HR, 16-03-1984, nr. 12230

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:1984:AB7952

Instantie

Hoge Raad

Datum

16-03-1984

Zaaknummer

12230

LJN

AB7952

Vakgebied(en)

Burgerlijk procesrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:1984:AB7952, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 16‑03‑1984; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:1984:AB7952

ECLI:NL:PHR:1984:AB7952, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 20‑01‑1984

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1984:AB7952

Vindplaatsen

Uitspraak 16‑03‑1984

Inhoudsindicatie

Lastgeving. Man heeft als lasthebber van de vrouw gelden uit haar bedrijf belegd in onroerende zaken die op zijn naam zijn gesteld. Kan de vrouw met succes vorderen dat haar de eigendom daarvan door de man wordt geleverd? Feitenrechter na verwijzing. Zoals volgt uit HR 2 april 1976 is de constructie van lastgeving tot belegging van gelden in onroerende zaken die, zolang de lastgever geen overschrijving op eigen naam wenst, op naam van de lasthebber en diens eigendom blijven, mogelijk. Uitgaande van deze mogelijkheid heeft het hof uit de feiten afgeleid dat de man bij de aankoop van de onroerende goederen in het kader van het beheer van de gelden van de vrouw als eigenaresse van het modehuis en de hem verstrekte volmacht als procuratiehouder van deze onderneming is opgetreden als middellijk vertegenwoordiger van de vrouw en bevoegd om ter belegging van de bedoelde gelden van de vrouw onroerende goederen op zijn eigen naam aan te kopen. Terecht trekt het hof daaruit de conclusie dat de man jegens de vrouw gehouden is de onroerende goederen aan de vrouw te leveren, nu zij de wens daartoe te kennen heeft gegeven.

16 maart 1984Eerste KamerNr. 12.230AT

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[eiser] ,wonende te [woonplaats 1] ,

EISER tot cassatie,advocaat: Mr. R. Laret,

t e g e n

[verweerster] ,wonende te [woonplaats 2] ,VERWEERSTER in cassatie,advocaat: Mr. A.G. Maris.

1. Het geding in de voorgaande instanties

Voor het verloop van het geding voorafgaande aan zijn arrest in deze zaak van 2 april 1976, NJ 1976, 450 verwijst de Hoge Raad naar dit arrest.

Bij dit arrest heeft de Hoge Raad het eindarrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 5 november 1975 vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

De vrouw heeft bij exploit van 24 januari 1979 de man gedagvaard voor het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde voort te procederen na verwijzing der zaak door de Hoge Raad der Nederlanden.

Nadat een op grond van een tussenarrest van 4 maart 1982 bevolen comparitie van partijen tot het beproeven van een minnelijke schikking niet was gehouden, heeft het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij eindarrest van 4 november 1982 het vonnis van de Rechtbank wederom vernietigd en alsnog toegewezen de vordering van de vrouw, voor zover deze ertoe strekt de man te veroordelen om zijn medewerking te verlenen aan het doen inschrijven van de litigieuze onroerende goederen op straffe van een dwangsom van f 100,-- voor iedere dag dat hij daarmee in gebreke zou blijven.

Het eindarrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van het Hof te 's-Gravenhage heeft de man beroep in cassatie ingesteld en tevens op de dienende dag een incidentele conclusie tot staking van de executie ex art. 406 Rv. genomen, welke incidentele conclusie hij later heeft ingetrokken. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep ten aanzien van de cassatiemiddelen I t/m V en tot referte ten aanzien van cassatiemiddel VI.

De zaak is voor partijen bepleit door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Biegman-Hartogh strekt tot vernietiging van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van 's Hofs arrest, en voor het overige tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 Na het in deze zaak gewezen arrest van de Hoge Raad van 2 april 1976, NJ 1976, 450, had het Hof - blijkens genoemd arrest - alleen nog te onderzoeken of inderdaad, zoals door de vrouw als grondslag voor haar vordering tegen de man tot levering aan haar van de litigieuze onroerende goederen was gesteld, de man als lasthebber van de vrouw op zich had genomen de belegging van inkomsten uit het door haar geëxploiteerde modehuis te verzorgen, en of hij in deze kwaliteit, doch op eigen naam die onroerende goederen heeft aangekocht met gelden van de vrouw.

