Hof Amsterdam, 14-08-2012, nr. 200.095.055/01

Appellant en geïntimeerde worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.

De man is op 5 oktober 2011 in hoger beroep gekomen van de tussenbeschikking van 5 juli 2011 van de rechtbank Haarlem, met kenmerk 172932/2010-4258.

De vrouw heeft op 23 december 2011 een verweerschrift ingediend.

De man heeft op 9 maart 2012 nadere stukken ingediend.

De vrouw heeft op 9 maart 2012 nadere stukken ingediend.

De zaak is op 21 maart 2012 ter terechtzitting behandeld, alwaar zijn verschenen partijen, beiden bijgestaan door hun advocaten.

Partijen zijn op 16 december 1994 onder het maken van huwelijkse voorwaarden gehuwd. Hun huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 29 april 2011 in de registers van de burgerlijke stand.

In de huwelijkse voorwaarden, opgemaakt op 12 december 1994, is onder meer bepaald:

Partijen hebben geen uitvoering gegeven aan het in artikel 9 van de huwelijkse voorwaarden opgenomen periodiek verrekenbeding.

De man is directeur en enig aandeelhouder van [A] Beheer B.V. (hierna: de B.V.), opgericht op 29 maart 1993, die op haar beurt enig aandeelhouder is in een aantal andere besloten vennootschappen.

Bij de bestreden tussenbeschikking is naar aanleiding van het verzoek van de vrouw inhoudende — kort gezegd — het bedrag vast te stellen dat de man op grond van het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding aan haar verschuldigd is, overwogen dat partijen een verrekenbeding zijn overeengekomen dat mede ondernemingswinsten omvat, dat op grond van artikel 1:141 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) ook niet-uitgekeerde ondernemingswinsten — voor zover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd — onder het verrekenbeding vallen, en dat behoefte bestaat aan het inwinnen van een deskundigenbericht onder meer ter vaststelling van het te verrekenen vermogen. De rechtbank heeft beslist dat van deze tussenbeschikking hoger beroep kan worden ingesteld voordat de eindbeslissing is gegeven. Zij heeft partijen verzocht zich uit te laten over de aangekondigde deskundigenrapportage en de behandeling van de zaak aangehouden.

De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat het verrekenbeding dat partijen in hun akte van huwelijkse voorwaarden d.d. 12 december 1994 hebben opgenomen geen ondernemingswinsten omvat in de zin van artikel 1:141 lid 4 BW.

De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen en de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank Haarlem.

De man betoogt dat het oordeel van de rechtbank dat partijen in hun huwelijkse voorwaarden een verrekenbeding zijn overeengekomen dat (mede) ondememingswinsten als bedoeld in artikel 1:141 lid 4 BW omvat, onjuist is. Hij voert daartoe aan dat partijen vóór het huwelijk in goede harmonie met elkaar hebben afgesproken dat de vrouw bij echtscheiding geen aanspraak op het vermogen van zijn onderneming zou laten gelden. Volgens hem kan die bedoeling worden afgeleid uit de tekst van de huwelijksvoorwaarden, waarin partijen bij de omschrijving van het inkomensbegrip expliciet aansluiting hebben gezocht bij de toen geldende wet IB 1964 en het daarin genoemde begrip ‘belastbaar inkomen’, waarbij zij de ‘zuivere inkomsten uit vermogen’ en de ‘inkomsten die zijn belast naar een bijzonder tarief’ uitdrukkelijk van hun inkomstenbegrip hebben uitgesloten.

