HR, 12-12-2008, nr. 08/00340

Partijen hebben een affectieve relatie gehad. In 1996 zijn zij gaan samenwonen. Uit hun relatie is op [geboortedatum] 2000 een kind geboren (hierna te noemen [de dochter])1.. De vrouw was toen 28 jaar oud, de man was 44 jaar oud. De man heeft [de dochter] erkend. Een aantekening in het gezagsregister als bedoeld in art. 1:252 BW heeft niet plaatsgevonden, zodat het gezag gedurende de periode (van 5 jaar) waarin partijen hebben samengewoond en samen met de minderjarige een gezin vormden bij de vrouw heeft berust. De relatie tussen partijen is in december 2005 verbroken.

Op 13 februari 2006 heeft de man (onder verwijzing naar HR 27 mei 2005, R04/088) een verzoekschrift ingediend tot gezamenlijk gezag bij de rechtbank in Zutphen (sector kanton). De man heeft aan dat verzoek onder meer ten grondslag gelegd dat hij wil voorkomen dat na overlijden van de vrouw een rechterlijke beslissing nodig is om hem met het gezag te belasten2.. Het belang van [de dochter] verzet zich volgens de man daar niet tegen omdat van een extreme situatie (zoals bijvoorbeeld in het geval van kindermishandeling) geen sprake is. Evenmin is er volgens de man sprake van zodanig ernstige communicatieproblemen (HR 10 september 1999, NJ 2000, 20) dat daardoor een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren dreigt te raken tussen de beide ouders. Wel bestaat er op dat moment geen goede communicatie maar dat is volgens de man aan de vrouw te wijten3.. Op diezelfde datum heeft de man bij de rechtbank Zutphen (sector kanton) een verzoekschrift tot vaststelling van een omgangsregeling ingediend.

De vrouw heeft verweer gevoerd tegen beide verzoeken. De vrouw heeft daarbij onder meer aangevoerd dat medegezag niet in het belang van [de dochter] is gezien de aantoonbaar seksuele geneigdheid van de man tot kinderen. De vrouw heeft aangegeven zich grote zorgen te maken over de toekomst van het kind indien de man enerzijds daarover mede beslissingen mag nemen en anderzijds omgang met het kind mag hebben. Voor wat betreft de omgang heeft zij voorgesteld om een rapport door de Raad van de Kinderbescherming te laten opstellen om te bezien of er mogelijkheden zijn voor omgang zonder dat [de dochter] gevaar loopt4..

Op 30 maart 2006 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

De man heeft tijdens de mondelinge behandeling aangegeven geen reden te zien voor een onderzoek door de Raad nu hij altijd een goede en meer dan hechte band heeft gehad met [de dochter], maar hij heeft wel toegezegd zijn medewerking aan een dergelijk onderzoek te zullen verlenen indien de rechtbank het onderzoek wel nodig zou oordelen. Verder heeft de man ter gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn verzoek uitgebreid met een verzoek om informatie. De man wenst te worden geïnformeerd over de school waar [de dochter] op zit, bij welke huisarts zij is ingeschreven en of er contacten zijn met een kinderpsycholoog of andere hulpverleners5..

Ter zitting hebben de man en de vrouw overeenstemming bereikt om advies aan de Raad voor de Kinderbescherming te vragen inzake beide verzoeken (gezag en omgang). De rechtbank heeft daarop een beschikking gegeven waarin aan de Raad de volgende vragen zijn voorgelegd:

Als deelonderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming is een onderzoek verricht door de psycholoog en orthopedagoog [naam 1]. Deze heeft op 11 oktober 2006 rapport uitgebracht.

Op 6 november 2006 heeft de Raad zijn rapport uitgebracht. In dit rapport wordt verslag gedaan van de gesprekken die door de onderzoeker met de vrouw en de man tezamen (op 14 juni 2006, 25 juli 2006 en 11 oktober 2006) en met de vrouw en de man afzonderlijk (resp. op 5 en 6 juli 2006) zijn gevoerd en van het contact tussen de gedragsdeskundige en [de dochter]. De Raad komt ten aanzien van het verzoek tot gezamenlijk gezag tot de conclusie dat te verwachten is dat een uitspraak tot gezamenlijk gezag niet zal leiden tot het gezamenlijk uitoefenen daarvan en zal leiden tot meer ruzies en spanningen en nog meer loyaliteitsproblemen voor [de dochter]. De Raad oordeelt dat om die reden gezamenlijk gezag niet in haar belang is en haar schade zal berokkenen. Inzake het verzoek tot omgang oordeelt de Raad: ‘Omdat vader weliswaar heel belangrijk voor [de dochter] is maar in zijn presentatie en door de opgedane informatie bij de Raad grote zorgen over mogelijke risico's oproept’ het van belang is het contact tussen vader en [de dochter] onder begeleiding te laten plaatsvinden6..

