HR, 27-09-2013, nr. 12/05271

In de feitelijke instanties van de onderhavige procedure ging het om vraag of een in huwelijkse voorwaarden opgenomen periodiek verrekenbeding ondernemingswinsten omvat in de zin van art. 1:141 lid 4 BW. Na uitleg van de huwelijkse voorwaarden heeft het hof die vraag ontkennend beantwoord, maar niettemin geoordeeld dat verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) aanspraak kon maken op verrekening van de niet-uitgekeerde ondernemingswinsten van verzoeker tot cassatie (hierna: de man), omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat verrekening in casu achterwege zou blijven. De man acht deze beslissing, waarbij in strijd met de partijbedoeling een verrekenplicht is aangenomen door toepassing van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW), rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Dit standpunt zal de man hierna in §§ 3 en 4 nader toelichten.

In cassatie kan, blijkens rov. 2.1 tot en met 2.4 van 's hofs bestreden beschikking, van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.

Bij inleidend verzoekschrift d.d. 25 maart 2010 heeft de vrouw onder meer afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden verzocht. Meer concreet verzocht zij de rechtbank een boedelbeschrijving te gelasten en op basis daarvan over te gaan tot vaststelling van de uitkeerbare winst van de onderneming van de man, die volgens de vrouw op grond van art. 1:141 lid 4 BW voor verrekening in aanmerking zou moeten komen.3.

De man heeft een verweerschrift ingediend en zich op het standpunt gesteld dat er (kort gezegd) niets te verrekenen viel, aangezien het de uitdrukkelijke bedoeling van partijen was om de tot het privévermogen van de man behorende onderneming en het eveneens tot het privévermogen van de man behorende onroerend goed buiten de verrekening te houden. De man heeft erop gewezen dat het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden, gelet op het daaraan ten grondslag liggende fiscale inkomstenbegrip, alleen betrekking had op inkomsten uit arbeid en niet op inkomsten uit vermogen (waaronder begrepen winst uit onderneming). Nu partijen hun inkomsten uit arbeid (volledig) hadden gebruikt ter bestrijding van de kosten van de huishouding (welke bovendien deels werden voldaan uit de uit onroerend goed verworven huurinkomsten van de man), was er, zo heeft de man naar voren gebracht, per saldo geen sprake (meer) van overgespaarde inkomsten, die voor verrekening in aanmerking kwamen.4.

De vrouw heeft hiertegen ingebracht dat zij een beperkt inkomstenbegrip, zoals verdedigd door de man, nooit voor ogen heeft gehad en dat zij daarom aanspraak kon maken op een deel van de uitkeerbare winst van de onderneming van de man, zo niet op grond van (uitleg van) het verrekenbeding, dan uit hoofde van de aanvullende of beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Volgens de vrouw was het, mede gelet op haar inspanningen ten behoeve van de onderneming en de door haar ingebrachte transportvergunning, waarvan de onderneming gebruik maakte, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat zij, ondanks de gelding van het verrekenbeding, geen aanspraak zou kunnen maken op verrekening van de ondernemingswinsten. In dit verband heeft de vrouw nog aangevoerd dat honorering van haar verzoek, bijvoorbeeld in de vorm van vruchtgebruikconstructies, de continuïteit van de onderneming niet in gevaar behoefde te brengen.5.

De rechtbank heeft, bij tussenbeschikking d.d. 5 juli 2011, de huwelijkse voorwaarden aldus uitgelegd dat het daarin opgenomen verrekenbeding (ook) ondernemingswinsten in de zin van art. 1:141 lid 4 BW omvatte. Ter onderbouwing overwoog de rechtbank onder meer dat de tekst van het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden ruim was geformuleerd en dat de fiscale kwalificatie daarvan als zodanig niet bepalend was.

Nu partijen ondernemingswinsten niet met zoveel woorden hadden uitgesloten van de verrekening, moest volgens de rechtbank worden aangenomen dat het de kennelijke bedoeling van partijen was om ook die ondernemingswinsten in de verrekening te betrekken. Tegen deze achtergrond heeft de rechtbank een deskundigenbericht gelast ter vaststelling van de voor verrekening in aanmerking komende uitkeerbare winsten van de onderneming van de man. Van deze beschikking heeft de rechtbank tussentijds appel toegelaten.6.

De man heeft in zijn beroepschrift d.d. 4 oktober 2011 tegen de beschikking van de rechtbank aangevoerd dat zijn onderneming al vóór het huwelijk aanzienlijke winsten genereerde en dat het de bedoeling van partijen was om door opstelling van huwelijkse voorwaarden de onderneming (en de daarin gegenereerde winsten) te beschermen. De man heeft erop gewezen dat deze constructie is gekozen in goed overleg met de vrouw, die (reeds ten tijde van het opmaken van de huwelijkse voorwaarden) een goede opleiding had genoten en (als voormalig bankmedewerkster) beschikte over kennis en ervaring op financieel gebied, alsook bekend was met het fenomeen huwelijkse voorwaarden. Voor haar werkzaamheden ten behoeve van de onderneming had de vrouw volgens de man een goed salaris ontvangen, ook nog nadat zij deze werkzaamheden had gestaakt. Tegen deze achtergrond heeft de man geconcludeerd dat er geen plaats is voor verrekening van ondernemingswinsten op grond van art. 1:141 lid 4 BW.7. Overigens heeft de man de stelling van de vrouw, dat aan de onderneming winsten onttrokken zouden (of hadden) kunnen worden zonder de continuïteit en bedrijfsvoering van de onderneming in gevaar te brengen, onder verwijzing naar verklaringen van zijn accountant uitdrukkelijk betwist.8.

