enig belang voor haar kunnen nemen of afspraken kunnen maken over situaties die zich rond haar kunnen voordoen zonder dat het met conflicten en spanningen voor haar gepaard gaat. Volgens [het kind] is het in haar belang dat haar moeder alleen met het gezag wordt belast gegeven de omstandigheden dat ze feitelijk al jaren alleen door haar moeder wordt verzorgd en opgevoed, het contact met haar vader vanaf medio 2003 volledig is verbroken en communicatie tussen haar ouders ontbreekt.

1.12 De vader heeft verweer gevoerd en verzocht het verzoek van [het kind] af te wijzen.

1.13 De zaak is op 4 april 2006 met gesloten deuren behandeld. Op de zitting zijn gehoord: de vader bijgestaan door zijn advocaat, de moeder en de bijzondere curator, mr. P.C. Crans.

[Het kind] is door de rechter op een later tijdstip gehoord.

1.14 Vervolgens heeft de rechtbank de moeder bij beschikking van 3 mei 2006, uitvoerbaar bij voorraad, met de uitoefening van het gezag over [het kind] belast.

1.15 De vader is, onder aanvoering van drie grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam, waarbij hij heeft verzocht - voorzover de wet het toelaat uitvoerbaar bij voorraad - de beschikking van de rechtbank van 3 mei 2006 te vernietigen en in het kader van een omgangsregeling te bepalen dat de vader, met ingang van de zaterdag volgend op de datum waarop de beschikking wordt gegeven, eens in de twee weken [het kind] in het weekend bij zich mag hebben van zaterdag 11.00 uur tot zondag 19.30 uur, waarbij de vader [het kind] zaterdag bij de moeder ophaalt en de moeder [het kind] zondag bij de vader ophaalt.

1.16 [Het kind] heeft de grieven bestreden en verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen en de door de vader verzochte omgangsregeling af te wijzen, althans de vader dit verzoek te ontzeggen.

1.17 De moeder heeft als belanghebbende eveneens een verweerschrift ingediend, waarbij zij heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de door de vader ingediende grieven en tot afwijzing van diens verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling.

1.18 Nadat de zaak op 29 januari 2007 ter terechtzitting van het hof is behandeld, heeft het hof de bestreden beschikking vernietigd, en opnieuw rechtdoende, [het kind] alsnog niet-ontvankelijk verklaard in haar inleidend verzoek. Daarnaast heeft het hof de Raad voor de Kinderbescherming te Amsterdam verzocht een onderzoek te verrichten naar de mogelijkheden van het vaststellen van een omgangsregeling tussen de vader en [het kind] en hieromtrent vóór 1 juli 2007 te rapporteren en te adviseren en de behandeling van de zaak pro forma tot 2 september 2007 aangehouden. Ten slotte heeft het hof, onder aanhouding van iedere verdere beslissing over de omgangsregeling, het recht van de vader op omgang met [het kind] geschorst tot hierover nader zal worden beslist.

1.19 De bijzondere curator heeft namens [het kind] tegen de beschikking van het hof tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld.

De vader heeft een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen.

De onderdelen 1-3 zijn gericht tegen rechtsoverweging 4.3, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

"Uit het vorenstaande kan worden afgeleid dat artikel 1:251, derde lid, BW eveneens betrekking heeft op artikel 1:251a BW.

Het hof is van oordeel dat met "latere beschikking" in de zin van artikel 1:251, derde lid, BW is bedoeld een latere beschikking in het kader van de echtscheidingsprocedure. Dit volgt ook uit de historie van voornoemd wetsartikel, waarbij het hof er op wijst dat het indertijd gebruikelijk was eerst over de gevraagde echtscheiding te beslissen en eerst bij latere beschikking over het gezag.

Nu het namens [het kind] ingediende verzoek na de echtscheidingsprocedure is ingediend, betreft het een verzoek als bedoeld in artikel 1:253n BW. Het hof stelt vast dat artikel 1:251a BW niet met zoveel woorden van overeenkomstige toepassing wordt verklaard in artikel 1:253n BW, zodat een wettelijke grondslag ontbreekt voor toepassing van artikel 1:251a BW. Voorts kan uit internationale verdragen als het EVRM en artikel 12 van het IVRK geen recht voor de minderjarige op een zodanig verstrekkend verzoek op de voet van artikel 1:253n BW worden afgeleid. Gezien het vorenstaande dient [het kind] niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar verzoek de moeder alleen met het gezag over haar te belasten."