De beslissing van de Hoge Raad laat geen ruimte voor een discussie na verwijzing over de vraag of rechtens mogelijk is lastgeving tot belegging van gelden in onroerende goederen die, zolang de lastgever geen overschrijving op eigen naam wenst, op naam van de lasthebber en diens eigendom blijven. Deze mogelijkheid ligt immers in het arrest van de Hoge Raad besloten.

3.2 Terecht uitgaande van deze mogelijkheid, heeft het Hof uit de in de vijfde en de aanhef van de zesde rechtsoverweging vastgestelde feiten afgeleid (rov. 6), dat de man bij de aankoop van de onroerende goederen in het kader van het beheer van de gelden van de vrouw als eigenaresse van het modehuis en de hem verstrekte volmacht als procuratiehouder van deze onderneming "is opgetreden als middellijk vertegenwoordiger van de vrouw", waarmee het Hof tot uitdrukking brengt dat hij is opgetreden als lasthebber van de vrouw, bevoegd om ter belegging van de bedoelde gelden van de vrouw onroerende goederen op zijn eigen naam aan te kopen. Terecht trekt het Hof daaruit de conclusie dat de man jegens de vrouw gehouden is de onroerende goederen aan de vrouw te leveren, nu zij de wens daartoe te kennen heeft gegeven.

3.3 De klachten van de middelen I, II (onderdelen 1 en 2) en V berusten deels op een miskenning van het onder 3.1 opgemerkte, deels missen zij, blijkens het voorgaande, feitelijke grondslag. Waar de gedachtengang van het Hof duidelijk is, falen ook de klachten over gebrek aan begrijpelijkheid.

3.4 Het derde middel en het derde onderdeel van het tweede middel miskennen dat, zoals het Hof aan het slot van de vijfde rechtsoverweging vaststelt, tegen de beslissing door de Rechtbank dat de financiering van de panden geheel uit de opbrengst van het aan de vrouw in eigendom toebehorende bedrijf geschiedde, noch in het principale appel, noch in het incidentele appel een grief is aangevoerd. Dat bracht mee, dat in appel - ook na het verwijzingsarrest van de Hoge Raad - van dit door de Rechtbank vastgestelde feit moest worden uitgegaan.

3.5 Het vierde middel komt tevergeefs op tegen 's Hofs niet onbegrijpelijke uitleg van de huwelijksvoorwaarden waaronder partijen getrouwd waren, welke uitleg inhoudt, dat artikel 5 van die voorwaarden er niet aan in de weg staat, dat de man zich als lasthebber van de vrouw tegenover haar verbond, de door hem op eigen naam ter belegging van gelden van de vrouw aan te kopen onroerende goederen aan haar in eigendom over te dragen op het moment dat zij daartoe de wens te kennen zou geven.

3.6 Bij het zesde middel heeft de man geen belang, nu de vrouw ervan heeft afgezien, gebruik te maken van de bij dit middel aangevochten uitvoerbaarheid bij voorraad van 's Hofs arrest, waarna de man zijn incidentele conclusie tot staking van de executie heeft ingetrokken.

3.7 Waar geen van de middelen tot cassatie kan leiden, dient het beroep te worden verworpen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:verwerpt het beroep;

veroordeelt de man in de kosten van het geding in cassatie, welke tot aan deze uitspraak aan de zijde van de vrouw worden begroot op f 305,45 aan verschotten en f 1.700,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Drion als voorzitter en de raadsheren Snijders, Royer, Martens en Van den Blink, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president Ras op 16 maart 1984.