De vrouw heeft in haar verweerschrift in hoger beroep herhaald dat zij nooit voor ogen heeft gehad dat de ondernemingswinsten van de man zouden zijn uitgesloten van de verrekening. Zij heeft er voorts onder meer op gewezen dat tijdens het huwelijk een deel van de huishoudelijke kosten ‘via de zaak’ gefinancierd werd. Voorts heeft de vrouw nogmaals benadrukt dat zij werkzaamheden voor de onderneming van de man heeft verricht en dat de onderneming gebruik heeft gemaakt van een door haar ingebrachte transportvergunning. Tegen die achtergrond heeft de vrouw haar beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid herhaald.9. Meer concreet heeft zij in dit verband betoogd dat gebruik kan worden gemaakt van vruchtgebruikconstructies ten laste van de onderneming, op grond waarvan enkel het rendement over de uitkeerbare winst aan de vrouw wordt uitgekeerd, zodanig dat volgens de vrouw de continuïteit van de onderneming niet in gevaar komt.10.

Het hof heeft in zijn bestreden (tussen)beschikking d.d. 14 augustus 2012, waartegen tussentijds cassatieberoep is opengesteld, de door de man bepleite uitleg van het verrekenbeding onderschreven.11. Volgens het hof hebben partijen met hun verwijzing naar het fiscale inkomensbegrip beoogd alleen inkomsten uit arbeid (en eventueel periodieke uitkeringen) te verrekenen, en niet de winsten van de onderneming van de man (rov. 4.5 e.V.). Niettemin oordeelt het hof dat verrekening als bepaald in art. 1:141 lid 4 BW dient plaats te vinden, omdat het onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de man niet zou hoeven afrekenen conform de wens van de vrouw (rov. 4.14). Een nadere analyse van 's hofs bestreden beschikking volgt hieronder.

Het hof stelt in zijn beschikking, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis, voorop dat voor toepasselijkheid van art. 1:141 lid 4 BW is vereist dat het verrekenbeding ‘impliciet of expliciet’ ondernemingswinsten bevat (rov. 4.3). De vraag of in casu aan deze voorwaarde is voldaan, moet volgens het hof worden beantwoord door uitleg van de huwelijkse voorwaarden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Meer in het bijzonder zijn daarbij volgens het hof met name van belang ‘de bewoordingen van de huwelijkse voorwaarden op dit punt, de omstandigheden waaronder deze zijn gemaakt en de wederzijds kenbare bedoelingen van partijen’ (rov. 4.4).

Met betrekking tot het eerste gezichtspunt overweegt het hof dat de bewoordingen van het verrekenbeding niet in de richting wijzen van de winst behaald door een besloten vennootschap en dat, voor zover in de huwelijkse voorwaarden wordt gesproken over winst uit onderneming, dit begrip uitdrukkelijk in verband wordt gebracht met de inkomstenbelasting. In dit verband signaleert het hof voorts dat het begrip winst uit onderneming in art. 4 lid 1 Wet IB 1964 geen winsten behaald door een besloten vennootschap omvatte. Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat ‘uit de gehanteerde formulering van artikel 6 lid 1 huwelijkse voorwaarden in ieder geval kan worden afgeleid dat partijen slechts inkomsten uit arbeid (en eventueel periodieke uitkeringen) hebben willen verrekenen’ (rov. 4.5).

Met betrekking tot het tweede en het derde gezichtspunt, de omstandigheden waaronder de huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen en de wederzijds kenbare bedoelingen van partijen, overweegt het hof dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de man was om de door zijn onderneming gerealiseerde winst buiten de verdeling te houden (rov. 4.6), dat de huwelijkse voorwaarden, conform de bedoeling van ieder van partijen, een uitsluiting van iedere gemeenschap in combinatie met een Amsterdams verrekenbeding bevatten (rov. 4.7), dat de notaris heeft verklaard dat hij uit de redactie van de artikelen 6 en 9 van de huwelijkse voorwaarden afleidt dat alleen het door de B.V. aan de man toegekende salaris diende te worden verrekend (rov. 4.8) en dat de vrouw weliswaar ontkent dat een dergelijke beperking van het inkomensbegrip haar bedoeling was, maar dat zij een goede opleiding heeft gevolgd, zakelijk en financieel onderlegd was en wist wat huwelijkse voorwaarden inhielden, terwijl zij ook niet heeft ontkend dat de notaris uitleg heeft gegeven over de huwelijkse voorwaarden. Tegen deze achtergrond concludeert het hof dat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat niet is stilgestaan bij de betekenis van het inkomstenbegrip. Andere concrete feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot de conclusie dat de bedoeling van de man, om de door de B.V. gerealiseerde winsten buiten de verrekening te houden, voor de vrouw niet kenbaar was, zijn volgens het hof gesteld noch gebleken (rov. 4.9).

De stelling van de vrouw dat het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden ten voordele van haar als ‘zwakke partij’ moet worden uitgelegd, wordt door het hof onder verwijzing naar het voorgaande gepasseerd, omdat de vrouw niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij ten opzichte van de man de zwakkere partij was (rov. 4.10).

