HR, 03-03-2023, nr. 21/00299

HR, 03-03-2023, nr. 21/00299

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 03‑03‑2023

Inhoudsindicatie

Vennootschapsbelasting; art. 10a, leden 1 en 3, Wet Vpb 1969: omleiden van voor een rechtshandeling aangewende middelen; aangaan van schuld bij verbonden lichaam dat spilfunctie vervult met uitvoeren van financieringsactiviteiten.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 21/00299

Datum 3 maart 2023

ARREST

in de zaak van

[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)

tegen

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 18 december 2020, nrs. 14/00547 en 14/005481., op het hoger beroep van belanghebbende tegen uitspraken van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nrs. AWB 13/570 en AWB 13/4836) betreffende een aan belanghebbende over het jaar 2005 opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting, de aan belanghebbende voor het jaar 2008 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting en de daarbij gegeven beschikkingen inzake heffingsrente.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende, vertegenwoordigd door M. Sanders, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend.Belanghebbende heeft de zaak schriftelijk doen toelichten door M. Sanders, advocaat te Amsterdam.De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 30 juli 2021 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.2.Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1.1

Belanghebbende is als Nederlandse tussenhoudstervennootschap onderdeel van een groep van vennootschappen (hierna: het concern) waarvan de tophoudstervennootschap (hierna: Topholding) is gevestigd in Zweden. Belanghebbende maakt als moedervennootschap deel uit van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor de onderhavige jaren; hierna: de Wet; voor zover de tekst voor elk van die jaren anders is en voor zover van belang, wordt dat hierna vermeld). In de onderhavige jaren was belanghebbende met Topholding verbonden in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet.

2.1.2

Tot 2005 werden de treasury-activiteiten van het concern voor rekening en risico van Topholding uitgeoefend door een in Zweden gevestigde concernvennootschap. Vanaf 2005, nadat daartoe de activa en passiva van die vennootschap aan Topholding waren overgedragen, maken deze treasury-activiteiten als een aparte operationele afdeling deel uit van Topholding. Hierna worden zowel de in Zweden gevestigde concernvennootschap als de aparte operationele afdeling van Topholding aangeduid met Treasury.

2.1.3

Op 26 april 2004 heeft het concern een persbericht uitgegeven waarin het voornemen werd geuit om de Italiaanse concernvennootschap (hierna: de SpA) van de Italiaanse beurs te halen. Op dat moment was via de beurs 28,81 procent (7.416.000 aandelen) van de aandelen in de SpA in handen van derden. De rest van de aandelen was in bezit van Topholding. Uitgaande van een prijs per aandeel van € 32 was in totaal een bedrag van € 237.312.000 nodig voor het verwerven van de 7.416.000 aandelen.

2.1.4

Op 29 april 2004 heeft de Italiaanse adviseur van het concern een Italiaanse vennootschap opgericht (hierna: [K]). Bij de oprichting heeft deze vennootschap een aandelenkapitaal van € 10.000 geplaatst. Op 3 mei 2004 heeft zij aan belanghebbende aandelen uitgegeven met een nominale waarde van € 110.000. Op die aandelen is door belanghebbende een bedrag gestort van € 237.302.000. Belanghebbende heeft die kapitaalstorting in [K] gefinancierd met een van Treasury verkregen lening ten bedrage van € 237.302.000 (hierna: lening 1).

2.1.5

De hiervoor in 2.1.4 bedoelde Italiaanse adviseur heeft op de uitbreiding van kapitaal van 3 mei 2004 niet ingeschreven en op diezelfde dag zijn aandelen in [K] overgedragen aan belanghebbende voor een bedrag van € 10.000. [K] heeft na twee openbare biedingen, in 2004 en 2005, het grootste gedeelte van de hiervoor in 2.1.3 bedoelde, door derden gehouden aandelen in de SpA verworven.

2.1.6

Belanghebbende heeft na de openbare biedingen door [K] in 2004 en 2005 het overige deel van de door derden gehouden aandelen in de SpA rechtstreeks verworven, deels in 2004 en deels in 2005. Zij heeft deze aandelen gekocht tegen een prijs van in totaal € 50.881.278 en heeft deze aankopen eveneens gefinancierd met een van Treasury verkregen lening (hierna: lening 2).Op 22 december 2005 heeft belanghebbende deze aandelen ten titel van kapitaalstorting op de aandelen in [K] overgedragen aan [K].Eind 2005 heeft Topholding kapitaalstortingen in [K] gedaan en daartegenover aandelen in haar verkregen. Hierdoor was belanghebbende eind 2005 houder van 46,99 procent van de aandelen in [K] en Topholding van 53,01 procent. Tot in elk geval 22 december 2005 was belanghebbende houder van 95 procent van de aandelen in [K].

2.1.7

Belanghebbende heeft de rente verschuldigd ter zake van lening 1 en lening 2 in haar aangiften voor de vennootschapsbelasting voor de jaren 2005 en 2008 in aftrek gebracht bij het bepalen van de belastbare winst. De Inspecteur heeft de rente ter zake van beide leningen niet in aftrek toegelaten, zij het wat lening 2 betreft vanaf het moment van de kapitaalstorting in [K] op 22 december 2005. Daartoe heeft hij de onderhavige navorderingsaanslag over het jaar 2005 opgelegd, en heeft hij bij de onderhavige aanslag voor het jaar 2008 de aangegeven belastbare winst met de in aftrek gebrachte rentebedragen gecorrigeerd.

2.2

Voor het Hof was in geschil of aan lening 1 en lening 2 in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als bedoeld in artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. Bij de beoordeling daarvan is het Hof veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de hiervoor in 2.1.4 en 2.1.6 bedoelde kapitaalstortingen in [K] een zakelijk doel hebben gediend.

2.3.1

Het Hof heeft, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460 (hierna: het Mauritius-arrest), vooropgesteld dat een belastingplichtige voor leningen in verband met de verkrijging van aandelen, in beginsel erin slaagt het van hem gevergde bewijs te leveren dat aan een geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen indien hij feiten en omstandigheden aannemelijk maakt die tot de conclusie leiden dat geen sprake is geweest van een onzakelijke omleiding. Dit beginsel geldt, aldus het Hof, in het geval dat de rechtshandeling waarop de geldlening ziet, zakelijk is. Het geldt naar het oordeel van het Hof ook in dit geval, waarin de kapitaalstortingen worden gefinancierd met concernleningen van een verbonden lichaam. Van een onzakelijke omleiding is dan geen sprake als de rechtstreekse (concern)crediteur het vermogen benodigd voor de leningen niet heeft aangetrokken met het oog op de kapitaalstorting, aldus het Hof.

2.3.2

Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat geen sprake is van een onzakelijke omleiding. Daartoe heeft het Hof als volgt overwogen. Belanghebbende heeft “geen inzicht gegeven in hoe en vanwaar de benodigde gelden die door [Treasury] zijn verstrekt, zijn verkregen”. Belanghebbende schept daarover zelfs verwarring. Enerzijds stelt zij dat Treasury geen vermogen hoefde aan te trekken om de leningen te verstrekken. Anderzijds vermeldt zij dat, gegeven de nagenoeg afwezigheid van eigen vermogen, het niet anders kan zijn dan dat de rente die Treasury ontvangt, in de vorm van te betalen rente nagenoeg geheel doorstroomt naar andere lichamen. Dit betekent dat onduidelijk is of lening 1 en lening 2 zijn verstrekt uit middelen die bij Treasury zijn opgekomen als eigen vermogen zonder dat deze middelen zijn verworven met het oog op het doen van de kapitaalstortingen. Daarom liggen aan beide leningen niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag, aldus nog steeds het Hof.

3. Beoordeling van de middelen

3.1

De Hoge Raad heeft de klachten van middel 1 over de uitspraak van het Hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3.2

Middel 2 is gericht tegen het hiervoor in 2.3.2 weergegeven oordeel van het Hof. Het middel herhaalt het voor het Hof gehouden, en volgens het middel onweersproken gebleven, betoog dat de voor de biedingen benodigde liquide middelen voorhanden waren bij Treasury en dat derhalve voor de verstrekking van lening 1 en lening 2 aan belanghebbende door het concern geen vermogen – eigen of vreemd – hoefde te worden aangetrokken en ook niet is aangetrokken, met het oog op de kapitaalstortingen. Voor het Hof heeft belanghebbende dit nader toegelicht met de stelling dat Treasury in Zweden substantiële treasury-activiteiten verricht en nagenoeg geen eigen vermogen heeft; de rente die Treasury ontvangt op door haar aan verbonden lichamen verstrekte leningen stroomt kennelijk daarom nagenoeg geheel door naar zowel andere verbonden lichamen als naar derden in de vorm van rente betaald op door Treasury opgenomen leningen.Verder betoogt het middel in dit verband dat leningen die worden verstrekt door lichamen die zich bezighouden met reële financieringsactiviteiten en op dat gebied een spilfunctie vervullen in het concern waarvan zij deel uitmaken, in beginsel als zakelijk moeten worden beschouwd. Dit is anders als zulke lichamen niet in voldoende mate over zogenoemde substance beschikken of als zij bij het verstrekken van leningen handelen als ‘doorgeefluik’. Het middel wijst erop dat belanghebbende voor het Hof heeft gesteld dat Treasury een dergelijke spilfunctie vervult, dat Treasury beschikt over een uitgebreide en deskundige staf, met eigen management, administratie en rapportagelijnen, en dat Treasury niet heeft gehandeld als doorgeefluik bij het verstrekken van lening 1 en lening 2. Daarom moeten beide leningen als zakelijk worden beschouwd, aldus – nog steeds – het middel.

3.3

Bij de beoordeling van dit middel wordt het volgende vooropgesteld.

3.3.1

Indien een schuld binnen het bereik van artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet (tekst vanaf 2007) valt, komt de rente ter zake van die schuld bij het bepalen van de winst in beginsel niet in aftrek. Aftrek is – voor zover hier van belang – wel mogelijk indien het beroep van de belastingplichtige op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet (tekst vanaf 2007) slaagt. Op grond van die regeling vindt het eerste lid geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.3.Voor de toepassing van artikel 10a, lid 2, aanhef en letter b, en lid 3, aanhef en letter a, van de Wet (tekst tot en met 2006) is het voorgaande niet anders.

3.3.2

Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling en de schuld heeft te gelden dat slechts de overwegingen die aan die rechtshandeling en die schuld ten grondslag liggen, relevant zijn. Bij dat onderzoek is van belang dat in het systeem van de Wet ligt besloten dat de belastingplichtige in beginsel keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt.Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet (tekst vanaf 2007), in samenhang gelezen met lid 3, aanhef en letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze keuzevrijheid door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd.4.Dit een en ander geldt eveneens voor de toepassing van artikel 10a, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet (tekst tot en met 2006).

3.3.3

In beginsel liggen aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid.5.Ditzelfde geldt, anders dan de Staatssecretaris in cassatie betoogt, voor een schuld die verband houdt met een andere rechtshandeling dan een externe acquisitie, die valt binnen de werkingssfeer van artikel 10a van de Wet – zoals een kapitaalstorting –, indien in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de desbetreffende andere rechtshandeling. Dat is zo voor zowel de tot en met 2006 geldende regeling van artikel 10a van de Wet als de met ingang van 2007 geldende regeling daarvan. Voor zover deze beide regelingen rente op een schuld die verband houdt met zo’n andere rechtshandeling – zoals een kapitaalstorting – niet in aftrek toelaten, moeten deze regelingen beperkt worden uitgelegd. Ook in zoverre vormen die regelingen immers een inbreuk op de hiervoor in 3.3.2 bedoelde keuzevrijheid bij de wijze van financiering van de vennootschap waarin wordt deelgenomen.

3.3.4

Naast die keuzevrijheid heeft een belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 10a van de Wet blijkt niet dat met de invoering van die bepaling is beoogd deze tweede vrijheid te beperken.6.Die vrijheid geldt voor de inrichting van een concern, dat wil zeggen dat geen bepaling van de Wet of een daaraan ten grondslag liggend beginsel normen behelst met betrekking tot de vraag op welke plaats binnen het concern werkzaamheden worden ondergebracht en op welke plaats houdster- en tussenhoudsteractiviteiten of financieringsactiviteiten worden uitgevoerd.7.

3.3.5

In de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 10a, lid 1, van de Wet zijn voorbeelden gegeven van gevallen waarin de belastingplichtige een schuld als bedoeld in die bepaling is aangegaan bij een met hem verbonden lichaam dat reële financieringsactiviteiten uitvoert en daarbij dus niet louter als doorgeefluik van gelden fungeert. Deze voorbeelden komen erop neer dat aan zo’n schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag kunnen liggen indien de met hem verbonden geldgever over voldoende substance beschikt en met zijn financieringsactiviteiten een actieve financieringsfunctie vervult binnen de groep van met hem in de zin van artikel 10a, lid 4, van de Wet verbonden lichamen (hierna: financiële spilfunctie).8.Het is dan in overeenstemming met het vervullen van zo’n financiële spilfunctie, en daarmee een zakelijke, niet-fiscale overweging, dat dit lichaam middelen van dergelijke groepslichamen en van derden aantrekt en vervolgens uit deze middelen leningen aan andere groepslichamen (zoals de belastingplichtige) verstrekt. Dat geldt ook indien de lening voor de belastingplichtige een schuld vormt als bedoeld in artikel 10a, lid 1, van de Wet.

3.3.6

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.4 en 3.3.5 is overwogen, liggen in beginsel aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als het verbonden lichaam bij wie de belastingplichtige de schuld is aangegaan, zodanige financieringsactiviteiten uitvoert dat het daarmee een financiële spilfunctie vervult. In een zodanig geval kan niet worden gezegd dat gelden zijn omgeleid. Uit hetgeen hiervoor in 3.3.5 is overwogen, volgt dat dit een en ander niet anders wordt door het enkele feit dat het verbonden lichaam de voor die schuld aangewende middelen heeft verkregen van een ander lichaam uit dezelfde groep. Het vervullen van een financiële spilfunctie binnen de groep zal daartoe juist veelal aanleiding geven. Indien het verbonden lichaam een financiële spilfunctie vervult, is het voor een succesvol beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet dan ook niet vereist, en doorgaans ook niet mogelijk, om een verband te leggen tussen de – van tijd tot tijd – uitstaande gelden in de vorm van verstrekte leningen (de actiefzijde van zijn balans) en de – van tijd tot tijd – aangetrokken gelden in de vorm van opgenomen leningen en verkregen deposito’s (de passiefzijde van zijn balans).

3.3.7

Bij de beoordeling van de vraag of een verbonden lichaam met zijn financieringsactiviteiten een financiële spilfunctie vervult, moeten de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang worden beschouwd. Centraal daarbij staat dat het lichaam of zelfstandige bedrijfsonderdeel een actieve financieringsfunctie vervult binnen de groep van met hem verbonden lichamen. Voorts geldt dat het desbetreffende lichaam of zelfstandige bedrijfsonderdeel zich in hoofdzaak bezighoudt met het uitvoeren van financiële transacties ten behoeve van tot de groep behorende lichamen, zoals het in- en uitlenen van gelden en het beheren van overtollige groepsmiddelen. Verder zal dat (bedrijfsonderdeel van het) lichaam zelfstandig moeten zijn in de dagelijkse bedrijfsvoering, waaronder het beheer van de uitstaande gelden, en daartoe moeten beschikken over voldoende en deskundig personeel en, als het gaat om een zelfstandig bedrijfsonderdeel, een eigen administratie. Indien dat (bedrijfsonderdeel van het) lichaam gebonden is aan een centraal voor het concern vastgestelde strategie, staat die enkele omstandigheid niet in de weg aan zijn zelfstandigheid.

