HR, 04-03-2016, nr. 14/04367

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

a) Partijen (hierna: de man resp. de vrouw) zijn op 11 juni 1991 te Bloemendaal gehuwd onder huwelijkse voorwaarden.1.

b) Uit het huwelijk zijn drie kinderen geboren, die ten tijde van de echtscheiding allen nog minderjarig waren.2.

c) De man heeft de Nederlandse en de Franse nationaliteit en de vrouw heeft de Nederlandse nationaliteit.3.Het huwelijksgoederenregime van de echtgenoten wordt beheerst door Nederlands recht.4.

d) De huwelijkse voorwaarden houden (onder meer) in een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen en een periodiek verrekenbeding.5.Daarnaast is tussen partijen sprake van een eenvoudige gemeenschap bestaande uit onder meer een gedeelte van de voormalige echtelijke woning.6.

e) De voormalige echtelijke woning van partijen bestaat uit twee aparte onroerende zaken welke door samenvoeging als één woning worden gebruikt. Het betreft de woningen [a-straat 1] en [a-straat 2] te [woonplaats] (hierna: de echtelijke woning). De beide panden hebben hun respectieve kadastrale nummers behouden en zijn als afzonderlijke onroerende zaken in de openbare registers vermeld. [a-straat 1] staat ten name van beide partijen, ieder voor de helft; [a-straat 2] staat enkel ten name van de vrouw.7.Op elke woning rust een recht van hypotheek. Partijen zijn beiden schuldenaar ten aanzien van de hypothecaire geldlening die betrekking heeft op [a-straat 2] .8.

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 23 april 2012, heeft de man de rechtbank Den Haag verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. Als nevenvoorziening heeft hij onder meer verzocht (i) te bepalen dat de man bevoegd is het gebruik van de echtelijke woning9.voort te zetten gedurende zes maanden na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand en (ii) de verdeling van de tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschap vast te stellen. Deze verdeling zou moeten inhouden dat de waarde van beide panden bij helfte wordt verdeeld onder aftrek van hypothecaire geldleningen.10.

Bij verweerschrift van 16 juli 2012 heeft de vrouw verweer gevoerd tegen de verzochte nevenvoorzieningen en tevens zelfstandig verzocht de echtscheiding uit te spreken. Voorts heeft zij onder meer zelfstandig verzocht (i) te bepalen dat aan de vrouw het gebruik van de voormalige echtelijke woning zal worden toegewezen, dan wel subsidiair de man aan de vrouw een gebruiksvergoeding zal dienen te voldoen van € 2.500,- voor voormalig [a-straat 1] en € 2.000,- voor [a-straat 2] vanaf het moment dat de vrouw deze woning(en) heeft verlaten en (ii) te bepalen dat de verdeling van de eenvoudige gemeenschap die tussen partijen bestaat zal plaatsvinden ten overstaan van een notaris en onzijdige personen volgens de wet.

Bij beschikking van 25 januari 2013 heeft de rechtbank Den Haag de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De rechtbank heeft de behandeling van voormelde geschilpunten aangehouden, met dien verstande dat de man tot aan die behandeling gerechtigd is tot het voortgezet gebruik van de woning.

Bij beschikking van 21 mei 2013 heeft de rechtbank Den Haag bepaald dat de man jegens de vrouw bevoegd is de bewoning van de echtelijke woning ( [a-straat 1] en [a-straat 2] ) voort te zetten gedurende zes maanden na de inschrijving van die beschikking en heeft zij het verzoek tot bepaling van een door de man aan de vrouw te betalen gebruiksvergoeding afgewezen. Ten aanzien van de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk met betrekking tot de echtelijke woning werd bepaald dat deze woning ( [a-straat 1] en [a-straat 2] ) zal worden verkocht, dat aan de vrouw uit de verkoopopbrengst na aftrek van verkoopkosten uit hoofde van haar vergoedingsrecht een bedrag van € 96.486,- toekomt, en dat vervolgens aan partijen toekomt ieder de helft van de alsdan resterende verkoopopbrengst. Het vergoedingsrecht van € 96.486,- behelst het gesaldeerd resultaat van vergoedingsrechten van de vrouw en de man over en weer wegens door hen uit privé-gelden gefinancierde verbouwingskosten van de echtelijke woning ( [a-straat 1] en [a-straat 2] ) en van een vergoedingsrecht van de man wegens door hem verrichte werkzaamheden in het kader van deze verbouwing.

De echtscheidingsbeschikking is op 22 mei 2013 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.11.

Bij beschikking ex art. 32 Rv van 9 augustus 2013 heeft de rechtbank Den Haag de beschikking van 21 mei 2013 aldus aangevuld dat de vrouw een nominaal vergoedingsrecht heeft voor het door haar gefourneerde aankoopbedrag voor de woning [a-straat 1] , zijnde € 425.000,-. Na deze aanvulling luidt het dictum ten aanzien van de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk met betrekking tot de echtelijke woning dat deze woning ( [a-straat 1] en [a-straat 2] ) zal worden verkocht, dat aan de vrouw uit de overwaarde na aftrek van verkoopkosten uit hoofde van haar vergoedingsrecht een bedrag van € 521.486,- toekomt, en het nadien resterende saldo door partijen bij helfte moet worden gedeeld.

De vrouw is van de beschikking van 21 mei 2013, zoals verbeterd bij beschikking van 9 augustus 2013, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag (zaaknr. 200.132.074/01). Zij heeft het hof daarbij verzocht, voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking(en) (gedeeltelijk) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover in cassatie van belang:

a. te bepalen dat aan de vrouw een (nominale) vergoedingsvordering ad € 453.701,75 toekomt in verband met haar privé-investering in de op 1 april 2009 aan partijen gezamenlijk geleverde woning [a-straat 1] ;

b. voor recht te verklaren dat de waarde/opbrengst van [a-straat 2] slechts aan de vrouw toekomt;

c. de (vergoedings)vorderingen van de man af te wijzen dan wel te stellen op nihil;

d. te bepalen dat de (vergoedings)vordering van de vrouw vanwege haar investering in de verbouwing van de echtelijke woning € 325.000,- bedraagt;

e. de wijze van verrekening van de vergoedingsvorderingen opnieuw vast te stellen, alsmede te bepalen dat de vergoedingsvorderingen eerst in mindering strekken op de overwaarde van de woning (bij toedeling of verkoop) en het restant tussen de man en de vrouw dient te worden verdeeld althans (in het geval van onderlinge toedeling van de woning) een rol speelt bij de berekening van een eventuele over- of onderbedelingsvordering;

f. de wijze van verdeling van de echtelijke woning te gelasten in die zin dat (primair) de gehele woning ( [a-straat 1] en 5) aan de vrouw wordt toegedeeld en (subsidiair) één van de twee woningen na splitsing althans het opheffen van de verheling aan de vrouw wordt toegedeeld en de andere woning wordt verkocht, afhankelijk van de vraag of de vrouw in staat is om de man uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheken te laten ontslaan in de verschillende scenario’s en afhankelijk van de vraag wat de staat van de woningen is vóór toedeling;

g. te bepalen dat de man een (gebruiks)vergoeding ad primair € 4.500,- per maand en subsidiair € 5.090,- per maand is verschuldigd aan de vrouw vanwege het (voorgezet) gebruik van de woning met uitsluiting van de vrouw, vanaf 1 maart 2012 tot en met de dag dat het gebruik van de woning door de man eindigt en de vrouw in staat is gesteld om de woning te gebruiken, te vermeerderen met wettelijke rente telkens vanaf de eerste dag van iedere maand dat de man de (maandelijkse) gebruiksvergoeding is verschuldigd en deze niet heeft voldaan, telkens tot aan de dag der algehele voldoening en daarbij – indien de man volledige openheid van zaken geeft omtrent zijn inkomsten en vermogen – te bepalen dat de door de man verschuldigde gebruiksvergoeding eerst opeisbaar is bij verkoop en levering van (een gedeelte van) de woning, doch uiterlijk op 1 april 2014.

