HR, 30-05-2008, nr. 07/12668
ECLI:NL:HR:2008:BC5012
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
30-05-2008
- Zaaknummer
07/12668
- LJN
BC5012
- Roepnaam
Newbay/Staat
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2008:BC5012, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 30‑05‑2008
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2008:BC5012
ECLI:NL:HR:2008:BC5012, Uitspraak, Hoge Raad, 30‑05‑2008; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2008:BC5012
- Wetingang
art. 234 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]
art. 234 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [KEI-Rv]
- Vindplaatsen
Conclusie 30‑05‑2008
Inhoudsindicatie
Procesrecht. Incidentele vordering tot (onvoorwaardelijke) uitvoerbaarverklaring bij voorraad op de voet van art. 234 Rv.; voorwaarde van zekerheidsstelling; omvang stelplicht.
Rolnr. C07/12668
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 22 februari 2008
Conclusie in het incident tussen:
Newbay Enterprises Ltd.
tegen
de Staat der Nederlanden
Het gaat thans in cassatie uitsluitend over een incidentele vordering tot (onvoorwaardelijke) uitvoerbaarverklaring bij voorraad op de voet van art. 234 Rv.
De hoofdzaak betreft de bekrachtiging door het gerechtshof te 's-Gravenhage van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage van 5 januari 2005 waarbij verweerder in het incident, de Staat, uitvoerbaar bij voorraad is veroordeeld tot betaling aan eiseres in het incident, Newbay, van een voorschot ten bedrage van £ 300.000,--.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Newbay is een Engelse vennootschap, waarvan de aandelen worden gehouden door de vier broers [achternaam]. Tegen één van hen, [betrokkene 1], is in de jaren '90 in Nederland een strafrechtelijk onderzoek gestart, dat uiteindelijk heeft geresulteerd in zijn veroordeling tot levenslange gevangenisstraf wegens onder meer moord, internationale drugshandel en deelname aan een criminele organisatie. In het kader van het strafrechtelijk financieel onderzoek in die zaak heeft de Staat in 1998 een rechtshulpverzoek gedaan aan Engeland, strekkende tot huiszoeking onder meer in het door Newbay aangekochte hotel Excelsior en inbeslagname van voorwerpen. De Engelse autoriteiten hebben ten behoeve van de Staat genoemd hotel inbeslaggenomen.
1.2 Op verzoek van de, met de behandeling van het rechtshulpverzoek belaste, Engelse recherche heeft de Engelse rechter vervolgens een "restraint order" afgegeven, inhoudende een verbod aan Newbay, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] om liquideerbare vermogensbestanddelen te vervreemden of bezwaren. Daarbij werd een Receiver benoemd om hun zaken te beheren. De Receiver heeft aanvankelijk het hotel door een derde doen voortzetten, maar uiteindelijk besloten dit te verkopen. De opbrengst bedroeg £ 1.275.490,20, waarvan de Receiver volgens de Engelse rechter die toestemming gaf tot de verkoop, 75% onder zich moest houden ten behoeve van [betrokkene 1].
1.3 Newbay en de broers [achternaam] hebben zich strafvorderlijk over het beslag op het hotel beklaagd. Eén van die beklagprocedures is uitgemond in een (op dit punt onherroepelijke) beschikking van de rechtbank Breda van 1 juli 2003, waarin het beslag op het hotel wordt opgeheven en teruggave aan de rechthebbende wordt gelast. De rechtbank overwoog dat geen conservatoir beslag mocht worden gelegd op onroerende zaken en ook dat het beslag was gelegd op de onroerende zaak van een derde, Newbay. De behandelend officier van justitie berichtte aan de Engelse autoriteiten naar aanleiding van deze uitspraak dat de opbrengst van het hotel aan Newbay zou moeten worden teruggegeven.
1.4 De Engelse rechter gaf op 17 maart 2004 aan de Receiver bevel Newbay te betalen, maar tevens een derde deel van de netto-verkoopopbrengst na aftrek van haar kosten, beloning etc. onder zich te houden.
De Receiver heeft vervolgens £ 693,528,99 (zijnde 2/3 van de 75% van de verkoopopbrengst vermeerderd met de opgebouwde rente) aan Newbay betaald en £ 346.764,49 achtergehouden ten behoeve van de strafvervolging in Engeland van [betrokkene 3].