3.3.8

Indien het lichaam of het zelfstandige bedrijfsonderdeel daarvan een financiële spilfunctie vervult, moet het in beginsel ervoor worden gehouden dat aan de door hem verstrekte lening en dus aan de daaruit voor de belastingplichtige voortvloeiende schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Dat is anders voor zover het lichaam bij het verstrekken van de lening louter als doorgeefluik van die gelden fungeert. De inspecteur heeft de stelplicht en bewijslast ter zake van deze uitzondering.

3.4

Met zijn hiervoor in 2.3.2 weergegeven oordeel heeft het Hof ervan blijk gegeven hetgeen hiervoor in 3.3.6 tot en met 3.3.8 is overwogen, te hebben miskend. Uit de gedingstukken volgt dat belanghebbende, zoals hiervoor in 3.2 is weergegeven, voor het Hof heeft gesteld dat Treasury binnen het concern een financiële spilfunctie vervult. Het Hof heeft verzuimd deze essentiële stelling van belanghebbende te behandelen. In het geval van een financiële spilfunctie van Treasury staat de omstandigheid dat belanghebbende geen inzicht kan geven in de herkomst van de middelen voor lening 1 en lening 2 – zoals hiervoor in 3.3.6 is overwogen en anders dan het Hof tot uitgangspunt heeft genomen – niet in de weg aan een geslaagd beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet. Middel 2 slaagt.

3.5

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Middel 3 behoeft geen behandeling. Verwijzing moet volgen.

3.6.1

Voor het geval dat na verwijzing komt vast te staan dat de aftrek van rente op lening 1 en lening 2 niet wordt uitgesloten door artikel 10a van de Wet, verdient het volgende opmerking.

3.6.2

De Inspecteur heeft voor het Hof betoogd dat de aftrek van de onderhavige rentebedragen dan moet worden geweigerd op grond van het leerstuk van wetsontduiking. Uit de stukken van het geding blijkt dat de Inspecteur met een beroep op dit leerstuk heeft gesteld dat de gekozen overnamestructuur, waaronder lening 1, lening 2 en de kapitaalstortingen in [K], een samenstel van rechtshandelingen vormt dat is verricht met het doorslaggevende motief om de heffing van vennootschapsbelasting te verijdelen. Daarom komt volgens hem de aftrek van rente ter zake van die leningen in strijd met doel en strekking van artikel 10a van de Wet.

3.6.3

Indien rente als bedoeld in artikel 10a, lid 2, van de Wet (tekst tot en met 2006) dan wel artikel 10a, lid 1, van de Wet (tekst vanaf 2007) in aftrek komt op de grond dat de belastingplichtige aannemelijk heeft gemaakt dat aan de desbetreffende geldlening respectievelijk schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is daarmee uitgesloten dat ter zake van deze zelfde geldlening respectievelijk schuld en rechtshandeling wordt voldaan aan het motiefvereiste voor toepassing van het leerstuk van wetsontduiking. Dit betekent dat de aftrek van rente in dat geval niet alsnog kan worden geweigerd op grond van het beroep dat de Inspecteur heeft gedaan op dit leerstuk.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

- verklaart het beroep in cassatie gegrond,

- vernietigt de uitspraak van het Hof, behalve de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten,

- verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

- draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 541, en

- veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 5.650 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren M.W.C. Feteris, M.A. Fierstra, E.F. Faase en P.A.G.M. Cools, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2023.

Beroepschrift 03‑03‑2023

Uit het beroepschrift in cassatie van belanghebbende:

Edelhoogachtbaar college,

Hiermee voorziet belanghebbende, [X] B.V. te [Z], haar op 28 januari 2021 ingediende cassatieberoep tegen de uitspraak van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 18 december 2020 van gronden en een conclusie.

Belanghebbende stelt de volgende middelen van cassatie voor.

Middel 1

Schending van het recht, in het bijzonder art. 10a van de Wet Vpb, doordat het Hof (in ro. 4.6) heeft geoordeeld dat het tweede lid, letter b, van die bepaling de aftrek verhindert van de rente die belanghebbende verschuldigd was op Lening 21. in de periode van 22 december 2005 tot 1 januari 2006. Dat oordeel is onjuist om de hierna gegeven redenen.

Toelichting

1

Op 22 december 2005 heeft belanghebbende haar rechtstreeks van derden verworven aandelen [C] ingebracht in [E]. Vanaf dat moment is, zegt het Hof in ro. 4.6 van de bestreden uitspraak, Lening 2 getransformeerd van een lening ten behoeve van een rechtstreekse verwerving van aandelen [C] in een lening ten behoeve van de financiering van een kapitaalstorting in [E], waarin belanghebbende al een belang had, met als gevolg dat, naar het oordeel van het Hof, de rente vanaf 22 december 2005 valt onder de aftrekbeperking van art. 10a, lid 2, letter b, Wet Vpb.

2

De vraag is of latere gebeurtenissen een onbesmette schuld alsnog besmet kunnen maken, of een besmette schuld kunnen ontsmetten. Die vraag moet naar de mening van belanghebbende genuanceerd worden beantwoord. Enerzijds ligt bijvoorbeeld voor de hand dat een lening die is opgenomen in verband met de verhanging binnen de groep haar besmetting niet verliest wanneer de verhangen deelneming wordt opgenomen in de fiscale eenheid van de kopende vennootschap2.. Anderzijds is in de literatuur verdedigd dat een besmette lening wordt ontsmet wanneer de verhangen deelneming wordt verkocht of geliquideerd en de vrijgekomen middelen een nieuwe bestemming krijgen die buiten de reikwijdte van art 10a Wet Vpb valt.3.

3

Een eenduidig bevestigend of ontkennend antwoord op de vraag of latere gebeurtenissen een lening kunnen besmetten of ontsmetten, is niet mogelijk. Het antwoord moet afhangen van omstandigheden van het geval en wordt bepaald door de strekking van art. 10a Wet Vpb. In dit geval, waar een van derden verworven deelneming vervolgens wordt ingebracht in een tussenhoudster, verandert er in wezen niets; de economische positie van de belastingplichtige blijft dezelfde. De strekking van art. 10a Wet Vpb (tot 2007) was dat externe acquisities ongemoeid werden gelaten en het zou met die strekking in strijd zijn de inbreng in de houdstermaatschappij als een zelfstandige besmette transactie te beschouwen en de lening vanaf dat moment binnen de werkingssfeer van art. 10a Wet Vpb te brengen.

Middel 2

Schending van het recht, in het bijzonder art. 10a van de Wet Vpb, art. 8:77 van de Awb en de regels van een goede procesorde, doordat het Hof (in ro. 4.18) heeft beslist dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de zakelijkheidstoets van art. 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb. Dat oordeel is onjuist, onbegrijpelijk, onvoldoende gemotiveerd en/of gebaseerd op een onjuiste verdeling van de bewijslast om de hierna gegeven redenen.

Toelichting

Onzakelijke omleiding
4

Het Hof zegt terecht dat uit het Mauritius-arrest (BNB 2015/165) volgt dat wanneer aan een kapitaalstorting, zoals de storting die belanghebbende in 2004 heeft gedaan in [E], zakelijke motieven ten grondslag lagen, in beginsel ervan moet worden uitgegaan dat ook voor de lening waarmee die storting is gefinancierd zakelijke motieven bestonden en dat dat slechts anders is wanneer met betrekking tot de middelen waaruit die lening is verstrekt, sprake is van een zogenaamde onzakelijke omleiding.

5

Uit de wetsgeschiedenis van de wet ‘Werken aan winst’, waarnaar de Hoge Raad in het Mauritius-arrest verwijst, blijkt wat de wetgever onder zo'n onzakelijke omleiding verstaat: een financiering door een laag belaste groepsmaatschappij, die om die lening te kunnen verstrekken van elders in de groep eigen vermogen heeft aangetrokken.4.

6

Belanghebbende heeft daaromtrent in haar tiendagenstuk in eerste aanleg van 27 maart 2014 het volgende gesteld:

‘16.

De [B] groep heeft niet met het oog op het Italiaanse bod vermogen van derden aangetrokken. De middelen die nodig waren voor het bod waren voorhanden binnen de groep, bij [F].

17.

[B]/[F] hebben geen additioneel eigen vermogen ontvangen of aangetrokken met het oog op de aan [X] te verstrekken leningen. ’

7

En later in hoger beroep, in haar brief aan het Hof van 5 februari 2019:

‘30.

(…) Kort gezegd: als de besmette transactie is ingegeven door zakelijke motieven, is de lening dat ook, tenzij sprake is van een zogenoemde ‘onzakelijke omleiding’.

31.

Dat laatste is hier niet aan de orde. De groep heeft geen eigen vermogen aangetrokken om het bod op [C] SpA te financieren; de benodigde middelen waren al voorhanden — in [F], die dus zelf ook geen vermogen hoefde aan te trekken om de leningen te kunnen verstrekken. Er is ten behoeve van het bod op [C] SpA geen vermogen onttrokken aan het Nederlandse deel van het concern. Er is in het geheel geen sprake van een omleiding, laat staan een onzakelijke. Een rechtstreekse lening van [F] — de centrale treasury van de groep — was de meest aangewezen, simpele en logische manier om in de financieringsbehoefte van belanghebbende te voorzien (zie daarover uitvoeriger belanghebbendes tiendagenstuk in eerste aanleg). ’

8

De inspecteur heeft volgehouden dat:

‘belanghebbende op basis van hetgeen zij in dit kader heeft aangedragen niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast dat geen sprake is van een onzakelijke omleiding. ’ 5.

Maar hij heeft de feitelijke elementen van belanghebbendes stellingen niet weersproken. Het staat dus processueel vast dat:

(i)

de groep in verband met het bod op [C] geen vermogen van derden heeft aangetrokken;

(ii)

[B] en [F] met het oog op de aan belanghebbende te verstrekken leningen (en dus met het oog op de kapitaalstorting door belanghebbende in [E] en het door die laatste uit te brengen bod op [C]) geen additioneel eigen vermogen hebben aangetrokken;

(iii)

de daarvoor benodigde middelen in [F] voorhanden waren, zonder dat daarvoor additioneel middelen hoefden te worden aangetrokken;

(iv)

[F], als concerntreasury, de meest voor de hand liggende partij was om de leningen te verstrekken.

9

Het Hof is uitgegaan van het begrip onzakelijke omleiding, zoals dat in § 5 hierboven is omschreven. Het overweegt:

‘4.15.

Uit het Mauritius-arrest volgt ook dat als de rechtstreekse (concern)crediteur, in dit geval [B]/[F], het vermogen benodigd voor de leningen niet heeft aangetrokken met het oog op de kapitaalstorting er geen sprake is van een onzakelijke omleiding.’

10

Belanghebbende begrijpt niet hoe het Hof, uitgaande van deze opvatting en gegeven de in § 8 hierboven samengevatte feiten, tot het oordeel heeft kunnen komen dat zij niet heeft voldaan aan de tegenbewijsregeling van art. 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb. Het criterium dat het Hof hier formuleert — dat het voor de leningen aan belanghebbende benodigde vermogen niet door [B]/[F] is aangetrokken met het oog op de kapitaalstorting in Dina Italia — is bijna woordelijk wat belanghebbende onweersproken heeft gesteld.

Inzicht in de herkomst van de middelen op het niveau van [F]/[B]
11

In het oordeel van het Hof speelt een rol dat belanghebbende, naar het Hof meent (ro. 4.17), geen inzicht heeft gegeven in de herkomst van de middelen die [F]/[B] heeft gebruikt om de leningen aan belanghebbende te verstrekken, of daarover zelfs verwarring schept.

12

Het is voor een goed begrip nuttig nog eens kort uiteen te zetten wat de functie is van [B] en [F] en de verhouding tussen beide entiteiten toe te lichten. [B] is de beursgenoteerde topholding van het concern en de aandeelhoudster van belanghebbende. [F] is de afkorting die wordt gebruikt om de centrale treasury van het concern aan te duiden. Tot 1 januari 2005 was die activiteit ondergebracht in een afzonderlijke rechtspersoon, die echter op basis van een overeenkomst volledig opereerde voor rekening en risico van [B]. Voor Zweedse fiscale doeleinden werd het resultaat van [F] altijd al behandeld als resultaat van [B]. Dat is de reden dat de inspecteur de tarieftoets van art. 10a, derde lid, letter b, Wet Vpb toepast op het niveau van [B].

13

Per 1 januari 2005 is de rechtspersoon [F] door een fusie opgegaan in [B]. Vanaf dat moment is er dus nog maar één rechtspersoon, maar [F] is blijven voortbestaan als een aparte operationele afdeling, met een eigen administratie. Die treasury-afdeling wordt in het concern ook na de fusie aangeduid met de afkorting [F]. De leningen zijn voor het overgrote deel verstrekt door [F] in de tijd dat zij nog was ondergebracht in een aparte rechtspersoon, maar ook na 1 januari 2005 kan dus worden gesproken van leningen verstrekt door [F], als daarbij maar wordt bedacht dat [F] vanaf dat moment opereerde als een afdeling van de rechtspersoon [B]. Eenvoudshalve wordt in de uitspraak van het Hof en elders in het dossier vaak in het midden gelaten over welke periode en welke rechtspersoon het gaat en wordt de crediteur van de leningen aan belanghebbende aangeduid met de afkorting [B]/[F].

14

Belanghebbende heeft oorspronkelijk het standpunt ingenomen dat de leningen die zij had opgenomen weliswaar direct en rechtens afkomstig waren van [B]/[F], maar mogelijk indirect of in feite van andere rechtspersonen in of buiten de groep. De consequentie daarvan zou zijn dat de fiscale positie van die andere rechtspersonen bepalend zou zijn voor de toepassing van de tarieftoets van art 10a, lid 3, letter b, Wet Vpb. Zij heeft daartoe — onder meer in de door het Hof aangehaalde § 31 van de brief van 5 februari 2019 — aangevoerd dat [F] nauwelijks beschikte over eigen vermogen en dat alle leningen die zij verstrekte, waaronder die aan belanghebbende, dus noodzakelijkerwijs waren gefinancierd met leningen en deposito's die [F] zelf had verkregen van groepsmaatschappijen over de gehele wereld en deels ook van buiten de groep. De rente die [F] ontving, van belanghebbende en haar andere debiteuren, werd daardoor voor het overgrote deel aangewend om rente te betalen op die leningen en deposito's. Belanghebbende kon dat ook voor de periode na 1 januari 2005 zo stellen, omdat [F] ook na de fusie met [B] een aparte operationele afdeling vormde, die administratief te onderscheiden was van de tophoudsterfunctie in [B].

15

De Hoge Raad heeft echter op 22 maart 2019 (ECLI:NL:HR:2019:394, BNB 2019/98) een beslissing gegeven waaruit duidelijk is geworden aan welke eisen een door belanghebbende aannemelijk te maken verband tussen de inkomende en uitgaande leningen van [F] zou moeten voldoen om te kunnen stellen dat de rente die belanghebbende betaalde in feite verschuldigd was aan een ander dan [B]/[F]. Belanghebbende heeft op basis van dat arrest moeten vaststellen dat met betrekking tot de leningen die zij had ontvangen van [B]/[F] aan die eisen niet werd voldaan en dat wat zij met betrekking tot de balans en verdere administratie van [F] had aangevoerd onvoldoende was om haar standpunt te handhaven. Zij heeft dat standpunt daarom in haar tiendagenstuk van 29 juni 2019 uitdrukkelijk ingetrokken:

‘9.

(…) belanghebbende heeft zich naar aanleiding van onder meer het arrest van de Hoge Raad van 22 februari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:394) opnieuw beraden op haar standpunt ten aanzien van de doorstroming van rente naar andere groepsmaatschappijen en/of naar derden en is tot de conclusie gekomen dat zij er voor de jaren 2005 en 2008 niet in slaagt het bewijs te leveren dat de rente in feite of indirect verschuldigd was aan een andere entiteit dan [B]/[F].

