HR, 20-02-2009, nr. 08/01601

08/01601

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 19 december 2008

Conclusie inzake:

[De vader]

tegen

[De moeder]

In deze familiezaak is het gezamenlijk gezag over de kinderen gewijzigd in eenhoofdig gezag van de moeder. Tegen die beslissing is het cassatieberoep van de vader gericht.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende(1):

1.1.1. Verzoeker tot cassatie (hierna: de vader) en verweerster in cassatie (hierna: de moeder) zijn op 27 mei 2000 gehuwd. Hun huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 31 juli 2003 in de registers van de burgerlijke stand.

1.1.2. Partijen zijn de ouders van [de dochter], geboren op [geboortedatum] 1994, en [de zoon], geboren op [geboortedatum] 1998 (hierna gezamenlijk aangeduid als: de kinderen). De kinderen verblijven bij de moeder.

1.1.3. Partijen hebben op 18 september 2003 een overeenkomst gesloten, waarin is bepaald dat het gezamenlijk gezag over de kinderen in stand zal blijven en dat zij hun hoofdverblijfplaats bij de moeder zullen hebben. Voorts is daarin bepaald op welke wijze de omgang met de kinderen zal plaatsvinden.

1.2. Bij inleidend verzoekschrift van 30 september 2004 heeft de moeder aan de rechtbank te Alkmaar verzocht haar te belasten met het eenhoofdig gezag over de kinderen en de overeengekomen omgangsregeling te beëindigen. De vader heeft verweer gevoerd(2).

1.3. Na verscheidene mondelinge behandelingen heeft de rechtbank bij tussenbeschikking van 19 juli 2006 advies verzocht aan de Raad voor de Kinderbescherming(3). Bij gebreke van een benodigde medewerking van beide ouders is het gevraagde Raadsonderzoek uiteindelijk niet voltooid. Bij beschikking van 2 mei 2007 heeft de rechtbank bepaald dat de moeder wordt belast met de uitoefening van het gezag over de beide kinderen. De rechtbank verenigde zich met de stelling van de moeder dat de kinderen door de verstoorde communicatie tussen de ouders klem en verloren dreigen te gaan. De rechtbank heeft een nieuwe omgangsregeling vastgesteld voor de omgang tussen de vader en de kinderen.

1.4. De vader heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam(4). Na een mondelinge behandeling, waarin naast partijen ook de dochter en de Raad voor de Kinderbescherming zijn gehoord, heeft het hof bij beschikking van 10 januari 2008 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

1.5. Na te hebben gewezen op het advies van de Raad ter terechtzitting om het eenhoofdig gezag bij de moeder te laten (rov. 4.3), heeft het hof in rov. 4.4 overwogen:

"(...) dat de communicatie tussen partijen slecht is en dat partijen er vrijwel nooit in zijn geslaagd tot overeenstemming te komen in de periode dat het gezag gezamenlijk was. Zo deden zich conflicten voor rond de inschrijving in het paspoort, de schoolkeuze, fysiotherapie en de deelname aan een schoolkamp. Ook ter zitting is gebleken dat het contact tussen de ouders zeer moeizaam verloopt.

Het hof acht het van belang dat er heldere kaders zijn voor de kinderen waarbinnen zij zich goed kunnen ontwikkelen en het contact tussen beide ouders als positief ervaren. Gebleken is dat de omgang tussen de kinderen en de vader beter verloopt nu het eenhoofdig gezag aan de moeder toekomt dan in de periode dat het gezag gezamenlijk was. De omgang met [de zoon] verloopt thans weer volgens de omgangsregeling; [de dochter] gaat regelmatig wanneer zij daar zelf zin en tijd voor heeft naar haar vader toe. Zowel [de dochter] als de vader hebben aangegeven dat zij de omgang positief ervaren.

Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat bij gezamenlijk gezag het risico groot is dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders en dat de omgang tussen de kinderen en de vader niet zo goed zal verlopen als thans het geval is. (...)"

1.6. Namens de vader is - tijdig(5) - beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1. Middel I klaagt over de toewijzing van het eenhoofdig gezag aan de moeder. De constatering van het hof dat van belang is dat er heldere kaders voor de kinderen zijn, waarin zij zich kunnen ontwikkelen en het contact tussen beide ouders als positief ervaren, en de constatering dat de omgang tussen de kinderen en de vader beter verloopt nu de moeder het eenhoofdig gezag uitoefent, verzetten zich volgens het middel niet tegen een herstel op termijn van het gezamenlijk gezag (cassatierekest onder 6.2). Volgens de klacht had het hof moeten nagaan "of zich die hiervoor bedoelde, voldoende verbetering op zodanige wijze voordoet dat daarin een omstandigheid kan zijn gelegen de man op termijn wel tot dit herstel van het gezamenlijk gezag toe te laten" (cassatierekest onder 6.3), respectievelijk "of het voor de toekomst onwaarschijnlijk is dat er binnen afzienbare termijn voldoende verbetering in de communicatie tussen de ouders zal optreden"(6). Het hof heeft een verkeerde toets aangelegd, nu de situatie tussen partijen is verbeterd: zulks brengt mee, althans mag daaraan de verwachting worden ontleend, dat het zeer waarschijnlijk is dat binnen afzienbare termijn voldoende verbetering in de communicatie tussen de ouders zal optreden (cassatierekest onder 6.5).