2.2 De middelonderdelen 1 en 2 bevatten de kernklacht dat het oordeel van het hof dat namens [het kind] niet na de echtscheidingsprocedure een verzoek tot beëindiging van het gezamenlijk gezag van haar ouders over haar kan worden ingediend, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel in het onderhavige geval onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

Gezamenlijk gezag na echtscheiding

2.3 Ingevolge art. 1:251 lid 2 BW blijven de ouders, die tijdens het huwelijk gezamenlijk het gezag over hun minderjarig(e) kind(eren) hebben, dit gezag ook gezamenlijk uitoefenen na ontbinding van hun huwelijk door echtscheiding. Deze bepaling is per 1 januari 1998 ingevoerd(3), daarvoor gold de regel dat gescheiden ouders konden verzoeken belast te blijven met gezamenlijk gezag(4).

2.4 Eenhoofdig gezag na echtscheiding kan volgens de slotzin van art. 1:251 lid 2 BW worden verzocht door de ouders of door een van hen. Criterium daarbij is het belang van het kind. Het derde lid van art. 1:251 BW schrijft vervolgens in de eerste zin voor dat de beslissing op een verzoek tot eenhoofdig gezag kan worden gegeven bij de scheidingsuitspraak of bij een latere beschikking(5).

2.5 Art. 1:253n BW bepaalt dat het gezamenlijk gezag dat van rechtswege na echtscheiding is blijven bestaan, door de rechtbank op verzoek van de ouders of een van hen kan worden beëindigd, indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. De rechter beslist wie van de ouders voortaan alleen met het gezag zal worden belast, waarbij - ook hier (vanzelfsprekend) - het belang van het kind de maatstaf is(6).

De vraag die de rechter in dat kader onder meer dient te beantwoorden is of er een onaanvaardbaar risico voor het kind bestaat dat het klem of verloren zou raken tussen de ouders, indien het gezamenlijk gezag gecontinueerd zou worden(7).

Informele rechtsgang

2.6 Tegelijkertijd met de invoering van de nieuwe regeling ten aanzien van het gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding per 1 januari 1998 is art. 1:251a BW geïntroduceerd dat het kind zelf de mogelijkheid geeft de rechter te benaderen(8).

Op grond van deze in de literatuur als 'informele rechtsgang' aangeduide mogelijkheid kan de rechter de in art. 1:251 lid 2 BW bedoelde beslissing over eenhoofdig gezag ambtshalve nemen indien hem blijkt dat het kind van twaalf jaar of ouder daarop prijs stelt. Hetzelfde geldt indien het kind nog geen twaalf jaar is, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen.

2.7 De rechtsgang wordt informeel genoemd omdat de rechtsingang informeel is: het kind behoeft geen verzoekschrift in te dienen, maar kan volstaan met een simpel briefje (wellicht e-mail) of telefoontje naar de rechter. Daarnaast is geen procureurstelling nodig. De minderjarige kan geen aanspraak maken op een beslissing van de rechter. Uit de tekst van art. 1:251a BW blijkt dat het een discretionaire bevoegdheid van de rechter betreft. Tegen de eventuele ambtshalve beslissing kan de minderjarige bovendien geen hoger beroep instellen(9).Volgens Wortmann vormt het informele karakter van de rechtsingang juist door de informaliteit ook een zeef en zullen alleen de zaken waarin er echt iets aan de hand is, op een zitting worden gebracht(10).

2.8 Door de minderjarige kan ook een informele rechtsgang worden gevolgd in de gevallen waarin omgang, informatie of consultatie aan de orde is (art. 1:377g BW). Bij de invoering in 1990 (in art. 1:162a BW oud) bestond deze rechtsingang eerst alleen in echtscheidingssituaties(11), thans kan de minderjarige zich informeel tot de rechter wenden bij de vaststelling van de regeling en bij wijziging van de door de rechter vastgestelde regeling(12). Dat de minderjarige ook de informele rechtsgang kan volgen bij wijziging van de regeling is in de parlementaire geschiedenis niet toegelicht.