De man heeft verweer gevoerd en verzocht de verzoeken van de vrouw af te wijzen.

De man is eveneens in hoger beroep gekomen van de beschikking van 21 mei 2013, zoals verbeterd bij beschikking van 9 augustus 2013 (zaaknrs. 200.132.165/01 en 200.132.168/01). Hij verzocht het hof daarbij, onder vernietiging van de bestreden beschikking(en) en voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende, voor zover in cassatie van belang:

II. het verzoek van de vrouw tot vergoeding van een bedrag van € 325.000,- af te wijzen en de beslissing van de rechtbank dat aan de vrouw een vergoedingsrecht van € 128.493,-, waarvan onder de streep € 96.486,- resteert, toekomt, te vernietigen;

III. primair de woning aan de man toe te scheiden, subsidiair te bepalen dat de woning ex artikel 3:178 lid 3 BW voor een periode van drie jaren onverdeeld wordt gelaten en meer subsidiair te bepalen dat de woning teruggebracht dient te worden in de oorspronkelijke staat (lees: opnieuw te splitsen in afzonderlijke woonhuizen, nummers 3 en 5), waarbij [a-straat 1] wordt toegescheiden aan de man, dan wel ex artikel 3:178 lid 3 BW onverdeeld wordt gelaten voor de duur van drie jaren, en [a-straat 2] zal worden verkocht.

De vrouw heeft verweer gevoerd en verzocht het hoger beroep van de man ongegrond te verklaren.

Bij beschikking van 28 mei 201412.heeft het gerechtshof Den Haag de bestreden beschikking vernietigd voor zover deze de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk betreft en voor zover daarin het verzoek tot bepaling van een door de man aan de vrouw te betalen gebruiksvergoeding is afgewezen. Het dictum luidt voorts – voor zover in cassatie van belang – :

“Het hof:

(..)

bepaalt dat de vrouw een nominale vergoedingsvordering van € 453.701,75 toekomt in verband met haar investering met privémiddelen in de op 1 april 2009 aan partijen gezamenlijk geleverde woning [a-straat 1] ;

bepaalt dat de vrouw ter zake de verbouwing van de woning [a-straat 1] een nominaal vergoedingsrecht toekomt van € 73.750,-;

gelast de wijze van verdeling van de woning [a-straat 1] als volgt:

- [a-straat 1] wordt toegedeeld aan de vrouw, zulks onder de verplichting om voor haar eigen rekening te nemen en geheel als eigen schuld te voldoen de hypothecaire geldleningen (…) ad € 431.000,- en (…) ad € 250.000,-;

- aan deze wijze van verdeling wordt de voorwaarde verbonden, dat beide partijen zo veel mogelijk hun medewerking verlenen aan het ontslag van de man uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid ter zake van voormelde hypothecaire geldleningen;

- mocht deze voorwaarde niet binnen zes maanden na de datum van deze beschikking zijn vervuld, dan gelast het hof als wijze van verdeling de verkoop van [a-straat 1] door een door partijen gezamenlijk te kiezen NVM-makelaar;

benoemt tot taxateur (…), die het woonhuis met garage, schuur, ondergrond, erf, tuin en verder toebehoren, plaatselijk bekend [a-straat 1] (…) zo spoedig mogelijk dient te waarderen tegen de waarde per de datum van deze beschikking;

benoemt tot notaris ten overstaan van wie de akte van verdeling zal worden verleden met inachtneming van het hiervoor overwogene (…) en voor het overige met opname in de akte van alle bepalingen en condities die de notaris gebruikelijk in een verdelingsakte opneemt;

kent de vrouw met ingang van 22 mei 2013 tot en met de dag dat het gebruik van de woning door de man eindigt en de vrouw in staat is gesteld de woning te gebruiken een door de man te betalen gebruiksvergoeding toe van € 2.000,- per maand, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de eerste dag van [..] iedere maand dat de man de gebruiksvergoeding is verschuldigd en deze niet heeft voldaan;

(…)

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen voor het overige;

(…)

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.”

De man heeft van de beschikking van 28 mei 2014 – tijdig13.– cassatieberoep ingesteld en daarbij een voorbehoud tot aanvulling gemaakt. Na ontvangst van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof heeft hij afgezien van het indienen van een aanvullend verzoekschrift.

Op het daartoe strekkend incidenteel verzoek van de vrouw heeft Uw Raad bij beschikking van 20 maart 201514.de door het hof uitgesproken veroordeling van de man tot betaling van een gebruiksvergoeding uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De vrouw heeft verweer gevoerd en voorts harerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft verweer gevoerd in het incidenteel cassatieberoep.

Het principale cassatieberoep omvat vier onderdelen (‘klachten’), genummerd 2.1 tot en met 2.4. De onderdelen bestaan uit meerdere subonderdelen.

Onderdeel 2.1 richt zich tegen rov. 14 van de bestreden beschikking, die daarin is opgenomen onder het kopje “Gerechtigdheid tot verkoopopbrengst [a-straat 2]”:

“14. Het hof overweegt als volgt. Uit de notariële akte van levering verleden op 31 maart 2006 blijkt dat de vrouw enig eigenaar is van [a-straat 2] . Dat de man hoofdelijk is meeverbonden voor de aan [a-straat 2] verbonden hypothecaire geldlening groot € 431.000,- doet daaraan niet af. Het vorenstaande brengt met zich dat bij eventuele verkoop alleen de vrouw gerechtigd is tot de overwaarde, en dat zij in geval van onderwaarde de resterende schuld moet dragen. Redelijkheid en billijkheid spelen in de goederenrechtelijke verhouding tussen partijen geen rol en kunnen geen goederenrechtelijke aanspraak scheppen. Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht, behoeft geen nadere bespreking nu dit niet tot een ander oordeel kan leiden.”

De subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Volgens deze subonderdelen miskent het hof met de laatste drie volzinnen van deze rechtsoverweging dat het enkele feit dat de vrouw blijkens de notariële akte van levering enig eigenaar is geworden, nog niets zegt over de verbintenisrechtelijke verhouding tussen partijen – waarbij de redelijkheid en billijkheid een afzonderlijke bron van verbintenissen vormen –, dat er in casu een beroep is gedaan op een verbintenisrechtelijke aanspraak en dat de man zijn vordering geenszins baseert op een goederenrechtelijke aanspraak. De man heeft, aldus de subonderdelen, in hoger beroep gesteld dat de vrouw (alleen) eigenaar is geworden omdat daardoor de woning veel goedkoper kon worden verworven, en zich beroepen op lastgeving (met verwijzing naar het arrest Modehuis Nolly15.) en op de redelijkheid en billijkheid (verwezen wordt naar het verweerschrift van de man in appel, nrs. 14, 20 en 25 en meer algemeen nrs. 14-26). “Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht” behoeft derhalve wel degelijk nog bespreking en kan tot een ander oordeel leiden. Indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aldus de man.

Mijns inziens falen deze klachten reeds bij gebrek aan belang. Bij beschikking van 21 mei 2013 heeft de rechtbank in het kader van de over en weer verzochte verdeling van de tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschap bepaald dat de echtelijke woning (dus nrs. 3 en 5) als één geheel moet worden verkocht (p. 4 onderaan; p. 5, 2e alinea), waarna de rechtbank in het kader van de vraag naar de wijze van verdeling van de daarmee gemoeide verkoopopbrengst (p. 5, 5e alinea) heeft beslist, onder meer, dat het redelijk is dat (ook) de man voor de helft gerechtigd is tot de verkoopopbrengst van het (uitsluitend aan de vrouw in eigendom toebehorende) gedeelte [a-straat 2] (p. 6). In appel heeft het hof echter overwogen – in cassatie niet bestreden – dat met betrekking tot het aan de vrouw toebehorende onroerend goed [a-straat 2] verdeling niet aan de orde is16.(rov. 23), waarna het voorts op het daartoe strekkende primaire verzoek van de vrouw heeft bepaald – eveneens onbestreden – dat [a-straat 1] wordt toegedeeld aan de vrouw dan wel, indien de man niet tijdig uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldleningen op beide panden wordt ontslagen, wordt verkocht (rov. 23). Het hof heeft dan ook de (sub b) verzochte verklaring voor recht dat de waarde/opbrengst van [a-straat 2] slechts aan de vrouw toekomt, afgewezen. Waar vast staat dat geen sprake zal zijn van een bij wijze van verdeling van het pand [a-straat 2] te verdelen (netto-)verkoopbrengst (vgl. art. 3:185 lid 2 aanhef en onder c, BW), behoeft in dit geding ook geen uitspraak te worden gedaan over enige ‘gerechtigdheid’ daartoe van de man.

Voor zover de subonderdelen het oog hebben op (een beroep van de man op) een bij de onderhavige afwikkeling te betrekken obligatoir vergoedingsrecht – in subonderdeel 2.1.2 wordt gesproken van een ‘vergoedingsrecht ter zake van een deel van de opbrengst’ – kunnen deze ook niet slagen.

De in het onderdeel aangegeven vindplaatsen betreffen het verweer van de man tegen grief 2 van de vrouw, waarin de man het met die grief bestreden oordeel van de rechtbank dat de man voor de helft gerechtigd is tot de verkoopopbrengst van [a-straat 2] , rechtvaardigt met een beroep op redelijkheid en billijkheid en op lastgeving (op grond waarvan de vrouw 50% van [a-straat 2] zou zijn gaan houden voor de man), welke beroepen beide worden gebaseerd op het feit dat het, kort samengevat, de bedoeling van partijen zou zijn geweest om ‘intern’ beiden eigenaar te zijn van [a-straat 2] .

Het hof heeft in deze stellingen geen, althans in het licht van de gemotiveerde betwisting van de vrouw17.geen (voor het eerst in appel gedaan en) voldoende onderbouwd beroep op een (nominaal) vergoedingsrecht ter grootte van de helft van de overwaarde van [a-straat 2] behoeven te lezen. Ook het petitum in appel bevat niet een op zodanig beroep aansluitend verzoek. Het hof heeft een en ander kennelijk mede tot uitdrukking gebracht in de slotzin van rov. 14.

Het voortbouwende subonderdeel 2.1.3 slaagt evenmin.

Onderdeel 2.2 keert zich tegen rov. 18 (en in het verlengde daarvan tegen rov. 20) van de bestreden beschikking onder het kopje “Vergoeding verbouwingskosten”.

De subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 zijn gericht tegen het hierna aangehaalde gedeelte van rov. 18, waarin het hof ingaat op de stelling van de vrouw (grief 3; zie rov. 16) dat de man geen vergoedingsvordering toekomt voor de door hem verrichte hand- en spandiensten bij de verbouwing:

“18. (…) Ten slotte is het hof van oordeel dat de bijdragen die de man in natura aan de verbouwing heeft geleverd, vallen binnen het bestek van artikel 1:81 BW. Immers, de vrouw werkte buitenshuis, de man bemoeide zich thuis onder meer met de verbouwing. Hij genoot geen uitkering en heeft deze ook niet aangevraagd. Zijn werkzaamheden vallen naar het oordeel van het hof binnen het bestek dat de echtgenoten in het kader van hun huishouding, waarbij de vrouw buitenhuis werkte en de man thuis, van elkaar mogen verwachten. Partijen hebben nooit een vergoeding afgesproken voor de desbetreffende werkzaamheden van de man. De man kan daar dan ook niet achteraf zonder rechtsgrond aanspraak op maken.”

Subonderdeel 2.2.1 klaagt dat het hof aldus is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 1:81 BW. Volgens het subonderdeel vallen de gestelde verbouwingswerkzaamheden niet onder het ‘elkaar het nodige verschaffen’ in de zin van art. 1:81 BW, gelet op hun omvang (twee jaar lang full time, ter waarde van € 237.000 tot € 248.000) en aard (leidend tot vermogensvorming (waardevermeerdering)). Daarbij is onjuist en onbegrijpelijk dat het hof relevantie toekent aan de omstandigheid dat de man geen uitkering genoot en ook niet heeft aangevraagd. Voorts wordt geklaagd dat het hof het beroep van de man op de redelijkheid en billijkheid en op ongerechtvaardigde verrijking onbesproken heeft gelaten (verwezen wordt naar het verweerschrift van de man in appel, nrs. 100 en 102). Volgens subonderdeel 2.2.2 miskent het hof in de laatste volzin van rov. 18 dat er diverse rechtsgronden zijn aan te wijzen – redelijkheid en billijkheid en ongerechtvaardigde verrijking – op basis waarvan een partij die structureel zonder expliciete afspraak over vergoeding maar met de volledige instemming van de eigenaar verbeteringen aanbrengt aan een zaak van een ander, aanspraak kan maken op een vergoeding van zijn werkzaamheden.

De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Bij de beoordeling van de klachten dient het volgende als uitgangspunt.