De stelling van de vrouw dat de huwelijkse voorwaarden moeten worden uitgelegd in het licht van de wijze waarop partijen tijdens hun huwelijk invulling hebben gegeven aan hun vermogensrechtelijke verhouding (namelijk in die zin dat de kosten van de huishouding niet alleen uit het salaris van de man werden voldaan maar ook ‘via de zaak liepen’) faalt eveneens. Volgens het hof gaat het bij de uitleg van huwelijkse voorwaarden om de omstandigheden waaronder partijen deze zijn overeengekomen en om hun wederzijds kenbare bedoelingen destijds. Het hof ziet in casu onvoldoende aanknopingspunten om te oordelen dat het ten tijde van het opmaken van de huwelijkse voorwaarden anno 1994 de bedoeling van partijen was om de niet uitgekeerde winsten van de B.V. in de verrekening te betrekken (rov. 4.11).

Vervolgens beziet het hof de subsidiaire grondslag van het verzoek van de vrouw, te weten dat, ook indien zou moeten worden geoordeeld dat partijen een ‘eng’ inkomensbegrip hebben beoogd, op grond van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2, 6:248 en 6:258 BW) desondanks de niet uitgekeerde ondernemingswinsten moeten worden verrekend. Het hof signaleert in dit verband allereerst dat de vrouw geen aanspraak maakt op de (helft van de) waarde van de onderneming van de man. Het is haar, zo constateert het hof, te doen om uitbetaling van een bedrag ten behoeve van de financiering van haar huisvesting, in de vorm van vruchtgebruikconstructies, die de liquiditeit en continuïteit van de onderneming van de man niet in gevaar brengen (rov. 4.12).

Het hof overweegt vervolgens dat er aan de zijde van de man de facto geen sprake is van overgespaard vermogen, waarin de vrouw op grond van de huwelijkse voorwaarden zou kunnen meedelen. Daar staat tegenover, aldus het hof, dat de B.V. gedurende het huwelijk een grote groei heeft doorgemaakt: de jaarwinst bedroeg (afgerond) in 2006 € 1.300.000,- in 2007 € 1.500.000,- in 2008 € 836.233,- in 2009 € 1.900.000,- en in 2010 € 1.277.741,-. Het hof wijst erop dat tijdens het huwelijk geen dividenduitkering is gedaan en dat de man van de B.V. een jaarsalaris ontving van € 89.000,- terwijl de B.V. zelf van haar dochtervennootschappen een managementvergoeding ontving van € 160.000,- per jaar. De achtergrond hiervan was, getuige een door het hof aangehaalde verklaring van belastingadviseur [betrokkene], dat de onderneming van de man bewust, met het oog op de verwerving van externe financiering, streefde naar een zo groot mogelijke vermogensaanwas. Ten aanzien van de vrouw overweegt het hof dat zij voor en gedurende het huwelijk in de B.V. heeft gewerkt en dat zij daarvoor een salaris ontving van niet meer dan € 3.000,- per maand. Voorts acht het hof van belang dat de vrouw, dankzij de opleidingen die zij had gevolgd, de beschikking heeft gekregen over een transportvergunning, die door (een dochteronderneming van) de B.V. is gebruikt voor de uitbreiding van haar bedrijfsvoering (rov. 4.13).

In het licht van deze omstandigheden honoreert het hof het beroep van de vrouw op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Daartoe overweegt het hof:

Het hof concludeert op basis van het voorgaande ‘dat verrekening als bepaald in artikel 1:141 lid 4 BW dient plaats te vinden’ (rov. 4.15). Het hof verwijst daartoe de zaak terug naar de rechtbank en bepaalt tevens dat tussentijds cassatieberoep van zijn beschikking is toegestaan (sub 5).

Ter inleiding van de klachten zij hier allereerst in algemene zin het volgende opgemerkt over de betekenis van redelijkheid en billijkheid bij de vaststelling van de rechtsgevolgen van een overeenkomst (zoals in dit geval een overeenkomst van huwelijkse voorwaarden) op grond van art. 6:248 BW.

De rechtsgevolgen van een overeenkomst worden (logischerwijze) in de eerste plaats bepaald door de gemeenschappelijke partijbedoeling, zoals blijkt uit de vooropstelling in art. 6:248 lid 1 BW van ‘de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen’.12.

Weliswaar is in de rechtspraak van Uw Raad bepaald dat redelijkheid en billijkheid (ook reeds) bij de uitleg van het overeengekomene een rol kunnen spelen,13. maar volgens de heersende leer gaat deze rol niet zover dat de rechter bij de uitleg van overeenkomsten aan de partijbedoeling zou mogen voorbijgaan met de stelling dat ‘ook zo wel duidelijk is wat redelijkheid en billijkheid met zich brengen’.14.

Dienovereenkomstig heeft Uw Raad geoordeeld dat uitleg van het overeengekomene niet ‘uitsluitend gebaseerd op redelijkheid en billijkheid’ mag worden.15. Met andere woorden: de ‘autonome normen’ die besloten liggen in de partijafspraak hebben bij de uitleg het primaat boven de ‘heteronome normen’ van redelijkheid en billijkheid.16.

Tegen deze achtergrond wordt bijvoorbeeld in het huwelijksvermogensrecht aangenomen dat huwelijkse voorwaarden niet bij wege van uitleg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (bijvoorbeeld in het licht van de wijze waarop partijen daaraan uitvoering hebben gegeven) kunnen worden getransformeerd tot een gemeenschap van goederen.17.