2.9 Naast een informele rechtsingang in zaken van omgangsregeling (art. 1:377g BW) en gezamenlijk gezag (art. 1:251a BW) heeft de minderjarige in een aantal zaken een eigen rechtsingang, zoals onder meer bij opheffing van de ondertoezichtstelling (art. 1:256 lid 4 BW) en bij bepaalde verzoeken aan de gezinsvoogdij-instelling zoals de vervallenverklaring of intrekking van de schriftelijke aanwijzing (art. 1:259 lid 1 BW en 1:260 lid 1 BW) en beëindiging of bekorting van de uithuisplaatsing (art. 1:263 lid 2 BW)(13).

In een brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 4 december 2003 heeft de minister van Justitie het standpunt ingenomen dat er onvoldoende grond is om een formele rechtsingang voor minderjarigen in het burgerlijk recht te introduceren en dat een rechtsingang voor minderjarigen via vertegenwoordiging van wettelijke vertegenwoordigers of de bijzondere curator afdoende is voor de onderwerpen waarin de minderjarige niet zelf bevoegd is(14).

2.10 In de onderhavige zaak heeft [het kind] de rechter eerst via een informeel briefje - ondersteund door haar gezinsvoogd - verzocht om haar moeder alleen met het gezag te belasten(15). De rechtbank heeft vervolgens de kantonrechter verzocht om een bijzondere curator aan te wijzen(16). Deze bijzondere curator heeft namens [het kind] het inleidende verzoekschrift tot wijziging van het gezag ingediend.

Bijzondere curator(17)

2.11 Art. 1:250 BW ziet op de benoeming en de taakstelling van de bijzondere curator. Indien er sprake is van een belangenconflict tussen de met het gezag belaste ouders of een van hen, dan wel de voogd of de beide voogden aan de ene kant en de minderjarige aan de andere kant, kan de kantonrechter(18) op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve 'in het belang van de minderjarige' een bijzondere curator benoemen.

De bijzondere curator kan in elk conflict van substantiële aard tussen ouder(s)/partner/voogd(en) en minderjarige in aangelegenheden betreffende diens verzorging en/of opvoeding dan wel betreffende diens vermogen optreden. De belangentegenstelling tussen ouders en kind betreft steeds concrete problematiek, zoals een conflict over vaccinatie of de plaats waar de jongere zijn academische studie wil gaan volgen(19), van enig gewicht; een geweigerde zakgeldverhoging is hiervoor onvoldoende(20).

Zodra het probleem is opgelost, vervalt de taak van de bijzondere curator.

2.12 De vraag rijst of, nu een bijzondere curator is benoemd om [het kind] in deze gezagszaak te vertegenwoordigen(21) en deze bijzondere curator een verzoekschrift heeft ingediend, nog wel van een informele rechts(in)gang kan worden gesproken en het de rechter bijvoorbeeld zou hebben vrijgestaan van de in art. 1:251a BW toegekende discretionaire bevoegdheid gebruik te maken om geen beslissing te nemen, zonder zich schuldig te maken aan rechtsweigering.

In ieder geval is door de benoeming van de bijzondere curator bereikt dat tegen de beslissing van de rechter rechtsmiddelen openstaan, hetgeen bij de "echte" informele rechtsgang niet het geval is.

Bespreking van het middel

2.13 Het hof heeft geoordeeld (a) dat het namens [het kind] ingediende verzoek een verzoek als bedoeld in art. 1:253n BW moet betreffen omdat de rechtsgang van art. 1:251a BW alleen maar betrekking kan hebben op een verzoek dat tijdens de echtscheidingsprocedure is gedaan en (b) dat in art. 1:253n BW de wettelijke grondslag voor een door een minderjarige gedaan verzoek tot eenhoofdig gezag ontbreekt omdat art. 1:251a BW niet met zoveel woorden van overeenkomstige toepassing wordt verklaard in art. 1:253n BW.