1.5 Bij inleidende dagvaarding van 23 november 2004 heeft (onder andere) Newbay de Staat in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage en daarbij als voorschot op schadevergoeding wegens onrechtmatige daad van de Staat jegens Newbay betaling gevorderd van £ 581.961,21 zijnde het verschil tussen de verkoopopbrengst van Excelsior ten bedrage van £ 1.275.490,20 en het reeds ontvangen bedrag van £ 693,528,99, alsmede £ 40.000,- aan taxatiekosten en € 35.000,-- aan kosten voor rechtsbijstand, vertaalkosten en griffierechten.
1.6 De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
1.7 Na behandeling van de zaak ter zitting van 17 december 2004, heeft de voorzieningenrechter de Staat bij vonnis van 5 januari 2005 veroordeeld tot betaling aan Newbay van een voorschot ten bedrage van £ 300.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, onder de (opschortende) voorwaarde dat de Engelse rechter aan de Receiver een bevel afgeeft tot uitbetaling aan Newbay ten laste van de Staat, hetzij verklaart dat zijn tussenkomst niet is vereist(2). De voorzieningenrechter heeft deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
1.8 De Staat is van dit vonnis, onder aanvoering van negen grieven, in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft daarbij gevorderd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Newbay alsnog zal afwijzen.
1.9 Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft de Staat tevens een incident opgeworpen, waarin hij, uitvoerbaar bij voorraad, primair schorsing van de tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis heeft gevorderd op de voet van art. 351 Rv. tot de datum waarop in het hoger beroep zal zijn beslist en subsidiair zekerheidstelling door Newbay op de voet van art. 235 Rv. in de vorm van een bankgarantie van £ 330.000,--.
1.10 Newbay heeft gemotiveerd verweer gevoerd in het incident en geconcludeerd, kort gezegd, tot niet-ontvankelijkverklaring van de Staat althans tot afwijzing van de incidentele vorderingen.
1.11 Na overlegging van produkties en na behandeling van het incident ter zitting van 14 maart 2005, heeft het hof bij arrest in het incident van 31 maart 2005 de primaire vordering afgewezen en bepaald dat het bestreden vonnis slechts ten uitvoer mag worden gelegd indien en nadat door Newbay zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie van £ 330.000,-, te verlenen door een in Nederland gevestigde te goeder naam en faam bekend staande handelsbank. Het hof heeft dit arrest wat betreft de zekerheidstelling uitvoerbaar bij voorraad verklaard en voorts, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een memorie van antwoord in de hoofdzaak.
1.12 Newbay heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven van de Staat bestreden en van haar kant incidenteel appel ingesteld, waarna partijen de zaak hebben bepleit ter zitting van het hof van 4 juni 2007. Bij arrest van 9 augustus 2007 heeft het hof in het principaal en het incidenteel hoger beroep de uitspraak waarvan beroep bekrachtigd.
1.13 De Staat heeft tegen laatstgenoemd arrest tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.
1.14 Newbay heeft vervolgens een "incidentele conclusie ex art. 234 Rv." genomen en daarbij de alsnog onvoorwaardelijke voorlopige tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 5 januari 2005 gevorderd.
1.15 De Staat heeft geantwoord in het incident en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Newbay althans tot afwijzing van de gevraagde voorziening.
Op dezelfde rolzitting(4) heeft Newbay een "conclusie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie" genomen.
2. Beoordeling van de incidentele vordering
2.1 Newbay stelt allereerst het dictum van het arrest van het hof van 31 maart 2005 zo te lezen dat het hof heeft bepaald dat het vonnis van de voorzieningenrechter van 5 januari 2005 slechts uitvoerbaar bij voorraad ten uitvoer mag worden gelegd indien en nadat Newbay zekerheid heeft gesteld als verder in het dictum is aangegeven. Newbay voert daartoe aan dat art. 235 Rv. slechts de mogelijkheid geeft aan de tenuitvoerlegging uit hoofde van een uitvoerbaarverklaring bij vooorraad zekerheid te verbinden en niet aan een tenuitvoerlegging sec zoals het hof heeft gedaan.