De man heeft met het oog op de mondelinge behandeling op 8 februari 2007 een drietal stukken in het geding gebracht; slechts één daarvan is een onderzoeksrapportage (te weten dat van de seksuoloog [naam 2] die met de man heeft gesproken), de andere twee zijn opinies. Prof. [naam 3] en Prof. [naam 4] hebben geen van de betrokkenen gesproken maar hun mening gebaseerd op de aan hen toegezonden stukken. Prof. [naam 3] heeft de conclusies van de Raad dat gezamenlijk gezag niet is aangewezen en omgang voorlopig alleen onder begeleiding zou moeten plaatsvinden voorbarig genoemd. Prof. [naam 4] — die stelt dat hij de opdracht om advies uit te brengen alleen heeft aanvaard onder de voorwaarde dat hij uitsluitend naar het belang van het kind kijkt — meent dat onmiddellijke omgang is aangewezen evenals gezamenlijk gezag, terwijl niet meewerken door de moeder meteen moet worden gesanctioneerd door voorlopige toevertrouwing van het kind aan de vader.

Op 8 februari 2007 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De raadslieden van partijen hebben pleitnotities gehanteerd. De vrouw heeft tijdens de behandeling een verklaring overgelegd van twee leerkrachten die gewag maken van afwijkend gedrag van [de dochter] tegenover leerkrachten en andere kinderen (bestaand uit de wijze waarop lichamelijk contact wordt gezocht).

De rechtbank heeft op 5 maart 2007 een (deel)beschikking gegeven. De rechtbank heeft in beide verzoeken het advies van de Raad gevolgd, dat wil zeggen dat het verzoek om gezamenlijk gezag is afgewezen, en voor betreft het verzoek tot omgang in de vorm van een begeleide proefomgangsregeling is toegewezen, terwijl de definitieve beslissing over de omgang is aangehouden.

Bij brief van 22 maart 2007 heeft de Raad voor de Kinderbescherming de rechtbank bericht dat zij geen taak heeft in het begeleiden van omgangsregelingen.

Tegen de afwijzing van het verzoek om toekenning van het gezamenlijk gezag heeft de man hoger beroep ingesteld bij het hof te Arnhem.

De procedure inzake de omgangsregeling is daarna voortgezet. Verder heeft de man een verzoek tot ondertoezichtstelling ingediend bij de rechtbank te Zutphen. Hoewel de stukken daarvan in de onderhavige procedure kennelijk niet zijn overlegd, spelen zij daarin (meer of minder op de achtergrond) wel een rol. Om die reden zal van het procesverloop in de procedures kort verslag worden gedaan.

In de eerder genoemde brief van de Raad aan de rechtbank van 22 maart 2007 schrijft de Raad dat de vrouw geen medewerking wil verlenen aan de omgang omdat [de dochter] op dat moment slecht functioneert op school. Er is sprake van onaangepast gedrag (ook jegens klasgenootjes) en van broekpoepen en broekplassen. De moeder heeft aan de Raad gemeld dat zij voor deze problematiek een deskundige psychiater heeft benaderd (Dr. [naam 5]). De medewerker van de Raad doet in de brief van 22 maart 2007 ook verslag van het telefonisch contact dat hij met de man heeft gehad. Deze heeft ontsteld gereageerd. De man heeft contact opgenomen met Dr. [naam 5] en hem een brief gestuurd. Daarop heeft de man echter niets vernomen.

Bij brief van 20 april 2007 heeft de advocaat van de man stukken in het geding gebracht met het oog op de mondelinge behandeling. Daaronder een aantal bereidverklaringen (o.a. van de moeder van de man) om bij de omgang tussen de man en het kind aanwezig te zijn. Voorts is overgelegd een afschrift van een brief van mr. Rouwette (advocaat van de man) aan Dr. [naam 5], kinderpsychiater te [plaats], waarin de inhoud van een telefoongesprek tussen mr. Rouwette en [naam 5] is vastgelegd waarin [naam 5] geweigerd heeft informatie te verschaffen over de behandeling van [de dochter] in verband met zijn beroepsregels en de bescherming van de privacy van zijn cliënten. Tevens heeft dr. [naam 5] blijkens de brief tijdens het telefoongesprek aangegeven niet bereid te zijn om in de omgangskwestie schriftelijke adviezen te verstrekken. Mr. Rouwette sluit de brief aan Dr. [naam 5] af met de mededeling dat indien de man een procedure jegens Dr. [naam 5] wil beginnen terzake informatie verschaffing Dr. [naam 5] van mr. Rouwette verneemt.

Deze aanzegging is kort daarna ten uitvoer gebracht. Zoals blijkt uit de producties 20 en 21 bij het verzoekschrift ondertoezichtstelling dat de man op 9 juli 2007 bij de rechtbank Zutphen heeft ingediend, heeft de man kort daarna Dr. [naam 5] in kort geding gedagvaard om van deze volledige informatie te krijgen, dit niettegenstaande diens beroep op geheimhouding en ook ondanks het feit dat in voormelde brief van mr. Rouwette aan Dr. [naam 5] was vastgelegd dat deze niet had geadviseerd over de omgang en ook niet van zins was dat te doen. De lijst van vragen die de man beantwoord wenste te zien (13 in getal) is in de pleitnota van mr. Rouwette opgenomen (p. 5 daarvan) en omvat zeer expliciete vragen over de aard van de hulpvraag, het afwijkend gedrag van [de dochter], welke bevindingen uit het onderzoek zijn te trekken et cetera.

