HR, 24-06-2005, nr. R04/130HR

R04/130HR

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 18 maart 2005

Conclusie inzake:

[de moeder]

tegen

[de vader]

In dit cassatieberoep wordt de vraag voorgelegd of, bij eenhoofdig gezag, ten behoeve van de met het gezag belaste ouder door de rechter een omgangsregeling kan worden vastgesteld.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. Verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder) en gerekestreerde in cassatie (hierna: de vader) hebben een affectieve relatie gehad en samengewoond van 1993 tot 1996. Uit hun relatie is op [geboortedatum] 1996 geboren: [het kind] (hierna: het kind). De vader heeft het kind op 2 september 1999 erkend. De moeder heeft van rechtswege het ouderlijk gezag over het kind.

1.2. Op 26 april 2000 heeft de moeder met de vader afgesproken dat hij twee maanden voor het kind zou zorgen. De vader heeft nadien het contact met de moeder verbroken. Het kind verblijft sedertdien bij de vader.

1.3. Bij inleidend verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 20 oktober 2003, heeft de moeder aan de rechtbank te Utrecht verzocht te bepalen dat zij het kind gedurende een weekend per veertien dagen bij zich mag hebben, van vrijdagavond tot zondagavond, alsmede een aaneengesloten periode van twee weken in de zomervakantie. Aan dit verzoek heeft de moeder onder meer ten grondslag gelegd dat in mei 2001 tussen partijen is overeengekomen dat het kind bij de vader zal blijven wonen en dat de moeder het kind mag opzoeken wanneer zij wil. Volgens de moeder heeft de vader zich echter niet aan de overeengekomen omgangsregeling gehouden. Zij acht het in het belang van het kind dat nu een omgangsregeling in een rechterlijke beschikking wordt vastgelegd.

1.4. Ter zitting van de rechtbank op 2 december 2003 heeft de vader verklaard geen bezwaar te hebben tegen contacten tussen het kind en de moeder, dat het kind de moeder wel wil zien maar dan bij een broer van de vader en dat de moeder, wat hem betreft, het kind zo vaak mag zien als zij wil. De vader heeft voorgesteld dat de moeder het kind elke dag na schooltijd opvangt bij de broer van de vader, die op korte afstand van de school woont. De Raad voor de Kinderbescherming is een onderzoek gestart en zal daarbij tevens betrekken bij welke ouder het kind het beste haar verblijfplaats kan hebben.

1.5. Bij beschikking van 7 januari 2004 heeft de rechtbank de moeder niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek. De rechtbank (kinderrechter) overwoog dat art. 1:377f BW niet van toepassing is en dat de moeder reeds onbeperkt omgang met haar kind kan hebben, nu zij het gezag over het kind heeft.

1.6. De moeder heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Het hof heeft op 2 september 2004 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het hof overwoog:

"4.2. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de artikelen 377a lid 1 en 377f BW in casu niet van toepassing zijn nu de moeder met het ouderlijk gezag is belast. Hieruit vloeit voort dat de moeder onbeperkt contact met haar dochter kan hebben op elk gewenst tijdstip. De vader dient het kind aan de moeder af te geven als zij daarom verzoekt, tenzij de moeder daarmee beoogt wijziging in de verblijfplaats van [lees: het kind] aan te brengen aangezien haar in dat geval het blokkaderecht kan worden tegengeworpen.

4.3. Gelet op de van toepassing zijnde wetgeving en de voor de moeder aanwezige mogelijkheden voor omgang met [lees: het kind] is er in casu geen strijd met artikel 8 EVRM."

1.7. Namens de moeder is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De vader, daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft geen verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Waar het hof overweegt dat het gezag bij de moeder berust, heeft het hof kennelijk het oog op het bepaalde in art. 1:253b lid 1 BW. Het gezag over een kind impliceert een (in beginsel onbeperkt) recht op omgang met het kind. Dit laatste is niet in een wettelijke bepaling vastgelegd, maar kan worden afgeleid uit de memorie van toelichting ten aanzien van art. 1:377a BW:

"Artikel 377a gaat uit van de ouder die niet met het gezag is belast. In het voorontwerp over het gezag en de omgang werd voor het recht op omgang aangeknoopt bij het criterium dat het kind zijn gewone verblijfplaats niet bij de ouder heeft. De daarin voorgestelde regeling richtte zich derhalve ook tot de met het gezag belaste ouder. Ik ben echter van mening dat het in laatstgenoemd geval niet nodig en ook niet wenselijk is expliciet te bepalen dat die ouder en het kind waarover hij het gezag uitoefent, recht hebben op omgang met elkaar. Niet nodig omdat de ouder en het kind dit recht direct ontlenen aan het feit van de tussen hen bestaande gezagsverhouding. Het zijn van ouder en het uitoefenen van het gezag houden vanzelfsprekend de bevoegdheid tot omgang in. Niet wenselijk omdat daarmede het uitgangspunt dat het (kunnen) hebben van omgang een voorwaarde vormt waaraan voldaan moet zijn om gezag te kunnen uitoefenen, wordt ondergraven."(1)

2.2. Op zich is 's hofs overweging juist, dat de moeder recht heeft op omgang met het kind. Waarom heeft zij dan toch nog dit rekest ingediend? Ofschoon ik mij bewust ben van de beperkingen van art. 419 Rv, komt het mij voor dat de lezer een verkeerd beeld van de zaak zou krijgen indien bepaalde onderdelen van het procesdossier in feitelijke instanties niet worden genoemd. Het kind is bij beschikking van de kinderrechter d.d. 6 juni 1997 onder toezicht gesteld, waarna de ondertoezichtstelling herhaaldelijk is verlengd, laatstelijk in 1999 voor de duur van een jaar. Zoals gezegd, heeft de vader het kind op 2 september 1999 erkend en verblijft het kind sinds 2000 feitelijk bij de vader. Een verzoek van de vader aan de kantonrechter om met het gezag over het kind te worden belast is op 12 maart 2002 afgewezen(2). De moeder heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat zij in elk geval in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind als bedoeld in art. 1:377f BW(3). Zij heeft een (analogische) toepassing van art. 1:377f BW bepleit en in dit verband een beroep gedaan op art. 8 EVRM(4).

2.3. Dat de moeder, uit wie het kind geboren is, aan art. 8 EVRM een recht op omgang met het kind kan ontlenen staat buiten discussie(5). De vraag kan hoogstens zijn, welke rechtsgang zij daartoe moet benutten. Wanneer de vader niet meewerkt aan de verwezenlijking van de omgang tussen de moeder en het kind, kan de moeder uit hoofde van haar gezagsuitoefening in een gewone rolprocedure of in een kort geding de afgifte van de minderjarige vorderen, zo nodig versterkt met een dwangsomsanctie of een machtiging tot reële executie. De moeder heeft in hoger beroep gesteld dat de rechtbank haar in overweging heeft gegeven het kind met hulp van de sterke arm bij de vader weg te halen. De moeder acht dat evenwel niet in het belang van het kind en verlangt slechts de vaststelling van een omgangsregeling als door haar verzocht(6).

2.4. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel klaagt dat het hof het verzoek van de moeder te beperkt heeft uitgelegd en dat het hof, zo nodig onder aanvulling van rechtsgronden, een inhoudelijke beslissing had behoren te nemen over de verzochte omgangsregeling. Onderdeel 2.1 gaat ervan uit dat het hof het vaststellen van een omgangsregeling in dit geval niet mogelijk heeft geacht. Voor dat geval klaagt het middelonderdeel over een onjuiste rechtsopvatting, omdat geen regel van Nederlands recht zich verzet tegen het aannemen van de bevoegdheid van het hof om in dit geval een omgangsregeling tussen de moeder en het kind vast te stellen. Onderdeel 2.2 gaat uit van de veronderstelling dat 's hofs beslissing erop is gebaseerd dat de moeder geen belang heeft bij de gevraagde omgangsregeling, omdat de enkele omstandigheid dat zij het gezag over het kind uitoefent haar al voldoende mogelijkheden geeft tot feitelijke omgang met het kind; de moeder had in appel aangevoerd dat zij in feite niet of nauwelijks gelegenheid krijgt tot omgang met het kind. In de onderdelen 3 en 4 wordt geklaagd dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het beroep van de moeder op art. 8 EVRM. Onderdeel 3 wijst in dit verband ook nog op het Verdrag inzake de rechten van het kind(7). Deze middelonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.5. Het hof is klaarblijkelijk van oordeel dat de moeder geen omgangsregeling kan verkrijgen op grond van art. 1:377f BW en dat dit resultaat niet in strijd komt met art. 8 EVRM omdat zij van de vader de afgifte van het kind kan verlangen en haar andere mogelijkheden ten dienste staan om zich van omgang met het kind te verzekeren. Gelijk middelonderdeel 2.1 veronderstelt: het eerste houdt in dat toewijzing van het verzoek naar nationaal recht niet mogelijk is.