Het is in beginsel niet uitgesloten dat werkzaamheden die door een van beide echtgenoten zijn verricht ten behoeve van een goed dat (voor een gedeelte) aan de andere echtgenoot toebehoort, in bepaalde omstandigheden aanleiding kunnen geven tot een (nominaal) vergoedingsrecht van eerstgenoemde echtgenoot voor die werkzaamheden.18.Dergelijke werkzaamheden zullen echter slechts in bijzondere omstandigheden kunnen leiden tot een recht op (een vergoeding ter hoogte van) de door de werkzaamheden veroorzaakte vermogenstoename bij de andere echtgenoot, nu de enkele omstandigheid dat door de arbeidsinspanning van de ene echtgenoot het vermogen van de andere echtgenoot is toegenomen niet voldoende is om een tussen partijen overeengekomen uitsluiting van gemeenschap naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten en niet toe te passen.19.Anders dan het middel zou kunnen suggereren, heeft in dit geval de man geen aanspraak gemaakt op een deel van de eventuele waardestijging, maar een vergoeding voor zijn werkzaamheden verzocht op basis van de kosten van de arbeid als deze zou zijn ingehuurd.20.Het hof heeft echter het verweer van de vrouw gehonoreerd dat art 1:81 BW aan een dergelijke vergoedingsvordering in de weg staat.

Art. 1:81 BW verplicht de echtgenoten “elkander het nodige te verschaffen”. In deze tekst ligt een dwingende wederzijdse zorgplicht besloten. Blijkens de wetsgeschiedenis omvat zij de verplichting tot het verschaffen van levensonderhoud in natura of in geld, maar is zij daartoe niet beperkt en zij kan ook betrekking hebben op iets anders dat de ene echtgenoot van de andere moet kunnen vragen.21.De bepaling wordt onder meer uitgewerkt in art. 1:84 BW (de verplichting tot bijdragen in de kosten der huishouding), maar beslaat een ruimere verplichting dan daarin bedoeld. Het ‘nodige’ omvat voorts meer dan het broodnodige; het verplicht de echtgenoot te verschaffen “al hetgeen noodig is, volgens zijnen staat en zijn vermogen” (art. 162 lid 2 BW (oud)). Bovendien is de bepaling niet beperkt tot het doen van geldelijke uitkeringen, maar gaat het eerder om al het materieel nodige. Er zijn opzettelijk geen criteria genoemd. Het is de bedoeling van de wetgever geweest om de rechter volledige vrijheid te geven om te bepalen wat in een gegeven geval nodig is en daarbij de bijzondere verhouding tussen echtgenoten in het algemeen en alle voor hen in het concrete geval geldende bijzondere omstandigheden bij zijn beslissing te laten meewegen.22.

Het hof heeft bij zijn oordeel in aanmerking genomen dat tussen partijen een rolverdeling bestond die inhield dat de vrouw buitenshuis werkte en dat de man – die, naar het hof tot uitdrukking heeft gebracht, geen betaald werk verrichtte – thuis werkte. Tegen de achtergrond van de situatie dat jaarlijks al het inkomen uit arbeid van de buitenshuis werkende vrouw en een (aanzienlijk) deel van haar vermogen opgingen aan de kosten der huishouding – zoals het hof heeft vastgesteld (zie rov. 19 en 33; vgl. de rechtbank in haar beschikking van 21 mei 2013, p. 3) – geeft het oordeel van het hof dat de gestelde (zij het door de vrouw betwiste) verbouwingswerkzaamheden van de man binnen het bestek van art. 1:81 BW vallen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft dit geen nadere motivering.23.De toepasselijkheid van art. 1:81 BW brengt voorts mee dat van een vergoedingsrecht op enige grondslag (redelijkheid en billijkheid; ongerechtvaardigde verrijking) geen plaats is.24.

Op het bovenstaande stuiten de subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 af.

Subonderdeel 2.2.3 ziet op de volgende overwegingen onder het kopje “Vergoeding verbouwingskosten”:

“18. (…) Het bedrag van € 30.000,- dat de rechtbank als reguliere onderhoudskosten in aanmerking heeft genomen, komt het hof redelijk voor, zodat het hof daar eveneens vanuit gaat. (…)

Het hof neemt voorts aan dat de vrouw het bedrag van € 14.000,- heeft besteed aan de verbouwing. Het hof acht genoegzaam aangetoond dat er ook verbouwingswerkzaamheden zijn betaald zonder factuur.(…)

(…)

20. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vrouw uit eigen middelen een bedrag van € 295.000,- heeft besteed aan de verbouwing van de totale woning ( [a-straat 1] en [a-straat 2] ).”

Volgens het subonderdeel gaat het hof aldus voorbij aan de inhoudelijke betwisting van de man, waarin hij uiteenzet dat en waarom de vrouw niet de totale door haar gestelde bouwkosten minus genoemde € 30.000,- nominaal mag verrekenen (verwezen wordt naar het verweerschrift van de man in appel, nrs. 43-72, m.n. nrs. 59, 65 en 68-72). In het licht van deze gemotiveerde betwisting is het gelet op art. 149 Rv, aldus het subonderdeel, rechtens onjuist en volstrekt onbegrijpelijk dat het hof evenals de rechtbank € 30.000,- voor regulier onderhoud aftrekt, aanneemt dat er voor € 14.000,- ‘zonder factuur’ zou zijn betaald en vervolgens zonder nadere toelichting als vaststaand aanneemt dat de vrouw uit eigen middelen een bedrag van € 295.000,- heeft besteed aan de verbouwing van de totale woning. Althans acht het subonderdeel het oordeel van het hof op dit punt volstrekt onvoldoende gemotiveerd, nu het hof op geen enkele manier inzage geeft in zijn gedachtegang met betrekking tot dit gemotiveerde verweer.

Ten aanzien van het bedrag van € 30.000,- voor regulier onderhoud geldt het volgende. De rechtbank heeft het bedrag dat is besteed aan regulier onderhoud schattenderwijs bepaald op € 30.000,- gelet op de periode dat partijen de echtelijke woning hebben gehad en de omvang van de panden.25.In appel heeft de man, tegenover het door de vrouw in haar grief 3 genoemde bedrag van € 2.500,- per jaar – en over de (verbouw)periode 2010-2012 hooguit € 5.000,- in totaal –, uitgaande van de door de vrouw aangehouden waarde van de echtelijke woning (€ 1.550.000), een bedrag van € 31.000,- per jaar aan gebruikelijk onderhoud voorgerekend (verweerschrift, nr. 60). In de in het subonderdeel aangehaalde en door de man overlegde productie V55, waarin de man naar eigen zeggen alle door de vrouw opgevoerde 780 kostenposten heeft nagelopen, komt hij ten slotte uit op een bedrag ad € 31.476,50 aan kosten betreffende het huishouden. In het licht van het voorgaande is het feitelijke oordeel van het hof in rov. 18, dat het bedrag van € 30.000,- dat de rechtbank als reguliere onderhoudskosten in aanmerking heeft genomen, het hof redelijk voorkomt, zodat het daar eveneens vanuit gaat, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Evenmin heeft het hof met zijn oordeel enige rechtsregel geschonden.