Ook de vrouw heeft stukken in het geding gebracht met het oog op de mondelinge behandeling7.. Het betreft hier een brief van de huisarts van de vrouw en [de dochter] aan Dr. [naam 5] waarin zij diens hulp inroept voor de behandeling van [de dochter], een brief van de aan de huisartsenpraktijk verbonden orthopedagoog en een verklaring die de vrouw ten overstaan van de politie heeft afgelegd over het feit dat de man in 1999 gemeenschap heeft gehad met een toen nog minderjarige, bij partijen logerende, stagiair.

De zaak is op 23 april 2007 opnieuw mondeling behandeld. De raadslieden van partijen hebben pleitnotities gehanteerd.

Op 16 mei 2007 heeft de rechtbank een voorlopige omgangsregeling vastgesteld (begeleide omgang), waaraan op verzoek van de man een dwangsom is verbonden. Iedere verdere beslissing is aangehouden8..

Op 9 juli 2007 heeft de man een verzoek tot ondertoezichtstelling van de minderjarige ingediend bij de rechtbank te Zutphen (sector kanton, locatie Apeldoorn). De man heeft aan dit verzoek ten grondslag gelegd dat [de dochter] door het onthouden van contact met haar vader in haar zedelijke of geestelijke belangen en/of gezondheid ernstig bedreigd wordt. Het betreft volgens de man geen verzoek om een omgangs- OTS maar om een verzoek gewone ondertoezichtstelling die noodzakelijk wordt geacht vanwege de loyaliteitsconflicten waarin [de dochter] als gevolg van de negatieve denkbeelden van de vrouw over de man wordt gebracht9..

De vrouw heeft verweer gevoerd en nog een aantal stukken in het geding gebracht. Daaronder een brief d.d. 1 februari 2007 waarin de leerkrachten van [de dochter] aan de raadsman van de vrouw schrijven dat zij sinds september 2006 regelmatig afwijkend gedrag bij [de dochter] hebben vastgesteld en een brief van Dr. [naam 5] van 12 april 2007 gericht aan de huisarts van [de dochter]. De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat zij op goede gronden en in het belang van [de dochter] de omgang tussen haar en haar vader heeft opgeschort en de beschikking van de rechtbank van 16 mei 2007 niet heeft nageleefd. Die houding is volgens de vrouw ingegeven door het rapport van Dr. [naam 5] waarover zij eerst eind april 2007 de beschikking kreeg. De vrouw heeft onderschreven dat [de dochter] haar vader mist en aangegeven dit verdrietig voor haar te vinden. Anderzijds constateert de vrouw dat sinds de opschorting van de omgangsregeling het afwijkend gedrag van [de dochter] is afgenomen. De psychische schade waarvan de man rept in zijn verzoek ondertoezichtstelling wordt volgens de vrouw veroorzaakt door het grensoverschrijdend gedrag van de man. Wat de vrouw daarbij naar haar zeggen het meest zorgen baart is dat de man op geen enkele wijze er blijk van geeft te begrijpen dat zijn gedrag schadelijk is voor [de dochter]. De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat wat de man vraagt een omgangs-OTS is en dat aan de (extra) voorwaarden daarvoor niet is voldaan.

De rechtbank Zutphen heeft zich bij beschikking van 27 juli 2007 onbevoegd verklaard om van het verzoek tot ondertoezichtstelling kennis te nemen (in verband met de wijziging woonplaats van de minderjarige) en heeft de zaak verwezen naar de rechtbank te Maastricht.

De rechtbank te Maastricht heeft bij beschikking van 16 oktober 2007 het verzoek tot schorsing van de beschikking van 16 mei 2007 van de rechtbank Apeldoorn afgewezen en de beslissing op het verzoek tot ondertoezichtstelling aangehouden. De kinderrechter ziet geen objectieve aanwijzingen dat sprake is geweest van grensoverschrijdend gedrag van de man in bijzijn van [de dochter] en evenmin van seksueel misbruik van het kind door haar vader. Met afwijkend gedrag van [de dochter] zal volgens de kinderrechter eerder zijn terug te voeren op de vijandige houding van de vrouw dan op nare ervaringen gedurende de omgang.

De man heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Grief 1 klaagt dat het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming de conclusie dat gezamenlijk gezag niet in het belang van het kind is niet goed onderbouwt, zodat de rechtbank de conclusies van de Raad niet had mogen overnemen. In grief 2 wordt het oordeel van de rechtbank (en de Raad) aangevallen dat gezamenlijk gezag tot nog meer conflicten en loyaliteitsconflicten voor [de dochter] zal leiden. Volgens de man hebben zich over belangrijke kwesties (die onder de uitoefening van gezamenlijk gezag vallen, zoals schoolkeuze, vertrek naar het buitenland en ingrijpende medische kwesties) nooit conflicten voorgedaan (ook nu niet) en is het enige waarover partijen van mening verschillen de omgangsregeling. In grief 3 en de daarop gegeven toelichting stelt de man dat gezamenlijk gezag niet alleen als regel maar ook in dit specifieke geval in het belang van het kind is. Ais de moeder daartoe niet in staat is, zal het gezag, al dan niet voorlopig, aan de man moeten worden toevertrouwd (grief 4).