10.

Zij trekt haar beroep op art 10a, lid 3, letter b daarom in. ’

16

De inspecteur heeft zich altijd op het standpunt gesteld dat de rente rechtens én in feite verschuldigd was aan [B]/[F] en dat de tarieftoets op dat niveau moest worden toegepast. Het was dus, na de intrekking door belanghebbende van haar andersluidende standpunt, niet langer in geschil dat de door belanghebbende in aftrek gebrachte rente zowel rechtens als in feite verschuldigd was aan [B]/[F] en dat [B]/[F] met betrekking tot de leningen en de rente niet fungeerde als een ‘doorgeefluik’.

17

Belanghebbende heeft, zegt het Hof (ro. 4.17), verwarring doen ontstaan doordat zij enerzijds heeft gesteld dat [B]/[F] geen eigen vermogen heeft aangetrokken om de leningen te verstrekken en anderzijds erop heeft gewezen dat de balans van [F] nauwelijks eigen vermogen bevat. Belanghebbende begrijpt die verwarring niet; zij ziet geen tegenstrijdigheid in die twee uitspraken. [F] heeft nauwelijks eigen vermogen en zij hoefde ook geen vermogen — eigen of vreemd — aan te trekken, omdat zij uit hoofde van haar functie als centrale treasury van de groep al beschikte over voldoende liquide middelen. De leningen zijn op het niveau van [F] met vreemd vermogen gefinancierd in die zin dat op de balans van [F] tegenover de vorderingen op belanghebbende schulden stonden, zowel aan verbonden lichamen als aan derden, maar niet in die zin dat belanghebbende de leningen in feite verschuldigd was aan een ander dan [B]/[F].

18

Samenvattend: belanghebbende heeft duidelijk gesteld dat:

(i)

[B]/[F] geen eigen vermogen heeft aangetrokken ten behoeve van de leningen;

(ii)

[F] als centrale treasury de beschikking had over voldoende liquide middelen;

(iii)

de creditzijde van de balans van [F] vrijwel geheel bestaat uit vreemd vermogen, zowel van groepsmaatschappijen als extern;

(iv)

maar dat daarbij geen sprake is van parallelle leningen in de zin van BNB 2019/98.

Die feiten zijn niet in geschil.

19

Belanghebbende heeft daarmee alle duidelijkheid gegeven die op dit punt van haar verwacht mocht worden. Er is ten aanzien van de herkomst van de middelen op het niveau van [B]/[F] naar het Hof zelf (in ro. 4.15) heeft geoordeeld, maar één ding van belang, namelijk of het voor de leningen benodigde vermogen is aangetrokken met het oog op de kapitaalstorting. Daarover heeft belanghebbende zich in elk geval ondubbelzinnig uitgelaten: [B]/[F] heeft geen vermogen — eigen of vreemd — aangetrokken met het oog op de kapitaalstorting. Ook daarover bestaat tussen partijen geen verschil van mening.

Geen nader bewijs vereist
20

Het Hof acht verder van belang (eveneens ro. 4.17) dat onduidelijk is:

‘of de leningen zijn verstrekt uit middelen die bij [B]/[F] zijn opgekomen als eigen vermogen zonder dat deze middelen zijn verworven met het oog op het doen van de kapitaalstortingen.’

21

Het is belanghebbende niet duidelijk wat het Hof hiermee bedoelt; van een onzakelijke omleiding is alleen sprake als door de verstrekker van de lening eigen vermogen is aangetrokken met het oog op de besmette transacties. Dat blijkt uit de wetsgeschiedenis van de wet ‘Werken aan winst’, waarnaar de Hoge Raad heeft verwezen in het Mauritius-arrest. Het Hof heeft die opvatting tot de zijne gemaakt in ro. 4.15 van de bestreden uitspraak. Als de middelen waaruit de leningen zijn verstrekt niet zijn verworven met het oog op het doen van de kapitaalstortingen, is dus hoe dan ook geen sprake van een onzakelijke omleiding.

22

Belanghebbende heeft bovendien, zoals in §§ 6 en 7 hierboven aangehaald, bij herhaling ondubbelzinnig en onweersproken gesteld dat [B]/[F] geen middelen heeft aangetrokken voor het verstrekken van de leningen — en dus ook niet met het oog op de kapitaalstortingen door belanghebbende in [E] — en dat [F] als centrale treasury beschikte over voldoende liquide middelen om de leningen te verstrekken.

23

Belanghebbende meent dat, nu dat alles vaststaat, art. 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb geen verder bewijs van haar verlangt met betrekking tot de herkomst van de liquide middelen waaruit de leningen zijn verstrekt, zeker niet nu de inspecteur daarover geen enkele concrete stelling heeft ingenomen.

24

[F] is een omvangrijke operatie; haar balanstotaal (dat wil zeggen het balanstotaal van alleen de treasuryfunctie) de bedroeg eind 2004 ongeveer SEK 133 miljard (€15 miljard)6. en het is ondoenlijk om een verband te leggen tussen de leningen en de (voortdurend wisselende) passiefzijde van haar balans. Als van belanghebbende daarvan toch bewijs zou worden gevraagd, zou de tegenbewijsregeling vrijwel illusoir worden.

25

Dat kan niet zo zijn; de Hoge Raad heeft in BNB 2013/137 beslist dat art. 10a Wet Vpb -en met name de tegenbewijsregeling van het derde lid — in overeenstemming is met Europees recht. Dat impliceert dat die regeling zo moet worden uitgelegd dat belastingplichtigen wordt toegestaan bewijs te leveren dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie, zonder dat daarvoor een buitensporige administratieve inspanning vereist is.7.

Onzakelijke omleiding via [B]/[F] is a priori onaannemelijk
26

[B]/[F] verkeerde in de jaren waarom het hier gaat in Zweden niet in een belastingbetalende positie, omdat in voorafgaande jaren aanzienlijke operationele verliezen waren geleden die nog niet geheel verrekend waren. Daardoor kon bij het verstrekken van de leningen aan belanghebbende een belastingvoordeel worden gerealiseerd — het benutten van de Zweedse verliezen — zonder dat daarvoor enige kunstgreep nodig was. De meest gerede partij om de leningen te verstrekken — [B]/[F] — had de middelen om dat te doen en beschikte over verrekenbare verliezen. Het concern had geen enkele reden om zijn toevlucht te nemen tot kunstmatige omleiding van financieringsstromen om een belastingvoordeel te bereiken; dat voordeel werd immers al bereikt met de meest simpele en rechtstreekse financiering die er te bedenken was.

27

Anders gezegd: het is hoe dan ook onaannemelijk dat aan de vormgeving van de financiering van belanghebbende door [B]/[F] een fiscaal motief ten grondslag heeft gelegen.

De spilfunctie van [B]/[F]
28

In de wetsgeschiedenis van art. 10a Wet Vpb is meerdere keren aandacht besteed aan de positie van lichamen die zich bezighouden met reële financieringsactiviteiten, en op dat gebied een spilfunctie vervullen in het concern waarvan zij deel uitmaken.8. Belanghebbende leidt uit die passages af dat de leningen die zulke lichamen verstrekken in beginsel als zakelijk moeten worden beschouwd, mits het financieringslichaam over voldoende substance beschikt en bij het verstrekken van de leningen niet handelt als een ‘doorgeefluik’. De hier bedoelde wetsgeschiedenis ziet weliswaar op rente betaald aan Nederlandse actieve financieringsmaatschappijen, maar het is natuurlijk ondenkbaar dat voor rente betaald aan buitenlandse crediteuren andere regels zouden gelden, zeker wanneer de betreffende buitenlandse crediteur gevestigd is in een lidstaat van de EU.9.

29

Belanghebbende heeft van het begin af aan gemotiveerd en onweersproken gesteld dat [B]/[F] een dergelijke spilfunctie vervult en dat zij beschikt over een uitgebreide en deskundige staf, met eigen management, administratie en rapportagelijnen.10. Zij heeft bovendien al in § 16 hierboven duidelijk gemaakt, dat in confesso is dat [B]/[F] bij het verstrekken van de leningen aan belanghebbende niet handelde als ‘doorgeefluik’.

Samenvattend:
30

Belanghebbende heeft langs verschillende wegen aannemelijk gemaakt dat aan de leningen die zij ontving van [B]/[F] in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen. Het staat vast (i) dat [B]/[F] met het oog op die leningen geen vermogen heeft aangetrokken van elders in de groep; (ii) dat om het gewenste fiscale voordeel — aftrek in Nederland en benutting van verlies in Zweden — te behalen geen omleidingen of kunstgrepen nodig waren; en (iii) dat [B]/[F] een substantiële en actieve financieringsmaatschappij was met een spilfunctie in de groep.

31

Het andersluidende oordeel van het Hof is onjuist, onbegrijpelijk, of gebaseerd op een onjuiste verdeling van de bewijslast tussen belanghebbende en de inspecteur.

Middel 3

Schending van het recht, in het bijzonder de regels van een goede procesorde, art. 15 Wet Vpb, art. 8.77 Awben art. 43 van het EG-Verdrag (thans art. 49 van het VWEU) doordat het Hof (in ro. 4.33, 4.35 en 4.37) heeft beslist dat die laatste bepaling niet in de weg staat aan de toepassing van art. 10a Wet Vpb ten aanzien van belanghebbende in de periode 22–31 december 2005 en in het jaar 2008. Dat oordeel is onjuist om de hierna gegeven redenen.

Toelichting

32

Dit middel omvat twee verschillende klachten. De eerste daarvan, aangeduid met letter A, luidt dat het Hof een onjuiste toepassing geeft aan de zogenoemde per-elementleer door die leer niet toe te passen op de moeder/zustersituatie die is ontstaan met de reorganisatie van 22 december 2005.

33

Klacht B herhaalt in grote lijnen een argument dat belanghebbende ook al heeft aangevoerd met betrekking tot de toepassing van art. 10a Wet Vpb in 2004, maar waar de Hoge Raad voor dat jaar niet aan is toegekomen, omdat de zaak op de per-elementgedachte werd afgedaan. Dat argument komt erop neer dat in dit geval de belemmering van het vrije verkeer door art. 10a Wet Vpb niet wordt gerechtvaardigd door de noodzaak misbruik te bestrijden, omdat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie in de zin van het arrest Cadbury Schweppes van het HvJ EU.11. Belanghebbende meent voor die opvatting steun te vinden in het recente Lexel-arrest van het HvJ EU.12.

Klacht A: onjuiste toepassing van de per-elementleer
34

Het Hof oordeelt (in ro. 4.32) dat in de nieuwe situatie, die is ontstaan na de reorganisatie van 22 december 2005, de per-elementleer niet kan worden toegepast, omdat zowel [E] als [B] buiten Nederland gevestigd zijn.

De arresten SCA e.a. en X BV en XNV moeten gecombineerd worden toegepast
35

Dat oordeel berust op een onjuiste opvatting ten aanzien van de vrijheid van vestiging en de betekenis van de arresten SCA e.a.13. en X BV en XNV.14. Belanghebbende meent dat deze beide arresten in samenhang moeten worden toegepast. Als [E] in Nederland gevestigd was geweest, had zij een fiscale eenheid met belanghebbende kunnen aangaan, en dus kan zij zich op grond van het arrest X BV en X NV beroepen op die elementen van het fiscale-eenheidsregime die voor haar gunstig uitpakken. Dat [E] zich, als zij in Nederland gevestigd was geweest, had moeten beroepen op het SCA-arrest om die fiscale eenheid met belanghebbende tot stand te brengen, doet daaraan niet af.

36

Net als in het jaar 2004, is het element waarop belanghebbende zich in het kader van deze klacht A beroept het feit dat de consolidatie tussen haar en [E] de door de inspecteur gestelde besmette transactie zou hebben weggenomen. Zij moet dus behandeld worden alsof die besmette transactie niet heeft plaatsgevonden, dat wil zeggen dat art. 10a Wet Vpb niet op haar kan worden toegepast.

37

Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn eindarrest in belanghebbendes zaak over het jaar 2004, brengt de per-elementbenadering niet mee dat de vergelijking met een Nederlandse dochter die wél had kunnen worden gevoegd, kan of moet worden doorgevoerd tot andere elementen van die hypothetische fiscale eenheid.

38

Daarom hoeft niet te worden onderzocht of bijvoorbeeld de activiteiten van [E] in 2005 en/of 2008, als zij werkelijk met belanghebbende gevoegd zou zijn, een vaste inrichting in Italië hadden gevormd, dan wel of zij in die jaren overigens belastbare baten of aftrekbare lasten heeft gehad, of transacties heeft verricht die op zichzelf hadden kunnen worden aangemerkt als besmette transacties in de zin van art. 10a Wet Vpb.

39

Opgemerkt moet worden dat, zelfs als uw Raad nu over dat laatste anders zou oordelen, niet evident is dat daarmee de rente op de leningen uit Zweden vanaf 22 december 2005 (geheel) buiten aftrek zou moeten blijven, zoals het Hof heeft geoordeeld. Ten eerste geldt voor de rente die betrekking heeft op de periode van 22 december t/m 31 december 2005 nog de bepaling zoals die luidde voor de wet ‘Werken aan winst’. Onder die regeling zou de aankoop van aandelen [C] door [E] hoe dan ook niet als een besmette transactie zijn aangemerkt, omdat het letter b van het toenmalige tweede lid van art. 10a Wet Vpb een uitzondering kende voor transacties waarbij een wijziging werd aangebracht in het uiteindelijke belang of de uiteindelijke zeggenschap in het lichaam.

40

Ook voor de periode na inwerkingtreding van ‘Werken aan winst’ is niet zonder meer duidelijk welk deel van de door belanghebbende betaalde rente buiten aftrek zou moeten blijven als ook eventuele besmette transacties aangegaan door de fictieve fiscale eenheid met [E] in overweging zouden moeten worden genomen. Het Hof heeft vastgesteld (ro. 2.10.2) dat [E] slechts voor een bedrag van € 186.717.358 aandelen [C] heeft aangekocht, terwijl het bedrag van belanghebbendes investering in [E] en de daarmee corresponderende lening die belanghebbende had opgenomen € 237.312.000 bedroeg (ro. 2.7.1). Een aanzienlijk deel van het door belanghebbende onder Lening 1 opgenomen bedrag is dus uiteindelijk niet aangewend voor de verwerving van aandelen [C].15. De inspecteur heeft nooit gesteld dat met die gelden, die dus niet zijn gebruikt voor de aankoop van aandelen [C], op het niveau van [E] andere besmette transacties zijn gefinancierd en de feitenrechter heeft daaromtrent niets vastgesteld.

41

Als wel andere elementen van de fiscale eenheid in de analyse moeten worden betrokken, is voorts niet duidelijk voor welke periode de fictieve voeging van [E] zou moeten worden aangenomen. Wat zou bijvoorbeeld de situatie zijn geweest als [E] met ingang van haar oprichtingsdatum in april 2004 zou zijn gevoegd, maar per 1 januari 2006 weer ontvoegd? Nu een lening niet kan worden ontsmet door de besmette dochter op te nemen in de fiscale eenheid, ligt ook voor de hand dat een lening die is aangegaan in verband met een kapitaalstorting binnen fiscale eenheid niet alsnog besmet wordt bij ontvoeging van de betreffende dochter. In dat geval zouden dus de leningen van belanghebbende in 2008, na de fictieve ontvoeging, nog steeds niet als besmette leningen kunnen worden aangemerkt voor de toepassing van art. 10 Wet Vpb.