Conclusie 20‑01‑1984

Inhoudsindicatie

ebNo. 12.230Zitting 20 januari 1984

Mr. Biegman-Hartogh

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

[verweerster]

Edelhoogachtbaar College,

1. Het geschil tussen eiser tot cassatie, ex-(?)echtgenoot van verweerster, wordt thans voor de tweede maal aan Uw Raad voorgelegd.Ik zal beginnen met een kort overzicht van de feiten; in de pleitnota in cassatie wordt namens de man sub 1 een "Historische achtergrond" geschetst waaraan Uw Raad maar beter voorbij kan gaan.

2. Partijen zijn op 9 november 1948 met elkaar gehuwd met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen; de vrouw was toen - en bleef - eigenares van het door haar geexploiteerde Damesmodehuis " [A] ", waarvan de man de administratie voerde; de man heeft uit de opbrengst van het modehuis, maar op eigen naam, achtereenvolgens twee winkelhuizen (waarin het bedrijf werd uitgeoefend) en een woning (voor het gezin) gekocht en geleverd gekregen. Het zijn deze onroerende goederen die nu voorwerp van geschil zijn tussen partijen.

3. Bij dagvaarding van 5 april 1972 heeft de vrouw de man voor de Rb. gedaagd en gevorderd: 1) een verklaring voor recht dat zij eigenares is van de onroerende goederen en voorts 2) de man te veroordelen die goederen op haar naam te (doen) stellen. Bij vermeerdering van eis heeft de vrouw nog gevorderd 3) een verklaring voor recht dat tussen partijen een maatschap is aangegaan, welke maatschap intussen is geëindigd, met veroordeling van de man om met haar over te gaan tot scheiding en deling van het maatschapsvermogen.

4. De Rb. heeft het sub 1) en 2) gevorderde afgewezen, maar de vordering sub 3) toegewezen. Het Hof heeft in het principaal en het incidenteel appèl alle vorderingen afgewezen.

5. Dit arrest is in cassatie vernietigd (HR 2 april 1976 NJ 1976, 450 WK, AA 1976, 759 PAS), waarmee de vorderingen sub 1) en 3) waren afgedaan. Het gaat thans nog alleen om de vordering sub 2): de vordering tot levering van de panden aan de vrouw. Deze vordering had de vrouw gegrond op de stelling, weergegeven in rov. 3 van het thans bestreden arrest na verwijzing:

"dat de man als lasthebber van de vrouw op zich heeft genomen de belegging van inkomsten uit het door de vrouw geëxploiteerde modehuis te verzorgen en dat hij in deze kwaliteit, doch op eigen naam de litigieuze goederen heeft aangekocht met gelden van de vrouw".

6. Het Hof geeft in rov. 4 een korte samenvatting van de huwelijkse voorwaarden die tussen partijen waren overeengekomen: er is geen enkele gemeenschap van goederen, en de vrouw, die het Damesmodehuis " [A] " ten huwelijk heeft aangebracht, heeft het beheer over en het vrije genot van haar zaken en de vruchten daaruit en uit de inkomsten uit anderen hoofde door haar persoonlijk verkregen.

In rov. 5 herhaalt het Hof de door de Rb. in haar eindvonnis vermelde feiten, tegen de vaststelling waarvan door geen van beide partijen in het principaal of het incidenteel appel een grief is aangevoerd, enigszins verkort weergegeven:

- dat partijen met hun gezin meer dan twintig jaren practisch uitsluitend geleefd hebben van de inkomsten uit het modehuis;

- dat de litigieuze percelen op de balans van dit bedrijf waren opgenomen en dat daarop is afgeschreven tot aan de toegelaten grens;

- dat de financiering van de panden geheel uit de opbrengst van het bedrijf geschiedde;

- dat aan de man nooit enige huur voor het gebruik der panden is betaald.

In rov. 6 wordt aan die vaststaande feiten nog toegevoegd dat toen partijen huwden, de man als procuratiehouder van het bedrijf " [A] " in het handelsregister is ingeschreven.