De vrouw heeft de grieven van de man bestreden. Zij heeft in dat kader onder meer aangevoerd dat de communicatie tussen partijen slecht is en dat zij geen enkel onderwerp op een normale manier kunnen bespreken. Hun denkbeelden over wat in het belang van het kind is liggen te ver uit elkaar. De vrouw heeft als oorzaak aangegeven hetgeen zij sinds haar vertrek uit de gezinswoning heeft ontdekt en ervaren. De vrouw heeft twijfels gekregen over de goede intenties van de man, twijfels die door het rapport van Dr. [naam 5] zijn versterkt. De vrouw heeft aangegeven ervan overtuigd te zijn dat de man [de dochter] heeft betrokken bij seksuele contacten met zijn nieuwe partner en dat het kind meer heeft gezien dan goed voor haar is.

Daarnaast heeft de vrouw aangegeven dat zij het vermoeden heeft (zij acht dit zeer waarschijnlijk) dat er sprake is van seksueel misbruik van de man. Op grond hiervan heeft de vrouw geen enkel vertrouwen meer in de normen en waarden en de opvoedkundige kwaliteiten door de man van [de dochter] en acht zij gezamenlijk gezag niet mogelijk.

Het hof heeft het beroep van de man gegrond bevonden, de beschikking van de rechtbank vernietigd en de man en de vrouw belast met het gezamenlijk gezag.

In het hierna volgende wordt een schets gegeven van het feitelijke kader dat voor de beoordeling van de onderhavige zaak van belang is. Daarbij is als rechtens vaststaand aangemerkt hetgeen de vrouw heeft gesteld en de man uitdrukkelijk heeft erkend. Waar die erkenning in de processtukken valt te lezen is steeds door middel van een verwijzing naar de betreffende passage in de processtukken aangegeven. Het relevante feitelijke kader wordt daarnaast gevormd door de verklaringen van de minderjarige, verklaringen man en de vrouw (o.m. in de gesprekken met de Raad voor de Kinderbescherming), de verklaringen van enkele derden (zoals de zedenpolitie en de leerkrachten van de minderjarige) en de rapportages van de Raad voor de Kinderbescherming. Om een zo zuiver mogelijk beeld te schetsen is steeds duidelijk aangegeven of het gaat om verklaringen — en dus niet (zonder meer) om door de man erkende feiten van hetgeen door de derden is verklaard — dan wel om tussen partijen vaststaande feiten.

In december 2005 is de relatie tussen partijen verbroken nadat de vrouw had ontdekt dat de man een relatie had met een goede vriendin van de vrouw. In de eerste 2 maanden na het verbreken van de relatie heeft de man regelmatig contact met [de dochter] gehad10.. Eerst nadat11. de man de gezinswoning had verlaten en de vrouw op CD-roms en video's pornografisch materiaal had aangetroffen heeft de vrouw de omgang stop gezet. Ook trof de vrouw filmmateriaal aan waarop de man zelf met één of twee vrouwen seksuele handelingen verricht. Verder heeft de vrouw een foto van [de dochter] bij het materiaal van de man heeft aangetroffen waarin [de dochter] met ontbloot onderlijf op de behandeltafel van de dierenartspraktijk van de (nieuwe) vriendin van de man is gezeten12..

De vrouw heeft naar aanleiding van de vondst van het materiaal aangifte gedaan bij de politie13..

Tijdens het onderzoek dat werd verricht door de psycholoog en orthopedagoog van de Raad heeft [de dochter] verklaard over ‘het dansen’ van haar vader en zijn vriendin en haar eigen betrokkenheid daarbij (bloot of verkleed als prinsen en prinsessen) en over de keer dat vader haar pijn deed14.. Tijdens het contact tussen de man en [de dochter] heeft de psycholoog/orthopedagoog van de Raad de kwestie ter sprake gebracht, waarop [de dochter] heeft gereageerd door te zeggen dat ze het allemaal gedroomd heeft. De man heeft hier blijkens het verslag op gereageerd door te herhalen dat het niet echt was15.. De onderzoeker heeft geconcludeerd dat [de dochter] haar vader mist maar dat zij met het ‘geheim’ in haar maag zit. Dat geheim heeft volgens de onderzoeker te maken met seksueel getinte spelletjes of met het zien van seksueel gedrag van volwassenen in de situatie bij haar vader16..

Op 6 november 2006 heeft de Raad voor de Kinderbescherming een rapport uitgebracht. Tijdens het eerste gezamenlijk gesprek met de raadonderzoeker op 14 juni 2006 heeft de man blijkens het verslag aanvankelijk alle beschuldigingen van de vrouw ontkend. Tijdens het verloop van het gesprek, na het noemen van concrete namen en voorvallen heeft de man echter beaamd seksuele contacten met anderen te hebben gehad en heeft hij toegegeven de relatie met de vroegere vriendin van de moeder (5 jaar) lang te hebben verzwegen. De man heeft de aantijgingen over het pornografisch materiaal volgens het verslag naar eigen zeggen willen nuanceren. Hij heeft daartoe naar voren gebracht dat de gefotografeerde meisjes niet zijn aangezet tot de fotosessies, de meisjes niet in lingerie maar in bikini waren en ze waren volgens de man ook niet jonger dan 16 jaar17.. De man erkent volgens het verslag wel dat er foto's bij zijn die de conclusie lijken op te roepen dat [de dochter] getuige dan wel betrokken was bij de vrijpartijen, maar hij zou dat zijn dochter niet kunnen aandoen. Over het voorhanden zijn van materiaal over het ontmaagden van een meisje (volgens de man: een jonge vrouw) door de man en zijn vriendin heeft de man opgemerkt dat dit niet juist kan zijn omdat dit wel in de bedoeling lag maar niet ten uitvoer gebracht kon worden. Hij heeft verklaard zijn seksuele contacten niet buiten proportioneel te vinden en evenmin van oordeel te zijn dat bij die contacten te jonge meisjes betrokken zijn. Ook heeft hij verklaard dat er geen zaken zijn die nu gemeld moeten worden en dat hij de vrouw niet meer voor verrassingen zal stellen.