2.14 De door het middel bepleite ruime uitleg van art. 1:251a BW vindt steun in literatuur en rechtspraak.

Zo heeft Doek daarover het volgende opgemerkt:

"Als we de tekst van art. 251 lid 2 (gezamenlijk gezag, tenzij...) strikt uitleggen zal de minderjarige van zijn bevoegdheid slechts gebruik kunnen maken tijdens de scheidingsprocedure. Ook de toelichting hiervoor aangehaald wijst in die richting: de minderjarige is het niet eens met het voornemen van de ouders om ..., enz. Maar de tekst van art. 251a dwingt daartoe niet. Anders gezegd: ook als de echtscheidingsbeschikking reeds (geruime tijd geleden) is ingeschreven zou een verzoek als hier bedoeld kunnen worden ingediend bij de rechter. Ik zou de minderjarige die na enige tijd grote bezwaren krijgt tegen het feit dat beide ouders het gezag uitoefenen (bijvoorbeeld omdat het met conflicten en spanningen voor hem gepaard gaat) ook de mogelijkheid willen bieden om alsnog de rechter te vragen een van zijn ouders met het gezag te belasten. Het feit dat het in wezen gaat om een wijzigingsverzoek als bedoeld in art. 253n acht ik geen beslissend bezwaar. Bovendien zou als argument kunnen worden aangevoerd dat de tekst van art. 1:251a BW niet verwijst naar (de beperking van) het derde lid van art. 1:251 BW"(22).

2.15 Asser/De Boer constateert eerst dat het kind niet de bevoegdheid heeft de wijziging van het gezamenlijk gezag te verzoeken, maar oppert vervolgens de mogelijkheid dat art. 1:251a BW analoog wordt toegepast(23).

2.16 In de lagere rechtspraak is een ruime uitleg van art. 1:251a BW reeds enkele malen toegepast. Zowel de rechtbank Assen(24) als de rechtbank Zutphen(25) en de rechtbank Almelo(26) hebben geoordeeld dat de tekst van art. 1:251a BW niet dwingt tot de strikte uitleg dat de minderjarige slechts tijdens de echtscheidingsprocedure van deze bevoegdheid gebruik kan maken en voorts dat een ruime uitleg van art. 1:251a BW in het belang van de minderjarige is.

2.17 De wetsgeschiedenis van art. 1:251a BW is uiterst summier.

Het voorschrift is bij Nota van wijziging(27) geïntroduceerd tegelijkertijd met de volgende tekst van art. 1:251 lid 2 BW:

"Na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben, dit gezag gezamenlijk uitoefenen, tenzij de ouders of een van hen de rechtbank verzoeken te bepalen dat het gezag over een kind of de kinderen aan een van hen alleen toekomt."

2.18 In de toelichting wordt dan opgemerkt(28):

"e. Ten slotte wordt (...) voorgesteld om de regel dat na scheiding steeds een beslissing nodig is over het gezag over de kinderen, ook als de ouders het gezag gezamenlijk willen blijven uitoefenen, te wijzigen in die zin dat in principe de ouders het gezamenlijk gezag dat zij hebben, houden en dat, indien de ouders niet willen dat het gezamenlijk gezag voortduurt een gezagsvoorziening verzocht moet worden.

(...)

Voorgesteld wordt een nieuw artikel 251a in de wet op te nemen, opdat in deze zaken het kind zelf de mogelijkheid heeft de rechter te benaderen, omdat hij of zij met het voornemen van de ouders het gezamenlijk gezag te laten doorlopen niet eens is."

2.19 Dat de wetgever wellicht (alleen) als tijdstip waarop het verzoek door de minderjarige kan worden gedaan de echtscheidingsprocedure op het netvlies had, zou dan uit het woord "voornemen" moeten worden afgeleid. Iedere verdere toelichting ontbreekt echter, zodat ik mij zeer wel kan vinden in de motivering in de hiervoor genoemde rechtbankuitspraken dat de tekst van de wet of de parlementaire geschiedenis niet dwingt tot de opvatting dat het verzoek van de minderjarige uitsluitend tijdens de echtscheidingsprocedure kan worden gedaan.