2.2 Als grondslag van haar vordering tot onvoorwaardelijke uitvoerbaar bij voorraadverklaring door de Hoge Raad van het vonnis van de voorzieningenrechter voert Newbay aan dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat de appel- of cassatierechter, ingeval de lagere rechter aan een uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling heeft verbonden, ingevolge art. 234 Rv. alsnog de onvoorwaardelijke uitvoerbaarverklaring bij voorraad kan gelasten. Een andere rechtsopvatting impliceert, aldus Newbay, dat een niet uitvoerbaarverklaring bij voorraad in hogere instantie kan worden geconverteerd in een onvoorwaardelijke uitvoerbaarverklaring bij voorraad en een voorwaardelijke uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet, welke laatste figuur de uitvoering van het vonnis ernstiger kan frustreren dan de eerste. Door tweemaal het woord 'onvoorwaardelijk(e)' in art. 234 Rv. te lezen, wordt volgens Newbay aan de kennelijke bedoeling van de wetgever voldaan.
2.3 Met betrekking tot haar belang bij de vordering heeft Newbay ten slotte gesteld dat de Staat het verzoek van Newbay om aan het vonnis van de voorzieningenrechter te voldoen van de hand heeft gewezen met een beroep op het incidentele arrest van 31 maart 2005, dat volgens de Staat nog steeds van kracht is. Teneinde niet nog langer van het voorlopig aan haar verschuldigde verstoken te blijven, dient het vonnis van de voorzieningenrechter nu eindelijk eens zonder zekerheidstelling uitvoerbaar bij voorraad te worden verklaard, aldus Newbay.
2.4 De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd en daarbij - samengevat - aangevoerd dat voor de incidentele vordering van Newbay grond en grondslag ontbreken.
Dictum arrest
2.5 Hoewel ik niet op de beoordeling van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep in de hoofdzaak wil vooruitlopen, zijn partijen het er m.i. terecht over eens(5) dat het hof in het dictum van zijn arrest van 31 maart 2005 heeft bedoeld te bepalen dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van de voorzieningenrechter alsnog - het hof overweegt onder 6 dat een vordering tot zekerheidstelling in eerste instantie achterwege is gelaten - de voorwaarde van het stellen van zekerheid wordt verbonden in de vorm van een bankgarantie als nader in het dictum omschreven.
Belang
2.6 Voorts nemen beide partijen, m.i. ook terecht, tot uitgangspunt dat de voorwaarde van zekerheidstelling die het hof bij arrest van 31 maart 2005 aan de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van de voorzieningenrechter van 5 januari 2005 heeft verbonden, ook thans in cassatie nog geldt(6).
2.7 Art. 235 Rv. bepaalt dat, indien het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, evenwel zonder dat daaraan de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, en indien tegen dat vonnis een rechtsmiddel is aangewend, alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering kan worden ingesteld. De geldigheidsduur van een toegewezen incidentele vordering tot zekerheidstelling is echter niet aangegeven(7). Deze moet dan uit aard en doel van het middel worden afgeleid.
2.8 Doel van een vordering tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring is daarin gelegen dat de partij die haar vordering krijgt toegewezen niet op het haar krachtens de veroordeling toekomende behoeft te wachten tot die veroordeling onherroepelijk is geworden(8). Het aanwenden van een rechtsmiddel tegen de veroordeling kan de aanvang of de voortzetting van de tenuitvoerlegging niet beletten of schorsen indien de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad is gegeven. Zekerheidstelling vormt een waarborg dat gedaagde niet met lege handen komt te staan als het veroordelend vonnis na of tijdens tenuitvoerlegging wordt vernietigd en de executant niet in staat blijkt om de schade te vergoeden(9). Deze strekking brengt dan mee dat de zekerheidstelling blijft gelden totdat onherroepelijk in de hoofdzaak is beslist.
Indien aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad alsnog de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden, wordt volgens Asser-Veegens de facto schorsing van de executie bereikt(10).
2.9 In de onderhavige zaak heeft het hof in zijn arrest in het incident van 31 maart 2005 bepaald dat "het bestreden vonnis slechts ten uitvoer mag worden gelegd indien en nadat door Newbay zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie van GB£ 330.000, te verlenen door een in Nederland gevestigde te goeder naam en faam bekend staande handelsbank". Het hof heeft dit arrest wat betreft de zekerheidstelling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
In zijn eindarrest van 9 augustus 2007 heeft het hof geen overweging meer gewijd aan zijn hieraan voorafgaande beslissing in het incident om aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de voorzieningenrechter de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden. Het hof is dus ook niet teruggekomen van die beslissing, zodat de hiervoor onder 2.6 geformuleerde hoofdregel is blijven gelden.