2.6. De klachten komen mij gegrond voor. Uit het eerste lid van art. 1:377a BW mag niet a contrario worden afgeleid dat het kind en de met het gezag belaste ouder géén recht op omgang met elkaar zouden hebben. Noch de tekst van art. 1:377a BW (in het bijzonder het tweede lid daarvan) noch de tekst van art. 1:377f BW verzet zich tegen de vaststelling van een omgangsregeling tussen de moeder, die van rechtswege met het gezag over het kind is belast, en het kind. Zo al zou moeten worden aangenomen dat art. 1:377f BW niet voor dit geval is geschreven, dan volgt uit art. 8 jo. art. 6 en 13 EVRM dat voor de moeder in elk geval enigerlei rechtsgang moet openstaan om haar recht op omgang te kunnen opeisen. Op een beperkingsgrond als bedoeld in het tweede lid van art. 8 EVRM is geen beroep gedaan. De in dit geding gevraagde voorziening past binnen het stelsel van de wet en sluit aan bij de in de wet geregelde gevallen. Een praktisch voordeel van de hier gekozen rechtsgang boven een rolprocedure of een kort geding is bovendien dat de art. 798 - 813 Rv van toepassing zijn. Dat betekent onder meer dat de zaak wordt behandeld door de kinderrechter (art. 808 Rv) en dat het advies van de Raad voor de kinderbescherming kan worden ingewonnen (art. 810 Rv). In de vakliteratuur is gesteld dat uit het bestaan van art. 1:377h BW niet mag worden afgeleid dat bij eenhoofdig gezag geen omgangsregeling kan worden getroffen ten behoeve van de met het gezag belaste ouder(8).

2.7. Indien art. 1:377a resp. 1:377f BW - rechtstreeks of bij analogie - wordt toegepast op de ouder die reeds het gezag over de minderjarige uitoefent, rijst de vraag of in dat geval de afwijzingsgronden van het derde lid van art. 1:377a van toepassing zijn. Uitgaande van de veronderstelling van de wetgever dat uit het ouderlijk gezag van de moeder een recht op omgang met het kind voortvloeit, zou het standpunt kunnen worden verdedigd dat het verzoek van de moeder onder alle omstandigheden moet worden toegewezen. Wat heeft de tussenkomst van de rechter dan nog voor zin? Gaat het, in wezen, niet om het verkrijgen van een titel op grond waarvan de vader tot medewerking aan de omgang tussen moeder en kind kan worden gedwongen? Indien 's hofs oordeel op deze gedachte berust, kan de associatie die de moeder in appel heeft gemaakt met art. 1:253a BW van nut zijn. Het verzoek, zoals de moeder dit aan het hof heeft voorgelegd, berustte naar de kern genomen op het uitgangspunt dat (partijen het erover eens zijn dat) aan de moeder een recht op omgang met het kind toekomt en dat, in verband met het meningsverschil over de tijdstippen en de wijze waarop de moeder dit recht uitoefent (wel of niet ten huize van de broer van de vader en onder diens toezicht), een rechterlijke beslissing gewenst is, waarbij het belang van het kind in acht genomen wordt. Aldus verstaan, werd van het hof slechts een beslissing verlangd over de wijze waarop het recht op omgang wordt uitgeoefend. Vanuit de positie van de moeder bezien, is door de indiening van het verzoek in zekere zin sprake van zelfbinding.

2.8. De slotsom is dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. Verwijzing is nodig omdat een inhoudelijke beoordeling van het verzoek een onderzoek van feitelijke aard en een afweging van feiten en omstandigheden vergt.

2.9. Onderdeel 5 klaagt dat het hof ten onrechte ervan uitgaat dat aan de vader een blokkaderecht ingevolge art. 1:253s BW toekomt. Het middelonderdeel stelt dat dat recht slechts toekomt aan pleegouders.

2.10. Art. 1:253s lid 1 BW houdt in dat, indien het kind met instemming van zijn ouders die het gezag uitoefenen gedurende ten minste een jaar door een of meer anderen als behorende tot het gezin is verzorgd en opgevoed, de ouders slechts met toestemming van degenen die de verzorging en opvoeding op zich hebben genomen, wijziging in het verblijf van het kind kunnen brengen. In het tweede lid is bepaald dat voor zover geen toestemming wordt verkregen, deze op verzoek van de ouders kan worden vervangen door verlof van de rechtbank.