2.20 Ik acht daarnaast van belang, hetgeen in middelonderdeel 2 ook wordt aangevoerd, dat door de hoofdregel dat na echtscheiding het gezamenlijk gezag doorloopt, thans aan de rechter in de echtscheidingsprocedure in beginsel geen beslissing meer wordt gevraagd over het gezag over de bij de echtscheiding betrokken minderjarige kinderen en dat dezen ook niet worden gehoord, waardoor een rechterlijke toetsing of het belang van het kind gediend is met het gezamenlijk gezag ontbreekt(29). In de toelichting op art. 1:251a BW is nadrukkelijk een koppeling gelegd tussen het doorlopen van het gezamenlijk gezag na echtscheiding en de mening van de minderjarige daarover. Die mening is dan ook na de echtscheidingsprocedure van belang.

2.21 Een argument vóór ruime uitleg van art. 1:251a BW kan voorts worden gevonden in art. 1:377g BW dat de minderjarige een informele rechtsgang biedt in alle gevallen waarin omgang, informatie of consultatie aan de orde zijn, ook bij wijziging van de door de rechter vastgestelde regeling.

2.22 Uit de motivering van het oordeel van het hof blijkt bovendien niet in hoeverre het hof de bijzondere omstandigheden van [het kind] in zijn beslissing heeft meegewogen. Niet alleen was [het kind] op het moment dat haar ouders gingen scheiden pas zes jaar, zodat zij toen nog niet in staat was om zich tegen het gezamenlijk gezag te verzetten, maar is zij ook vanwege een loyaliteitsconflict en verwerkingsproblematiek na een conflictueuze echtscheiding drie jaar onder toezicht gesteld van SJG en heeft de gezinsvoogd het verzoek van [het kind] ondersteund om alleen moeder met het gezag te belasten, nu het - bij gezamenlijk gezag noodzakelijke - verkrijgen van medewerking en toestemming van de vader bij allerlei aangelegenheden opnieuw voor een loyaliteitsconflict bij [het kind] kan gaan zorgen(30).

2.23 De middelonderdelen 1 en 2 slagen mitsdien.

2.24 Middelonderdeel 3 klaagt over een onjuiste rechtsopvatting dan wel een verkeerde uitleg van het verzoek van de minderjarige, nu het hof heeft geoordeeld dat uit internationale verdragen als het EVRM en art. 12 IVRK geen recht op een "zodanig verstrekkend verzoek" op de voet van art. 1:253n BW voor de minderjarige kan worden afgeleid. Volgens deze klacht heeft het hof de strekking van art. 1:251a BW onjuist begrepen, ofwel het verzoek van de minderjarige onjuist uitgelegd. De minderjarige had immers geen "zelfstandig" verzoek in de zin van art. 1:253n BW gedaan, maar heeft slechts de rechter langs informele weg verzocht de verdeling van het ouderlijk gezag in heroverweging te nemen.

Indien het hof wel de informele rechtsingang heeft bedoeld dan voert de klacht aan dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien uit internationale verdragen als het EVRM en art. 12 IVRK wel degelijk een recht voor de minderjarige op een dergelijk (informeel) verzoek in de zin van art. 1:253n BW kan worden afgeleid.

2.25 De eerste klacht van dit middelonderdeel faalt omdat uit de samenhang van de in rechtsoverweging 4.2 en 4.3 gegeven oordelen blijkt dat het hof hier het verzoek van de bijzondere curator bespreekt tot wijziging van het gezamenlijk gezag en het niet uitmaakt of men dit verzoek nu typeert als een verzoek op de voet van art. 1:251a BW met een ruime uitleg van het begrip 'latere beschikking' in art. 1:251 lid 2 BW of als een verzoek op de voet van art. 1:253n BW waarbij art. 1:251a BW analoog word toegepast.

Daarbij heeft het echter wel mijn voorkeur art. 1:251a BW ruim uit te leggen en geen aansluiting te zoeken bij de regeling van wijziging van het gezamenlijk gezag als bedoeld in art. 1:253n BW omdat in dit laatste geval in een zaak waarin de minderjarige gelet op zijn leeftijd pas jaren na de echtscheiding zijn gevoelens omtrent het gezamenlijk gezag kenbaar kan maken, zou kunnen worden tegengeworpen dat er geen sprake is van een zodanige verandering van de situatie dat het niet langer in het belang van het kind is het gezamenlijk gezag te handhaven(31).