De vrouw betwist de stellingen van de man gemotiveerd. Zij stelt dat zij zich er destijds mee kon verenigen dat de huwelijkse voorwaarden zouden inhouden dat de onderneming zou blijven behoren tot het vermogen van de man, mede ter bescherming van haarzelf en het gezin jegens de schuldeisers van de man en zijn onderneming. Zij heeft nimmer voor ogen gehad dat een zodanig beperkte uitleg van het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden zou kunnen worden gegeven dat zij geen enkele aanspraak zou hebben op de niet uitgekeerde winsten van de onderneming. Volgens de vrouw heeft de notaris bij het passeren van de akte huwelijkse voorwaarden niet het begrip inkomen en de daaraan verbonden gevolgen uiteengezet. Zo het hof tot het oordeel zou komen dat partijen slechts een ‘eng’ inkomensbegrip hebben beoogd, dienen op grond van de redelijkheid en billijkheid toch de niet uitgekeerde winsten van de onderneming van de man te worden verrekend, aldus de vrouw.

Het hof overweegt als volgt. Nu de grief van de man — zoals hiervoor is aangegeven — is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat partijen in hun huwelijkse voorwaarden een verrekenbeding zijn overeengekomen dat (mede) ondernemingswinsten als bedoeld in artikel 1:141 lid 4 BW omvat, kan niet op voorhand vastgesteld worden dat, zoals de vrouw betoogt, overwegingen van de rechtbank die aan dit oordeel ten grondslag liggen in hoger beroep in stand blijven op de enkele grond dat daartegen niet specifiek is gegriefd.

Toepassing van artikel 1:141 lid 4 BW, dat bij de inwerkingtreding op 1 september 2002 onmiddellijke werking heeft gekregen, is aan de orde, indien:

In de Memorie van Toelichting Tweede Kamer bij wetsvoorstel 27 554, p. 15 is ten aanzien van artikel 1:141 lid 4 BW, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

Aan de eerste voorwaarde is voldaan, nu de man directeur en enig aandeelhouder is van de B.V. Het debat van partijen spitst zich toe op de vraag of het tussen partijen overeengekomen verrekenbeding impliciet of expliciet ook ziet op niet uitgekeerde winst van de onderneming en aldus ook aan de tweede voorwaarde is voldaan. Omdat partijen hierover van mening verschillen moet deze vraag worden beantwoord op grond van de tekst en inhoud van de huwelijkse voorwaarden, en aan de hand van hetgeen partijen ten tijde van het overeenkomen van de huwelijkse voorwaarden over en weer hebben verklaard en uit eikaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit verband zijn aldus van belang de bewoordingen van de huwelijkse voorwaarden op dit punt, de omstandigheden waaronder deze zijn gemaakt en de wederzijds kenbare bedoelingen van partijen.

Artikel 6 lid 1 van de huwelijkse voorwaarden bevat geen algemeen inkomensbegrip. Volgens deze bepaling wordt onder inkomen verstaan het begrip belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964), met uitzondering van twee met name genoemde categorieën inkomsten. Volgens artikel 4 lid 1 Wet IB 1964 bestaat het inkomen als in die wet bedoeld uit:

De uitzondering in artikel 6 lid 1 onder с van de huwelijkse voorwaarden betreft inkomsten die in de inkomstenbelasting worden belast naar een bijzonder tarief. Daaronder valt, zo blijkt uit de artikelen 39 en 57a lid 1 sub e Wet IB 1964, winst uit aanmerkelijk belang of, anders gezegd, de voordelen die een directeur-grootaandeelhouder geniet bij vervreemding van zijn (aanmerkelijk belang) aandelen. Onder d van artikel 6 lid 1 zijn uitgezonderd de inkomsten uit vermogen. Daartoe behoren de inkomsten die de man ontvangt uit verhuur van hem toebehorende onroerende zaken en dividenduitkeringen van de B.V. Niet uitgekeerde winst vormt als zodanig geen inkomen van de man, maar valt in het vermogen van de vennootschap en leidt tot waardevermeerdering van de aandelen. Artikel 6 lid 1 Wet IB 1964 bepaalt: winst uit onderneming geniet hij voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven, daaronder begrepen hij die, anders dan als aandeelhouder, medegerechtigd is tot het vermogen van een onderneming. Onder winst uit onderneming wordt derhalve niet verstaan winst die wordt behaald door een besloten vennootschap. Nu geen van partijen een onderneming had die aan de definitie van artikel 6 lid 1 Wet IB 1964 voldeed, is het hof van oordeel dat uit de gehanteerde formulering van artikel 6 lid 1 huwelijkse voorwaarden in ieder geval kan worden afgeleid dat partijen slechts inkomsten uit arbeid (en eventueel periodieke uitkeringen) hebben willen verrekenen. De bewoordingen van artikel 6 lid 1 huwelijkse voorwaarden wijzen in ieder geval niet in de richting van de winst behaald door een besloten vennootschap. Voor zover in de huwelijkse voorwaarden wordt gesproken over winst uit onderneming wordt dit begrip uitdrukkelijk in verband gebracht met inkomstenbelasting. De winst van de B.V. kan niet onder dit begrip vallen.