Bij de aanvulling en beperking van het overeengekomene op grond van art. 6:248 lid 1 en 2 BW is een vergelijkbare terughoudendheid geboden. Ook hier geldt dat redelijkheid en billijkheid geen ‘eigen leven’ mogen leiden, maar in het verlengde dienen te liggen van de oorspronkelijke partijbedoeling.18. Dit wordt bevestigd door de verwijzing naar de ‘aard van de overeenkomst’ in art. 6:248 lid 1 BW en de ‘als gevolg van de overeenkomst geldende regel’ in art. 6:248 lid 2 BW.19. De gedachte is dat redelijkheid en billijkheid een contractuele regel, indien deze een leemte vertoont,20. kunnen aanvullen (op een wijze die met de aard van de overeenkomst in overeenstemming is) respectievelijk dat zij, indien toepassing van een contractuele regel onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, deze regel kunnen terzijdestellen (in die zin dat de regel eenmalig ‘niet van toepassing’ wordt verklaard), maar dat zij (dus) níet fungeren als een zelfstandige, dat wil zeggen onafhankelijk van de partijbedoeling functionerende bron van contractuele verbintenissen. Dit betekent dat de rechter niet aan die partijbedoeling voorbij mag gaan door in het kader van art. 6:248 BW zelf te bepalen wat hij onder de gegeven omstandigheden redelijk of billijk vindt.

Vgl. hetgeen de wetgever hierover in het kader van art. 6:2 BW heeft opgemerkt:

Deze terughoudende, op de partijbedoeling afgestemde toepassing van redelijkheid en billijkheid wordt ingegeven door het autonomiebeginsel, dat aan het contractenrecht ten grondslag ligt. Meer concreet vloeit uit dat beginsel voort dat de rechter bij de toepassing van redelijkheid en billijkheid in hun aanvullende en beperkende vorm zal moeten streven naar een uitkomst die vanuit het perspectief van partijen onder de gegeven omstandigheden redelijk en billijk mag worden geacht. Staat vast dat partijen een bepaalde, in één of meer opzichten níet redelijke of billijke uitkomst onder de gegeven omstandigheden (juist) hebben beoogd (en dus in de overeenkomst hebben verdisconteerd), dan valt daaraan in het kader van art. 6:248 lid 2 BW niet te tornen. Binnen de grenzen van dwingend recht, goede zeden en openbare orde (vgl. art. 3:40 BW) staat het contractanten immers vrij om onredelijke of onbillijke overeenkomsten aan te gaan, respectievelijk nakoming daarvan vorderen.

Zo mag bijvoorbeeld een schenkingsovereenkomst niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden getransformeerd tot een koopovereenkomst, hoe redelijk en billijk het aannemen van een betalingsverplichting onder de gegeven omstandigheden ook zou mogen zijn.

Conform het voorgaande heeft Valk betoogd dat toepassing van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid niet mag leiden tot ‘denaturering’ van de gesloten overeenkomst.22. Hij verwijst in dit verband naar rechtspraak van Uw Raad, waaruit blijkt dat met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW bijvoorbeeld niet kan worden bewerkstelligd dat algemene voorwaarden die in de rechtsverhouding tussen partijen niet van toepassing zijn, alsnog toepasselijk worden,23. of dat de dekking van een verzekeringspolis wordt uitgebreid tot buiten de primaire dekkingsomschrijving.24.

Deze rechtspraak vindt steun in de parlementaire geschiedenis, waar is opgemerkt dat redelijkheid en billijkheid ‘in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord’ verlangen en derhalve ‘slechts bij hoge uitzondering’ afwijking daarvan toelaten,25. alsmede dat de uit redelijkheid en billijkheid voortvloeiende rechtsgevolgen slechts intreden ‘voor zover partijen niet uitdrukkelijk of stilzwijgend anders overeenkwamen’.26. Redelijkheid en billijkheid staan dus als bron van contractuele verbintenissen niet op zichzelf, maar dienen steeds te worden betrokken op de achterliggende partijbedoeling.

Gelet op het voorgaande stelt de heersende leer zich op het standpunt dat voor een afwijking van het overeengekomene op grond van art. 6:248 lid 2 BW slechts onder bijzondere omstandigheden plaats is en dat de enkele omstandigheid dat een andere, van de inhoud van de overeenkomst afwijkende benadering wellicht redelijker of billijker was geweest, hiervoor onvoldoende is.27. Dienovereenkomstig heeft Uw Raad op het terrein van het huwelijksvermogensrecht bijvoorbeeld geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat door arbeidsinspanning van de ene echtgenoot het vermogen van de andere echtgenoot is toegenomen, onvoldoende is om een krachtens huwelijkse voorwaarden tussen de echtgenoten geldende uitsluiting van iedere gemeenschap met een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid te doorbreken.28.

's Hofs oordeel in rov. 4.14, dat de in rov. 4.13 genoemde feiten en omstandigheden maken dat het hof het op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar acht dat de man niet zou hoeven afrekenen conform de wens van de vrouw, alsmede zijn daarop volgende conclusie in rov. 4.15, dat verrekening als bedoeld in artikel 1:141 lid 4 BW dient plaats te vinden, is rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, om de hierna uiteen te zetten redenen.