Later komt de vrouw er echter nog achter dat de man in 1999 gemeenschap heeft gehad met een toen nog minderjarige, bij partijen inwonende, stagiair.

De vrouw heeft daarover (nadat ze ook daar achter was gekomen) een verklaring afgelegd bij de politie en die verklaring voor de tweede mondelinge behandeling bij de rechtbank in het geding gebracht. De man heeft deze feiten niet ontkend, maar wel de kwalificatie. De stagiair was al bijna 18 jaar en dus bijna meerderjarig aldus de man; bovendien was het contact vrijwillig en dus geen verkrachting. De kwestie is volgens de man in geen enkel opzicht relevant voor de omgangskwestie. De stelling van de vrouw dat dit gebeuren iets zegt over hoe de man zich gedraagt en dus ook over de vraag of onbegeleid contact tussen de man en het kind gewenst is, wordt door de man resoluut van de hand gewezen18..

In het afzonderlijk gesprek met de raadsonderzoeker heeft de man ook nog verklaard graag te fotograferen en naaktfoto's te maken19..

Blijkens het verslag van de Raad heeft vrouw tijdens het gesprek met de raadonderzoeker haar bezorgdheid over het in haar visie deviante seksuele gedrag van de man (en het daarbij op enigerlei wijze betrokken geraakt zijn van [de dochter]) herhaald. Zij heeft aangegeven zich achteraf schuldig te voelen dat zij haar kind niet heeft kunnen beschermen. De vrouw is er zeker van (onder meer door wat [de dochter] zelf verteld heeft) dat [de dochter] toen zij bij haar vader was hetzij heeft gezien dat er werd gevreeën hetzij daar zelf bij betrokken was20..

De onderzoeker van de Raad heeft, teneinde meer inzicht te krijgen in de gedragingen van de man, de hulpofficieren van justitie te Zutphen benaderd als informant. Deze hebben het volgende verklaard:

De Raad heeft in zijn rapport vermeld dat hij de indruk heeft dat de man niet open communiceert betreffende de gebeurtenissen inzake [de dochter] en de vrijpartijen. De Raad heeft tevens uit de gesprekken met de man de conclusie getrokken dat de man zonder blikken of blozen zaken niet benoemt of de zaken anders interpreteert. Volgens de Raad zal [de dochter] naarmate zij opgroeit meer risico lopen in verband met de bijzondere belangstelling van de man voor jonge vrouwen22..

In de opinies die door de man in het geding zijn gebracht wordt kritiek geuit op de methode die door de Raad voor de Kinderbescherming is gehanteerd bij zijn onderzoek23.. De seksuoloog [naam 2] (die met de man heeft gesproken) heeft als zijn (uiteindelijke) oordeel te kennen gegeven dat hij het seksueel gedrag van de man niet als afwijkend of juridisch grensoverschrijdend aanmerkt. Ook acht hij geen gevaar aanwezig dat de man in de toekomst grensoverschrijdend gedrag naar zijn dochter zal vertonen.

De leerkrachten van [de dochter] hebben verklaard dat zij sinds september 2006 regelmatig afwijkend gedrag bij [de dochter] hebben vastgesteld24.. Het kind vertoont volgens hen een opvallend aanhankelijk gedrag, met name naar mannelijke leerkrachten. Dit uit zich volgens hun waarnemingen in het zoeken naar direct lichamelijk contact. Ook een vrouwelijke leerkracht heeft zich over het gedrag van [de dochter] verbaasd (aaien over haar borsten). Ook met de kinderen uit de klas wordt vooral tijdens gymlessen herhaaldelijk lichamelijk contact gezocht. Dit vastklampen wordt, aldus de leerkrachten in hun brief van 1 februari 2007, door de kinderen als storend ervaren. [de dochter] heeft toen tijdens de les een dokterskoffertje besproken werd, vreemd, eigenlijk een beetje angstig, gereageerd. De leerkrachten hebben uitdrukkelijk aangegeven geen conclusies te kunnen trekken, nu dit aan de specialisten moet worden overgelaten. Vanuit hun eigen vakgebied hebben ze de genoemde gedragingen van [de dochter] echter als duidelijk afwijkend aangemerkt.

De grootmoeder van [de dochter] (moeder van de vrouw) en de heer [naam 6] (degene die zich bereid heeft verklaard bij de begeleide contacten tussen kind en vader aanwezig te willen zijn) hebben beiden ook zeer expliciet verklaard over wat hen in de uitlatingen en het gedrag van [de dochter] is opgevallen25.. De aspecten die in het rapport van de Raad zijn beschreven en de waarnemingen van de leerkrachten komen daarin terug.