2.2. Art. 1:251 lid 2 BW bepaalt dat na een ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood, de ouders die gezamenlijk gezag hebben, dit gezag gezamenlijk blijven uitoefenen tenzij de rechter, op verzoek van de ouders of van een van hen, in het belang van het kind bepaalt dat het gezag aan een van hen alleen toekomt. In HR 10 september 1999, NJ 2000, 20 m.nt. SFMW werd in een dergelijk geval - samengevat - beslist dat het ontbreken van behoorlijke communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, niet zonder meer meebrengt dat het ouderlijk gezag in het belang van het kind slechts aan één der ouders moet worden toegekend. In het toen berechte geval mocht de rechter evenwel het gezag aan een ouder toekennen, omdat de communicatieproblemen tussen de ouders zo ernstig waren dat een onaanvaardbaar risico bestond dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders indien dezen het gezag gezamenlijk zouden blijven uitoefenen, en niet te verwachten was dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen. Deze maatstaf wordt in de vakliteratuur sindsdien ook wel aangeduid als het `klemcriterium'(7). Volledigheidshalve zij vermeld dat het `klemcriterium' wordt gecodificeerd in wetsvoorstel 30 145 (in het gewijzigde wetsvoorstel art. 1:251a lid 1 BW(8)).

2.3. Het hof heeft in dit geval geen ander criterium toegepast. Mede beschouwd in het licht van het debat in de feitelijke instanties, kan de verwijzing door het hof naar de toepasselijke maatstaf bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat het hof heeft getoetst of ten tijde van zijn beslissing de communicatieproblemen tussen de ouders zo ernstig waren dat een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem of verloren zullen raken tussen de ouders indien zij het gezag gezamenlijk blijven uitoefenen, en of te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. De rechtsklacht faalt om deze reden.

2.4. Voor zover het middel subsidiair klaagt dat onbegrijpelijk is op welke gronden het hof tot het oordeel is gekomen dat aan de genoemde maatstaf is voldaan, gaat die klacht niet op. In de redenering van het hof is sprake van een verbetering in de omgang tussen de kinderen en de vader sedert de moeder feitelijk het eenhoofdig gezag uitoefent. Daarmee is niet onverenigbaar dat het hof de moeder het eenhoofdig gezag, dat de rechtbank haar had gegeven, laat behouden. De verbetering van de omgang tussen de vader en de kinderen kan immers een gevolg zijn van de omstandigheid dat duidelijkheid is verkregen welke ouder het gezag uitoefent. Een verbetering in de communicatie tussen de ouders onderling heeft het hof niet vastgesteld. Integendeel, het hof overweegt dat ter zitting is gebleken dat het contact tussen de ouders zeer moeizaam verloopt. In de motivering ligt besloten dat het hof, anders dan de steller van het middel, het niet zeer waarschijnlijk acht dat binnen afzienbare termijn voldoende verbetering in de communicatie tussen de ouders zal optreden. Het oordeel berust op een waardering van de feiten, die is voorbehouden aan het hof als hoogste rechter die over de feiten oordeelt. De beslissing behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn.

2.5. De stelling in het cassatierekest dat de vader hiermee definitief is uitgesloten van een gezamenlijk gezag, lijkt mij voorbarig. Het hof heeft een afweging gemaakt op basis van de actuele toestand en de verwachting dat daarin niet binnen afzienbare termijn voldoende verbetering zal komen. Dit betekent niet dat de vader bij gewijzigde omstandigheden in de toekomst niet gerechtigd zal zijn een verzoek in te dienen om het gezamenlijk gezag te herstellen. Op grond van art. 1:253o, eerste lid, BW is het mogelijk het eenhoofdig gezag te wijzigen in een gezamenlijk gezag van de ouders op grond van gewijzigde omstandigheden. In dat geval zal de rechter moeten beoordelen of de ernstige (communicatie-)problemen, die aanleiding hebben gegeven tot het opdragen van eenhoofdig gezag aan één der ouders, nog steeds bestaan en, zo niet, of het anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is dat het eenhoofdig gezag wordt gecontinueerd. Weliswaar bepaalt het huidige art. 1:253o, eerste lid, tweede volzin, BW dat zulk een verzoek slechts door de ouders gezamenlijk kan worden ingediend, maar dat vereiste mag buiten toepassing worden gelaten als strijdig met art. 8 EVRM(9).

2.6. Middel II komt neer op de klacht dat als het hof de beslissing tot toekenning van eenhoofdig gezag aan de moeder in stand wilde laten, het de vader hiervoor had behoren te compenseren, zodat de ouders zoveel mogelijk in een positie van gelijkheid worden gebracht. Daarbij gaan de gedachten van de steller van het middel - buiten het toegekende omgangsrecht (art. 1:377a BW) - kennelijk uit naar het recht van de niet-verzorgende ouder om door de verzorgende ouder op de hoogte te worden gesteld van gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind en het recht om te worden geraadpleegd over daaromtrent te nemen beslissingen (art. 1:377b BW).