7. Uit deze, in rov. 4, 5 en 6 weergegeven feiten leidt het Hof af:a. dat de man bij de aankoop van de onroerende goederen in het kader van het beheer van de gelden van de vrouw en (van) de hem verstrekte volmacht als procuratiehouder is opgetreden als middellijk vertegenwoordiger van de vrouw;b. dat zij goedkeurde dat de man uit de opbrengsten van het bedrijf onroerend goed te eigen name aankocht;c. maar dat zij er niet mee heeft ingestemd dat de man ook in hun onderlinge verhouding als de werkelijke eigenaar zou gelden.En nu de man (zie rov. 7) de goederen als middellijk vertegenwoordiger voor de vrouw in eigendom heeft verkregen, is hij gehouden deze aan haar te leveren, nu zij de wens daartoe te kennen heeft gegeven.

8. De beslissing van het Hof dat de man bij de koop en levering was opgetreden als middellijk vertegenwoordiger van de vrouw, steunde, als ik goed zie, op twee gronden: de man handelde zowel "in het kader van het beheer van de gelden van de vrouw" (die immers eigenares van het modehuis was), als krachtens lastgeving, besloten in de hem als procuratiehouder van het bedrijf verstrekte volmacht. Met het eerste wordt naar mijn mening bedoeld dat de vrouw het beheer van de gelden, die alleen aan haar toebehoorden nu partijen elke goederengemeenschap hadden uitgesloten, aan de man had overgelaten (vergelijk art. 91, boek 1 BW); met het tweede meer in het bijzonder dat de man volmacht had tot handelen in het bedrijf waarvan de vrouw eigenares en hij procuratiehouder was. De term "middellijk vertegenwoordiger" bezigt het Hof klaarblijkelijk in de zin van lasthebber (zie hierna sub 13 ).

9. Aldus heeft het Hof aangenomen dat tussen man en vrouw een overeenkomst van lastgeving bestond, wortelend zowel in hun huwelijks- als in hun bedrijfsmatige relatie. En het was als lasthebber van de vrouw, dat de man ter belegging van de gelden van haar bedrijf te haren behoeve de litigieuze goederen aankocht, en zolang zij dit goedvond op zijn naam liet staan. Maar deze zelfde overeenkomst van lastgeving verplichtte de man de panden aan de vrouw te leveren, "nu zij de wens daartoe te kennen heeft gegeven", d.w.z. nu zij de overeenkomst van lastgeving in zoverre wenste te beëindigen.

10. In het huidige recht is de overeenkomst van lastgeving geregeld in de artikelen 1829 e.v. BW; er bestaat op deze regeling critiek, met name op het onvoldoende onderscheid tussen de overeenkomst van lastgeving en de vertegenwoordiging krachtens volmacht (zie Asser- Coehorst 5-III 1983 p. 90/91, Bloembergen, Vertegenwoordiging, 1981 no. 8, Asser-Van der Grinten 2-I 1978 p. 23). In het nieuw BW worden beide rechtsbetrekkingen dan ook afzonderlijk geregeld: de volmacht in titel 3 van boek 3, en de overeenkomst van opdracht in titel 7 van boek 7, en wel in afd. 1, terwijl de overeenkomst van lastgeving, als een species van die van opdracht, in afd. 2 van titel 7.7 is neergelegd. Zie de Toelichting Meijers (opgesteld onder leiding van F.J. de Jong) p. 985 e.v. en 999 e.v., en zie voorts het ontwerp Vaststelling en invoering van (onder meer) titel 7.7 (Opdracht) van het nieuwe BW, kamerstukken 17.779 Nr. 3 Memorie van Toelichting p. 1 e.v.; de tekst van dit ontwerp staat eveneens in Kluwers wetgeving NBW p. Inv.w. 7-53 e.v.