Dr. [naam 5], de jeugdpsychiater die [de dochter] op verzoek van haar huisarts onder behandeling heeft gehad, heeft in zijn schriftelijke rapportage aan de huisarts van 12 april 200726. de conclusie getrokken dat er aanwijzingen zijn voor ADHD en dat de verschijnselen en de presentatie bij [de dochter] duidelijk doen denken aan misbruik rond haar persoon. De constatering van de leerkrachten van [de dochter] dat het kind moeite heeft met omgaan met nabijheid en afstand houden en opvallend dichtbij komt in het contact wordt door de arts (uit eigen waarneming) onderschreven27..

Het hof heeft slechts getoetst aan het ‘communicatie-vereiste’. Kennelijk is het hof van oordeel dat ook in een situatie als de onderhavige (waarin sprake is van seksueel grensoverschrijdend gedrag van de vader jegens de minderjarige en er een serieuze verdenking van seksueel misbruik bestaat28. gezamenlijk gezag van de ouders nog steeds in beginsel in het belang van het kind moet worden geacht. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting nu voormeld uitgangspunt in een dergelijk geval niet (zonder meer) gelding behoudt, althans voldoet het oordeel van het hof niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen.

Ook indien ‘slechts’ grensoverschrijdend seksueel gedrag (jegens de minderjarige) vast staat en inzake seksueel misbruik (van de minderjarige) ‘slechts’ sprake is van een serieus vermoeden, moet er immers van worden uitgegaan dat de volwassene die zich daaraan schuldig heeft gemaakt respectievelijk daarvan wordt verdacht (in beginsel) niet de aangewezen persoon is om inzake de opvoeding van de minderjarige belangrijke beslissingen te nemen. Het belang van de minderjarige is daarmee onder die omstandigheden juist niet gediend. Het gezamenlijk gezag geeft de betrokken volwassene immers de mogelijkheid om (zoals ook de man aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd29.) na een eventueel overlijden van de vrouw het gezag zonder rechterlijke inmenging voort te zetten (art. 1:253f BW). Verder geeft het de betrokken volwassene de mogelijkheid zich te mengen in (medische of andere) onderzoeken, ook in die welke juist zijn geïnitieerd in verband met het vermeende misbruik. In dit geval staat vast dat het onderzoek van Dr [naam 5] dat — vanwege de signalen van de leerkrachten en de huisarts en zijn eigen bevindingen — zich mede uitstrekte tot mogelijk seksueel misbruik, door de man belemmerd is doordat de man de kinderpsychiater in kort geding heeft gedagvaard teneinde hem te dwingen alle vragen over de aard van het onderzoek, de bevindingen et cetera te beantwoorden, iets wat de arts buiten rechte nu juist geweigerd had gelet op het belang van de minderjarige. Tenslotte is het na toekenning van gezamenlijk gezag niet mogelijk om aan de man voor langere tijd het recht op omgang te ontzeggen, terwijl het (gedurende enige tijd) gebruik kunnen maken van deze mogelijkheid nu juist in het geval van grensoverschrijdend seksueel gedrag en een ernstig vermoeden van seksueel misbruik geacht moet worden het belang van het kind te dienen.

Voor zover het vorenstaande niet zou opgaan en dus in zijn algemeenheid niet reeds zou gelden dat (vaststaand) seksueel grensoverschrijdend gedrag (jegens een minderjarige) en (een vermoeden van) seksueel misbruik (van die zelfde minderjarige) de betrokken volwassene (voorlopig) diskwalificeert voor het uitoefenen van (gezamenlijk) gezag over deze minderjarige, dan heeft zulks in ieder geval te gelden indien er bijzondere omstandigheden zijn die een niet te verwaarlozen risico in het leven roepen dat het grensoverschrijdende seksuele gedrag jegens de minderjarige en het risico van misbruik van de minderjarige zich ook (en mogelijk juist) in de toekomst zullen manifesteren. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn hier aanwezig. Vast staat immers dat bij de man pornografisch (beeld- en film) materiaal is aangetroffen, waarbij het om jonge (deels minderjarige) vrouwen gaat. Vast staat ook dat de man in het verleden gemeenschap heeft gehad met een (toen eveneens nog minderjarige) stagiair van de vrouw, die op dat moment bij partijen logeerde. Beide feiten zijn door de man erkend30.. Uit de stukken komt verder naar voren dat de man meent dat hem hier geen (moreel) verwijt treft nu het naar zijn zeggen om ‘bijna’ meerderjarigen ging. De vrouw heeft betoogd31. dat juist die houding van de man haar zorgen baart, nu de man zelf lijkt te willen bepalen waar de grenzen van het ontoelaatbare en onoirbare liggen.

Het oordeel van het hof is althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het hof op de hiervoor genoemde stellingen van de vrouw in het geheel niet heeft gerespondeerd. Nu de vrouw niet heeft volstaan met het louter uitspreken van vermoedens maar haar stellingen met tal van stukken (van deskundigen) en feiten heeft onderbouwd32., had het hof aan deze (essentiële) stellingen van de vrouw niet zonder enige motivering voorbij mogen gaan. Dat geldt eens te meer voor het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming. Nu het oordeel van het hof haaks staat op de conclusies uit dit rapport (en de rechtbank deze conclusies wél tot de hare heeft gemaakt) rustte op het hof de (aangescherpte33.) verplichting om te motiveren waarom het hof de conclusies van de Raad niet volgde. Hetgeen het hof in rov. 4.4 als argumentatie heeft aangevoerd kan in dat verband niet als toereikende motivering worden aangemerkt, nu het hof daar slechts overweegt dat er (enige vorm van) communicatie tussen de man en de vrouw bestaat.