De wettelijke eisen voor het aangaan van een fiscale eenheid
42

Het oordeel van het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat aan de wettelijke eisen voor het aangaan van een fiscale eenheid is voldaan (ro. 4.32), is onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd. Het Hof licht niet toe welke eisen het stelt en aan welke daarvan belanghebbende en [E] mogelijkerwijs niet zouden hebben voldaan, zodat niet valt uit te sluiten dat het Hof op dit punt ook is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

43

Het staat vast dat [B] alle aandelen houdt in belanghebbende en dat belanghebbende en [B] samen alle aandelen houden in [E]. In de stelling die belanghebbende heeft ingenomen, ligt besloten dat zij ook aan alle overigens te stellen eisen voldeed.

44

De inspecteur heeft dat niet concreet weersproken; hij heeft slechts gesteld — en dat pas ter zitting van het Hof (pleitnota inspecteur, blz 3, 3e alinea) — dat belanghebbende niet zou hebben toegelicht dat aan de eisen voor het vormen van een fiscale eenheid was voldaan. Letterlijk gelezen is dat geen weerspreking, maar zelfs als het Hof die uitlating van de inspecteur wél als zodanig heeft opgevat (ro. 4.27 van de bestreden uitspraak wijst daarop), had het die weerspreking tardief moeten verklaren, of ten minste die interpretatie van wat de inspecteur gezegd had moeten voorhouden aan belanghebbende — die de uitlating van de inspecteur immers niet aanstonds als een weerspreking hoefde op te vatten — en haar in de gelegenheid moeten stellen daarop te reageren en eventueel nader bewijs aan te dragen. Door dat na te laten heeft het Hof belanghebbende geconfronteerd met een verrassingsbeslissing en handelt het in strijd met de regels van een goede procesorde.

45

Belanghebbende had overigens wel degelijk toegelicht dat aan de belangrijkste voorwaarde — die met betrekking tot het aandelenbezit — was voldaan. De structuur en de aandeelhouderschapsverhoudingen op alle relevante momenten zijn beschreven in §§ 23–27 van belanghebbendes brief aan het Hof van 5 februari 2019 en geïllustreerd met de schematische weergave in Productie 1 bij die brief.

46

Belanghebbende heeft bovendien, zoals blijkt uit p. 5 van het proces-verbaal, ter zitting gesteld dat de rechtsvorm van [B]/[F], een AB naar Zweeds recht, vergelijkbaar is met een Nederlandse NV. Zij heeft verder op verschillende plaatsen in de door haar ingediende stukken gesteld dat het boekjaar van [B]/[F] overeen kwam met het kalenderjaar en dus met het boekjaar van belanghebbende en [E].16. Deze stellingen zijn door de inspecteur niet weersproken.

47

Als die eisen ook gelden voor [B]/[F] in dit geval, heeft belanghebbende dus onweersproken gesteld dat daaraan is voldaan. Belanghebbende meent echter dat de rechtsvorm en het boekjaar van [B]/[F] niet ter zake doen, nu zij zich niet beroept op elementen van een (fictieve) fiscale eenheid tussen haar en [B]/[F], maar, net als in 2004, slechts op de fiscale consolidatie met [E]. Zij leest in de jurisprudentie van het HvJ niet dat daarvoor ook [B]/[F] aan deze eisen zou moeten voldoen.

48

De huidige Nederlandse wet, die is aangepast om de regeling voor de fiscale eenheid in overeenstemming te brengen met het arrest SCA e.a., eist in elk geval niet dat de topmaatschappij in de zin van art. 15, lid 2, Wet Vpb een gelijklopend boekjaar en een vergelijkbare rechtsvorm heeft. Het vierde lid van die bepaling stelt die eisen slechts aan de beide te voegen belastingplichtigen, maar niet aan de topmaatschappij die hen verbindt. De inspecteur heeft op basis van die wetgeving goedgekeurd dat belanghebbende met ingang van 30 april 2019 een fiscale eenheid vormt met een rechtstreeks vanuit Zweden gehouden Nederlandse zustermaatschappij en hij heeft in dat verband [B] als topmaatschappij aangemerkt in de zin van art. 15, lid 2, Wet Vpb.

49

In dit kader verdient nog opmerking dat de vraag of belanghebbende en [E] een fiscale eenheid konden aangaan al bevestigend is beantwoord in de procedure over het jaar 2004, welk oordeel het Hof in ro. 4.21 van de bestreden uitspraak heeft herhaald. Ook in zoverre is onjuist, dan wel onbegrijpelijk dat het Hof over de periode vanaf 22 december 2005 oordeelt dat niet aannemelijk is gemaakt dat aan de voorwaarden voor voeging in fiscale eenheid wordt voldaan.

Klacht B: geen volstrekt kunstmatige constructie
50

In het eerste arrest in de zaak van belanghebbende voor het jaar 2004, BNB 2016/197, ro. 2.8.5.1, heeft uw Raad onder verwijzing naar BNB 2013/137 vooropgesteld dat art. 10a Wet Vpb op zichzelf beschouwd niet in strijd is met de vrijheid van vestiging. Er zijn op dit punt dan ook geen prejudiciële vragen voorgelegd en het arrest van het HvJ gaat niet in op de vraag of art. 10a Wet Vpb een belemmering vormt en zo ja of die belemmering kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak van misbruikbestrijding.

51

In de onderhavige zaken met betrekking tot de jaren 2005 en 2008 heeft belanghebbende opnieuw aangevoerd dat, kort gezegd, het op gang brengen van een rentestroom om verliezen te benutten in een andere lidstaat niet in EU-rechtelijke zin als misbruik kan worden beschouwd. Voor een toelichting op dit standpunt verwijst belanghebbende naar onderdeel V van haar brief aan het Hof van 5 februari 2019.

Het arrest Lexel
52

In aanvulling daarop wijst zij op het onlangs door het HvJ EU gewezen arrest Lexel. In dat arrest beoordeelt het HvJ EU een Zweedse regeling die een sterke gelijkenis vertoont met art 10a Wet Vpb.17. De belangrijkste trekken van die regeling zijn de volgende (de nummers tussen haakjes verwijzen naar de overwegingen in het arrest)

(i)

Rente betaald aan groepsmaatschappijen die zelf onderworpen zijn aan een winstbelasting van minder dan 10%, is niet aftrekbaar (5-6)

(ii)

Rente is niet aftrekbaar als een aanzienlijk belastingvoordeel de belangrijkste reden vormde voor het aangaan van de schuld (7).

(iii)

Als niet wordt voldaan aan de tarieftoets onder 52(i), is de rente toch aftrekbaar als de crediteur gevestigd is in een verdragsland of een lidstaat van de EER en de belastingplichtige aantoont dat de schuld voornamelijk (75% of meer) is aangegaan uit commerciële overwegingen (8).

53

Net als art. 10a Wet Vpb in Nederland, is de Zweedse regeling irrelevant wanneer de belastingplichtige en de crediteur van de lening deel uitmaken van een fiscale groep, omdat in dat geval sowieso winsten en verliezen van beide vennootschappen kunnen worden geconsolideerd, zodat het geen zin heeft om door middel van rentebetalingen op leningen winst over te hevelen van de ene naar de andere belastingplichtige (40).

54

Om in aanmerking te komen voor de Zweedse groepsregeling is, net als in Nederland, vereist dat beide betrokken vennootschappen in Zweden gevestigd zijn en op grond daarvan oordeelt het HvJ EU dat sprake is van een verschil in behandeling dat de vrijheid van vestiging belemmert (41).

55

Ter rechtvaardiging van die belemmering beriep de Zweedse regering zich op de noodzaak om belastingontwijking en fraude te bestrijden en de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten te bewaren.

56

Het HvJ EU maakt duidelijk dat leningen die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan niet kunnen worden beschouwd als volstrekt kunstmatige constructies (56), zelfs niet als de aftrek van rente op die leningen tot een aanzienlijk belastingvoordeel leidt (52) en de leningen voornamelijk uit fiscale overwegingen zijn aangegaan (54). Het bestrijden van de grondslaguitholling die ontstaat als rente op zulke leningen van de ene lidstaat naar de andere vloeit, kan daarom niet de rechtvaardiging vormen voor een belemmering van het vrije verkeer (55).

57

Ook de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid wordt door het HvJ EU als rechtvaardigingsgrond verworpen. De Zweedse regeling heeft — net als art. 10a Wet Vpb in Nederland — ten doel te voorkomen dat de nationale heffingsgrondslag wordt uitgehold en dat is, zegt het HvJ EU, iets anders dan het waarborgen van de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid (67). Een derving van belastingopbrengsten is niet een dwingende reden van algemeen belang die een belemmering van de vrijheden kan rechtvaardigen (68). En zolang op de lening maar niet meer dan een gewone, arm's length rente wordt betaald, is er vanuit het oogpunt van de evenwichtige verdeling geen verschil tussen leningen van verbonden lichamen en leningen van derden (69).

Vergelijking met de Nederlandse situatie — belemmering
58

Het is belangrijk op te merken dat het in het Lexel-arrest — en ook in deze klacht van belanghebbende — gaat om een heel andere belemmering dan die waarop de zaak van belanghebbende voor het jaar 2004 werd afgedaan. In die beslissing ging het erom dat belanghebbende werd gediscrimineerd omdat zij kapitaal had gestort in een Italiaanse dochter, daar waar zij niet geraakt zou zijn door art 10a Wet Vpb als zij een storting had gedaan in een Nederlandse dochter. De belemmering waarop deze klacht ziet, bestaat erin dat belanghebbende beticht wordt van misbruik omdat het concern probeert door middel van een rentestroom de verliezen van haar Zweedse moedermaatschappij te benutten, daar waar een Nederlands concern datzelfde resultaat had kunnen bereiken door een fiscale eenheid aan te gaan, wat natuurlijk niet als misbruik zou zijn bestempeld. Deze klacht berust dus niet op de per-elementleer; belanghebbende verlangt niet dat zij behandeld wordt alsof zij een fiscale eenheid vormt met [B]/[F].

59

Net als de Zweedse regeling die aan de orde was in de zaak Lexel, werkt art. 10a Wet Vpb in de praktijk vrijwel uitsluitend tegen leningen van buitenlandse verbonden geldschieters. Het Nederlandse fiscale-eenheidsregime maakt het mogelijk om winsten en verliezen tussen Nederlandse groepsmaatschappijen te verrekenen, zodat het niet nodig is om binnen Nederland door middel van rentestromen resultaat over te hevelen van de ene groepsmaatschappij naar de andere. Het ‘misbruik’ waartegen de inspecteur in dit geval art 10a Wet Vpb wil inzetten — het op gang brengen van een rentestroom naar een groepsmaatschappij met compensabele verliezen — kan zich in theorie ook heel goed voordoen in zuiver binnenlandse situaties. Als belanghebbende onderdeel was geweest van een Nederlands concern met compensabele verliezen, was de rente die zij aan haar moedermaatschappij betaalde op dezelfde manier door art 10a Wet Vpb getroffen als in het onderhavige geval, waar die moeder in Zweden zit. Het verschil zit hem er in dat in de vergelijkbare binnenlandse situatie moeder en dochter een fiscale eenheid hadden kunnen vormen, zodat er überhaupt geen lening en geen rentelast nodig waren geweest om de verliezen van de moeder te benutten en de winsten van de dochter vrij te spelen. Innde praktijk komen zulke leningen in binnenlandse situaties daarom niet voor en raakt de art. 10a Wet Vpb alleen buitenlandse concerns.

60

Dat is wezenlijk hetzelfde als het mechanisme van de concernbijdragen dat Zweedse groepsmaatschappijen in staat stelt om — zonder gebruik te maken van fiscaal gemotiveerde rentestromen — winst te verschuiven binnen een Zweedse 90%-groep. Het door het HvJ gepubliceerde verzoek om een prejudiciële beslissing in de zaak Lexel zegt daarover:

‘33.

(…) Met betrekking tot de vraag of de uitzondering verenigbaar is met de vrijheid van vestiging heeft de Förvaltningsratt vastgesteld dat de uitzinderingsbepaling volgens haar bewoordingen van toepassing was ongeacht waar de ontvanger van de rente was gevestigd, Indien BF (de Franse financieringsmaatschappij, MS) echter een Zweedse vennootschap was geweest, zou de uitzondering niet zijn toegepast, aangezien BF en Lexel in dat geval onderling groepsbijdragen hadden kunnen verstrekken en ontvangen. Dientengevolge zou de renteaftrek volgens de totstandkomingsgeschiedenis geen aanzienlijk belastingvoordeel hebben opgeleverd. (…)’

61

Het HvJ oordeelt op basis daarvan:

‘40.

(…) Volgens de door de verwijzende rechter verstrekte toelichting kan een vennootschap groepsbijdragen aan een vennootschap van dezelfde groep aftrekken van haar belastbaar inkomen indien laatstgenoemde vennootschap in Zweden belastingplichtig is. In dat geval is het dus zinloos om bij een andere vennootschap van de groep een lening aan te gaan met als enig doel de aan die lening verbonden rente-uitqaven te kunnen aftrekken, (onderstreping van mij, MS) Daarom staat de uitzondering nooit in de weg aan aftrek van rente-uitgaven die voortvloeien uit een lening die is aangegaan bij een andere in Zweden gevestigde vennootschap van de groep. De uitzondering is echter wel van toepassing wanneer de begunstigden van de rente-uitgaven in een andere lidstaat zijn gevestigd.’

Het is dit onderscheid dat het HvJ (in ro. 41) doet concluderen dat er sprake is van een belemmering.

62

In BNB 2013/137 is de Hoge Raad er veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat art. 10a Wet Vpb een belemmering vormt van het vrije verkeer. Alleen al daarom kan de tegenovergestelde opvatting niet worden beschouwd als ‘acte clair’. Naar de mening van belanghebbende is na het Lexel-arrest duidelijk dat die veronderstelling uit 2013 juist was. Mocht daarover bij uw Raad nog twijfel bestaan, dan zal de zaak op dit punt moeten worden voorgelegd aan het HvJ EU.

Vergelijking met de Nederlandse situatie — rechtvaardiging
63

Het Lexel-arrest bevestigt voorts dat een fiscaal motief geen doorslaggevende indicatie is van misbruik of een volstrekt kunstmatige constructie als bedoeld in het arrest Cadbury Schweppes en dat uitholling van nationale heffingsgrondslag van een lidstaat door rentebetalingen aan een inwoner van een andere lidstaat op zichzelf noch als misbruik (in Europeesrechtelijke zin), noch als aantasting van de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid kan worden beschouwd.

64

De Hoge Raad oordeelde in BNB 2013/137 dat art. 10a Wet Vpb op zichzelf beschouwd niet in strijd is met de vrijheid van vestiging. Belanghebbende meent dat dat oordeel in het licht van het arrest Lexel, zou moeten worden heroverwogen. De twee elementen van het misbruikbegrip dat ten grondslag ligt aan de tegenbewijsregeling in art. 10a, lid 3, Wet Vpb — motief en tarief — zijn, zo blijkt uit de arresten Lexel en Cadbury Schweppes, niet doorslaggevend voor de vraag of sprake is van misbruik in EU-rechtelijke zin. Datzelfde geldt voor het feit dat met een transactie een fiscaal voordeel wordt behaald — zoals in het geval van belanghebbende het benutten van de Zweedse verliezen. Het is dus duidelijk dat het derde lid van art 10a Wet Vpb EU-rechtelijk tekort schiet. Als er geen zakelijke motieven ten grondslag liggen aan de besmette transactie en/of de financiering daarvan, is daarmee nog niet gezegd dat er sprake is van misbruik in EU-rechtelijke zin.