Dit brengt mee dat Newbay belang heeft bij de door haar op de voet van art. 234 Rv. voorgestelde incidentele vordering tot onvoorwaardelijke uitvoerbaarverklaring bij voorraad.
2.10 Die vordering moet evenwel worden afgewezen.
Zoals ook Newbay erkent, is het vonnis van de voorzieningenrechter, dat door het hof is bekrachtigd, reeds uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zij het dat daaraan door het hof de voorwaarde is verbonden dat door Newbay zekerheid dient te worden gesteld totdat in de hoofdzaak onherroepelijk zal zijn beslist.
De incidentele vordering van Newbay in cassatie tot onvoorwaardelijke uitvoerbaarverklaring bij voorraad komt dus in wezen neer op een vordering tot opheffing van de door het hof gelaste zekerheidstelling. Daarvoor biedt art. 234 Rv. echter geen grond. Dat voorschrift biedt slechts de mogelijkheid om bij incidentele conclusie te vorderen dat een rechterlijke uitspraak uit de vorige instantie alsnog (curs. W-vG) uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak kan m.i. niet nog een keer uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
2.11 Ik wijs daarnaast op het volgende.
In zijn arrest van 26 april 1991, NJ 1991, 456(11), herhaald bij arrest van 29 april 2005, NJ 2006, 457 m.nt. HJS, heeft de Hoge Raad beslist dat de rechter bij de beoordeling van de incidentele vordering dient uit te gaan van de beslissingen in de uitspraak waarvan de uitvoerbaarheid bij voorraad wordt gevorderd, en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. Hetzelfde geldt m.i. voor zekerheidstelling.
Art. 234 Rv. biedt dus evenmin grond voor een toets of het hof terecht heeft bepaald dat zekerheid dient te worden gesteld(12).
2.12 De incidentele vordering dient mitsdien te worden afgewezen. Met betrekking tot de hoofdzaak geldt dat schriftelijke toelichting is bepaald op 19 september 2008.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot afwijzing van de incidentele vordering.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de door het hof 's-Gravenhage gegeven samenvatting van de feiten in zijn arrest van 31 maart 2005 (rov. 1.1 t/m 1.7). Zie voor een uitgebreide weergave van de feiten het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 5 januari 2005 (rov. 2.1 t/m 2.14).
2 In een tweede kortgedingprocedure heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 16 februari 2005 op vordering van Newbay vastgesteld dat aan de opschortende voorwaarde is voldaan.
3 De cassatiedagvaarding is op 3 oktober 2007 uitgebracht. De cassatietermijn in kort geding bedraagt op grond van art. 339 lid 2 Rv. in verbinding met art. 402 lid 2 Rv. acht weken.
4 Rolzitting van 14 december 2007.
5 Zie de conclusie in het incident van Newbay onder 2.4 en de conclusie van antwoord in het incident van de Staat onder 2.3.
6 Zie de conclusie in het incident van Newbay onder 3.1 e.v. en de conclusie van antwoord in het incident van de Staat onder 2.3.
7 Dit is anders wat betreft de bepalingen omtrent zekerheidstelling voor proceskosten (in hoger beroep en in cassatie). In art. 224 Rv. in verbinding met art. 353 lid 2 Rv. resp. art. 414 lid 4 Rv. is uitdrukkelijk bepaald dat "de in eerdere instantiën gestelde zekerheid ook verbonden blijft voor de kosten van hooger beroep resp. cassatie".
8 HR 17 maart 2000, NJ 2000, 353.
9 Zie Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 31; A.A. van Rossum, Rechtspleging in balans, Uitvoerbaarheid bij voorraad van rechterlijke beslissingen, 1995, p. 11; Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, 2007, nr. 245.