11. Het schijnt mij toe dat er thans weinig bezwaar tegen kan zijn om het onderhavige geval reeds te bezien in het licht van de bepalingen uit het NBW omtrent lastgeving. Deze zijn immers veel duidelijker dan de huidige wetsartikelen, zonder daarmede in strijd te zijn; voorts is de overeenkomst van opdracht en van lastgeving in het algemeen vormvrij (zie Toel.M. p. 1001, Asser-Coehorst p. 36) en er zijn hierbij weinig dwingendrechtelijke bepalingen. De bevoegdheden en verplichtingen van de lasthebber worden bepaald door de overeenkomst, en eventueel door de nadere aanwijzingen van de lastgever (art. 7.7.1.3, waarover Asser-Coehorst p. 41 e.v., Asser-Van der Grinten a.w. p. 70); de vraag naar de grenzen van de last is een vraag van uitlegging, waarvoor dezelfde regels gelden als voor andere overeenkomsten (Toel.M. p. 1001).Onder het begrip "overeenkomst van opdracht" kunnen overeenkomsten van zeer uiteenlopende aard worden gebracht; bij de hiervan gegeven voorbeelden wordt met name die tot vermogensbeheer genoemd, zie Toel. boek 7 p. 986, 987 ad art. 7.7.1.3, p. 994 ad 7.7.1.10 en p. 1000 ad 7.7.2.1 en voorts MvT Vaststellingswet p. 3.Lastgeving is blijkens de leden 1 en 2 van art. 7.7.2.1 NBW de overeenkomst van opdracht, waarbij de lasthebber zich verbindt, ofwel in eigen naam ofwel in naam van de lastgever, maar in elk geval voor diens rekening, een of meer rechtshandelingen te verrichten.De opdrachtgever kan te allen tijde de overeenkomst van opdracht (en ook die van lastgeving) opzeggen, zie art. 7.7.1.10 met Toel. p. 993 e.v., MvT 17.779 p. 6, Asser-Coehorst p. 71 e.v. en 112 en Asser-Van der Grinten p. 39.

12. Indien de lasthebber de rechtshandelingen op eigen naam verricht, spreekt men thans nog wel - ook het Hof doet dit hier - van "middellijke vertegenwoordiging". Asser-Van der Grinten (a.w. p. 72 e.v.) en Bloembergen (a.w. nrs. 1 en 26) achten deze benaming minder juist, aangezien bij middellijke vertegenwoordiging in het algemeen (volgens de meeste schrijvers) juist geen sprake is van vertegenwoordiging, dat is van het toerekenen van rechtshandelingen aan een ander dan de handelende, te weten aan de vertegenwoordigde. Wanneer de lasthebber op eigen naam handelt, treden de rechtsgevolgen van de rechtshandeling met een derde immers in voor hemzelf, en niet voor de lastgever.Overigens lijkt het van weinig belang hoe men de man in dit geval wenst aan te duiden: als middellijk vertegenwoordiger, dan wel als lasthebber; het gaat er hier toch niet om of een rechtshandeling van de man met een derde al dan niet aan de vrouw kan worden toegerekend (dat de - zakenrechtelijke - levering van de goederen door de verkoper aan de man de vrouw niet tot eigenares kon maken, is in het arrest van NJ 1976, 450 reeds beslist), het gaat hier uitsluitend om het vaststellen van de rechtsverhouding tussen man en vrouw. Zou de man bij de koop van de panden te eigen behoeve en voor eigen rekening hebben gehandeld, dan behoren deze hem toe; maar indien hij bij de aankoop en het op zijn naam doen stellen van die goederen handelde ten behoeve, en voor rekening (met de gelden) van de vrouw, dan rusten op hem te dien aanzien de verplichtingen van een lasthebber.

13. En als het Hof vaststelt (rov. 7 p. 4/5 van het arrest) dat "de man de onroerende goederen in het kader van het beheer van de gelden van de vrouw en krachtens een in de hem verstrekte volmacht besloten lastgeving of latere goedkeuring als middellijk vertegenwoordiger voor de vrouw in eigendom heeft verkregen", dan kan het Hof met de term "middellijk vertegenwoordiger" naar het mij voorkomt niet anders hebben bedoeld dan een in eigen naam handelend lasthebber in de zin van art. 7.7.2.1 NBW.

Ook ’s Hofs vaststelling van de verplichting van de man, als lasthebber van de vrouw, om na het beëindigen in zoverre van de overeenkomst van lastgeving de panden aan haar in eigendom over te dragen, lijkt mij geheel te passen in de regeling van het NBW hieromtrent.