Het subonderdeel beroept zich voorts op de stelling van de man in hoger beroep (verweerschrift nr. 65) dat slechts € 146.723,15 verifieerbaar aan de verbouwing is besteed, en dat de door de vrouw overlegde stukken in ieder geval voor € 66.589,96 aan niet verifieerbare facturen bevatten, waarvan met zekerheid € 31.885 niet is terug te voeren op de verbouwing. Ook dit kan de man niet baten. Het oordeel van het hof ten aanzien van de vaststelling van de hoogte van de verbouwingskosten berust op een waardering van feitelijke aard, die als zodanig niet in cassatie op juistheid kan worden getoetst, en waarvan evenmin kan worden gezegd dat deze beter had moeten worden gemotiveerd. Ik merk op dat de door de man berekende bedragen op de genoemde vindplaatsen niet van een daadwerkelijke onderbouwing zijn voorzien (anders dan door louter vermelding in de lijst van kosten van productie V55 en/of in het rijtje kosten ten bedrage van € 31.885 genoemd in het verweerschrift van de man in appel (nr. 65), van welke kosten echter niet duidelijk wordt waarop deze kosten dan wél zien en/of waarom deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking zouden komen en/of waarvan een gedeelte wellicht als reguliere onderhoudskosten moet worden gezien, waarvoor het hof echter reeds met een bedrag van € 30.000,- rekening heeft gehouden).

Ditzelfde geldt ten aanzien van het bedrag van € 14.000,- dat ‘zonder factuur’ zou zijn betaald en in verband waarmee het hof, anders dan de rechtbank, heeft geoordeeld dat het niettemin voor vergoeding in aanmerking komt omdat het hof genoegzaam aangetoond acht dat er ook verbouwingswerkzaamheden zijn betaald zónder factuur. Ook dit oordeel kan – zeker gezien de eigen stellingen van de man in hoger beroep (verweerschrift in appel, nr. 69), waarin reeds besloten ligt dat er soms cash betalingen werden gedaan waarvoor de vrouw geen factuur heeft ontvangen – niet als onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd worden aangemerkt. Van schending van art. 149 Rv is bij deze beide oordelen ook geen sprake.

Subonderdeel 2.2.3 dient dan ook te falen.

Subonderdeel 2.2.4 bouwt slechts voort op de voorgaande klachten en faalt om die reden eveneens.

Onderdeel 2.3 keert zich tegen rov. 28 en 29 van de bestreden beschikking en heeft betrekking op de door de man aan de vrouw te betalen gebruiksvergoeding voor het genot van de echtelijke woning.

De subonderdelen 2.3.1 en 2.3.2 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij zijn gericht tegen het volgende gedeelte van rov. 28 (en in het verlengde daarvan tegen rov. 29):

“28. (…) Het hof acht het voorts redelijk en billijk dat nu de vrouw door de betaling van de aan de echtelijke woning verbonden hypothecaire lasten onweersproken in een moeilijke financiële positie is geraakt, de man een gebruiksvergoeding aan haar betaalt. Het hof houdt hierbij rekening met de door de vrouw geschetste omstandigheden dat de man niet bereid lijkt tot alternatieve oplossingen en evenmin actief probeert op enigerlei wijze inkomen te genereren. Het hof gaat voorbij aan de stelling van de man omtrent de belangen van de kinderen. Ter terechtzitting heeft Jeugdzorg verklaard dat het belangrijk is dat de ouders de kinderen stabiliteit bieden en dat de woning daarbij van ondergeschikt belang is. Wel heeft Jeugdzorg aangegeven dat het belangrijk is bij een eventuele verhuizing rekening te houden met het schoolprogramma en met name de examens van de kinderen.”

De subonderdelen klagen dat dit oordeel van het hof rechtens onjuist althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is in het licht van het door de man gevoerde verweer in hoger beroep en in eerste aanleg dat het opleggen van een gebruiksvergoeding in strijd is met de redelijkheid en billijkheid gelet op de omstandigheden, kort samengevat, (i) dat hij zelf geen inkomsten heeft noch (bijvoorbeeld door verhuur) kan verwerven, (ii) dat door hem reeds in het kader van de voorlopige voorzieningen is gepleit voor de technisch eenvoudig te realiseren en financieel minder ingrijpende situatie dat partijen ieder een deel van de voormalige echtelijke woning bewonen, en (iii) dat bij toekenning van enige gebruiksvergoeding de draagkracht van de vrouw zou toenemen, zodat de vrouw geacht kan worden de door de man verzochte kinder- en partneralimentatie te voldoen. Volgens de subonderdelen heeft het hof aan deze als essentieel aan te merken stellingen geen (kenbare) aandacht besteed.

De vrouw heeft haar aanspraak op een gebruiksvergoeding gegrond op art. 1:165 BW dan wel art. 1:169 BW (vgl. rov. 26).

Art. 1:165 lid 1 BW26.bepaalt dat de rechter op verzoek van een echtgenoot kan bepalen dat, als die echtgenoot ten tijde van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking een woning bewoont die aan de andere echtgenoot uitsluitend of mede toebehoort, hij jegens de andere echtgenoot bevoegd is de bewoning en het gebruik van de woning gedurende zes maanden na de inschrijving van de beschikking tegen een redelijke vergoeding voort te zetten. Deze regeling doorkruist hetgeen normaliter omtrent het gebruiksrecht van gemeenschappelijke zaken geldt, waarmee verklaard is waarom de gebruiker tot betaling van een redelijke vergoeding gehouden is.27.Volgens de toelichting dient bij de bepaling van de eventuele alimentatie met de rechten en verplichtingen uit de toepasselijkheid van dit artikel rekening te worden gehouden.28.De omvang van de redelijke vergoeding is onder meer afhankelijk van de eigendomsverhoudingen en de hypothecaire lasten. Zij kan worden voldaan door middel van verrekening ter gelegenheid van de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk.29.

Art. 3:169 BW verklaart iedere deelgenoot behoudens een afwijkende regeling bevoegd tot het gebruik van een gemeenschappelijk goed, mits dit gebruik met het recht van de overige deelgenoten te verenigen is. Deze regel geldt ook na verloop van zes maanden. Art. 3:169 BW heeft mede de strekking de deelgenoot die met uitsluiting van de andere deelgenoot het goed gebruikt, te verplichten de deelgenoot die aldus verstoken wordt van het gebruik van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van het deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen, bijvoorbeeld door het betalen van een gebruiksvergoeding; daarbij dienen de redelijkheid en billijkheid die de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten beheersen tot maatstaf.30.In dat verband kan van belang zijn welke lasten verbonden zijn aan de woning en wie daarvoor aansprakelijk is. Ook kan een rol spelen dat de niet-gebruiker genoodzaakt is elders woonruimte te betrekken. In de praktijk wordt de hoogte van de vergoeding ook wel gekoppeld aan een bepaald percentage van de overwaarde.31.