10 Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 70. Zie ook de Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 34: "Voldoende is dat zonder voldoende zekerheidstelling niet tot executie kan worden overgegaan.". Zie voorts Van Rossum, a.w., p. 11, die van mening is dat eiser genoegzame zekerheid moet stellen alvorens hij tot tenuitvoerlegging mag overgaan, alsmede Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 70, waarin wordt opgemerkt dat indien na toewijzing van de incidentele vordering alsnog aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van het stellen van zekerheid te verbinden, deze zekerheid niet wordt gesteld, de voorlopige tenuitvoerlegging niet zal kunnen plaatsvinden. Zie ook Burgerlijke Rechtsvordering, E.J. Numann, art. 233 Rv., aant. 6.
11 In Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 70, wordt uit deze uitspraak afgeleid dat, zo de appelrechter weloverwogen heeft afgezien van het gebruik van zijn facultatieve bevoegdheid om zijn uitspraak uitvoerbaar bij voorraad te verklaren of daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden, men deze beslissingen niet in het incident kan bestrijden doch vermoedelijk slechts op grond van nova de Hoge Raad tot een ander oordeel kan proberen te bewegen.
12 Vgl. HR 5 januari 1996, NJ 1996, 334.
Uitspraak 30‑05‑2008
Inhoudsindicatie
Procesrecht. Incidentele vordering tot (onvoorwaardelijke) uitvoerbaarverklaring bij voorraad op de voet van art. 234 Rv.; voorwaarde van zekerheidsstelling; omvang stelplicht.
30 mei 2008
Eerste Kamer
Nr. 07/12668
IV/AG
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
NEWBAY ENTERPRISES LTD.,
gevestigd te Croydon, Surrey, Engeland,
EISERES in het incident,
advocaat: mr. E. van Staden ten Brink,
t e g e n
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie),
gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERDER in het incident,
advocaat: mr. G. Snijders.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Newbay en de Staat.
1. Het geding in feitelijke instanties
Bij dit kort geding inleidende dagvaarding van 23 november 2004 heeft Newbay, tezamen met vier vennoten van deze vennootschap, de Staat voor de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage gedagvaard en heeft - samengevat - gevorderd de Staat te veroordelen tot betaling van:
(i) £ 581.961,21 ter zake van de verkoop van het Hove Excelsior Hotel in Engeland tijdens het op dat hotel gelegde conservatoir derdenbeslag;
(ii) £ 40.000,-- ten behoeve van aan de Engelse firma Christie & Co te betalen taxatiekosten;
(iii) € 35.000,-- ter zake van de kosten voor rechtsbijstand, vertaalkosten en griffierechten van Newbay in deze kortgedingprocedure, en
(iv) € 65.000,-- ter zake van de kosten voor rechtsbijstand en griffierechten in verband met de door Newbay aan te spannen bodemprocedure;
een en ander bij wijze van voorschot op de nog te bepalen schadevergoeding ter zake van dat beslag, althans tot betaling van een zodanig bedrag de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren, met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot en met de dag der voldoening.
De Staat heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van eisers in hun vorderingen, althans tot afwijzing van die vorderingen, met veroordeling van de advocaat van Newbay, mr. P.H. Bakker Schut, in de aan de zijde van de Staat gevallen kosten, althans met veroordeling van eisers in die kosten, zulks met verklaring dat die kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
Bij, uitvoerbaar bij voorraad verklaard, vonnis van 5 januari 2005 heeft de voorzieningenrechter de Staat veroordeeld tot betaling aan Newbay van een voorschot ten bedrage van £ 300.000,-- vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening, onder de opschortende voorwaarde omschreven in rov. 4.8 van dit vonnis, met veroordeling in de kosten van het geding en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde.
De Staat is, bij op 19 januari 2005 aan Newbay uitgebracht exploot van spoedappeldagvaarding, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en heeft gevorderd het vonnis waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering van Newbay alsnog af te wijzen, met veroordeling van Newbay in de proceskosten van beide instanties en met verklaring dat die proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad zullen zijn.
Bij incidentele memorie tot schorsing ex art. 351 Rv., subsidiair tot zekerheidstelling ex art. 235 Rv. heeft de Staat geconcludeerd tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter van 5 januari 2005 tot de datum waarop door het hof arrest zou worden gewezen in het door de Staat tegen genoemd vonnis ingestelde hoger beroep, subsidiair tot het stellen van de voorwaarde dat evenbedoeld vonnis slechts ten uitvoer mag worden gelegd, indien en nadat door Newbay zekerheid in de vorm van een bankgarantie ten bedrage van £ 330.000,-- zou worden gesteld, één en ander met uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het door het hof in het incident te wijzen arrest.