14. Mede tegen de achtergrond van het bovenstaande meen ik dat de zes middelen, waarvan sommige nog uit verschillende onderdelen bestaan, moeten worden beschouwd.Onderdeel 1 van het eerste middel mist, naar het mij voorkomt, feitelijke grondslag voor zover het betoogt dat het de bedoeling van partijen was dat de man eigenaar van de goederen zou worden. De stelling van de vrouw, zoals weergegeven door het Hof in rov. 3, was immers dat de man de goederen, aangekocht met gelden van de vrouw en ten behoeve van de vrouw, binnen het kader van het beheer en de lastgeving, tijdelijk te zijnen name liet stellen, hetgeen m.i. niet hetzelfde is als: eigenaar zou worden. Zie ook boven sub 7 onder c. Daarmee ontvalt tevens de grond aan de stelling in dit onderdeel, dat het Hof blijk zou geven uit te gaan van een onjuiste inhoud van het begrip "lastgeving" en/of "middellijke vertegenwoordiging". En 's Hofs redengeving komt mij niet onbegrijpelijk voor.

15. Onderdeel 2, dat aan het Hof de bedoeling toedicht, het bestaan van lastgeving (alleen) te willen afleiden uit het feit dat partijen de vrouw als eigenaresse in economische zin van de goederen beschouwden, ontbeert eveneens feitelijke grondslag, zie boven sub 6, 7 en 8. Waarom het Hof deze economische eigendom en lastgeving niet naast elkaar bestaanbaar had mogen achten, wordt in het onderdeel niet aangegeven en is mij dan ook niet duidelijk. Wat betreft de motiveringsklacht: mij dunkt dat hier 's mans miskenning van 's Hofs bedoelingen niet aan het Hof kan worden verweten.

16. Onderdeel 3 miskent dat 's Hofs oordeel is gegrond op het bestaan van een lastgevingsovereenkomst, zie boven sub 8 en 9. Daargelaten welke inhoud in het onderhavige geval de - niet door het Hof, maar door de man gegeven - benaming "fiduciaire rechtsverhouding" kan hebben, het schijnt mij toe dat voor het voortbestaan van vele contractuele verhoudingen een zeker vertrouwen van partijen in elkaar nodig of althans gewenst kan zijn (vergelijk het bovengenoemd arrest van 1976, NJ 1976 p. 1323 l.k.:

"…. de reden, waarom de goederen op naam van de man werden verworven, (bracht juist mee) dat (de vrouw) deze ook op naam van de man liet staan zolang zij .... haar vertrouwen in de man niet had verloren …."),

maar enig rechtsgevolg is hieraan, voor zover mij bekend, op zichzelf niet verbonden.Middel I moet m.i. dus falen.

17. Onderdeel 1 van middel II behelst twee klachten (in de eerste alinea lees ik slechts een inleidende opmerking), waarvan de eerste m.i, berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Het Hof heeft immers zijn oordeel, dat de man de onroerende goederen als middellijk vertegenwoordiger van de vrouw heeft verkregen, niet uitsluitend gebaseerd op zijn beheer van de gelden van de vrouw, maar op een aantal vaststaande, in onderling verband beschouwde feiten, waarvan de in de klacht genoemde er slechts één was. En een klacht die een feit uit zijn verband licht en dan daarmee de ontoereikendheid of de onbegrijpelijkheid van 's Hofs beslissing wil aantonen, moet falen.

De tweede klacht miskent dat bij middellijke vertegenwoordiging, anders dan bij directe vertegenwoordiging, de rechtshandeling van de "vertegenwoordiger" (in casu de man) met een derde juist niet kan worden beschouwd als een rechtshandeling van de "vertegenwoordigde" (hier: de vrouw), zie boven sub 12.De in de pleitnota nogmaals geponeerde stelling omtrent de bedoeling van partijen dat de man eigenaar zou worden, is reeds boven sub 14 behandeld.