2.26 Het betoog in het middelonderdeel (onder 6.2.2 en 6.2.7) dat art. 12 IRVK steun biedt voor de gedachte (curs. W-vG) dat de informele rechtsgang als onder 6.2.2 van het cassatieverzoekschrift omschreven, te weten de mogelijkheid de rechter te verzoeken een bepaalde zaak in behandeling te nemen, ook na de echtscheidingsprocedure voor het kind open moet staan, kan worden onderschreven.

Art. 12 van het IVRK luidt:

"1. De Staten die partij zijn, verzekeren het kind dat in staat is zijn of haar eigen mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn of haar leeftijd en rijpheid.

2. Hiertoe wordt het kind met name in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht."

2.27 Een rechtstreeks recht op toegang is volgens Vlaardingerbroek echter niet in art. 12 IVRK neergelegd(32). Noch het EVRM, noch het IVRK verplichten naar zijn mening tot een wettelijke regeling van de eigen rechtsingang voor minderjarigen. Het internationaal recht verplicht de betreffende partijen (en de rechter) er z.i. wel toe om in procedures met betrekking tot minderjarigen ernstig rekening te houden met de mening van de minderjarige die in staat is tot een behoorlijke waarneming van zijn belangen.

Het middelonderdeel faalt dan ook.

2.28 Middelonderdeel 4 is gericht tegen rechtsoverweging 5.3 waarin het hof als volgt heeft overwogen:

"Hoewel [het kind] ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven geen contact met de vader te wensen, is naar het oordeel van het hof niet gebleken van contra-indicaties in de persoon van de vader die een omgangsregeling tussen [het kind] en de vader in de weg staan."

2.29 Het onderdeel klaagt dat het oordeel dat niet gebleken is van contra-indicaties in de persoon van de vader die een omgangsregeling in de weg staan, onbegrijpelijk is en dat het hof bij de beslissing geen rekening heeft gehouden met het feit dat de mogelijkheid tot het afdwingen van een omgangsregeling nu juist een zeer belangrijke reden is geweest om de rechter te verzoeken de gezagssituatie te wijzigen.

2.30 Het onderdeel faalt. In zijn feitelijk oordeel dat van contra-indicaties voor een omgangsregeling niet is gebleken heeft het hof in rechtsoverweging 5.2 betrokken dat de omgangsregeling volgens de Raad voor de Kinderbescherming door de moeder ook gestimuleerd dient te worden en heeft het hof in rechtsoverweging 5.3 met zoveel woorden overwogen dat [het kind] heeft aangegeven geen contact met haar vader te willen. Het onderdeel geeft niet aan welke (andere) contra-indicaties in de persoon van de vader aanwezig zijn die een omgangsregeling tussen [het kind] en de vader in de weg staan en voldoet in zoverre dan ook niet aan art. 407 lid 2 Rv. Daarbij geldt voorts dat het enkele feit dat een kind bezwaren heeft tegen een omgangsregeling niet betekent dat de rechter daaraan ook gehoor dient te geven.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie de beschikking van het hof te Amsterdam van 22 maart 2007, rov. 2.1 tot en met 2.7.

2 Het verzoekschrift tot cassatie is op 22 juni 2007 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

3 Wet van 30 oktober 1997, Stb. 506.

4 Sinds 2 november 1995. Zie daarover J.E. Doek, Personen- en familierecht, art. 1:251, aant. 1-3.

5 Doek vraagt zich af waarom dit processuele voorschrift hier is opgenomen, waarbij hij veronderstelt dat het uit gewoonte is, zie Personen- en familierecht, art. 1:251, aant. 5.

6 Art. 1:253n lid 1, tweede zin BW.

7 Zie HR 18 maart 2005, LJN AS8525 en Asser-De Boer (2006), nr. 820d.

8 Kamerstukken II 1995-1996, 23 714, nr. 7, p. 7.

9 Zie Kamerstukken II, vergaderjaar 2003-2004, 29 200 VI, nr. 116, p. 2. Zie echter in dit verband hetgeen Asser-De Boer over de informele rechtsgang van art. 1:377 BW opmerkt (nr. 1011).

10 S.F.M. Wortmann, Personen- en familierecht, art. 1:377g, aant. 2.

11 Volgens M.L.C.C. de Bruin-Lückers, EVRM, minderjarigheid en ouderlijk gezag, 1994, p. 343, werd de regeling in de jurisprudentie analoog toegepast buiten echtscheiding.