Na overlegging van produkties en behandeling van het incident ter terechtzitting van het hof op 14 maart 2005, heeft het hof bij arrest van 31 maart 2005 de primaire vordering afgewezen en bepaald dat het bestreden vonnis slechts ten uitvoer mag worden gelegd indien en nadat door Newbay zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie van £ 330.000,--, te verlenen door een in Nederland gevestigde te goeder naam en faam bekend staande handelsbank, waarbij het dit arrest wat betreft de zekerheidstelling uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard, met verwijzing van de zaak naar de rol voor het nemen van een memorie van antwoord in de hoofdzaak en aanhouding van iedere verdere beslissing.
Newbay heeft in de hoofdzaak een memorie van antwoord genomen en daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
Nadat partijen de hoofdzaak ter terechtzitting van het hof op 4 juni 2007 hadden bepleit, heeft het hof bij arrest van 9 augustus 2007 in het principaal en het incidenteel hoger beroep de uitspraak waarvan beroep bekrachtigd, met veroordeling van de Staat in de kosten van het principaal appel, die van het incident daaronder begrepen, en met veroordeling van Newbay in de kosten van het incidenteel appel.
2. Het geding in cassatie
Tegen dit arrest heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Newbay heeft een incidentele conclusie ex art. 234 Rv. genomen en gevorderd alsnog de onvoorwaardelijke voorlopige tenuitvoerlegging te gelasten van het, in 1 vermelde, vonnis van de voorzieningenrechter van 5 januari 2005.
De Staat heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk-verklaring van Newbay in de incidentele vordering, althans tot afwijzing van de gevraagde voorziening.
Newbay heeft in de hoofdzaak bij conclusie van antwoord geconcludeerd in het principaal cassatieberoep tot verwerping van het beroep en tegen het (tussen)arrest van 31 maart 2005 en het eindarrest voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, kort gezegd, voor het geval dat de Hoge Raad haar incidentele vordering niet toewijst.
In het incident strekt de conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent tot afwijzing van de incidentele vordering.
De advocaat van Newbay heeft op 7 maart 2008 schriftelijk op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de incidentele vordering
3.1 In dit kort geding heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Gravenhage bij vonnis van 5 januari 2005 de Staat onder opschortende voorwaarde veroordeeld aan Newbay een voorschot te betalen van GB£ 300.000,--, vermeerderd met rente, welke veroordeling hij uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard.
De Staat heeft in het door hem tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep op de voet van art. 235 Rv. incidenteel (subsidiair) gevorderd aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden. In dat incident heeft het hof bij arrest van 31 maart 2005 deze incidentele vordering toegewezen en bepaald dat het vonnis van de voorzieningenrechter slechts ten uitvoer mag worden gelegd indien en nadat door Newbay zekerheid wordt gesteld in de vorm een bankgarantie van GB£ 330.000,-- te verlenen door een in Nederland gevestigde te goeder naam en faam bekend staande handelsbank. Wat deze zekerheidstelling betreft, is dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Bij eindarrest van 9 augustus 2007 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd.
3.2.1 In cassatie heeft Newbay in dit incident gevorderd dat de Hoge Raad alsnog de onvoorwaardelijke voorlopige tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter zal gelasten. In de eerste plaats rijst de vraag of Newbay in deze vordering ontvankelijk is, zoals Newbay meent maar de Staat bestrijdt. Volgens haar brengt een redelijke toepassing van art. 234 Rv. mee dat de appel- of cassatierechter, indien de lagere rechter aan een uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling heeft verbonden, alsnog de onvoorwaardelijke uitvoerbaarverklaring bij voorraad kan gelasten. De Staat betoogt dat de wet geen grond voor deze incidentele vordering biedt nu het vonnis van de voorzieningenrechter al uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en dat niet nog eens kan geschieden, en de wet niet de mogelijkheid kent de door de rechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad verbonden voorwaarde van zekerheidstelling ongedaan te maken.