Ook indien de man (op grond van de in casu vaststaande feiten en omstandigheden) niet zonder meer voor het uitoefenen van gezamenlijk gezag zou diskwalificeren, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de hier toepasselijke maatstaf. De afwezigheid van een goede communicatie ais bedoeld In HR 10 september 1999, NJ 2000, 20, is immers slechts één voorbeeld van een situatie waarin gezamenlijk gezag niet in het belang van het kind moet worden geacht omdat het gevaar bestaat dat het kind dan klem of verloren raakt tussen de ouders. Beslissend is of sprake is van een zo ernstige problematiek tussen de ouders — zonder zicht op herstel binnen afzienbare tijd — dat de uitoefening van gezamenlijk gezag een reëel risico van klem of verloren raken van het kind in het leven roept (Vgl. HR 18 maart 2005, JOL 2005, 160). Daarvan zal niet alleen sprake (kunnen) zijn bij het ontbreken aan een goede communicatie tussen de ouders, maar ook bij een (op feiten gebaseerd) ernstig geschokt vertrouwen van de verzorgende ouder in de andere ouder of fundamentele, niet overbrugbare, verschillen van inzicht in de normen en waarden die de ouders in de (seksuele) opvoeding van hun kind willen hanteren. Het hof heeft — door uitsluitend te toetsen of sprake is van (enige) communicatie tussen de ouders — dit miskend.

Vast staat immers dat de vrouw in dit geval ieder vertrouwen in de man heeft verloren. De vele onwaarheden en onwaarachtigheden, waar de vrouw (soms pas na vele jaren) achter is gekomen, zijn daar debet aan34.. De jarenlange verzwijging van de relatie van de man met de vriendin van de vrouw, maar vooral de ontdekking van het pornomateriaal, nadien bevestigd door het feit van de seksuele contacten die de man jaren daarvoor met een (minderjarige) stagiair van de vrouw heeft gehad toen de vrouw in het ziekenhuis verbleef, hebben aan het vertrouwen van de vrouw in de man reeds grote schade toegebracht. Dat vertrouwen is nog verder (onherstelbaar) beschadigd door hetgeen [de dochter] haar heeft verteld, de signalen van huisarts en leerkrachten en de rapportage van de Raad en van de kinderpsychiater Dr [naam 5] over grensoverschrijdend seksueel gedrag van de man jegens [de dochter] en het vermoeden van seksueel misbruik. Reeds het feit dat de verzorgende ouder de oprechte overtuiging heeft verkregen dat er sprake is geweest van grensoverschrijdend seksueel gedrag van de andere ouder jegens de minderjarige en/of een serieuze verdenking heeft geuit jegens de andere ouder van seksueel misbruik van de minderjarige, maakt (althans kan maken) dat aan een van de noodzakelijke vereisten voor gezamenlijke gezagsuitoefening (te weten: de aanwezigheid van een basis voor vertrouwen) niet is voldaan. Het hof heeft dit miskend en is ten onrechte geheel aan dit aspect voorbij gegaan.

Ook het feit dat sprake is van fundamentele, niet overbrugbare, verschillen van inzicht in normen en waarden in de (seksuele) opvoeding van een kind maken (althans kunnen maken) dat aan de basisvoorwaarden van de uitoefening van gezamenlijk gezag niet is voldaan. Ook hieraan is het hof geheel voorbij gegaan en ook in dat opzicht heeft het hof dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien en voorzover het hof een en ander niet zou hebben miskend, is zijn oordeel niet van een toereikende motivering voorzien. De feiten zoals hiervoor onder 0.16 en volgende weergegeven spreken hier voor zich. De vrouw verwijst daarnaar. De vrouw heeft in haar verweerschrift in hoger beroep ook aangevoerd dat de communicatie tussen partijen slecht is en dat zij geen enkel onderwerp op een normale manier kunnen bespreken. Hun denkbeelden over wat in het belang van het kind is liggen te ver uit elkaar. De vrouw heeft daarbij uitdrukkelijk als oorzaak aangegeven hetgeen zij sinds haar vertrek uit de gezinswoning heeft ontdekt en ervaren. De vrouw heeft verklaard dat de twijfels die zij heeft gekregen over de goede intenties van de man door het rapport van Dr. [naam 5] zijn versterkt. De vrouw heeft verder verklaard ervan overtuigd te zijn dat de man [de dochter] heeft betrokken bij seksuele contacten met zijn nieuwe partner en dat het kind meer heeft gezien dan goed voor haar is.

Daarnaast heeft de vrouw aangegeven dat zij het vermoeden heeft (zij acht dit zeer waarschijnlijk) dat er sprake is van seksueel misbruik van [de dochter] door de man. De vrouw heeft expliciet gesteld dat zij op grond hiervan geen enkel vertrouwen meer heeft in de normen en waarden en de opvoedkundige kwaliteiten van de man en dat zij gezamenlijk gezag om die reden niet mogelijk acht. In het licht van deze (essentiële) stellingen van de vrouw (waaraan het hof dus niet zonder meer voorbij had mogen gaan) is onbegrijpelijk indien het hof zou hebben geoordeeld dat in dit geval van een (volledig) gebrek aan vertrouwen en van onoverbrugbare tegenstellingen in opvattingen van de ouders over (seksuele) normen en waarden in de opvoeding géén sprake is.