Hierboven bleek dat redelijkheid en billijkheid in het kader van art. 6:248 BW een contractueel beding (zoals het onderhavige verrekenbeding), indien het een leemte vertoont, kunnen aanvullen (op een wijze die met de aard van de overeenkomst in overeenstemming is) respectievelijk, indien toepassing van het beding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kunnen terzijdestellen (in die zin dat het beding eenmalig ‘niet van toepassing’ wordt verklaard). Blijkens de besproken wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur staat daarbij de partijbedoeling voorop, in die zin dat toepassing van redelijkheid en billijkheid niet mag leiden tot een ‘denaturering’ van de gesloten overeenkomst (§ 3.5). Het hof heeft een en ander miskend, door in dit geval uit hoofde van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid een verrekenplicht aan te nemen ter zake van winsten uit de onderneming van de man, zulks in afwijking van de uitdrukkelijke — door het zelf in rov. 4.5 e.v. vastgestelde — partijbedoeling, inhoudend dat de ondernemingswinsten van de man juist níet voor verrekening in aanmerking kwamen. Aldus heeft het hof (kennelijk) zijn eigen redelijkheidsoordeel in de plaats gesteld van de huwelijkse voorwaarden, resulterend in een ‘denaturering’ van het uitdrukkelijk door partijen gekozen (beperkte) verrekenbeding. Dit klemt temeer in het licht van 's hofs vaststelling dat de betekenis van het verrekenbeding (ook) voor de vrouw voldoende kenbaar was (rov. 4.9) en dat de vrouw ten opzichte van de man niet als ‘zwakkere partij’ kwalificeerde (rov. 4.10).29.

De door het hof in rov. 4.13 en 4.14 genoemde omstandigheden van het geval rechtvaardigen's hofs tegen de uitdrukkelijke partijbedoeling indruisende toepassing van redelijkheid en billijkheid in elk geval níet.30. In rov. 4.13 overweegt het hof:

Deze opsomming in rov. 4.13 getuigt immers van een miskenning van de (door het hof dus in rov. 4.5 e.v. uitdrukkelijk vastgestelde) partijbedoeling.

Zo is de onder (i) genoemde omstandigheid, dat de vrouw krachtens de huwelijkse voorwaarden zou meedelen in het overgespaarde vermogen van de man, feitelijk onjuist, nu partijen met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen zijn gehuwd (art. 1 HV) en het door hen overeengekomen verrekenbeding juist geen betrekking had op zuivere inkomsten uit vermogen (art. 6 lid 1 sub d HV). Dat, zoals het hof in aanmerking neemt, van oversparing van (zuiver) vermogen geen sprake is geweest, kan daarom niet bijdragen aan het oordeel van het hof dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man niet zou hoeven afrekenen conform de wens van de vrouw. Voor de goede orde zij hierbij bedacht dat de man al vóór het aangaan van het huwelijk beschikte over een aanzienlijk eigen vermogen in de vorm van zijn onderneming en onroerend goed, hetgeen juist het door partijen gekozen huwelijksgoederenregime verklaart.31. Voor zover de bedoelde feitelijke misslag van het hof (de onjuiste veronderstelling dat partijen beoogden dat de vrouw zou meedelen in het overgespaarde vermogen van de man) ook ten grondslag ligt aan 's hofs (voor de man niet goed te plaatsen) verwijzing in rov. 4.9 naar de ‘uitdrukkelijke bedoeling van de vrouw mee te delen in het vermogen van de man’, richt de man zich zo nodig ook daartegen.

Ook de onder (ii) genoemde omstandigheid, dat de onderneming van de man een grote groei heeft doorgemaakt, is niet redengevend voor 's hofs honorering van het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Dat is immers een omstandigheid waarin partijen juist uitdrukkelijk hebben voorzien door bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden te kiezen voor een beperkt verrekenbeding, dat geen betrekking had op de ondernemingswinsten van de man.

De onder (iii) genoemde jaarwinsten en de omstandigheid dat deze niet door middel van een dividenduitkering aan de man ten goede zijn gekomen, leggen evenmin gewicht in de schaal, omdat het tussen partijen overeengekomen verrekenbeding op die ondernemingswinsten geen betrekking had (vgl. rov. 4.5 e.v.) en zich ook niet uitstrekte tot de daarmee samenhangende dividenduitkeringen (vgl. art. 6 lid 1 sub d HV).32. Overigens is 's hofs vaststelling, dat tijdens het huwelijk ‘geen dividenduitkering’ heeft plaatsgevonden, behalve irrelevant ook feitelijk onjuist, nu de man onbestreden heeft aangevoerd (onder verwijzing naar een brief van zijn accountant) dat hij zich in 2007 eenmalig een bedrag van € 250.000,- aan dividend heeft laten uitkeren.33.

De onder (iv) bedoelde omstandigheid, dat het salaris van de man minder bedroeg dan de door de B.V. ontvangen managementvergoeding, is al evenzeer irrelevant voor de beoordeling van het beroep op art. 6:2 lid 2 / 6:248 lid 2 BW, omdat daaruit niet volgt (en het hof ook niet uitspreekt) dat de man zichzelf een onredelijk laag salaris heeft toegekend.34. Voor zover het hof zulks wel zou hebben bedoeld (vgl. ook rov. 4.14), is dat oordeel bij gebrek aan onderbouwing, die ontbreekt, onbegrijpelijk, nu de vrouw niet (gemotiveerd) heeft betwist dat het inkomen van de man, naar hij heeft gesteld, ‘ruimschoots voldoende’ was om gedurende het huwelijk de door partijen gewenste uitgaven te kunnen financieren.35.