De onder (i) aangevoerde omstandigheid is blijkens rov. 27 door het hof onder ogen gezien maar kennelijk niet doorslaggevend geacht in het licht van de door het hof genoemde omstandigheden dat de vrouw door de betaling van de aan de echtelijke woning verbonden hypothecaire lasten onweersproken in een moeilijke financiële positie is geraakt en dat de man niet bereid lijkt tot alternatieve oplossingen en evenmin actief probeert inkomen te genereren. Dit oordeel is daarmee niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, en geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor zover in subonderdeel 2.3.2 nog afzonderlijk wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van het oordeel dat de man niet actief probeert inkomen te genereren, faalt die klacht eveneens. De in het subonderdeel genoemde productie 9 bij brief van 3 december 2012, die een overzicht bevat van inspanningen van de man om betaalde arbeid te vinden, was in eerste aanleg overgelegd in een ander kader dan het onderhavige, namelijk dat van het verzoek om vaststelling van partneralimentatie (brief, p. 4). Het subonderdeel geeft niet aan dat de man in appel de stelling van de vrouw (in het kader van haar tegen de afwijzing van een gebruiksvergoeding gerichte grief 5, onder 208 en 210) dat de man niet actief op zoek is naar werk, heeft weersproken.

De onder (ii) aangevoerde omstandigheid vormt geen essentiële stelling waarop het hof had dienen in te gaan. Bij beschikking van 14 juni 2012 heeft de rechtbank bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat de man bij uitsluiting gerechtigd is tot het gebruik van de echtelijke woning en bevolen dat de vrouw die woning dient te verlaten en verder niet mag betreden. Vervolgens heeft de rechtbank bij beschikking van 21 mei 2013 op het daartoe strekkend verzoek van de man bij wijze van nevenvoorziening bepaald dat hij jegens de vrouw bevoegd is de bewoning van de echtelijke woning voort te zetten en het verzoek van de vrouw tot toedeling van het voortgezet gebruik afgewezen. Tegen die achtergrond kan de weigering van de vrouw om naast haar (ex-)echtgenoot in een deel van de echtelijke woning te gaan wonen, niet afdoen aan haar aanspraak op vergoeding van gederfd woongenot van de grotendeels aan haar toebehorende echtelijke woning. Evenmin is, anders dan subonderdeel 2.3.2 stelt, onbegrijpelijk dat het hof de suggestie van de man niet als een bruikbare alternatieve oplossing heeft aangemerkt.

Het hof behoefde op het onder (iii) aangevoerde ‘vestzak-broekzak-argument’ evenmin in te gaan. De beoordeling van de verschuldigdheid van een gebruiksvergoeding staat los van de vaststelling van alimentatie. Zoals hiervoor werd opgemerkt, gaat de wetgever ervan uit dat de vastgestelde gebruiksvergoeding dient te worden betrokken bij de vaststelling van alimentatie. Gelet op de daarbij de hanteren maatstaven is niet gezegd dat de betaalde gebruiksvergoeding één op één als alimentatie weer aan de betaler ten goede zal komen.32.

Hieruit volgt dat de subonderdelen 2.3.1 en 2.3.2 geen doel treffen.

Subonderdeel 2.3.3 is gericht tegen rov. 29, voor zover luidend:

“29. Gelet op het vorenstaande en de eigendomsverhouding van partijen in de woning – een/vierde gedeelte behoort de man toe, drie/vierde gedeelte de vrouw – zal het hof in redelijkheid een door de man aan de vrouw te betalen gebruiksvergoeding vaststellen van € 2.000,- per maand ingaande per 22 mei 2013, de datum waarop het huwelijk van partijen is ontbonden en de werking van artikel 1:81 BW is geëindigd, tot en met de dag dat het gebruik van de woning door de man eindigt en de vrouw in staat is gesteld de woning te gebruiken. Voormeld bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente telkens vanaf de eerste dag van de iedere maand dat de man de gebruiksvergoeding is verschuldigd en deze niet heeft voldaan. (…).”

Het subonderdeel strekt tot betoog, kort samengevat, dat het hof heeft miskend dat op de vaststelling van een gebruiksvergoeding met ingang van een voor de uitspraak gelegen datum van overeenkomstige toepassing is hetgeen volgens vaste rechtspraak van Uw Raad geldt met betrekking tot de vaststelling van een (gewijzigde) onderhoudsverplichting met ingang van een voor de uitspraak gelegen datum (vgl. HR 25 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:1001, NJ 2014/225)33., onder meer wat betreft de vereiste behoedzaamheid en de motiveringsplicht. Voorts zou het hof hebben miskend dat de rechter ervoor moet waken dat de partij aan wie de betalingsverplichting wordt opgelegd, niet onder het bestaansminimum (90% van de bijstandsnorm) komt. Zo het hof het vorenstaande niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel berust naar mijn mening op een onjuiste rechtsopvatting. Het miskent het wezenlijke verschil tussen de vaststelling van alimentatie en die van een gebruiksvergoeding. In het eerste geval gaat het om de bepaling van een onderhoudsbijdrage aan de hand van draagkracht enerzijds en behoefte anderzijds, waarbij de problematiek rondom de vaststelling (verlaging) van alimentatie met terugwerkende kracht met name schuilt in de situatie dat een overeenkomstig de behoefte van de alimentatiegerechtigde uitgegeven geldsom niettemin alsnog moet worden terugbetaald. In het laatste geval – vaststelling van een gebruiksvergoeding – is sprake van de afwikkeling van een vermogensrechtelijk gevolg van het huwelijk, te weten de vaststelling van een compensatie voor door de enig eigenaar of deelgenoot van de echtelijke woning gederfd gebruiksgenot, op de verschuldigdheid waarvan de gebruiker van meet af aan bedacht heeft kunnen en moeten zijn. Bij de vaststelling geldt als maatstaf dat de vergoeding redelijk moet zijn, in welk verband rekening kan worden gehouden met de financiële positie van partijen. Niet valt in te zien dat hierbij extra terughoudendheid zou moeten worden betracht en/of een verzwaarde motiveringsplicht zou moeten gelden. Het subonderdeel faalt derhalve.

De subonderdelen 2.3.4 en 2.3.5 zijn eveneens gericht tegen de hierboven geciteerde rov. 29, en wel tegen het deel waarin het hof de door de man verschuldigde gebruiksvergoeding vermeerdert met de wettelijke rente telkens vanaf de eerste dag van iedere maand dat de man de gebruiksvergoeding is verschuldigd en deze niet heeft voldaan. Subonderdeel 2.3.4 klaagt dat het hof miskent dat de betalingsverplichting van de man eerst ontstaat per datum beschikking en derhalve ten onrechte een verplichting tot betaling van wettelijke rente oplegt met terugwerkende kracht tot 22 mei 2013. Volgens subonderdeel 2.3.5 is het hof voorbij gegaan aan de als essentieel aan te merken stelling van de man dat het hof de wettelijke rente in redelijkheid niet eerder moet laten ingaan dan per datum beschikking (verwezen wordt naar verweerschrift in appel, nr. 149).