Daarnaast zijn van belang de omstandigheden waaronder de huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen en de wederzijds kenbare bedoelingen van partijen destijds. De man was reeds vóór het huwelijk van partijen directeur en enig aandeelhouder van de B.V. Volgens de man, zo begrijpt het hof het door hem aangevoerde, werd met het aangaan van de huwelijkse voorwaarden beoogd de B.V. en de in de B.V. gerealiseerde winsten buiten de verrekening te houden, teneinde de В.V. veilig te stellen voor het geval het huwelijk zou stranden. De vrouw stelt dat zij zich ermee kon verenigen dat de huwelijkse voorwaarden zouden inhouden dat de B.V. zou blijven behoren tot het vermogen van de man, mede om daarmee een afdoende bescherming te realiseren jegens de vrouw, zoals hiervoor onder 4.1 uiteengezet. In het overleg met de notaris is aan de orde gesteld dat partijen geen koude uitsluiting wensten, maar dat de positie van de vrouw — in het kader van de ondernemingsactiviteiten van de man — afdoende zou moeten worden beschermd, aldus de vrouw, Ter terechtzitting in hoger beroep hebben beide partijen verklaard dat zij twee maal bij de notaris zijn geweest, De vrouw heeft daaraan toegevoegd dat een eerste versie van de huwelijkse voorwaarden koude uitsluiting inhield. Deze versie heeft zij niet willen tekenen, omdat zij wilde meedelen in het vermogen. De notaris heeft volgens de vrouw toen toegezegd huwelijkse voorwaarden met een Amsterdams verrekenbeding te zullen opstellen.

De huwelijkse voorwaarden bevatten een uitsluiting van iedere gemeenschap, waardoor de B.V. tot het privévermogen van de man is blijven behoren en de vrouw wordt beschermd tegen schuldeisers. Voorts bevatten de huwelijkse voorwaarden in artikel 9 een (Amsterdams) verrekenbeding, inhoudende dat overgespaard inkomen van partijen dient te worden verrekend. In zoverre voldoen de huwelijkse voorwaarden aan de bedoeling van ieder van partijen.