65

Het is niet genoeg dat art 10a Wet Vpb de belastingplichtige de mogelijkheid biedt het tegenbewijs te leveren dat de besmette transactie en de lening overwegend waren ingegeven door zakelijke motieven, dan wel dat geen sprake is geweest van een onzakelijke omleiding. Daaraan zou tenminste de mogelijkheid moeten worden toegevoegd dat de belastingplichtige aannemelijk maakt dat sprake is van een transactie die is aangegaan tegen marktconforme voorwaarden en die dus geen volstrekt kunstmatige of fictieve constructie kan vormen.

66

Belanghebbende heeft aangevoerd (en de inspecteur heeft niet weersproken) dat:

(i)

de voorwaarden van de leningen en de in rekening gebrachte rente at arm's length waren18. (zodat volgens ro. 56 en 57 het Lexel-arrest geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie);

(ii)

zowel haar activiteiten in Nederland als de treasuryfunctie van [B]/[F] in Zweden substantiële ondernemingen vormden19. (dat wil zeggen dat belanghebbende en [B]/[F] reëel gevestigd zijn in Nederland, respectievelijk Zweden en dat zij in die lidstaten daadwerkelijk economische activiteit ontplooien in de zin bedoeld in ro. 66 en 67 van het arrest Cadbury Schweppes); en dat

(iii)

het feit dat [B]/[F] in Zweden niet ten volle belast werd voor de rente-inkomsten het gevolg was van daadwerkelijk door het concern geleden operationele verliezen20. (net als in het geval van de Franse financieringsmaatschappij in het Lexel-arrest — zie ro. 18).

Dat betekent dat naar de mening van belanghebbende de leningen van [B]/[F] geen deel uitmaakten van een volstrekt kunstmatige constructie. Het is dan van tweeën één: hetzij wordt art. 10a Wet Vpb zo geïnterpreteerd dat het in overeenstemming is met EU-recht, hetzij is die bepaling onverbindend wegens strijd met dat recht. In beide gevallen kan art. 10a Wet Vpb niet worden toegepast op de rente die belanghebbende betaalde aan [B]/[F].

Op grond van het bovenstaande concludeert belanghebbende tot vernietiging van de uitspraak van het Hof, met zodanige verdere beslissing als uw Raad geraden voorkomt.

Met verschuldigde hoogachting,

[…] N.V.

Conclusie 31‑08‑2021

Inhoudsindicatie

Weigering rente-aftrek intra-concernlening; art. 10a Wet Vpb; Implicaties Italiaanse Telecom-arrest HR BNB 2016/197 voor latere jaren, na reorganisatie; EU-vrijheid van vestiging? Betekenis van HvJ X BV en X NV en HvJ SCA Group Holding voor per-element-toepassing fiscale eenheid. Implicaties HvJ C-484/19 Lexel AB Feiten: De belanghebbende is een Nederlandse tussenhoudster en 100% dochter van de Zweedse topholding [B]. De treasury van het concern wordt voor rekening en risico van [B] beheerd door [F]. In 2004 besluit het concern de circa 29% floating aandelen in haar Italiaanse vennootschap [C] van de beurs te halen. Daartoe is de Italiaanse biedingsvennootschap [E] opgericht, waarin de belanghebbende alle aandelen verwierf en waarin zij € 237.192.000 agio stortte, gefinancierd met een lening van [F] (lening 1). [E] heeft circa 22,8% van de aandelen [C] gekocht. De resterende circa 6,2 % floating aandelen [C] zijn rechtstreeks door de belanghebbende gekocht, gefinancierd met een lening 2 van [F] ad € 100.000.000. Op 22 december 2005 heeft de belanghebbende haar 6,2% aandelen [C] in [E] ingebracht. Op die datum heeft ook [B] haar 71,19% aandelen [C] overgedragen aan [E], deels als kapitaalstorting en deels tegen schuldigerkenning. [E] heeft daarvoor aandelen uitgegeven aan de belanghebbende en aan [B]. [E] en de belanghebbende zijn daardoor deels zusters geworden: moeder [B] hield vanaf die datum 100% in de belanghebbende en 53% in [E]. De belanghebbende heeft de rente op de leningen in aftrek gebracht op haar fiscale resultaat. De inspecteur heeft de aftrek geweigerd op basis van art. 10a Wet Vpb. Rechtbank en Hof hebben de aftrek geweigerd omdat zij de belanghebbende niet geslaagd achtten in het door art. 10a Wet Vpb vereiste bewijs van zakelijkheid van de interne financiering van [C]’s beursexit. De zakelijkheid van de storting is in het midden gelaten. Niet in geschil is dat de beursexit op zichzelf zakelijk was en dat de financieringsbehoefte (dus) reëel was, maar wel of de wijze van intern financieren zakelijk was. De belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor. Middel I bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat lening 2 door de kapitaalstorting in [E] op 22 december 2005 transformeerde van een lening tot verwerving van aandelen [C] in een lening tot financiering van een kapitaalstorting in [E] waardoor lening 2 vanaf 22 december 2005 alsnog onder art. 10a(2)(b) Wet Vpb viel. Middel II bestrijdt ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de leningen overwegend om zakelijke redenen zijn aangegaan. Middel III omvat uit twee EU-rechtelijke klachten: A. Het Hof heeft ten onrechte de EU-rechtelijk verplichte per-elementbenadering van de fiscale eenheid niet toegepast op de moeder/zustersituatie die is ontstaan door de reorganisatie van 22 december 2005; hij had HvJ X BV en X NV en HvJ SCA Group Holding gecombineerd moeten toepassen. B. Art. 10a Wet Vpb is een verkapte de facto discriminatie die niet gerechtvaardigd kan worden omdat zich geen volstrekt kunstmatige constructie voordoet. Op basis van HvJ Lexel AB betoogt de belanghebbende dat art. 10a Wet Vpb ook ingezet wordt tegen rentestromen naar groepsvennootschappen elders met compensabele verliezen, waarvoor binnenslands geen interne leningen of rentestromen nodig zijn omdat verliesvennootschappen een fiscale eenheid kunnen aangaan met winstvennootschappen; zulke leningen komen binnenslands in de praktijk dus niet voor en art. 10a Wet Vpb treft dus alleen buitenlandse concerns. Ad middel I meent A-G Wattel dat uit de wet(sgeschiedenis) blijkt dat een causaal verband tussen lening en rechtshandeling ook kan bestaan als de lening pas na de rechtshandeling wordt aangegaan of er anderszins tijdverloop tussen zit, waaruit volgt dat het niet om een toets op slechts één tijdstip gaat. Als een posterieure rechtshandeling in verband met een voordien smetteloze schuld die schuld niet alsnog kan besmetten, kan bovendien art. 10a Wet Vpb eenvoudig worden ontlopen. Uit de feiten blijkt dat bij het aangaan van lening 2 al vast stond dat [E] een 100%-belang zou krijgen in [C], waaruit volgt dat het causale verband tussen lening en inbreng in [E] bestaat vanaf die inbreng. Middel (I) strandt. Ad middel II meent A-G Wattel dat de belanghebbende niet-fiscale redenen aannemelijk moet maken voor de interne financieringsstructuur, zodat het Hof de bewijslast correct heeft verdeeld. Het Hof heeft voor dat bewijs onontbeerlijk geacht dat inzicht wordt geboden in de interne herkomst van de middelen voor de leningen. Feitelijke onduidelijkheid daarover heeft hij volgens de A-G terecht voor het bewijsrisico van de belanghebbende gelaten. Weliswaar acht hij niet verwarrend belanghebbendes stelling dat [F] geen eigen vermogen had en dat ook niet hoefde aan te trekken omdat zij voldoende liquide middelen bezat, maar die laatste stelling impliceert dat [F] het geld intern had ingeleend en op de belanghebbende rustte dus de last om duidelijk te maken uit welke bron(nen), zulks om de aan- of afwezigheid van onzakelijke omleidingen te kunnen beoordelen. Zij kon daartoe niet volstaan met algemeenheden. Ook middel II strandt. Ad middel III(A) meent A-G Wattel dat uit vaste rechtspraak van het HvJ blijkt dat het EU-recht de lidstaten geenszins verplicht om grensoverschrijdende resultaatpooling toe te staan zoals dat binnenlands mogelijk is. Ook SCA Group Holding e.a. strekt daartoe geenszins, nu dat geval uitsluitend pooling van geheel binnenlandse resultaten betrof. Belanghebbendes geval is ook overigens niet vergelijkbaar met het zuster-eenheidsgeval in SCA Group Holding e.a. omdat de belanghebbende en [E] niet beiden voor 100% werden gehouden door een gemene moeder. De belanghebbendes wil daaroverheen stappen door op basis van X BV en X NV (ook) een virtuele moeder-dochter-fiscale eenheid aan te nemen tussen de belanghebbende en haar Zweedse moeder [B]. Dat zou echter ook de lening tussen de belanghebbende en [B]/[F] fiscaal onzichtbaar maken, zodat van renteaftrek geen sprake kan zijn. Onderdeel A strandt dus. Middel III(B) berust op de stelling dat art. 10a Wet Vpb op zichzelf zou discrimineren en mist daarom volgens de A-G feitelijke grondslag. Het beroep op HvJ Lexel faalt zijns inziens omdat de Zweedse regeling, anders dan art. 10a Wet Vpb, onderscheid maakte en niet specifiek volstrekt kunstmatige constructies bestreed. Lexel ging bovendien enkel over de leningsvoorwaarden, terwijl in casu de zakelijkheid van de lening zelf in geschil is. Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/00299

Datum 31 augustus 2021

Belastingkamer A

Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 2005 en 2008

Nr. Gerechtshof 14/00547 en 14/00548

CONCLUSIE

P.J. Wattel

in de zaak van

[X] B.V.

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

1. Inleiding

1.1

De belanghebbende is een Nederlandse tussenhoudster en 100% dochter van het Zweedse [A] -concern. De aandelen van de in Zweden gevestigde topholding [B] zijn genoteerd aan drie beurzen. De treasury van het concern werd voor rekening en risico van [B] beheerd door [F] , dat na een fusie in2005 onderdeel is geworden van [B] . De belanghebbende is met zowel [B] als [F] ‘verbonden’ in de zin van de antiwinstdrainageregeling in art. 10a(4) Wet Vpb.

1.2

Het concern heeft zich in 2004 voorgenomen om haar Italiaanse concernvennootschap [C] , die voor 28,81% in handen was van het publiek (floating), van de Italiaanse beurs te halen. De overige 71,19% aandelen waren al in handen van [B] . Ten behoeve van [C] ’s beursexit heeft belanghebbendes Italiaanse adviseur de Italiaanse vennootschap [E] opgericht, waarin de belanghebbende (uiteindelijk) alle aandelen verwierf en waarin zij € 237.192.000 als agio heeft gestort, gefinancierd met een lening van [F] (lening 1). [E] heeft voor in totaal € 186.717.358 (circa 22,8%) aan aandelen [C] gekocht. De resterende floating aandelen [C] (circa 6,2%) zijn rechtstreeks door de belanghebbende zelf op de Italiaanse beurs gekocht voor € 50.881.278, gefinancierd met een tweede credit facility van [F] ad € 100.000.000 (lening 2). Op 22 december 2005 heeft de belanghebbende haar circa 6,2% aandelen [C] in [E] ingebracht. Op die datum heeft ook [B] haar 71,19% aandelen [C] overgedragen aan [E] , deels als kapitaalstorting en deels tegen schuldigerkenning van € 350.000.000. [E] heeft daarvoor nominaal € 30.057 aandelen uitgegeven aan de belanghebbende en nominaal € 129.259 aan [B] . [E] en de belanghebbende zijn daardoor deels zusters geworden: moeder [B] hield vanaf die datum 100% in de belanghebbende en 53% in [E] . Een moeder-dochter fiscale-eenheid tussen [E] en de belanghebbende was dus vanaf dat moment ook binnenslands niet meer mogelijk geweest. Daarna is [E] omgezet in [G] Srl.

1.3

Nadat alle elders in het concern gehouden aandelen [C] waren overgedragen aan [E] / [G] Srl, hield laatstgenoemde 98,95% van de aandelen [C] . De overige 1,05% was nog publiek. In 2006 is een deel van [C] afgesplitst naar een nieuwe Italiaanse vennootschap [C] SpA II. De aandelen [C] SpA II werden bij het publiek geplaatst, terwijl [G] Srl 100% van de aandelen in het resterende [C] verkreeg. Op 27 december 2006 is [C] gefuseerd met [G] Srl. Op 27 april 2007 is [G] Srl gefuseerd in haar 100%-dochter [H] SpA (de Italiaanse operationele vennootschap).

1.4

De belanghebbende heeft de door haar verschuldigde rente op de leningen 1 en 2 in aftrek gebracht op haar fiscale resultaat. De inspecteur heeft die aftrek ter zake van beide leningen geweigerd op basis van art. 10a Wet Vpb (antiwinstdrainageregeling). In geschil zijn alleen de jaren 2005 en 2008. Over 2004 (toen de belanghebbende nog het volle belang in [E] hield en dus bij binnenlandse vestiging van de laatse een fiscale eenheid met de laatste zou hebben kunnan aangaan) is eerder geprocedeerd, leidende tot uw tussenarrest HR BNB 2016/197 (Italiaanse Telecom; zie 2.18 hieronder), een arrest van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) over de verenigbaarheid van aftrekweigering met de EU-vestigingsvrijheid in de gevoegde zaken C-398/16 en C-399/16, X BV en X NV, en uw eindarrest HR BNB 2019/17 (zie 2.21 hieronder). Over 2004 heeft de belanghebbende haar aftrek gekregen.

1.5

De feitenrechters hebben de aftrek vanaf de reorganisatie van 22 december 2005 geweigerd omdat zij de belanghebbende niet geslaagd achtten in het door art. 10a Wet Vpb vereiste bewijs van zakelijkheid van de interne financiering van [C] ’s beursexit en zij weigering van aftrek niet in strijd achtten met de EU-vestigingsvrijheid. Niet in geschil is dat die beursexit op zichzelf zakelijk was en dat er dus een reële financieringsbehoefte was, maar wel of de wijze van intern financieren zakelijk of antifiscaal was.

1.6

De belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor. Middel I bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat lening 2 als gevolg van belanghebbendes kapitaalstorting in [E] op 22 december 2005 wijzigde van een lening tot verwerving van aandelen [C] in een lening tot financiering van een kapitaalstorting in [E] , waarin zij al een belang had, waardoor lening 2 vanaf 22 december 2005 alsnog onder art. 10a(2)(b) Wet Vpb viel. De belanghebbende bestrijdt dat een latere gebeurtenis een smetteloze schuld alsnog besmet.

1.7

Uit de wet(sgeschiedenis) blijkt dat een causaal verband tussen lening en rechtshandeling ook kan bestaan als de lening pas na de rechtshandeling wordt aangegaan of er anderszins tijdverloop tussen zit. Daaruit volgt dat het niet om een toets op slechts één tijdstip gaat. Als een posterieure rechtshandeling in verband met een voordien smetteloze schuld die schuld niet alsnog kan besmetten, kan bovendien art. 10a Wet Vpb eenvoudig worden ontlopen. Dat kan de bedoeling van de wetgever niet zijn en de wettekst en de parlementaire toelichting steunen die opvatting dan ook niet. Uit belanghebbendes stellingen bij het Hof blijkt dat toen zij lening 2 aanging om aandelen [C] te kopen, al vast stond dat [E] een 100%-belang zou krijgen in [C] , zodat toen al vast stond dat zij de met lening 2 te verwerven aandelen [C] in [E] zou storten. Daaruit volgt mijns inziens dat het vereiste causale verband tussen de lening en de latere inbreng in [E] bestaat vanaf die inbreng. Middel I strandt dan.