2.11. Een prealabele vraag is, of tegen dit oordeel cassatieberoep openstaat. Art. 807 Rv bepaalt immers dat tegen beschikkingen ingevolge art. 1:253s BW geen andere voorziening openstaat dan cassatie in het belang der wet(9). Mijns inziens is deze uitsluiting van rechtsmiddelen hier niet van toepassing. Het hof heeft geen beschikking gegeven ingevolge art. 1:253s BW: daarmee wordt kennelijk slechts gedoeld op een beschikking als bedoeld in het tweede lid van art. 1:253s BW.

2.12. In dit geval is het blokkaderecht alleen maar ter sprake gekomen omdat in appel namens de moeder - nota bene: als argument voor het verkrijgen van de verzochte omgangsregeling - was aangevoerd dat zij vanwege het blokkaderecht van de vader geen wijziging kan brengen in het verblijf van het kind bij de vader. In grief V klaagde de moeder dat de rechtbank niet was ingegaan op dit argument en bepleitte zij dat art. 1:253s BW op de onderhavige situatie analoog van toepassing wordt verklaard. Kennelijk veronderstelde de moeder dat zij ook voor het verkrijgen van omgang de toestemming van de vader behoefde en bedoelde zij dat de toestemming van de vader zou kunnen worden vervangen door een verlof van de rechter, zoals in het tweede lid van art. 1:253s BW is voorzien(10). Het hof heeft deze - niet geëxpliciteerde - bedoeling van de moeder klaarblijkelijk niet begrepen en heeft in rov. 4.2 slechts opgenomen dat de vader een beroep op het blokkaderecht kan doen indien de moeder (niet alleen omgang met het kind wil, maar ook) wijziging in de verblijfplaats van het kind wil brengen. Die vaststelling stemde overeen met de eigen stelling van de moeder.

2.13. Nu aan het hof niet een verzoek voorlag om wijziging te brengen in het verblijf van het kind bij de vader en, dientengevolge, door de vader ook geen beroep was gedaan op een blokkaderecht, heeft de bestreden overweging het karakter van een overweging ten overvloede die de beslissing niet draagt. De uitoefening van het omgangsrecht, zoals door de moeder verzocht, brengt op zichzelf nog geen wijziging mee van het verblijf van het kind bij de vader. Indien de moeder te zijner tijd (ook) wijziging wil brengen in de verblijfplaats en het kind bij haar wil laten wonen, kan alsnog worden beoordeeld of aan de man een blokkaderecht toekomt en, zo ja, of zijn ontbrekende toestemming kan worden vervangen door een toestemming van de rechtbank. Onderdeel 5 behoeft verder geen bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23 012, nr. 3, blz. 26; Asser-De Boer, Personen- en familierecht, 2002, nr. 1000.

2 Gegevens ontleend aan een uittreksel uit het gezagsregister (prod. 3 bij inleidend verzoekschrift).

3 De term "nauwe persoonlijke betrekking" in art. 1:377f sluit aan bij de in de jurisprudentie van de ECRM gebruikte omschrijvingen om het begrip "family life" in art. 8 EVRM nader te bepalen: zie MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23 012, nr. 3, blz. 28.

4 Zie brief raadsvrouw moeder aan rechtbank d.d. 3 december 2003; appelrekest grieven II en III.

5 Ex grege: EHRM 7 augustus 1996 (Johansen), NJ 1998, 324, rov. 52: "The Court recalls that the mutual enjoyment by parent and child of each other's company constitutes a fundamental element of family life and that domestic measures hindering such enjoyment amount to an interference with the right protected by Article 8".

6 Appelverzoekschrift onder 15 en 26; zie ook het proces-verbaal van de terechtzitting in appel, blz. 1-2. De moeder wijst in het appelverzoekschrift ter vergelijking bovendien nog op art. 1:253a BW: "Ingeval van gezamenlijke gezagsuitoefening kunnen geschillen tussen de ouders hieromtrent op verzoek van beiden of van een van hen aan de rechtbank worden voorgelegd. Deze beproeft, alvorens te beslissen, een vergelijk tussen de ouders. De rechtbank neemt een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt."

7 Verdrag van 20 november 1989, Trb. 1990, 170 (groene Kluwer-editie XIII.14).

8 Asser-De Boer, Personen- en familierecht, 2002, nr. 1000.

9 Op een grond tot doorbreking van dit rechtsmiddelverbod (vgl. Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nrs. 317-324) heeft de moeder geen beroep gedaan.

10 Zie het appelverzoekschrift onder 9, 15, 24-26.