De notaris die de huwelijkse voorwaarden heeft opgesteld, mr. V.K. Kuijvenhoven, heeft zowel in zijn brief van 19 januari 2011 aan de man als in zijn brief van 16 februari 2011 aan de advocaat van de vrouw geschreven dat hij uit de redactie van de artikelen 6 en 9 van de huwelijkse voorwaarden afleidt dat alléén dient te worden verrekend het inkomen dat door de B.V. aan de man werd toegekend, derhalve diens salaris als directeur. De notaris heeft daaraan toegevoegd: ‘De huwelijkse voorwaarden zijn mede met en wellicht met name, met het oog op de onderneming van u/[de man] opgemaakt. Die onderneming werd in 1994 in de vorm van BV's gedreven. De voorwaarden kunnen niet anders bedoeld zijn dan als een afscherming van dit vermogen tegen aanspraken van een mogelijke ex. Een verplichting tot verdeling van de waardestijging van die onderneming (het hof begrijpt, gelet op de hiervoor door de notaris in zijn brieven gebruikte terminologie: verrekening van de vermeerdering van het vermogen van de B.V.) zou fataal kunnen zijn en de continuïteit van de onderneming in gevaar kunnen brengen. Hoewel dit niet met zoveel woorden in de huwelijkse voorwaarden is terug te vinden, zijn de huwelijkse voorwaarden in deze geest opgemaakt.’ Uit deze verklaring blijkt dat de notaris niet langer over aantekeningen van de destijds gevoerde gesprekken beschikt, maar wel is uitgegaan van een door hem gebezigde en, naar het hof begrijpt, aan de hand van de bedoelingen van partijen aangepaste standaardtekst.

De vrouw stelt dat een beperking van het begrip inkomen in vorenbedoelde zin niet haar bedoeling was. De vraag doet zich derhalve voor of de bedoeling van de man indertijd voor haar kenbaar was. De vrouw heeft in dit verband gesteld dat de huwelijkse voorwaarden destijds niet integraal zijn voorgelezen en bij het passeren van de akte is volstaan met de constatering dat partijen kennis hebben genomen van de inhoud van de akte en van een volledige voorlezing is afgezien, hetgeen volgens haar het vermoeden rechtvaardigt dat niet uitdrukkelijk is stilgestaan bij de gevolgen verbonden aan het inkomensbegrip zoals dat in de huwelijkse voorwaarden is geformuleerd. Zij weerspreekt niet dat zij, zoals de man stelt, een goede opleiding, waaronder de ‘Algemene opleiding Bankbedrijf’ heeft gevolgd, dat zij zakelijk en financieel onderlegd was en dat zij wist wat huwelijkse voorwaarden inhielden, omdat haar ouders een onderneming hadden en onder huwelijkse voorwaarden waren getrouwd. Ter zitting in hoger beroep hebben beide partijen verklaard dat zij twee maal bij de notaris zijn geweest. Volgens de man hebben partijen bij die gelegenheid uitleg gekregen, hetgeen de vrouw niet heeft weersproken. Zelf heeft de vrouw verklaard dat zij het niet eens was met een eerdere versie van de huwelijkse voorwaarden omdat deze koude uitsluiting inhield en dat de notaris haar daarop heeft toegezegd nieuwe huwelijkse voorwaarden met een Amsterdams verrekenbeding te zullen opstellen. Gelet op dit alles en de uitdrukkelijke bedoeling van de vrouw mee te delen in vermogen van de man enerzijds en de uitdrukkelijke bedoeling van de man de door de B.V. gerealiseerde winst buiten de verdeling te houden anderzijds in aanmerking genomen, heeft de vrouw niet aannemelijk gemaakt dat niet is stilgestaan bij de gevolgen van de bewoordingen van het begrip inkomen in de huwelijkse voorwaarden. (Andere) concrete feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot de conclusie dat de bedoeling van de man de winsten van de B.V. buiten de verrekening te houden de vrouw niet kenbaar waren en zij niet hoefde te verwachten dat de huwelijkse voorwaarden een voorziening zouden bevatten die aan die bedoeling voldoet, zijn gesteld noch gebleken.

De vrouw heeft betoogd dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat het begrip inkomen in de huwelijkse voorwaarden ten voordele van haar als ‘zwakkere partij’ ruim moet worden uitgelegd in die zin dat partijen ook impliciet artikel 1:141 lid 4 niet hebben uitgesloten en daarmee een verrekenbeding zijn overeengekomen dat ook de winst van de B.V. omvat. Het betoog faalt. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.9 is overwogen met betrekking tot de gang van zaken bij de totstandkoming van de huwelijkse voorwaarden heeft de vrouw niet aannemelijk gemaakt dat zij ten opzichte van de man de zwakkere partij was. De enkele omstandigheid dat de man vermogend was en zij niet, is daartoe onvoldoende.