1.8

Middel II, dat op beide leningen ziet, bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de leningen overwegend om zakelijke redenen zijn aangegaan als rechtskundig onjuist of onbegrijpelijk of gebaseerd op onjuiste bewijslast-verdeling. De belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat voor [C] ’ beursexit geen vermogen van derden of additioneel eigen vermogen is aangetrokken, zodat geen sprake kan zijn van een onzakelijke omleiding. Anders dan het Hof, acht zij haar standpunten inzake de vermogenspositie van [F] niet verwarrend of onderling onverenigbaar. Aan de vormgeving van de financiering door [B] / [F] lag geen fiscaal motief ten grondslag omdat rechtstreekse financiering door [F] al belastingvoordeel opleverde doordat in Zweden de rente-ontvangsten afgezet konden worden tegen verliezen van [B] / [F] uit eerdere jaren, en [F] is een daadwerkelijke en actieve financieringsmaatschappij met een reële financiële spilfunctie in de groep.

1.9

Art. 10a Wet Vpb bepaalt dat (i) de fiscus moet bewijzen dat intern geleend is om een bepaalde besmette rechtshandeling te financieren, in casu de kapitaalstorting in [E] , en (ii) de belanghebbende moet bewijzen dat zowel die verdachte handeling als die interne financiering ervan overwegend zakelijk, i.e. niet-fiscaal gemotiveerd zijn. Art. 10a Wet Vpb biedt de mogelijkheid van bewijs van zakelijkheid van de interne financiering (de zakelijkheid van de storting is door het Hof in het midden gelaten) door (a) bewijs dat de interne lening uiteindelijk extern is aangegaan (schuldparallellie) of (b) bewijs dat het geld geen onzakelijke omweg heeft gemaakt langs een feitelijke of synthetische tax haven: HR BNB 2015/165 (Mauritius)1., dus niet antifiscaal is omgezet van eigen vermogen in vreemd vermogen. Schuldparallellie is niet gesteld. Dan moet de belanghebbende niet-fiscale redenen aannemelijk maken voor de interne financieringsstructuur. Het Hof heeft de bewijslast mijns inziens dus correct verdeeld. Hij heeft voor dat bewijs onontbeerlijk geacht dat de belanghebbende inzicht geeft in de (interne) herkomst van [F] ’ middelen voor de aan de belanghebbende verstrekte leningen. Ook dat oordeel lijkt mij juist: feitelijke onduidelijkheid over de als zakelijk te bewijzen interne financieringsstromen blijft voor het bewijsrisico van de partij op wie de bewijslast van die zakelijkheid rust en die bovendien in de beste bewijspositie verkeert. Weliswaar meen ik met de belanghebbende dat haar uitlatingen daarover niet onverenigbaar zijn met haar stelling dat [F] geen eigen vermogen had en dat ook niet hoefde aan te trekken voor de leningen omdat zij al voldoende liquide middelen bezat, maar die laatste stelling impliceert dat [F] het geld intern had ingeleend en op de belanghebbende rustte dus de last om duidelijk te maken uit welke bron(nen), zulks om de aan- of afwezigheid van onzakelijke omleidingen/omzettingen van eigen in vreemd vermogen te kunnen beoordelen. Zij kon niet volstaan met de algemeenheden dat door een groepstreasury nu eenmaal veel middelen stromen en dat zij het niet meer kan achterhalen. Dat laatste lijkt mij opmerkelijk voor een treasury van een multinational, maar als het zo is, komt ook dat voor belanghebbendes bewijsrisico. Ik meen daarom dat ook middel II strandt.

1.10

Ook middel III ziet op beide leningen. Het omvat twee EU-rechtelijke klachten. Klacht A luidt dat het Hof ten onrechte de EU-rechtelijk verplichte per-elementbeoordeling van de fiscale eenheid niet heeft toegepast op de moeder/zustersituatie die is ontstaan door de reorganisatie van 22 december 2005. De arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) in de zaken X BV en X NV2.en SCA Group Holding3.moeten volgens de belanghebbende gecombineerd worden toegepast. Was [E] in Nederland gevestigd, dan zou zij een zuster-fiscale eenheid met de belanghebbende hebben kunnen aangaan omdat zij vanaf 22 december 2005 halfzusters waren (de belanghebbende hield nog 47% in [E] en [B] hield naast de overige 53% in [E] ook 100% in de belanghebbende).

1.11

SCA Group Holding betrof echter - evenals de twee andere in dat arrest gevoegde zaken, en evenals het HvJ-arrest Papillon4.- geheel binnenlandse verliesverrekening binnen één jurisdictie. Van enige grensoverschrijdende grondslagverplaatsing was geen sprake; met winstdrainage door grensoverschrijdende renteaftrek hadden al deze vier zaken al helemaal niets van doen. Deze rechtspraak acht ik daarom niet relevant voor belanghebbendes zaak, waarin het juist wél gaat om grensoverschrijdende verplaatsing van belastbare winst naar een EU-lidstaat waar het concern verrekenbare verliezen heeft. Uit vaste rechtspraak van het HvJ blijkt dat het EU-recht de lidstaten geenszins verplicht om grensoverschrijdende resultaatpooling toe te staan zoals dat binnenslands mogelijk is, laat staan kunstmatig gecreëerde grensoverschrijdende pooling. Ook overigens acht ik belanghebbendes geval niet vergelijkbaar met het zuster-eenheidsgeval in SCA Group Holding e.a. omdat de belanghebbende en [E] niet beiden voor 100% werden gehouden door een gemene moeder. De belanghebbendes wil daaroverheen stappen door op basis van X BV en X NV (ook) een virtuele moeder-dochter-fiscale eenheid aan te nemen tussen de belanghebbende en haar moeder [B] . Dat zou echter ook de lening tussen de belanghebbende en [B] / [F] fiscaal onzichtbaar maken, zodat van renteaftrek geen sprake kan zijn. De belanghebbende betoogt wezenlijk dat zij het door haar beoogde effect met het aangaan van een eenheid naar beneden (onzichtbaarheid van de storting in [E] ) tegelijk kan ontkennen bij het aangaan van een gelijktijdige eenheid naar boven (onzichtbaarheid van de lening van [B] ). Dat betoog lijkt mij hopeloos inconsistent en vergezocht. Onderdeel A van middel III strandt mijns inziens.

1.12

Klacht B van middel III berust op de veronderstelling dat art. 10a Wet Vpb op zichzelf zou discrimineren en mist daarom mijns inziens feitelijke grondslag. Voor zover u wel een relevant onderscheid tussen interne en grensoverschrijdende gevallen ziet, komt belanghebbendes betoog aan snee dat die gestelde discriminatie niet gerechtvaardigd wordt door de noodzaak misbruik te bestrijden, nu zich geen volstrekt kunstmatige constructie voordoet in de zin van de misbruikrechtspraak van het HvJ. Zij verwijst naar het HvJ-arrest in de zaak Lexel AB5.en acht de vraag naar de EU-rechtelijke houdbaarheid van art. 10a Wet Vpb nog onbeantwoord. Art. 10a Wet Vpb wordt, aldus de belanghebbende, ook ingezet tegen grensoverschrijdende rentestromen naar groepsmaatschappijen met compensabele verliezen, terwijl daarvoor in binnenlandse situaties geen interne leningen of rentestromen nodig zijn omdat verliesvennootschappen een fiscale eenheid kunnen aangaan met winstvennootschappen, waardoor zulke leningen in binnenlandse situaties in de praktijk niet voorkomen en art. 10a Wet Vpb dus alleen buitenlandse concerns raakt.

1.13

Ik meen dat ook dit betoog erop neerkomt dat het EU-recht ondanks de vaste andersluidende HvJ-rechtspraak zou inhouden dat intragroeps-verliesverrekening grensoverschrijdend toegestaan zou moeten worden op dezelfde voet als geheel binnenslandse intragroepsverliesverrekening, dus dat EU-lidstaten aftrek zouden moeten aanvaarden van verliezen van niet-ingezeten groepsvennootschappen zonder binnenlandse v.i. die elders in de EU verliezen hebben geleden. Die stelling acht ik onjuist en ik zie in Lexel AB geen bevestiging ervan. Kunstmatig opgeroepen interne rente met het oog op grondslagerosie is mijns inziens overigens ook niet vergelijkbaar met operationele verliezen en winsten.

1.14

Het beroep op Lexel strandt mijns inziens ook overigens: (i) in Lexel AB ging het HvJ ervan uit dat de interne lening zelf zakelijk zou zijn en dat het alleen nog om de leningvoorwaarden zou gaan, terwijl in belanghebbendes geval de leningvoorwaarden irrelevant zijn omdat het juist om de (on)zakelijkheid van de creatie van de interne lening zelf gaat (om de vraag naar vermogensomleiding en -omzetting); (ii) art. 10a Wet Vpb maakt ook qua bewijslast geen onderscheid tussen interne en grensoverschrijdende gevallen, en (iii) over art. 10a Wet Vpb heeft het HvJ in de Nederlandse zaak X BV en X NV juist expliciet geoordeeld dat die bepaling wél, anders dan de Zweedse regeling in Lexel AB, zelfs ‘onmiskenbaar’ tot doel heeft belastingontwijking tegen te gaan (en niet slechts belastingderving, zoals volgens het HvJ de Zweedse regeling in Lexel AB): in Lexel AB overwoog het HvJ (r.o. 53) dat “het specifieke doel van de uitzondering niet bestaat (…) in de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies, noch is de toepassing ervan beperkt tot dergelijke constructies”. Dat is dus anders bij art. 10a, dat bovendien geen onderscheid maakt, anders dan de combinatie van de Zweedse regels in geschil in de zaak Lexel AB.

1.15

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2. De feiten, het geding in feitelijke instanties en de procedure over 2004 (HR BNB 2016/197; Italiaanse Telecom)

De feiten

2.1

De belanghebbende is een Nederlandse tussenhoudster van het Zweedse [A] -concern waarvan de topholding [B] ( [B] ) is gevestigd in Zweden. De aandelen [B] zijn genoteerd aan de beurzen van Stockholm, Londen en New York (NASDAQ).

2.2

De belanghebbende is moedermaatschappij van een fiscale eenheid. Met haar gevoegde dochtermaatschappijen houdt zij zich bezig met operationele telecommunicatie.

2.3

De treasury van het concern werd voor rekening en risico van [B] centraal beheerd door [F] AB ( [F] ). Tot 2005 was [F] een aparte rechtspersoon; in 2005 is [F] gefuseerd in [B] . De belanghebbende is in 2005 en in 2008 zowel met [B] als met [F] verbonden in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb.

2.4

Op 26 april 2004 heeft het concern bij persbericht zijn voornemen bekend gemaakt om de Italiaanse concernvennootschap [C] SpA ( [C] ) van de Italiaanse beurs te halen. 28,81% van de aandelen [C] (7.416.000 aandelen) was in handen van het publiek. De overige 71,19% waren in handen van [B] . Het persbericht bevat onder meer de volgende zin:

“ [A] will, through a newly formed Italian company, offer EUR 32.00 in cash for each [C] SpA share.”

2.5

In aanvulling op het persbericht heeft het concern de Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Consob; de Italiaanse autoriteit financiële markten) op dezelfde datum het volgende bericht gestuurd:

“ [B] ( [B] ) announces the intention to launch, through a Italian special purpose vehicle wholly controlled by it ( [J] or the Offeror), a voluntary tender offer (...) on all the ordinary shares issued by [C] S.p.A. (...) not already owned by [B] and representing all the floating shares of [C] S.p.A.

(...).

[J] S.p.A. will be a company duly incorporated and existing under the laws of Italy, wholly controlled, directly or indirectly, by [B] .

(...).

The offer shall be financed entirely through financial resources provided by the [B] Group.”

2.6

Op 29 april 2004 heeft [D] , belanghebbendes Italiaanse adviseur, de Italiaanse vennootschap [E] Srl opgericht met een aandelenkapitaal ad € 10.000, die op 3 mei 2004 is omgezet in [E] SpA. Op 27 april 2004 heeft de belanghebbende per bank € 120.000 overgemaakt (aan [M] , neem ik aan) in verband met de acquisitie van [E] . Op 30 april 2004 ontvang zij voor de acquisitie een factuur ad € 120.000 van [M] . Op 28 april 2004 ontving zij van [M] een e-mail met als onderwerp ‘ [...] project’ die het volgende stappenplan uiteenzet:

"We inform you also that we have planned with the Notary public the following steps:

- 29.04.04: incorporation of the [J] : [E] S.R.L. (in order to avoid any kind of confusion that can cause the refuse [refusal of; PJW] the incorporation of a [J] with the same name of [E] S.p.A., we suggest to adopte a new name very similar to the original one)

- Capital stock.: € 10.000,00;

- Legal status: s.r.l.;

- Sole Shareholder: [D] ;

- Sole Director: [D] ;

In order to speed up the incorporation procedure, the by-law will be, at the moment, a standard by-law.

- 30.04.04: registration at the Italian Companies register;

- 03.05.04:

o transformation of [J] from s.r.l. to s.p.a.;

o consequent capital increase of [J] from € 10.000 to € 120.000 with share premium of € 237,192,000 and at the same time adoption of the by-law agreed with you;

Please consider that the entire amount of € 237,302,000 (capital increase of € 110,000 plus share premium of € 237,192,000 must be paid in the same day of the shareholders meeting called for the above mentioned transformation.

- 04.05.04:

o purchase of no. 10.000 shares from [D] for the total consideration of € 10,000;

o launch of the tender offer.

Please confirm us this evening if you agree with the above agenda: for this reason do not esitate [hesitate; PJW] to contact [D] to his mobile number (...).”

2.7

Op 29 april 2004 heeft de belastingadviseur van de belanghebbende, [...] , een e-mail naar enkele betrokken van het [A] -concern en externe adviseurs gestuurd die het volgende vermeldt:

“We saw the proposed steps prepared by [D] . We understand that no suitable shelf company has been found, so the second best plan discussed yesterday will be executed, as set out in the covering mail by [O] . The procedure then becomes slightly different from the one in the powerpoint presentation, in that [D] will initially be the sole shareholder and director of [J] . As discussed yesterday, this will give a stronger position in the Netherlands than the original set up, because at the moment [X] [belanghebbende] makes its 237 mio investment, [J] is not held by [A] , so that we can argue that there is a genuine change in the beneficial interest in [J] . It has been noted that the argument is not 100% conclusive, as the Netherlands revenue may argue that the transfer of the initial shares held by [D] was pre-arranged, so that the beneficial interest in [J] rested with [X] from day one. Nevertheless, I think we now all agree that the steps set out by [O] are the best that can be achieved in the limited time available.

As regards the follow up steps, just a few remarks.

1. (…)

2. We could leave up to 237 mio of equity in the Italian company and continue to deduct the interest at the Netherlands level. I think from a group point of view this would be preferable as the external acquisition of the 28% in [...] represents a rare opportunity to do something about the high tax base in the Netherlands, which is otherwise difficult to realise.

3. (…) Finally, we have been asked to further explore the possibility to put a double dip type structure in place - which seems an obvious line of thinking given the high tax base in both Italy and the Netherlands. Therefore, [D] , perhaps you could let us have your thoughts of the permanent establishment structure, so that we can try to fine tune that idea together in the course of next week. Of course, if you have any alternative ideas, we would be happy to study those as well. (We did consider at some point a similar structure using an Italian law limited partnership instead of the permanent establishment, but abandoned the idea, because it seemed very difficult to make such a vehicle transparent for Netherlands tax purposes).”