2.7. De klacht is toegelicht met het argument dat toekenning van het eenhoofdig gezag aan de moeder een inmenging is in het door art. 8 EVRM beschermde recht van de vader op gezinsleven met zijn kinderen, zodat de daarvoor gegeven rechtvaardiging zal moeten voldoen aan eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De vader mag verlangen dat het familierecht hem in staat stelt, ook na zijn scheiding, de relatie met de kinderen maximaal te blijven ontwikkelen (cassatierekest onder 7.2). In verband hiermee is aangevoerd dat de vader door de moeder moet worden voorzien van alle informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van de kinderen. Ook is de moeder verplicht de vader te raadplegen over daaromtrent te nemen beslissingen. Volgens het middel had het hof hiervoor een voorziening moeten treffen (cassatierekest onder 7.3 en 7.4).

2.8. De steller van het middel gaat eraan voorbij dat de vader in de feitelijke instanties niet aan de rechter heeft verzocht (al dan niet: subsidiair) om een uitspraak te doen over de uitoefening van het in art. 1:377b BW bedoelde informatie- en consultatierecht. Het stond het hof niet vrij, ongevraagd een voorziening te treffen. Om deze reden treft de klacht geen doel.

2.9. Op zichzelf is juist, dat het ingrijpen door de overheidsrechter die een gezamenlijk gezag van beide ouders wijzigt in een eenhoofdig gezag van de moeder, valt aan te merken als een inmenging in het door art. 8 lid 1 EVRM beschermde recht van de vader op family life met zijn kinderen. Het tweede lid van dat verdragsartikel opent de mogelijkheid van een inmenging, mits bij de wet voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van, onder meer, de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Het noodzakelijkheidsvereiste brengt mee dat de inmenging kan worden getoetst aan eisen van proportionaliteit (staat het middel in een redelijke verhouding tot het doel?) en subsidiariteit (is er geen minder ingrijpend middel beschikbaar om dit doel te bereiken?).

2.10. De onderhavige inmenging - het belasten van de moeder met het eenhoofdig gezag - is bij wet voorzien. In HR 10 september 1999, reeds aangehaald, werd overwogen dat het ouderlijk gezag aan één ouder kan worden toegewezen in het belang van het kind, indien de communicatieproblemen tussen de ouders zo ernstig zijn dat een onaanvaardbaar risico bestaat dat de kinderen klem of verloren raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering zal komen. In het oordeel dat aan deze maatstaf is voldaan, is het proportionaliteitsvereiste - de verhouding tussen middel en doel - reeds verdisconteerd. Ook aan de eis van subsidiariteit was in de redenering van het hof voldaan. In de procedure in hoger beroep zijn geen suggesties gedaan voor minder ingrijpende middelen, zodat het hof geen aanleiding had nader in te gaan op het subsidiariteitsvereiste. De slotsom is dat ook deze klacht geen doel treft.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie de bestreden beschikking onder 2.1 - 2.2.

2 De zelfstandige verzoeken m.b.t. de schoolkeuze van de zoon en de bijschrijving van de kinderen in het paspoort van de vader blijven hier onbesproken. Zij zijn in cassatie niet meer aan de orde.

3 In zijn hoger beroep tegen die beschikking is de vader op 8 februari 2007 niet-ontvankelijk verklaard.

4 De vader heeft afzonderlijk verzocht om de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te schorsen. In dat verzoek is hij op 10 januari 2008 door het hof niet-ontvankelijk verklaard; op die datum werd uitspraak gedaan in de hoofdzaak.

5 Een faxkopie van het cassatierekest is op de laatste dag van de cassatietermijn ter griffie ontvangen, een dag later gevolgd door het originele rekest.

6 In de toelichting op deze klacht wordt verwezen naar HR 10 september 1999, NJ 2000, 20 m.nt. SFMW en HR 4 april 2008, LJN: BC4498 (art. 81 R.O.).

7 In gelijke zin: HR 19 april 2002, NJ 2002, 458; HR 18 maart 2005, LJN: AS8525. Zie ook HR 28 maart 2003, NJ 2003, 359 m.nt. SFMW m.b.t. ongehuwde ouders die gezamenlijk gezag over hun kind(eren) hebben uitgeoefend; HR 11 april 2008, NJ 2008, 322 m.nt. SFMW, waar de rechter na echtscheiding één ouder had belast met het gezag en na verloop van tijd de andere ouder op de voet van art. 1:253o BW verzocht om de ouders alsnog gezamenlijk met het gezag te belasten. 8 Het wetsvoorstel is onlangs door de Eerste Kamer aanvaard. De tekst van de bepaling luidt: "De rechter kan na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:

a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of

b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is."

Voor de toelichting op deze bepaling: MvT, Kamerstukken II 2004/05, 30 145, nr. 3, blz. 14.

9 HR 15 februari 2008, NJ 2008, 107. Inmiddels is een voorstel van wet ingediend, waarin dit vereiste zal komen te vervallen: MvT, Kamerstukken II 2003/04, 29 353, nr. 3, blz. 3 - 4.