De vrouw heeft betoogd dat bij de uitleg van de man sprake is van koude uitsluiting. Het hof kan haar daarin niet volgen. De huwelijkse voorwaarden bevatten een verrekenbeding, zij het dat dit is beperkt tot verrekening van overgespaard inkomen uit arbeid. Dat, nadat partijen tijdens het huwelijk geen uitvoering hebben gegeven aan het verrekenbeding, er thans bij het einde van het huwelijk geen overgespaard inkomen blijkt te zijn, doet daaraan niet af. Het gaat bij de uitleg van de huwelijkse voorwaarden immers om de omstandigheden waaronder partijen deze zijn overeengekomen en hun wederzijds kenbare bedoelingen destijds. Het betoog van de vrouw dat de bedoeling van partijen mede inhoud heeft gekregen door de wijze waarop partijen tijdens hun huwelijk invulling hebben gegeven aan hun vermogensrechtelijke verhouding onder meer doordat kosten van de huishouding niet alleen uit het salaris van de man werden voldaan maar ook ‘via de zaak liepen’ en derhalve niet alleen het salaris maar ook winst van de B.V. werd gezien als inkomen van partijen, faalt op dezelfde grond. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen komt het hof tot de conclusie dat de stellingen van de vrouw onvoldoende aanknopingspunten bieden om te oordelen dat het ten tijde van het opmaken van de huwelijkse voorwaarden in 1994 de bedoeling van partijen was dat de niet uitgekeerde winst van de B.V. in de verrekening zou worden betrokken.

De vrouw heeft tot slot met een beroep op de artikelen 6:2, 6:248 en 6:258 BW gesteld dat, ook indien het hof tot het oordeel zou komen dat partijen bij het tot stand komen van de huwelijkse voorwaarden in 1994 slechts een ‘eng’ inkomensbegrip hebben beoogd, desondanks ondernemingswinsten als bedoeld in artikel 1:141 lid 4 BW moeten worden verrekend. Het is haar, zo begrijpt het hof, niet om de (helft van de) waarde van de B.V. te doen, maar om uitkering van een bedrag, teneinde haar in staat te stellen met een koopwoning in haar huisvesting te voorzien, zonder dat de liquiditeit en daarmee de continuïteit van de door de B.V. gedreven onderneming in gevaar wordt gebracht. De vrouw heeft in dit verband vruchtgebruikconstructies genoemd waarbij enkel het rendement (gegarandeerd) over het bedrag dat als uitkeerbare winst wordt vastgesteld, wordt uitgekeerd en het vermogen overigens beschikbaar blijft voor de B.V. Het hof overweegt daarover het volgende.