3.2.2 Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Ingeval de rechter in de vorige instantie zijn uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard of dit wel heeft gedaan maar daaraan niet de voorwaarde heeft verbonden dat zekerheid wordt gesteld, geeft de wet, indien tegen die uitspraak een rechtsmiddel is aangewend, aan de rechter bij wie de zaak dan aanhangig is, de mogelijkheid om op vordering van een partij die uitspraak alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (art. 234 Rv.) of aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat zekerheid wordt gesteld (art. 235 Rv.). Voorts staat de wet in hoger beroep de appelrechter toe op vordering van een partij de tenuitvoerlegging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak te schorsen (art. 351 Rv.).
In dit stelsel kan dus na aanwending van een rechtsmiddel tegen de uitspraak, de tenuitvoerlegging bij voorraad - al of niet na zekerheidstelling - of de schorsing daarvan (opnieuw) aan de rechter bij wie de zaak dan aanhangig is ter beoordeling worden voorgelegd, ook al bevat de uitspraak van de vorige rechter een uitdrukkelijke beslissing op dit punt, bijvoorbeeld in de vorm van een gemotiveerde afwijzing van de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Daarom brengt een redelijke en met dit stelsel verenigbare toepassing van art. 234 en 235 mee, dat in de op de voet van deze bepalingen geopende incidenten ook de vraag aan de orde kan worden gesteld of de door de vorige rechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad verbonden voorwaarde van zekerheidstelling geheel of ten dele gehandhaafd moet blijven.
De partij die daarbij belang heeft, kan dan ook op de voet van art. 234 een incidentele vordering tot opheffing van de door de vorige rechter opgelegde voorwaarde instellen dan wel, op de voet van art. 235, wijziging van die voorwaarde kan vorderen. Dit laat overigens onverlet de mogelijkheid tot het instellen van vorderingen op de voet van art. 616 Rv. met betrekking tot de modaliteiten van de zekerheidstelling, of van vorderingen met betrekking tot de tenuitvoerlegging op de voet van art. 438 lid 2 Rv.
3.2.3 Ten aanzien van de maatstaven die behoren te worden aangelegd bij de beoordeling van (de ontvankelijkheid van) de in 3.2.2 bedoelde incidentele vorderingen, geldt in navolging van de bestaande rechtspraak ten aanzien van de incidenten van art. 234, 235 en 351:
(i) dat de incidenteel eiser belang moet hebben bij de door hem verlangde gehele of gedeeltelijke opheffing of wijziging van de voorwaarde;
(ii) dat bij de in het licht van de omstandigheden van het geval te verrichten afweging van de belangen van partijen moet worden nagegaan of, bijvoorbeeld in verband met de spoedeisendheid van het voldoen aan de veroordeling zonder dat zekerheid behoeft te worden gesteld, het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist, en
(iii) dat bij deze belangenafweging de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing moet blijven.
3.2.4 Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt, dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de aan de tenuitvoerlegging bij voorraad verbonden voorwaarde van zekerheidstelling, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
3.2.5 Het vorenoverwogene betekent dat Newbay ontvankelijk is in haar incidentele vordering.
3.2.6 Deze vordering is evenwel niet toewijsbaar omdat Newbay met hetgeen zij daaraan ten grondslag heeft gelegd, niet voldoet aan de hiervoor in 3.2.4 vermelde stelplicht. Zo heeft Newbay geen nieuwe feiten en omstandigheden gesteld die zouden kunnen rechtvaardigen dat thans wordt afgeweken van de beslissing van het hof om aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden vanwege het toen vastgestelde restitutierisico. Dat inmiddels het
hof bij eindarrest van 9 augustus 2007 het vonnis van de voorzieningenrechter en daarmee de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling heeft bekrachtigd, levert niet zonder meer die rechtvaardiging op, nu tegen dat arrest het door de Staat ingestelde cassatieberoep zich richt. Evenmin heeft Newbay duidelijk gemaakt op grond waarvan niet (meer) van haar kan worden gevergd dat zij de zekerheid stelt die het hof heeft bepaald, te weten een bankgarantie van GB£ 330.000,--.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
wijst de incidentele vordering af;
veroordeelt Newbay in de kosten op het incident gevallen, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat bepaald op € 68,07 aan verschotten en € 800,-- voor salaris;
verstaat dat deze zaak zal worden uitgeroepen ter rolle van 19 september 2008 tot het geven van schriftelijke toelichtingen in de hoofdzaak.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 mei 2008.