Indien het hof zou hebben geoordeeld dat van een diep gewortelde overtuiging bij de vrouw inzake het (seksueel) grensoverschrijdende karakter van de man jegens [de dochter] en/of van een oprecht vermoeden van seksueel misbruik van [de dochter] door de man geen sprake is, is dat oordeel, zonder nadere (ontbrekende) motivering in het licht van de stellingen van de vrouw, de uitlatingen van de man en de rapportages van derden35., eveneens onbegrijpelijk. Het hof had ook aan deze (essentiële) stellingen van de vrouw niet zonder nadere motivering voorbij mogen gaan.

Het oordeel van het hof dat de ouders wel in staat zijn gebleken vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond [de dochter] kunnen voordoen op zodanige wijze dat het kind niet klem of verloren raakt, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is onbegrijpelijk.

De interventie van de man inzake de behandeling van [de dochter] door Dr [naam 5] is een voorbeeld bij uitstek dat partijen als het gaat om wezenlijke beslissingen niet in staat zijn om tot gezamenlijke beslissingen of goede afspraken te komen.

Het hof heeft zijn oordeel kennelijk uitsluitend gebaseerd op mededelingen van de man en de vrouw gedaan ter zitting (vermeld in rov. 4.4, p. 4, 9^e regel van onder, tot en met p. 5) over de informatieverschaffing over schoolrapporten en dergelijke aan de man (door de vrouw en de school) en over (medische) behandelingen van [de dochter] (rechtstreeks door de vrouw aan de man) en op het feit dat partijen tijdens de zitting zouden hebben verklaard dat zij afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop zij tot een gezamenlijke keuze van een therapeut voor [de dochter] zullen komen. Ook heeft het hof kennelijk van belang geacht (rov. 4.4, onderaan) dat de man heeft verklaard zich niet met de dagelijkse gang van zaken en de opvoeding van de moeder te willen bemoeien, maar dat hij slechts betrokken wil worden bij belangrijke beslissingen over [de dochter], zoals (medische) behandelingen en het verloop daarvan, schoolkeuze en schoolgang en bijv. buitenlands verblijf.

Wat het laatste betreft — de wens om bij beslissingen inzake medische behandelingen een stem in het kapittel te hebben — geldt dat de ‘affaire [naam 5]’ aantoont dat de man daarbij eigenmachtig optreden niet schuwt (ook in de situatie dat hij nog geen medegezag heeft) ook niet indien daardoor (in strijd met het belang van het kind) de behandeling door de betreffende arts niet kan worden voortgezet. Door toekenning van gezamenlijk gezag aan de man en de vrouw zal die bron van conflicten niet afnemen maar eerder toenemen.

Wat de informatievoorziening door de vrouw over school betreft geldt dat de vrouw dit achteraf eigener beweging doet (uit hoofde van haar verplichting tot informatievoorziening), zonder dat daartoe voorafgaand een afspraak tussen partijen is gemaakt. Het spreekt voor zich dat een dergelijke (spontane) informatievoorziening door de vrouw voor [de dochter] niet belastend is. Deze informatieverschaffing kwalificeert ook om een andere reden niet als een afspraak ‘over een situatie die zich rond het kind zou kunnen voordoen’. Daarbij gaat het om kwesties van meer wezenlijke (opvoedkundige) aard.

En daarover (dat wil zeggen over wezenlijke kwesties van opvoedkundige aard) valt nu juist tussen partijen in het geheel niet te praten zoals de vrouw heeft aangevoerd36.. Indien het hof daarover anders heeft geoordeeld, is dat oordeel in het licht van de gedingstukken (waaronder het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming) onbegrijpelijk.

Wat de afspraken over de speltherapie betreft, zij opgemerkt dat de uitlatingen van partijen daarover betrekking hadden op hetgeen tijdens de zitting bij de rechtbank Maastricht daags ervoor is besproken. De kinderrechter heeft als zijn oordeel te kennen gegeven dat hij voortzetting van de speltherapie (zoals aangevangen door Dr [naam 5] maar afgebroken om redenen als hiervoor al enkele malen vermeld) noodzakelijk vindt en heeft er op aangedrongen dat de ouders samen bezien of zij tot een keuze kunnen komen. De kinderrechter heeft er tevens op aangedrongen dat de vader geen persoonlijk contact meer opneemt met de behandelaars van [de dochter]. Een en ander zal uit het procesverbaal moeten blijken. Na ontvangst daarvan zal de klacht op dit punt mogelijk worden aangevuld. Indien het hof daaruit heeft afgeleid dat de ouders eigener beweging (zonder tussenkomst van de rechter) in staat zijn om inzake wezenlijke beslissingen [de dochter] betreffend vooraf tot goede afspraken te komen, is dat oordeel onbegrijpelijk.

Al met al zijn de mededelingen ter zitting waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd van onvoldoende gewicht om het oordeel dat sprake is van een voldoende communicatie tussen partijen te kunnen dragen.