De debiteur van een verbintenis tot betaling van een geldsom is tot een schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van die geldsom verplicht over de periode dat hij met de voldoening van zijn geldschuld in verzuim is (art. 6:119 lid 1 BW). Of sprake is van verzuim dient te worden vastgesteld aan de hand van art. 6:81 BW e.v. Verzuim kan niet intreden voordat de verbintenis is ontstaan en opeisbaar is geworden. De vrouw heeft eerst aanspraak gemaakt op een gebruiksvergoeding in het kader van de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk.34.In aansluiting op vaste rechtspraak van Uw Raad betreffende het ontstaansmoment van vorderingen uit hoofde van verdeling van een (huwelijks)gemeenschap meen ik dat de verschuldigdheid van de maandelijkse gebruiksvergoeding eerst is ontstaan met en door de beschikking van het hof, ook wat betreft de vóór die uitspraak gelegen maanden.35.De man kan ten aanzien van die maanden derhalve niet in verzuim zijn. De toewijzing van het verzoek tot veroordeling tot betaling van wettelijke rente over de toegekende gebruiksvergoeding over een vóór de datum van beschikking gelegen periode getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de beschikking van het hof op dit punt niet in stand kan blijven.

Uw Raad kan m.i. de zaak zelf afdoen door, met vernietiging van ’s hofs beslissing voor wat betreft de verschuldigdheid van wettelijke rente over de periode van 22 mei 2013 tot 28 mei 2014, voor de voldoening van de over die periode verschuldigde gebruiksvergoeding een termijn vast te stellen na het verstrijken waarvan verzuim intreedt en de wettelijke rente verschuldigd wordt.

Onderdeel 2.4 bevat slechts een voortbouwende klacht ten aanzien van het dictum en deelt om die reden (per onderdeel van het dictum) het lot van de voorgaande klachten.

Met het incidentele cassatieberoep (onderdeel 4 van het verweerschrift in cassatie) klaagt ook de vrouw over de toekenning van de door haar verzochte gebruiksvergoeding ten aanzien van de voormalige echtelijke woning in rov. 28 en 29.

Onderdeel 4.3 (de onderdelen 4.1 en 4.2 bevatten slechts een inleiding) klaagt dat in het licht van het betoog van de vrouw – waarin zij de door haar verzochte gebruiksvergoeding becijfert op een bedrag van € 4.500,- per maand, zijnde het bedrag dat de woning zou opleveren indien deze aan een derde zou kunnen worden verhuurd, dan wel op een bedrag van € 5.090,- per maand, zijnde een vergoeding op basis van 4% misgelopen rendement, en stelt dat de voor haar rekening komende kosten van de woning € 2.763,94 per maand bedragen – niet valt in te zien, althans niet zonder nadere motivering, dat de door de man in redelijkheid te betalen gebruiksvergoeding slechts € 2.000,- per maand behoort te bedragen.

Het onderdeel faalt. De bestreden overweging berust op een aan het hof voorbehouden waardering van feitelijke aard, die in het licht van de stellingen van partijen in appel36.en de door het hof in rov. 29 genoemde eigendomsverhoudingen van partijen in de woning niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.

Volgens onderdeel 4.4 getuigt het oordeel van het hof dat de rechter op grond van art. 1:165 BW niet verplicht is een gebruiksvergoeding op te leggen van een onjuiste rechtsopvatting.

Nu het hof in zijn beschikking, ondanks zijn overweging in rov. 28 in bovenstaande zin, aan de vrouw een gebruiksvergoeding heeft toegekend, heeft de vrouw bij deze klacht geen belang. Ook blijkt uit niets dat het hof deze overweging ten grondslag zou hebben gelegd aan de bepaling van de ingangsdatum of de hoogte van de toegekende gebruiksvergoeding. In die zin mist de klacht feitelijke grondslag.

Onderdeel 4.5 klaagt dat voor zover het hof het bepaalde in art. 1:81 BW aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd, het eveneens van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans zijn oordeel ter zake zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. Voorts zou het hof daardoor buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel zijn getreden.

Zoals hiervoor (onder 2.13) is uiteengezet, zijn ter bepaling van hetgeen ‘nodig’ is in de zin van art. 1:81 BW opzettelijk geen criteria genoemd en is het de bedoeling van de wetgever geweest om de rechter volledige vrijheid te geven om te bepalen wat in een concreet geval nodig is. In de beslissing van het hof om de gebruiksvergoeding toe te kennen per 22 mei 2013 als zijnde de datum waarop de werking van art. 1:81 BW is geëindigd, ligt het oordeel besloten dat het gebruik om niet in de periode tussen het feitelijk uiteengaan van partijen (februari 2012) en de ontbinding van het huwelijk valt onder het bestek van hetgeen de man van de vrouw mag verwachten. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Voorts worden de grenzen van de rechtsstrijd gemarkeerd door het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een gebruiksvergoeding ad € 4.500 per maand vanaf 1 maart 2012 enerzijds en het verzoek van de man tot afwijzing van de verzochte gebruiksvergoeding anderzijds. Met de vaststelling van een gebruiksvergoeding ad € 2000,- per maand ingaande 22 mei 2013 is het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd gebleven. Dat het hof de ingangsdatum koppelt aan de datum waarop de werking van art. 1:81 BW is geëindigd, maakt dit niet anders.

Onderdeel 4.6 berust op de lezing dat het hof in zijn oordeel de stellingname van de man ter zake het ontbreken van inkomsten en vermogen aan zijn zijde heeft betrokken. Geklaagd wordt dat dit onbegrijpelijk is in het licht van de gemotiveerde betwisting van deze stellingname door de vrouw.

Dit onderdeel kan reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Zoals de vrouw heeft vastgesteld (verweerschrift in cassatie, nr. 4.2), berust de vaststelling van de gebruiksvergoeding op (i) het feit dat de vrouw door betaling van de hypothecaire lasten in een moeilijke financiële positie is geraakt, (ii) het feit dat de man niet bereid is tot alternatieve oplossingen te komen, (iii) het feit dat de man niet actief probeert inkomen te genereren en (iv) de eigendomsverhouding van partijen in de woning. Uit niets is gebleken dat het hof ook de stellingname van de man ter zake van het ontbreken van inkomsten en vermogen heeft betrokken bij de bepaling van de hoogte van de toegekende gebruiksvergoeding. De stellingen van de man in hoger beroep ter zake van de hoogte van een eventueel toe te kennen gebruiksvergoeding37.– tegen welke toekenning hij zich verzette – zien ook niet op zijn financiële situatie.

De conclusie strekt:

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Partijen zijn op huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd geweest tot 22 mei 2013. Zij procederen nog over de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk. Bij beschikking van 21 mei 20131.heeft de rechtbank Den Haag, voor zover thans van belang, bepaald dat de man jegens de vrouw bevoegd is de bewoning van de voormalige echtelijke woning en het gebruik van de inboedel daarvan voort te zetten gedurende zes maanden na de inschrijving van deze beschikking. De rechtbank heeft deze voorziening uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank heeft het verzoek van de vrouw tot vaststelling van een door de man aan haar te betalen gebruiksvergoeding afgewezen.

Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld. Zij hebben onder meer aan de orde gesteld aan wie van hen de voormalige echtelijke woning wordt toegescheiden en onder welke voorwaarden. De vrouw heeft in hoger beroep de toekenning ten laste van de man, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, verzocht van een vergoeding van € 4.500,- dan wel € 5.090,- per maand voor het voortgezet gebruik van deze woning door de man, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de eerste dag van de maand waarin de vergoeding is verschuldigd, zulks over het tijdvak vanaf 1 maart 2012 tot en met de dag dat het gebruik van de woning door de man eindigt. De vrouw heeft het hof verzocht daarbij te bepalen dat, mits de man opening van zaken geeft omtrent zijn inkomsten en vermogen, deze gebruiksvergoeding opeisbaar zal zijn bij de verkoop en levering van (een gedeelte van) de woning, doch uiterlijk op 1 april 2014.

Het gerechtshof Den Haag heeft bij beschikking van 28 mei 20142., voor zover thans van belang, aan de vrouw een door de man te betalen gebruiksvergoeding toegekend van € 2.000,- per maand, te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de eerste dag van de maand waarin de man deze vergoeding is verschuldigd en niet heeft voldaan. Het hof heeft deze verplichting doen ingaan vanaf 22 mei 2013, tot en met de dag dat het gebruik van de woning door de man eindigt.

De man heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van 28 mei 2014. In onderdeel 2.3 heeft hij geklaagd over de toegewezen gebruiksvergoeding3.. De vrouw heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld en onder meer geklaagd over de gedeeltelijke afwijzing van de door haar verzochte gebruiksvergoeding. De vrouw heeft tevens incidenteel een verzoek aan de Hoge Raad gedaan om de beschikking van 28 mei 2014 alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren wat betreft de toegekende gebruiksvergoeding. De man heeft zich in een verweerschrift uitgelaten over dit incidenteel verzoek.

Ter onderbouwing van haar incidenteel verzoek heeft de vrouw samengevat aangevoerd dat zij uitdrukkelijk had verzocht om uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de gebruiksvergoeding en dat het hof dit verzoek, wellicht per abuis, zonder nadere motivering niet heeft toegewezen. Volgens de vrouw heeft zij belang bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad omdat zij inteert op haar vermogen en binnen enkele maanden de voor haar rekening komende lasten (onder meer van deze woning) niet meer zal kunnen voldoen.

De man heeft erop gewezen dat hij in appel had aangevoerd dat hij de gebruiksvergoeding niet kan betalen. Hij heeft in hoger beroep subsidiair verzocht, als er al een vergoeding zou worden opgelegd, te bepalen dat deze niet opeisbaar zal zijn vóórdat de voormalige echtelijke woning te gelde is gemaakt4.. De man stelt in zijn verweerschrift in het incident in cassatie dat hij geen eigen inkomsten heeft en bij gebreke van liquide middelen nu afhankelijk is van de voedselbank en van leningen van een tante. Bovendien hoopt hij, met enig voorbehoud, op 8 december 2014 te verhuizen en de voormalige echtelijke woning aan de vrouw te kunnen opleveren5.. De vrouw heeft zich over deze laatste stelling niet meer kunnen uitlaten.

Art. 288 Rv bepaalt dat de rechter een eindbeschikking in een rekestzaak uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren. Wanneer de eerste rechter zijn beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, kan aan de appelrechter worden verzocht de uitvoerbaarverklaring bij voorraad alsnog uit te spreken: zie voor dagvaardingszaken art. 234 Rv en voor rekestzaken art. 360 lid 2 Rv. In 1997 heeft de Hoge Raad beslist dat het toen voor het hoger beroep in rekestzaken geldende art. 429p lid 2 Rv in cassatie van overeenkomstige toepassing was. Dit bracht mee dat de Hoge Raad desverzocht de beschikking van het hof alsnog uitvoerbaar bij voorraad kon verklaren6.. In de vakliteratuur wordt aangenomen dat ook onder het huidige procesrecht in cassatie alsnog uitvoerbaarverklaring bij voorraad kan worden verzocht.

Wat betreft de inhoudelijke maatstaf voor de beoordeling van een dergelijk verzoek, heeft de Hoge Raad op 29 november 19967., NJ 1997/684 overwogen:

“Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden, bij voorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling, het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient daarbij in de regel buiten beschouwing te blijven”.

De omstandigheid dat een voorlopige tenuitvoerlegging (ingrijpende) gevolgen kan hebben die later moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden, staat op zich niet in de weg aan toewijzing van de incidentele vordering of het incidentele verzoek. Zij zal wél moeten worden meegewogen8..

Art. 399 Rv staat aan toewijzing van het incidenteel verzoek niet in de weg. Art. 31 Rv regelt dat de rechter een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent, kan verbeteren. Een dergelijke verbetering van de uitspraak is slechts toelaatbaar als daarin een kennelijke, ook voor de partijen kenbare en voor eenvoudig herstel vatbare verschrijving voorkomt9.. In de onderhavige zaak is het achterwege laten van een uitvoerbaarverklaring bij voorraad ten aanzien van de gebruiksvergoeding niet aan te merken als een kennelijke fout van het hof. Weliswaar is juist dat de vrouw in appel uitvoerbaarverklaring bij voorraad had verzocht ten aanzien van de vast te stellen gebruiksvergoeding, maar de man had daartegen gemotiveerd verweer gevoerd. Aan het slot heeft het hof het meer of anders verzochte afgewezen.

In dit geval heeft de vrouw als schuldeiser belang bij betaling van de gebruiksvergoeding die haar volgens het hof toekomt. Omgekeerd heeft de man er belang bij dat de beslissing wordt afgewacht over het cassatiemiddel dat hij tegen de toekenning van een gebruiksvergoeding heeft gericht. Welk van beide belangen moet het zwaarst wegen? Zie ik het goed, dan wordt de onderlinge financiële positie van partijen gekenmerkt door wat men vroeger een “rolwisseling” zou noemen: een onderlinge taakverdeling tijdens het huwelijk, waarbij de vrouw inkomsten uit arbeid en vermogen had terwijl de man voornamelijk zorgtaken in huis verrichtte. De man stelt nu een zelfstandige zonder personeel te zijn, maar daaruit niet of nauwelijks inkomsten te genieten. De vrouw heeft eigen inkomsten en heeft nog geruime tijd kunnen interen op haar vermogen: zij heeft aanvankelijk voorgesteld dat de verschuldigde gebruiksvergoeding eerst opeisbaar zal zijn bij de verkoop en levering van de woning. Hoewel het interen op haar vermogen niet kan blijven doorgaan10., lijkt – in afwachting van de verkoop van de woning − het liquiditeitsprobleem van de man op dit ogenblik klemmender te zijn dan dat van de vrouw. De verkoop van de woning kan worden afgewacht. M.i. behoort het incidenteel verzoek te worden afgewezen.

De conclusie strekt tot afwijzing van het incidenteel verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. – g.