De onder (v) genoemde omstandigheid, dat de man het gezinsinkomen grotendeels heeft gefinancierd uit zijn salaris, kan evenmin redengevend zijn voor de honorering van het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, nu deze wijze van financiering van de gezinsinkomsten juist in overeenstemming was met de huwelijkse voorwaarden (art. 7).

Ook de onder (vi) genoemde omstandigheid, dat de man zijn huurinkomsten grotendeels heeft herbelegd, valt niet goed te plaatsen, nu op grond van art. 6 lid 1 sub d van de huwelijkse voorwaarden deze inkomsten uit vermogen juist niet behoefden te worden verrekend.36. In dit verband zij herhaald dat de man al vóór het aangaan van het huwelijk beschikte over een onroerend goed portefeuille,37. hetgeen bevestigt dat partijen er bewust voor hebben gekozen om de bedoelde huurinkomsten buiten de verrekening te houden. Bovendien geldt dat de man een deel van deze huurinkomsten desondanks — derhalve: onverplicht — heeft aangewend voor de bestrijding van de kosten van de huishouding van partijen.38. Per saldo spreekt de hier bedoelde omstandigheid dus juist vóór het standpunt van de man.

De onder (vii) genoemde omstandigheid, dat de vrouw voor haar werkzaamheden ten behoeve van de onderneming van de man een salaris van (in ieder geval) € 3.000,- per maand heeft ontvangen, pleit eveneens juist tégen een afwijking van het overeengekomen verrekenbeding. Voor zover het hof heeft gemeend dat dit salaris niet in verhouding stond tot de door de vrouw ten behoeve van de onderneming van de man verrichte werkzaamheden is dat oordeel onbegrijpelijk, in het licht van enerzijds het ontbreken van een deugdelijke specificatie van de bedoelde werkzaamheden door de vrouw (zodat de precieze aard en omvang van die werkzaamheden in feitelijke instanties niet zijn komen vast te staan)39. en anderzijds de desbetreffende stellingen van de man, kort gezegd inhoudend dat de vrouw wel degelijk een ‘goed salaris’ ontving, zelfs ook nog nadat zij haar werkzaamheden voor de onderneming had gestaakt,40. en dat bovendien de door haar verrichte werkzaamheden bescheiden van aard en gering van omvang waren.41.

De onder (viii) genoemde omstandigheid betreft uitsluitend een stelling van de man waarvan — volgens het hof — de juistheid niet is komen vast te staan.

Per saldo resteert alleen de onder (ix) genoemde omstandigheid, dat de vrouw haar transportvergunning heeft ingebracht in de onderneming van de man, als relevante — immers buiten de sfeer van de oorspronkelijke partijbedoeling liggende — factor voor de beoordeling van het beroep op art. 6:2 lid 2 / 6:248 lid 2 BW. In rov. 4.14 lijkt het hof zijn oordeel dan ook (primair) daarop toe te spitsen, door te overwegen:

De onder (xi) en (xii) genoemde omstandigheden, die kennelijk voortbouwen op de omstandigheden onder (iv), (v) en (vi), getuigen opnieuw van een miskenning van de partijbedoeling. Partijen zijn immers in art. 6 van hun huwelijkse voorwaarden juist overeengekomen dat de ondernemingswinsten van de man en diens huurinkomsten uit onroerend goed níet zouden worden verrekend, zodat irrelevant (want: in de overeenkomst verdisconteerd) is dat het ‘surplus’ daarvan niet aan de vrouw ten goede is gekomen. Goed beschouwd constateert het hof onder (xi) en (xii) slechts — evenals onder (i) tot en met (vii) — dat partijen de huwelijkse voorwaarden volgens afspraak hebben nageleefd, met dien verstande dat de man daarenboven nog een deel van zijn huurinkomsten uit onroerend goed onverplicht in de huishouding heeft gestoken. Dat kan uiteraard geen reden zijn om de vrouw alsnog een aanspraak op de ondernemingswinsten van de man toe te kennen (integendeel).

Voor zover het hof met de onder (xi) opgenomen verwijzing naar het salaris van de man — welke verwijzing goed beschouwd irrelevant lijkt vanuit het hier door het hof gekozen perspectief van winstuitkering — mede bedoelt dat het door de man van de B.V. ontvangen salaris relatief laag was en dat de man (mede) daarom geen beroep kan doen op (een beperkte uitleg van) het verrekenbeding, is 's hofs oordeel onbegrijpelijk, omdat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien dat het door de man ontvangen salaris onder de gegeven omstandigheden onredelijk laag was. De man heeft immers (door de vrouw niet gemotiveerd bestreden) aangevoerd dat zijn inkomen ‘ruimschoots voldoende’ was om gedurende het huwelijk de door partijen gewenste uitgaven te kunnen financieren.42. Bovendien was de hoogte van het salaris van de man in overeenstemming met het door de accountant van de B.V. ontwikkelde beleid — waarvan de vrouw overigens volgens de (eveneens: niet gemotiveerd bestreden) stellingen van de man ook op de hoogte was43. — om ten behoeve van externe financiering te streven naar een zo groot mogelijke vermogensaanwas binnen de B.V. (vgl. rov. 4.13). Het hof spreekt naar eigen zeggen in rov. 4.14 ‘geen oordeel’ uit over dit beleid, maar beslist niettemin dat de man is gehouden tot een verrekening van ondernemingswinsten die daartegen indruist. 's Hofs oordeel is in zoverre ook innerlijk tegenstrijdig en in elk geval onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof niet toelicht waarom de hoogte van het door de man ontvangen salaris in het licht van het door de B.V. gevoerde, bij de vrouw bekende en door het hof kennelijk niet onredelijk geachte beleid, desalniettemin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.