18. Onderdeel 2 faalt om dezelfde reden als boven sub 17, eerste alinea, aangegeven.

19. Onderdeel 3 eveneens, en wel bij gebrek aan feitelijke grondslag, zie de door het Hof in rov. 5 vermelde vaststaande feiten (boven sub 6 kort herhaald). Miskend wordt overigens dat de uitleg van hetgeen partijen ten processe hebben aangevoerd, en de vaststelling van wat zij al dan niet hebben betwist, feitelijk is en dus in beginsel in cassatie niet kan worden getoetst.

20. Middel III acht onbegrijpelijk de vaststelling door de Rb., overgenomen door het Hof in het thans bestreden arrest, dat de financiering van de panden geheel uit de opbrengst van het modehuis geschiedde. Het middel treft geen doel. Het Hof constateert - m.i. terecht - dat de man in zijn principaal appèl tegen deze vaststelling door de Rb. geen grief heeft gericht, terwijl ook in zijn memorie van antwoord in het incidenteel appèl (noch in de daarbij gevoegde documentatie) over financiering met geld van de man niet wordt gerept.

En nu dit punt vóór het door Uw Raad gewezen arrest van 1976 geen voorwerp van debat tussen partijen is geweest, kan het Hof er na het verwijzingsarrest geen acht meer op slaan. Zie de conclusie no. 12.172 inzake Janssen/Kleuskens van mijn ambtgenoot Ten Kate, die verwijst naar Van den Dungen, Burgerlijke Rechtsvordering (Veegens) Boek 1 art. 424 aant. 1, alsmede onder meer naar HR 19 december 1980 NJ 1982, 65 met conclusie van zijn hand en naar HR 24 september 1982 NJ 1983, 327.

Er was hier immers geen sprake van een nieuwe juridische situatie waarover partijen zich niet eerder hadden kunnen uitlaten, zoals het geval was bijv. in HR 19 december 1980 NJ 1981, 266 PAS en HR 27 november 1981 NJ 1982, 503 EAAL, WHH.

21. In middel IV wordt miskend, naar ik meen, dat ook huwelijksvoorwaarden vallen onder het begrip wilsverklaringen, waarvan de uitleg, evenals die van overeenkomsten, testamenten e.d., in het algemeen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, terwijl er in dit geval m.i. geen reden is van die hoofdregel af te wijken, zie Van den Dungen (Veegens) Boek 1 titel XI; art. 99 RO, aant. 11, Veegens, Cassatie 1971 nrs. 108 e.v. en Cremers' Burgerlijke Rechtsvordering, rechtspraak ad art. 99 RO sub G.

22. Overigens gaat onderdeel 1 van het middel m.i. wederom uit van een onjuiste lezing van het arrest a quo. Naar het mij toeschijnt heeft het Hof art. 5 van de huwelijksvoorwaarden niet gewijzigd of opzij gezet: het Hof heeft slechts als zijn oordeel uitgesproken dat art. 5 in dit geval niet van toepassing is. Klaarblijkelijk heeft het Hof het artikel uitgelegd als een zakenrechtelijke regel die - bij twijfel of geschil daaromtrent - bepaalt wie van de echtgenoten eigenaar is van registergoederen (namelijk degene te wiens naam deze zijn gesteld), aan welke regel een obligatoire verplichting tot restitutie van gelden voor zover afkomstig van de andere echtgenoot is toegevoegd. Nu was na de uitspraak van Uw Raad in 1976 niet meer in geschil wie van beide echtgenoten in dit geval als eigenaar van de litigieuze panden moest worden aangemerkt; de vraag was nog slechts of de man verplicht was die goederen aan de vrouw in eigendom over te dragen. Het Hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord, en wel op twee gronden: 1. ’s Hofs overweging in de eerste zin van rov. 7 (dat is wat het Hof bedoelt met "hetgeen hiervoor is overwogen"), namelijk dat de man de goederen in het kader van het beheer van de gelden van de vrouw en krachtens lastgeving voor de vrouw heeft verkregen, en 2. het in deze omstandigheden laten prevaleren van art. 1 van de huwelijksvoorwaarden ("iedere echtgenoot behoudt alle zaken, .... verkregen door belegging of wederbelegging van ieders bijzonder vermogen") boven de in art. 5 voorkomende obligatoire regel.