12 Zie Kamerstukken II, vergaderjaar 1992-1993, 23 012, nr. 3, p. 30, Kamerstukken II, vergaderjaar 1993-1994, 23 012, nr. 8, p. 4-5; Wortmann, Personen- en familierecht, art. 1:377g, aant. 1; Doek, Personen- en familierecht, art. 1:251a, aant. 2.

13 Zie voor andere voorbeelden o.a. Kamerstukken II, vergaderjaar 2003-2004, 29 200 VI, nr. 116, p. 2; De Bruin-Lückers, a.w., p. 335 e.v. en van deze schrijfster De minderjarige als volwaardige procespartij?!, in: Meesterlijk groot voor de kleintjes, opstellen aangeboden aan professor mr. J.E. Doek, p.105-116.

14 Zie Kamerstukken II, vergaderjaar 2003-2004, 29 200 VI, nr. 116, p. 3 en Majone Steketee, Katinka Lünnemann en Annuska Overgaag, Met een bijzondere curator of zelf naar de rechter?, FJR 2004, p. 182-183.

15 Zie de als prod. A bij het verweerschrift in appel van de bijzondere curator overgelegde brief van 14 juli 2005.

16 Zie de als prod. 1 bij het inleidend verzoekschrift overgelegde beschikking van de kantonrechter van 2 september 2005.

17 Zie daarover I. Jansen, Personen- en familierecht, art. 1:250, aant. 1 en 4; Steketee, Lünnemann en Overgaag, t.a.p., p. 177. Zie voorts HR 4 februari 2005, NJ 2005, 422.

18 In het wetsvoorstel Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding, Kamerstukken II 2004/2005 30 145 nr. 1-5, is voorgesteld om het mogelijk te maken dat niet alleen de kantonrechter maar ook iedere rechter een bijzondere curator kan benoemen in de zaken die reeds bij de desbetreffende rechter aanhangig zijn.

19 P. Vlaardingerbroek. Het hedendaagse personen- en familierecht, 2004, p. 273.

20 Ktr. Emmen, 5 juni 1996, NJ 1997, 300.

21 In en buiten rechte, aldus de benoemingsbeschikking van de kantonrechter van 2 september 2005.

22 Doek, Personen- en familierecht, art. 1:251a, aant. 2.

23 Asser/De Boer (2006), nr. 820c.

24 Rb. Assen 19 januari 1999, FJR 1999 nr. 6, p. 140.

25 Rb. Zutphen 2 juli 2003, LJN AH9200.

26 Rb. Almelo 21 februari 2007, LJN BB1629.

27 Kamerstukken II 1995-1996, 23 714, nr. 7.

28 Kamerstukken II 1995-1996, 23 714, nr. 7, p. 7. Zie voorts C.G.M. van Wamelen, Nieuw gezagsrecht, FJR 1997, p. 273.

29 Zie ook M.J.C. Koens en C.G.M. van Wamelen, Kind en scheiding, 2001, p. 79.

30 Zie de brief van de gezinsvoogd van 15 juli 2005, gevoegd bij het verweerschrift in appel.

31 Zie omtrent dit uit de wetsgeschiedenis blijkende criterium Asser-De Boer (2006), nr. 820c.

32 P. Vlaardingerbroek, Het kind in het (echt)scheidingsproces, Echtscheidingsbulletin, 6 januari 1996, nr. 1, p. 6. Het is ook de mening van de in het onderzoek van het Verwey-Jonker naar de mogelijkheden van een formele rechtsgang voor minderjarigen genoemde deskundigen, zie Kamerstukken II, vergaderjaar 2003-2004, 29 200 VI, nr. 116, p. 2. Zie voorts Jansen, Personen- en familierecht, art. 250, aant. 1; De Bruin-Lückers, a.w., p. 357 e.v., die op p. 358 van mening is dat aan het recht op toegang tot de rechter is voldaan indien de bijzondere curator ook benoemd kan worden als de ouders weigeren een gerechtelijke procedure te voeren; Karin Kloosterboer en Lies Punselie, Kinderen als procespartij en het Kinderrechtenverdrag, FJR 1998, p. 6-10.