Al met al moet worden geconcludeerd dat de enige (in potentie) dragende grond voor 's hofs toepassing van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid is gelegen in de onder (ix) en (x) genoemde omstandigheid, te weten dat de vrouw door inbreng van haar transportvergunning in de onderneming de uitoefening en uitbreiding daarvan mede mogelijk heeft gemaakt. Dat is echter niet een voldoende grond voor afwijking van de partijbedoeling. Uit de rechtspraak van Uw Raad blijkt immers dat het enkele feit dat door arbeidsinspanning van de ene echtgenoot het vermogen van de andere echtgenoot is toegenomen, onvoldoende is om het huwelijksgoederenregime tussen de echtgenoten met een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid te doorbreken (§ 3.7). Dit geldt eens temeer in een geval als het onderhavige, waarin de eerstbedoelde echtgenoot (de vrouw) nota bene voor de betreffende werkzaamheden is betaald.

Ter vergelijking zij hier gewezen op HR 11 april 1986, UN AC1957, NJ 1986/622 (Baartman/Huijbers; m.nt. G), waarin een man vergoeding vorderde ter zake van een (beweerdelijk) door zijn activiteiten teweeggebrachte waardevermeerdering van de (voormalige) echtelijke woning, die in eigendom toebehoorde aan zijn vrouw, met wie hij buiten gemeenschap van goederen was gehuwd.'s Hofs oordeel dat aan de man in casu uit hoofde van redelijkheid en billijkheid níet een zodanige vergoeding toekwam, werd in cassatie (als niet onjuist of onbegrijpelijk) in stand gelaten.

Voorts zij hier gewezen op HR 25 november 1988, UN AD0529, NJ 1989/529 (m.nt. EAAL), waarin een vrouw op grond van redelijkheid en billijkheid betaling van NLG 85.000,- vorderde van haar man, met wie zij buiten gemeenschap van goederen was gehuwd, daartoe stellende dat zij gedurende het huwelijk onbetaalde werkzaamheden had verricht in het café van de man.

Volgens Uw Raad had het hof kennelijk en met juistheid geoordeeld dat de door de vrouw ter ondersteuning van haar aanspraken aangevoerde feiten en omstandigheden niet toereikend waren voor een geslaagd beroep op de redelijkheid en billijkheid. Meer in het bijzonder werd overwogen dat ‘de enkele omstandigheid dat door de arbeidsinspanning van de vrouw het vermogen van de man is toegenomen, (…) niet voldoende [is] om een tussen pp. overeengekomen uitsluiting van iedere gemeenschap toe te passen.’

Toegespitst op het onderhavige geval zij voorts nog opgemerkt dat blijkens de door de man in het geding gebrachte jaarstukken van zijn onderneming de (met behulp van de transportvergunning van de vrouw behaalde) resultaten van [B] Trucking B.V. relatief gering zijn in vergelijking met de (zonder die transportvergunning gerealiseerde) resultaten van andere onderdelen van de onderneming, zoals [C] Show Service B.V. en [D] Theater Rock B.V.44. Ook in zoverre kan 's hofs verwijzing naar de door de vrouw ingebrachte transportvergunning 's hofs oordeel in rov. 4.13–4.15 niet dragen.

Voor zover het hof in rov. 4.13–4.15 de in het kader van art. 6:2 lid 2 / 6:248 lid 2 BW geboden terughoudendheid wél heeft betracht en ook overigens, zonder miskenning van de hierboven besproken regels, heeft mogen voorbijgaan aan de uitdrukkelijke partijbedoeling, is 's hofs afwijking daarvan onder de gegeven omstandigheden onvoldoende gemotiveerd. Het hof onderbouwt zijn oordeel immers, zoals hierboven bleek in § 4.6, vrijwel uitsluitend door verwijzing naar omstandigheden die erop neerkomen dat partijen de huwelijkse voorwaarden volgens afspraak hebben nageleefd. Zulke omstandigheden kunnen uiteraard (juist) niet rechtvaardigen dat de rechter achteraf alsnog, door toepassing van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, een uitkomst bewerkstelligt die lijnrecht ingaat tegen de inhoud van de huwelijkse voorwaarden en de daaraan ten grondslag liggende partijbedoeling. De enige ‘aanvullende’ grond die het hof in rov. 4.13–4.14 meeweegt, te weten de omstandigheid dat de vrouw haar transportvergunning in de onderneming van de man had ingebracht, levert als zodanig evenmin voldoende grond op voor een afwijking van de uitdrukkelijke partijbedoeling, zoals hierboven bleek in § 4.7. 's Hofs honorering van het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid is dus zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

Volledigheidshalve vermeldt de man in dit verband dat de rechtbank in eerste aanleg aan de vrouw reeds een (indirect eveneens ten laste van de onderneming komende) alimentatie van niet minder dan € 11.259,- per maand heeft toegekend.45. 's Hofs oordeel wordt dus in elk geval niet gerechtvaardigd door de (overigens ook niet door het hof uitgesproken, maar mogelijk wel in de stellingen van de vrouw besloten liggende46.) gedachte dat de vrouw, zonder toepassing van de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, na de echtscheiding met lege handen is komen te staan.