2.8

De belanghebbende heeft haar kapitaalstorting in [E] gefinancierd met een lening van [F] : op 30 april 2004 heeft zij bij [F] een bridge loan facility ad € 237.302.000 opgenomen. De overeenkomst van geldlening vermeldt onder meer:

“The Borrower has requested a bridge loan facility from the lender for the purpose of subscription of new shares in the Italian based company [E] S.p.A”

2.9

[E] heeft op 3 mei 2004 aan de belanghebbende nieuwe aandelen uitgegeven met een nominale waarde van € 110.000, waarop de belanghebbende ook een agio ad € 237.192.000 heeft gestort, waardoor het totale kapitaal van [E] € 237.312.000 bedroeg. [D] is teruggetreden als directeur van [E] . Op dezelfde datum is een call option agreement gesloten, inhoudende dat [D] zijn aandelen op afroep van de belanghebbende aan de belanghebbende overdraagt voor € 10.000. [D] heeft zijn aandelen [E] voor € 10.000 overgedragen aan de belanghebbende, waardoor de belanghebbende enig aandeelhoudster van [E] werd.

2.10

De genoemde bridge loan facility ad € 237.302.000 is op 2 juni 2004 omgezet in een credit facility agreement (lening 1).

2.11

[E] heeft twee keer openbaar geboden op de aandelen [C] . De eerste keer, in 2004, werden aandelen [C] ter waarde van € 135.262.208 gekocht. De tweede keer, in 2005, is voor € 51.455.150 aan aandelen gekocht; in totaal € 186.717.358. De overige floating aandelen [C] zijn rechtstreeks door de belanghebbende gekocht. Op 3 mei 2004 is zij daartoe met ABN AMRO Bank NV, London branch, een mandate for the purchase of ordinary shares in [C] S.P.A. overeengekomen. In 2004 heeft zij voor € 37.596.979 aan aandelen [C] gekocht en in 2005 voor € 13.284.299; in totaal € 50.881.278. Die rechtstreekse aankopen aandelen in [C] heeft zij gefinancierd met een tweede credit facility agreement met [F] ter grootte van € 100.000.000, afgesloten op 24 juni 2004 (lening 2).

2.12

In totaal is € 237.598.637 betaald voor de door het publiek gehouden aandelen [C] . Na [E] ’s en belanghebbendes aankopen was nog 1,046% van de aandelen [C] in handen van het publiek. 98,954% was in handen van [B] , [E] en de belanghebbende.

2.13

Op 22 december 2005 heeft de belanghebbende haar aandelen [C] overgedragen aan [E] als kapitaalstorting. Op die datum heeft ook [B] haar aandelen [C] , deels als kapitaalstorting en deels tegen schuldigerkenning van € 350.000.000, overgedragen aan [E] . [E] heeft daarvoor nominaal € 30.057 aandelen aan de belanghebbende en nominaal € 129.259 aandelen aan [B] uitgegeven. [E] en de belanghebbende zijn daardoor deels zusters geworden: moeder [B] hield vanaf die datum 100% in de belanghebbende en 53% in [E] .

2.14

[E] is vervolgens omgezet in [G] Srl. [G] Srl hield aldus 98,95% van de aandelen in [C] . In 2006 is een deel van [C] afgesplitst naar een nieuwe Italiaanse vennootschap [C] II. De aandelen [C] II zijn bij het publiek geplaatst, terwijl [G] Srl 100% van de aandelen [C] verkreeg.6.Op 27 december 2006 is [G] Srl gefuseerd met [C] . Op 27 april 2007 is [G] Srl gefuseerd in haar 100%-dochter [H] SpA (de Italiaanse operationele vennootschap).

2.15

Het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank op 6 juni 2014 over 2004 vermeldt:

“Belanghebbende erkent dat het voor de hand had gelegen als [B] alle aandelen zou hebben verworven, aangezien zij al 71% van de aandelen in handen had. Dat was eenvoudig geweest, maar eenvoud was niet nodig. De gemaakte keuze is ingegeven door het feit dat Nederland een “tax base” had, op grond waarvan men een rentestroom kon laten ontstaan.”

Het proces-verbaal van de daaraan voorafgaande zitting bij de rechtbank op 22 februari 2013 in die zaak vermeldt:

“In antwoord op vragen van de rechtbank verklaart de gemachtigde van belanghebbende: De fiscale positie van belanghebbende heeft een rol gespeeld in de keuze om een deel van de ‘ aankoop via Nederland te laten lopen ondanks dat de Zweedse topholding al een groot deel van de aandelen in [C] in bezit had. De keuze om juist belanghebbende in te schakelen bij het van de Italiaanse beurs halen van [C] was louter ingegeven door fiscale motieven”.

Geschil

2.16

De belanghebbende heeft de rente op de leningen 1 en 2 in aftrek gebracht op haar Nederlandse fiscale resultaat. Op basis van art. 10a Wet Vpb achtte de inspecteur echter de rente op geen van beide leningen aftrekbaar. In geschil zijn alleen de jaren 2005 en 2008. Het jaar 2004 is afgedaan met uw arrest HR BNB 2019/17.7.Ook de jaren 2006 en 2007 zijn afgedaan. Het geschil over 2009 ligt bij de rechtbank te wachten op de uitkomst van de thans te beslissen zaak en de jaren 2010 t/m 2012 liggen nog open.

Belanghebbendes eerdere procedure over 2004 (HR BNB 2016/197, Italiaanse Telecom)

2.17

Het Hof heeft in de procedure over 20048.onder meer geoordeeld dat:

- [D] geen enkel risico heeft gelopen op de investering van € 10.000 in [E] , dat hij geen economisch belang had bij de aandelen [E] en dat dat belang vanaf [E] ’s oprichting bij de belanghebbende berustte, zodat het uiteindelijke belang in die vennootschap door belanghebbendes kapitaalstorting op 3 mei 2004 niet is gewijzigd;

- belanghebbendes kapitaalstorting in [E] een besmette rechtshandeling in de zin van artikel 10a(2)(b) Wet Vpb was en dat daarvoor niet van belang is dat het niet om een verhanging binnen het concern ging;

- de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de kapitaalstorting is ingegeven door overwegend zakelijke overwegingen en dat belanghebbendes inschakeling bij [C] ’s beursexit en de daarvoor gekozen weg - belanghebbendes storting van € 237.302.000 in [E] opdat [E] een openbaar bod op de aandelen [C] kon doen - vrijwel uitsluitend waren ingegeven door fiscale motieven;

- de compenserende heffingstoets ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb bij [B] moet worden toegepast;

- nu art. 10a Wet Vpb ziet op concernverhoudingen, EU-rechtelijk alleen de vrijheid van vestiging aan de orde is. Veronderstellende dat aftrekweigering die vrijheid zou belemmeren, zag het Hof daarvoor een rechtvaardiging in het gegeven dat belanghebbendes handelingen volgens de wet geacht werden niet door economische realiteit, maar overwegend door de wens van uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag ingegeven te zijn en dat de eisen die de tegenbewijsregeling in art 10a(3) Wet Vpb stelt niet zodanig bezwarend zijn dat het Unierecht wordt geschonden. Het Hof achtte daarom art. 10a(2)(b) Wet Vpb (tekst 2004) van toepassing.

2.18

Tegen dit oordeel heeft de belanghebbende cassatieberoep ingesteld. In juli 2016 heeft u het HvJ EU een prejudiciële vraag gesteld (HR BNB 2016/1979.). In die tussenuitspraak gaf u ook al de volgende handleiding, waarvan met name van belang is dat u het niet van belang acht dat de belanghebbende om fiscale redenen is tussengeschoven in de financieringsstructuur:

“2.6.1. Middel III is gericht tegen ’s Hofs oordeel dat noch aan de rechtshandeling, noch aan de geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

2.6.2.

Op grond van artikel 10a, lid 2, letter b, van de Wet komen bij het bepalen van de winst niet in aftrek renten ter zake van schulden verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden verband houden met de verwerving van - daaronder begrepen: een storting op - aandelen in een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam. Ingevolge artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet is dit anders indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

2.6.3.

Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling - in het onderhavige geval de kapitaalstorting in [E] - en de geldlening heeft te gelden dat slechts relevant zijn de overwegingen die aan die rechtshandeling en die geldlening ten grondslag liggen. Bij dat onderzoek dienen de volgende uitgangspunten in aanmerking te worden genomen. In de eerste plaats ligt in het systeem van de Wet besloten dat een belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). De omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165). In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur. In de tweede plaats heeft een belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Anders dan met betrekking tot de hiervoor vermelde inbreuk op de vrijheid van de belastingplichtige met betrekking tot de keuze van zijn financieringsstructuur, blijkt uit de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet niet dat met de invoering van die bepaling beoogd is deze tweede vrijheid te beperken. Hierom moet ervan worden uitgegaan dat de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap door het concern om fiscale redenen is ingeschakeld, voor de in het kader van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet plaats vindende beoordeling van de beweegredenen van de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening niet van belang is.

2.6.4.

Het Hof heeft aan zijn oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling zijn ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen, ten grondslag gelegd dat de inschakeling van belanghebbende bij het van de beurs halen van de aandelen [C] is ingegeven door fiscale motieven. Voor zover het middel tegen dit oordeel is gericht, slaagt het. Anders dan het Hof heeft geoordeeld is, zoals hiervoor in 2.6.3 is overwogen, de omstandigheid dat belanghebbende om fiscale redenen is ingeschakeld niet van belang bij de beoordeling of is voldaan aan de in artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets. Met betrekking tot de zakelijkheid van de kapitaalstorting in [E] heeft als uitgangspunt te gelden dat, zoals hiervoor in 2.6.3 is overwogen, belanghebbende keuzevrijheid heeft bij het bepalen van de wijze van financiering van [E] . De omstandigheid dat er mogelijk fiscale redenen waren om [E] te financieren met eigen vermogen in plaats van met vreemd vermogen, zoals de Inspecteur heeft gesteld, is gelet op de keuzevrijheid van belanghebbende niet van belang bij de beoordeling van de zakelijkheid van de rechtshandeling. Veeleer is van belang of er zakelijke motieven waren om de aandelen [C] van de beurs te halen door een Italiaanse biedingsvennootschap in plaats van rechtstreeks door belanghebbende. Het middel slaagt mitsdien ook voor het overige.”

2.19

U stelde de volgende prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie EU:

“Moeten de artikelen 43 en 48 EG (thans 49 en 54 VWEU), aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die verband houdt met een kapitaalstorting in een dochtervennootschap in een andere lidstaat, geen aftrek van rente is toegestaan, terwijl die aftrek wel zou kunnen worden genoten indien die dochtervennootschap zou zijn opgenomen in een fiscale eenheid - met de kenmerken als die van de Nederlandse fiscale eenheid - met die moedervennootschap omdat alsdan door de consolidatie geen verband met een zodanige kapitaalstorting is waar te nemen?”

2.20

Het Hof van Justitie EU beantwoordde deze vraag op 22 februari 2018 als volgt:10.

“51. Uit het voorgaande volgt dat op de in zaak C-398/16 gestelde vraag moet worden geantwoord dat de artikelen 49 en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als die in het hoofdgeding, op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die bij een verbonden vennootschap wordt aangegaan met het oog op de financiering van een kapitaalstorting in een dochtervennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd, geen aftrek van rente wordt toegestaan terwijl, indien die dochtervennootschap in dezelfde lidstaat zou zijn gevestigd, de moedervennootschap die aftrek wel zou kunnen genieten door met de dochtervennootschap een fiscaal geïntegreerde eenheid te vormen.”

2.21

Op 19 oktober 2018 heeft u eindarrest gewezen, onder meer overwegende:11.

“2.1. Middel V behelst een beroep op artikel 43 en/of 56 EG (thans artikel 49 en/of 63 VWEU). Voor de beantwoording van de vraag of de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2004; hierna: de Wet) in strijd komt met een van deze bepalingen is in de eerste plaats van belang of die renteaftrekbeperking ook van toepassing zou zijn wanneer belanghebbende met [E] een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet zou hebben gevormd.

2.2.

Op grond van artikel 15, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet is een fiscale eenheid slechts mogelijk tussen in Nederland gevestigde belastingplichtigen. [E] kan geen fiscale eenheid met belanghebbende vormen, aangezien deze dochtervennootschap niet in Nederland is gevestigd. Indien [E] daarentegen in Nederland zou zijn gevestigd, had deze vennootschap wel in een fiscale eenheid met belanghebbende kunnen worden opgenomen met ingang van de dag waarop belanghebbende € 237.302.000 in [E] heeft gestort (3 mei 2004), dit zo nodig met toepassing van artikel 4, lid I, van het Besluit fiscale eenheid 2003. In dat geval zou artikel 10a van de Wet - de beperking van de renteaftrek - niet van toepassing zijn.

2.3.

Bij de beantwoording van de vraag of het onthouden van een zodanig voordelig element van de fiscale-eenheidsregeling in grensoverschrijdende situaties een inbreuk oplevert op de door artikel 43 EG gewaarborgde vrijheid van vestiging, moet een vergelijking worden gemaakt tussen enerzijds een ingezeten moedervennootschap met een ingezeten dochtervennootschap, die een fiscale eenheid kunnen vormen, en anderzijds een ingezeten moedervennootschap met een niet-ingezeten dochtervennootschap, die deze mogelijkheid niet hebben. Die situaties zijn, bezien vanuit de doelstellingen van de fiscale-eenheidsregeling, objectief vergelijkbaar (zie het hiervoor in onderdeel 1 vermelde arrest van het Hof van Justitie van 22 februari 2018, X B.V. en X N.V., C-398/16 en C-399/I6, ECLI:EU:C:20I8:110 (hierna: het arrest van 22 februari 2018), punten 30 en 36).

2.4.1.

Uit het arrest van 22 februari 2018 volgt dat per element van de fiscaleeenheidsregeling moet worden beoordeeld of zich een ongelijke behandeling voordoet. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 24 juni 2011, nr. 09/05115, ECLI:NL:HR:2011:BN3537, en van 21 september 2012, nr. 10/05268, ECLI:NL:HR:2012:BT5858, de zogenoemde ‘per-elementbenadering’ ten onrechte verworpen.

2.4.2.

Opmerking verdient dat in de ‘per-elementbenadering’ de hiervoor in 2.3 beschreven vergelijkingsmaatstaf niet meebrengt dat de vergelijking kan of moet worden doorgevoerd tot elementen van de hypothetische situatie waarin de niet-ingezeten dochtervennootschap is opgenomen in een fiscale eenheid met de ingezeten moedervennootschap. Dit betekent dat de wijze waarop in een zodanige hypothetische situatie voorkoming van dubbele belasting ter zake van de winst van de niet-ingezeten dochtervennootschap zou worden verleend, bij de ‘per-elementbenadering’ in het kader van de vergelijking niet ter zake doet.

2.5.

De hiervoor in 2.3 bedoelde vergelijking leidt ertoe dat in dit geval op het punt van de renteaftrek een verschil in behandeling moet worden geconstateerd tussen de situatie van belanghebbende en de daarmee objectief vergelijkbaar te achten situatie van een in Nederland gevestigde moedervennootschap die (een kapitaalstorting in) haar eveneens in Nederland gevestigde dochtervennootschap financiert met een bij een verbonden vennootschap aangegane lening (vgl. het arrest van 22 februari 2018, punt 30).

2.6.

Dit verschil in behandeling tussen objectief vergelijkbare gevallen komt alleen dan niet in strijd met de vrijheid van vestiging indien het kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Aangezien het hier in de ‘per-elementbenadering’ optredende verschil in behandeling niet voortvloeit uit alleen artikel 10a van de Wet, maar uit de gecombineerde toepassing van die bepaling en artikel 15 van de Wet, dienen bij het onderzoek naar de aanwezigheid van een zodanige rechtvaardiging de doelstellingen van beide bepalingen in ogenschouw te worden genomen (vgl. het arrest van 22 februari 2018, punt 49). In het arrest van 22 februari 2018 heeft het Hof van Justitie met inachtneming hiervan geoordeeld dat dit verschil in behandeling niet kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.