De huwelijkse voorwaarden van partijen houden in dat de vrouw zou meedelen in het (zuiver) vermogen, voor zover overgespaard. De facto is geen sprake oversparing. Daar staat tegenover dat de B.V. gedurende het huwelijk een grote groei heeft doorgemaakt. De winst bedroeg (afgerond) in 2006 € 1.300.000,- in 2007 € 1.500.000,-, in 2008 € 836.233,-, in 2009 € 1.900.000, en in 2010 € 1.277.741,-. Tijdens het huwelijk is geen dividenduitkering gedaan. Het salaris dat de B.V. jaarlijks aan de man uitkeerde bedroeg € 89.000,-. De B.V. ontving van de dochtervennootschappen een managementvergoeding van € 160.000,- per jaar. Mr. R. Lohstro FB, senior belastingadviseur van Flynth adviseurs en accountants BV heeft in zijn brief van 28 juni 2010 daarover het volgende geschreven: ‘Bewuste keuze is (…) om het gezinsinkomen grotendeels (hof: naast huurinkomsten uit privé onroerend goed) te financieren uit salaris opdat hierdoor de winstcijfers van de bv hoger zijn, het eigen vermogen hoger wordt en dus makkelijker extern financiering kan worden aangetrokken. (…) de ondernemer in kwestie een strategie heeft die gericht is op groei en verbetering van rendement.’ De door de man genoten inkomsten uit verhuur zijn, voor zover deze niet zijn aangewend voor kosten van de huishouding, herbelegd. De man heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist dat de vrouw voor en gedurende het huwelijk in de B.V. heeft gewerkt en daar onder meer administratieve werkzaamheden heeft verricht. Zij ontving in verband daarmee een salaris, over de hoogte waarvan partijen van mening verschillen, maar dat in ieder geval niet meer dan € 3.000,- per maand heeft bedragen. De man stelt weliswaar dat de vrouw daarmee een bedrag van € 120,000,- heeft gespaard, maar hij heeft dit, gelet op de uitdrukkelijke betwisting door de vrouw, niet aannemelijk gemaakt. Zij heeft opleidingen gevolgd, waarmee zij een transportvergunning heeft verkregen, die de man niet zelf kon verkrijgen. Aldus heeft de vrouw het mogelijk gemaakt dat de bedrijfsvoering werd uitgebreid naar (internationale) transporten. In verband daarmee werd een aparte (het hof begrijpt: dochter)vennootschap opgericht: [B] Trucking B.V., waarvan de vrouw medebestuurder werd. De vrouw is nog steeds medebestuurder om het voortgezet gebruik van haar transportvergunning voor de bedrijfsvoering mogelijk te maken.

De hiervoor onder 4.13 genoemde feiten en omstandigheden maken dat het hof het op grond van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar acht dat de man niet zou hoeven afrekenen conform de wens van de vrouw. Zonder de transportvergunning was de man niet in staat geweest de (door de B.V. gedreven) onderneming — op een wijze zoals hij thans doet — uit te oefenen en uit te breiden. Daarnaast heeft de man zich tijdens het huwelijk een — in verhouding tot de aan de B.V. betaalde managementvergoeding en de door de B.V. behaalde winsten — vrij laag salaris doen uitkeren. Van de door de B.V. behaalde winsten, die mede door toedoen van de vrouw tot stand zijn gekomen, is aldus geen surplus aan de vrouw ten goede gekomen. Het hof merkt hierbij op dat dit geen oordeel inhoudt over het door Lohstro uiteengezette beleid van de B.V. met betrekking tot de aanwending van de behaalde winsten, maar over het resultaat van dit beleid voor de vrouw. Daarnaast werden weliswaar de kosten van de huishouding ook deels voldaan uit de inkomsten uit verhuur van aan de man toebehorende onroerende zaken, doch het surplus van deze inkomsten is evenmin op enigerlei wijze aan de vrouw ten goede gekomen.

De conclusie van hetgeen hiervoor is overwogen is dat verrekening als bepaald in artikel 1:141 lid 4 BW dient plaats te vinden. De bestreden beschikking zal derhalve in zoverre worden vernietigd en het hof zal beslissen als na te melden. Gelet op de aard van de beslissing en de kosten die met het door de rechtbank aangekondigde deskundigenonderzoek zijn gemoeid, ziet het hof aanleiding van deze tussenbeschikking tussentijds cassatie open te stellen.

Het hof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan hoger beroep onderworpen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

bepaalt dat verrekening als bepaald in artikel 1:141 lid 4 BW dient plaats te vinden;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte;

wijst de zaak terug naar de rechtbank Haarlem ter verdere afdoening met inachtneming van hetgeen in de onderhavige beschikking is beslist;

bepaalt dat beroep in cassatie van deze tussenbeschikking is toegestaan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. G.J. Driessen-Poortvliet, C.G. Kleene-Eijk en A.R. Sturhoofd in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2012.

GRIFFIER

VOORZITTER