Voor zover 's hofs oordeel in rov. 4.13–4.15 (mede) is gegrond op de gedachte dat, nu de vrouw in casu toepassing van ‘vruchtgebruikconstructies’ had voorgesteld (vgl. rov. 4.12), het aannemen van een verrekenplicht uit hoofde van redelijkheid en billijkheid de continuïteit van de onderneming van de man niet in gevaar behoeft te brengen, is 's hofs oordeel eveneens onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat ook een verrekening in de vorm van vruchtgebruikconstructies strijdig is met de uitdrukkelijke partijbedoeling om de winst uit de onderneming van de man buiten de verrekening te houden (zie hiervoor §§ 4.1–4.8). Overigens heeft de man uitdrukkelijk, onder verwijzing naar verklaringen van zijn accountant, betwist dat onttrekking van winst aan zijn onderneming (in welke vorm dan ook) zonder aantasting van de continuïteit ervan mogelijk zou zijn.47. Voor zover 's hofs oordeel in rov. 4.13–4.15 (mede) berust op de veronderstelling dat de door de vrouw bepleite vruchtgebruikconstructies de continuïteit van de onderneming níet in gevaar brengen (vgl. rov. 4.12), is dat oordeel dus eveneens onjuist en of onbegrijpelijk, omdat de juistheid van die veronderstelling in feitelijke instanties niet is komen vast te staan. In zoverre richt de man zijn klachten (voor zover nodig) tevens tegen rov. 4.12, waar het hof de bedoelde veronderstelling (bij monde van de vrouw) uitspreekt.

Overigens maakt het hof in rov. 4.13–4.15 ook niet duidelijk aan welk soort vruchtgebruikconstructies hier precies moet worden gedacht, terwijl de vrouw haar desbetreffende stellingen ook nauwelijks had uitgewerkt.48. In plaats daarvan beslist het hof in rov. 4.15 en dienovereenkomstig in het dictum dat ‘verrekening als bepaald in art. 1:141 lid 4 BW dient plaats te vinden’. Het hof kiest dus (kennelijk) voor een volledige verrekening van niet-uitgekeerde ondernemingswinsten (conform de wettelijke regeling), zodat 's hofs verwijzing in rov. 4.12 naar de door de vrouw bepleite vruchtgebruikconstructies, evenals de daarop voortbouwende verwijzing in rov. 4.14 naar het ‘afrekenen conform de wens van de vrouw’, per saldo misplaatst is en in elk geval geen voldoende grond kan opleveren voor het afwijken van de partijbedoeling.

Door in rov. 4.15 en het dictum (ongeclausuleerd) te oordelen dat ‘verrekening als bepaald in art. 1:141 lid 4 BW dient plaats te vinden’, is het hof bovendien buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, nu de vrouw immers reeds in eerste aanleg haar verzoek tot verrekening op de voet van artikel 9 HV in zoverre heeft aangepast dat zij — zie ook 's hofs rov. 4.12 — enkel aanspraak maakt op de uitkering van een bedrag, door middel van de door haar genoemde vruchtgebruikconstructie(s) en dit aangepaste verzoek in appel heeft gehandhaafd.49.

In zoverre sluit rov. 4.15, alsmede het door het hof geformuleerde dictum ook niet (in voldoende mate) aan op zijn overwegingen in rov. 4.12 en 4.14, hetgeen onbegrijpelijk is en uit oogpunt van uitvoerbaarheid van zijn beschikking bovendien bepaald ongelukkig te noemen is. Voor zover uit rov. 4.12 (waar het hof overweegt dat het de vrouw niet te doen is om de (helft van de) waarde van de B.V.) zou moeten worden afgeleid dat het hof heeft gemeend dat verrekening op de voet van artikel 1:141 lid 4 BW op zichzelf genomen ook verrekening van de waarde van de B.V. kan omvatten, alsmede dat het hof dat (impliciete) oordeel (mede) heeft betrokken in zijn op redelijkheid en billijkheid gebaseerde overwegingen in rov. 4.13 tot en met 4.15, is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Artikel 1:141 lid 4 BW strekt immers uitsluitend tot verrekening van niet uitgekeerde ondernemingswinsten.

Afgezien van al het voorgaande is 's hofs oordeel in rov. 4.13–4.15 ook innerlijk tegenstrijdig met zijn daaraan voorafgaande overwegingen, inhoudend dat partijen met hun verwijzing naar het fiscale inkomensbegrip hebben beoogd alleen inkomsten uit arbeid (en eventueel periodieke uitkeringen) te verrekenen, en niet de winsten van de onderneming van de man (rov. 4.5), respectievelijk dat deze betekenis van het verrekenbeding ook voor de vrouw voldoende kenbaar was (rov. 4.9) en dat de vrouw ten opzichte van de man niet kwalificeert als ‘zwakkere partij’ (rov. 4.10). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom een beroep op deze uitdrukkelijk aan het verrekenbeding ten grondslag liggende partijbedoeling onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou moeten worden geacht.

Dat het Uw Raad moge behagen om de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 augustus 2012 te vernietigen, met iedere verdere beslissing als uw Raad zal vermenen te behoren. Kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 14 november 2012

Advocaat