23. De klacht in onderdeel 4 omtrent art. 3 van de huwelijksvoorwaarden kan om de boven sub 20 en 21 aangegeven redenen niet aan de orde komen.

24. Anders dan in de onderdelen 2 t/m 4 voorts nog wordt betoogd, is een en ander m.i. voldoende en niet onbegrijpelijk gemotiveerd.

25. Middel V mist feitelijke grondslag, voor zover het ervan uitgaat dat het Hof thans tot zijn beslissing is gekomen zonder een nader feitelijk onderzoek te hebben ingesteld. Het Hof heeft immers niet alleen onderzocht of de door de Rb. vermelde feiten als vaststaand mochten worden aangenomen - hetgeen het geval bleek te zijn, nu geen van beide partijen hiertegen in het principaal of het incidenteel appèl zijn opgekomen -, maar blijkens het arrest a quo heeft het Hof eveneens een - feitelijk - onderzoek ingesteld naar de inhoud van de huwelijksvoorwaarden die tussen partijen golden, en naar hetgeen overigens ten processe is gebleken, en hieruit zijn gevolgtrekkingen gemaakt; dit alles ter beantwoording van de vraag of er in casu sprake was van lastgeving, op grond waarvan de man gehouden was de goederen aan de vrouw over te dragen.

26. Voor zover het middel bedoelt te klagen dat het Hof onvoldoende aandacht heeft besteed aan hetgeen de man in hoger beroep en na verwijzing hieromtrent heeft aangevoerd, in zijn pleitnota niet nader aangeduid dan met: "alle andere feiten", faalt het eveneens.In appèl heeft de man zich er immers toe beperkt te bestrijden dat van maatschap dan wel van lastgeving sprake was. Feiten heeft hij daartoe echter, voor zover ik kon zien, niet aangevoerd. En na verwijzing was het daarvoor te laat, zie boven sub 20.

27. Middel VI tenslotte klaagt dat het Hof ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard de veroordeling van de man om eraan mee te werken dat de litigieuze goederen op naam van de vrouw worden gesteld. De man heeft in cassatie incidenteel geconcludeerd tot staking van de executie (ex art. 406 Rv.), waarop namens de vrouw een uitvoerige conclusie van antwoord in het incident is genomen (laatstbedoelde conclusie is uitsluitend te vinden in het dossier van mr. Maris). Deze vordering is ingetrokken nadat de vrouw had toegezegd met executie te zullen wachten tot de uitspraak in cassatie was gegeven. Het schijnt mij toe dat middel VI gegrond is, nu zich naar mijn mening geen van de gevallen voordoet, die limitatief zijn opgesomd in de artikelen 52 en 53 Rv. (zie Burgerlijke Rechtsvordering (F.M.J. Jansen) aant. 2 ad Boek I art. 53; na invoering van het NBW echter kan de rechter desgevorderd steeds zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren, tenzij uit de wet of uit de aard der zaak anders voortvloeit, zie Invoeringswet Boeken 3-6 NBW eerste gedeelte, 16.593, art. 52-54).

28. Het slagen van dit middel zal de man thans echter nauwelijks kunnen baten, dunkt mij. Zou Uw Raad immers één of meer van de eerste vijf middelen gegrond achten, dan wordt het arrest a quo, en daarmee de uitvoerbaarheid ervan, toch vernietigd; en wordt het cassatieberoep verworpen, dan gaat 's Hofs arrest in kracht van gewijsde, waardoor het meteen executabel wordt.

29. Daar ik de eerste vijf middelen ongegrond en het zesde gegrond acht, concludeer ik voor de goede orde tot vernietiging van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van 's Hofs arrest, en voor het overige tot verwerping van het beroep met veroordeling van eiser tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen.

De Procureur-Generaal,bij de Hoge Raad der Nederlanden,