2.7.

Hetgeen hiervoor in 2.5 en 2.6 is overwogen, brengt mee dat artikel 10a van de Wet buiten toepassing moet blijven ten aanzien van belanghebbende. Middel V slaagt daarom. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag en de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente dienen te worden vernietigd.”

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant12.

2.22

Bij de Rechtbank was primair in geschil of de renteaftrekbeperking van art. 10a(2)(b) Wet Vpb van toepassing was op de rente op de leningen I en II, meer specifiek of:

(i) zich een wijziging voordeed in het uiteindelijke belang in [E] ;

(ii) zo neen, of aftrekweigering in strijd was met doel en strekking van art. 10a(2) Wet Vpb;

(iii) zo neen, of de belanghebbende de zakelijkheid van de rechtshandelingen en van de interne financiering ervan aannemelijk had gemaakt (art. 10a(3)(a) Wet Vpb);

(iv) zo neen, of in het buitenland compenserend werd geheven in de zin van art. 10a(2) Wet Vpb en:

(v) zo neen, of art. 10a Wet Vpb de EU-rechtelijke vrijheid van vestiging schendt.

Subsidiair was in geschil of er sprake is van fraus legis.

2.23

Ad (i) achtte de Rechtbank niet aannemelijk dat de belanghebbende het volle economische belang bij [E] niet al had toen zij € 237.302.000 stortte op de aandelen [E] :

“2.11.10. De rechtbank acht aannemelijk dat [E] is opgericht voor rekening en risico van belanghebbende en dat geen sprake is geweest van een wijziging in het uiteindelijke belang van belanghebbende in [E] . De eerste geschilvraag moet ontkennend worden beantwoord.”

2.24

De Rechtbank beantwoordde ook de tweede vraag ontkennend:

“2.12.2. Naar het oordeel van de rechtbank is de tekst van de wet duidelijk en valt de situatie van belanghebbende, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen aangaande het eerste geschilpunt, onder die duidelijke wettekst. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet aan de duidelijke tekst van artikel 10a, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb voorbij worden gegaan met een beroep op doel en strekking van die bepaling. De parlementaire geschiedenis maakt voorts duidelijk (zie onder meer Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 14-19) dat artikel 10a, tweede lid, Wet Vpb ruim moet worden opgevat: het was de bedoeling om relatief veel objectief omschreven situaties onder artikel 10a, tweede lid te brengen, waardoor ook teleologisch niet-bedoelde gevallen bestreken zouden worden, die vervolgens gered moeten worden door de tegenbewijsmogelijkheden van het derde lid.”

2.25

Ad (iii) was niet in geschil dat zakelijke redenen bestonden om de aandelen [C] van de Italiaanse beurs te halen. Wel in geschil was of de wijze waarop de financiering daarvan was vormgegeven zakelijk was. De Rechtbank heeft ook deze vraag ontkennend beantwoord:

“2.13.3. (…) De rechtbank is van oordeel dat, in het bijzonder, de concerngeldleningen aan belanghebbende niet op zakelijke gronden zijn gestoeld. Voor de tussenschakeling van belanghebbende op de aangegeven wijze heeft belanghebbende ook geen (andere) zakelijke, doch louter fiscale motieven aangevoerd. De rechtbank acht niet aannemelijk gemaakt dat aan deze wijze van financiering overwegend zakelijke redenen ten grondslag lagen. Dat leidt tot de conclusie dat niet is voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets.”

2.26

Ad (iv) overwoog de Rechtbank dat de vraag naar een compenserende heffing moet worden beantwoord bij [B] als crediteur:

“2.14.3. Niet in geschil is dat [B] over 2005 per saldo geen (winst)belasting in Zweden was verschuldigd. Belanghebbende stelt dat dat niet het gevolg is van het gebruik van compensabele verliezen maar dat dat samenhangt met de aanwezigheid van crediteerbare buitenlandse belastingen. Belanghebbende, op wie in deze de bewijslast rust, heeft met hetgeen zij in het geding heeft gebracht, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van compenserende heffing.”

2.27

De Rechtbank, die uitspraak deed ruim vóór de in 2.18 – 2.21 hierboven weergeven uitspraken van het HvJ en de Hoge Raad, heeft tenslotte ook vraag (v) ontkennend beantwoord, wijzende op het toen nog staande arrest HR BNB 2013/137,13.waarin u oordeelde dat art. 10a Wet Vpb binnen de door het HvJ EU aangegeven grenzen van de vestigingsvrijheid blijft en geschikt is om winstdrainage te voorkomen en daartoe proportioneel uitpakt. Aan het subsidiaire geschilpunt (fraus legis) is de Rechtbank daarom niet toegekomen.

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch14.

2.28

Het Hof heeft het hogere beroep van de belanghebbende aangehouden in afwachting van de uitkomst van de cassatieprocedure over de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2004 (zie de onderdelen 2.17 – 2.21 hierboven).

2.29

Bij het Hof waren in de kern dezelfde vragen in geschil als bij de Rechtbank. Hij ging als eerste in op de vraag of aftrek van de rente op lening 2 (voor de rechtstreekse aankoop van de aandelen [C] ) buiten bereik van art. 10a Wet Vpb viel doordat een wijziging in het uiteindelijke belang in [E] optrad. Dat was volgens hem het geval tot 22 december 2005 (datum storting aandelen [C] door de belanghebbende in [E] ), maar vanaf die datum werd lening 2 wél bestreken door art. 10a Wet Vpb:

“4.6. Lening 2 houdt verband met de rechtstreekse aankoop van de aandelen [C] . Vanwege de belangenwijziging in [C] treedt er op grond van artikel 10a, lid 2, letter b, Wet Vpb in ieder geval tot 22 december 2005 geen uitsluiting van de aftrek van die rente op. Echter, de kapitaalstorting in [E] - een verbonden lichaam in de zin van artikel 10a, lid 4, Wet Vpb (2005) - op 22 december 2005 heeft tot gevolg dat de rente vanaf dat moment van aftrek is uitgesloten. Vanaf de kapitaalstorting is lening 2 namelijk getransformeerd van een lening ten behoeve van een rechtstreekse verwerving van aandelen [C] in een lening ten behoeve van de financiering van de kapitaalstorting in [E] , waarin belanghebbende al een belang had.”

2.30

Vervolgens beoordeelde het Hof of de belanghebbende tegenbewijs van zakelijkheid van beide leningen had geleverd (voor lening 2: vanaf 22 december 2005):

“4.14. Uit het Mauritius-arrest15.volgt dat ten aanzien van leningen in verband met de verkrijging van aandelen een belastingplichtige - in beginsel - slaagt in de op hem rustende bewijslast dat aan een geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen indien hij feiten en omstandigheden aannemelijk maakt die tot de conclusie leiden dat van een onzakelijke omleiding geen sprake is geweest in het geval de rechtshandeling waarop de geldlening ziet zakelijk is. Het hof is van oordeel dat ook in onderhavig geval, waarin kapitaalstortingen worden gefinancierd met concernleningen van een verbonden lichaam, belanghebbende dient te worden toegelaten tot het bewijs van de afwezigheid van de onzakelijke omleiding indien er - in dit geval veronderstellenderwijs - van wordt uitgegaan dat de kapitaalstortingen een zakelijk doel hebben gediend. Immers, de omstandigheid dat een kapitaalstorting in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn.

4.15.

Uit het Mauritius-arrest volgt ook dat als de rechtstreekse (concern)crediteur, in dit geval [B] / [F] , het vermogen benodigd voor de leningen, niet heeft aangetrokken met het oog op de kapitaalstorting er geen sprake is van een onzakelijke omleiding.”

Omdat onduidelijk bleef of de leningen zijn verstrekt uit eigen vermogen van de groep dat niet is verworven met het oog op de besmette kapitaalstortingen, concludeerde het Hof dat de belanghebbende het tegenbewijs van zakelijkheid van de financiering niet heeft geleverd. Het hof is dus niet ingegaan op de derde vraag over fraus legis en het arm’s length beginsel.

2.31

De vierde vraag voor het Hof was of aftrekweigering de vrijheden van vestiging en/of kapitaal schond. Het Hof onderscheidde op dit punt drie perioden. In de eerste periode, van 1 januari 2005 tot 22 december 2005, bezat de belanghebbende meer dan 95% van de aandelen [E] . In uw eindarrest HR BNB 2019/1716.over 2014 (zie 2.21 hierboven) is overwogen dat de kapitaalstorting EU-rechtelijk geacht moet worden binnen een denkbeeldige fiscale eenheid te zijn geschied, waaruit het Hof heeft geconcludeerd dat, gelet ook op de overige overwegingen van uw eindarrest, renteaftrek over de periode 1 januari 2005 tot 22 december 2005 niet kan worden geweigerd op grond van art. 10a Wet Vpb.

2.32

De tweede periode loopt van 22 t/m 31 december 2005. Voor die periode is van belang of op grond van de per-elementbenadering van de fiscale-eenheidsvoordelen ook in die periode bij binnenlandse vestiging een fiscale eenheid tussen de belanghebbende en [E] tot stand zou kunnen zijn gekomen komen waardoor art. 10a Wet Vpb buiten toepassing zou zijn gebleven. Het Hof heeft geoordeeld dat dat niet het geval zou zijn geweest:

“4.31. Zoals uit het eindarrest blijkt, dient een vergelijking te worden gemaakt bij de beantwoording van de vraag of het onthouden van het voordelige element (het niet kunnen toepassen van artikel 10a Wet Vpb) van het fiscale-eenheidsregime in grensoverschrijdende situaties een inbreuk oplevert op de vrijheid van vestiging. Met betrekking tot de periode eind 2005 dient deze vergelijking gemaakt te worden tussen enerzijds een ingezeten moedermaatschappij met ingezeten dochtermaatschappijen die een fiscale eenheid kunnen vormen en anderzijds een niet ingezeten moedermaatschappij ( [B] ) en een niet ingezeten dochtermaatschappij ( [E] ) en een ingezeten dochtermaatschappij (belanghebbende) die deze mogelijkheid niet hebben. Uit het arrest SCA e.a. volgt dat in het geval de dochtermaatschappijen in Nederland zijn gevestigd, maar de gemeenschappelijke moedermaatschappij daarentegen niet, de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU zich verzetten tegen de fiscale eenheidregeling van artikel 15 Wet Vpb op grond waarvan een ingezeten moedermaatschappij met ingezeten dochtermaatschappijen wel een fiscale eenheid kunnen vormen en ingezeten dochtermaatschappijen met de niet ingezeten gemeenschappelijke moedermaatschappij geen fiscale eenheid kunnen vormen. Dat de (buitenlandse) moedermaatschappij diende te voldoen aan de bezitseis van artikel 15, lid 1, Wet Vpb was niet in geschil.

4.32.

Anders dan in het arrest SCA e.a. worden in de in onderdeel 4.31 bedoelde vergelijking met een zuiver binnenlandse situatie geen twee of meer in Nederland ingezeten dochtermaatschappijen (met de niet in Nederland ingezeten moedermaatschappij) fiscaal gevoegd. Aangezien in onderhavige zaak zowel [B] als [E] niet ingezeten zijn - en evenmin aannemelijk is geworden dat aan de wettelijke eisen voor het aangaan van een dergelijke fiscale eenheid zou zijn voldaan - zouden zij daarom met belanghebbende geen fiscale eenheid hebben kunnen vormen. Bezien vanuit de doelstelling van de fiscale-eenheidsregeling, te weten het mogelijk te maken dat vennootschappen, van een zelfde groep fiscaal worden behandeld alsof zij slechts één en dezelfde belastingplichtige vormen, is er dan geen sprake van objectief vergelijkbare situaties, aangezien alleen belanghebbende in Nederland belastingplichtig is. De vraag of het onthouden van een voordelig element van de fiscale-eenheidsregeling in grensoverschrijdende situaties een inbreuk oplevert van de vrijheid van vestiging behoeft dan ook geen beantwoording.”

2.30

De derde periode is het belastingjaar 2008. Voor dat jaar geldt volgens het Hof hetzelfde als voor de tweede periode (eind 2005): ook in 2008 stond het EU-recht dus niet in de weg aan aftrekweigering op grond van art. 10a Wet Vpb.

2.31

Het Hof heeft daarom belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard.

3. Het geding in cassatie

3.1

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft haar cassatiemiddelen schriftelijk doen toelichten. De Staatssecretaris heeft afgezien van een reactie daarop.

3.2

De belanghebbende stelt drie middelen van cassatie voor. Middel I bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat lening 2 na de kapitaalstorting in [E] op 22 december 2005 transformeerde van een lening tot verwerving van aandelen [C] in een lening tot financiering van een kapitaalstorting in [E] , waarin de belanghebbende al een belang had, waardoor lening 2 vanaf 22 december 2005 alsnog onder art. 10a(2)(b) Wet Vpb viel. De belanghebbende bestrijdt dat een latere gebeurtenis een smetteloze schuld alsnog kan besmetten.

3.3

Middel II, dat op beide leningen ziet, bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de leningen overwegend om zakelijke redenen zijn aangegaan als rechtskundig onjuist of onbegrijpelijk of gebaseerd op onjuiste bewijslast-verdeling. De belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat voor [C] ’ beursexit geen vermogen van derden of additioneel eigen vermogen is aangetrokken, zodat geen sprake kan zijn van een onzakelijke omleiding. Anders dan het Hof, acht zij haar standpunten inzake de vermogenspositie van [F] niet verwarrend of onderling onverenigbaar. Aan de vormgeving van de financiering door [B] / [F] lag geen fiscaal motief ten grondslag omdat rechtstreekse financiering door [F] al belastingvoordeel opleverde doordat in Zweden de rente-ontvangsten afgezet konden worden tegen verliezen van [B] / [F] uit eerdere jaren, en [F] is een daadwerkelijke en actieve financieringsmaatschappij met een reële financiële spilfunctie in de groep

3.4

Middel III omvat twee klachten gebaseerd op het uitgangspunt dat aftrekweigering de EU-vestigingsvrijheid schendt. Klacht A ziet op de fiscale-eenheidsregeling en houdt in dat het Hof ten onrechte de EU-rechtelijk verplichte per-elementbenadering van de fiscale eenheid niet heeft toegepast op de moeder/zustersituatie die is ontstaan door de reorganisatie van 22 december 2005. De HvJ-arresten X BV en X NV17.en SCA Group Holding18.moeten volgens de belanghebbende gecombineerd worden toegepast. Was [E] in Nederland gevestigd, dan zou zij een fiscale eenheid met de belanghebbende hebben kunnen aangaan omdat [B] alle aandelen in de belanghebbende hield en de belanghebbende en [B] samen alle aandelen in [E] hielden. Klacht B ziet op art. 10a Wet Vpb en houdt in dat de aftrekweigering op basis van die bepaling een verkeersbelemmering is omdat niet-Nederlandse concerns er meer last van hebben dan Nederlandse concerns, die niet wordt gerechtvaardigd door de noodzaak misbruik te bestrijden omdat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie zoals bedoeld in de misbruikrechtspraak van het HvJ. De belanghebbende wijst op het recente HvJ-arrest Lexel AB,19.en betoogt dat art. 10a Wet Vpb ook wordt ingezet tegen grensoverschrijdende rentestromen naar groepsmaatschappijen met compensabele verliezen, terwijl daarvoor in binnenlandse situaties geen interne leningen of rentestromen nodig zijn omdat verliesvennootschappen een fiscale eenheid kan aangaan met winstvennootschappen, waardoor zulke leningen in binnenlandse situaties in de praktijk niet voorkomen en art. 10a Wet Vpb dus alleen buitenlandse concerns raakt.

Verweer

3.5

Ad middel I betoogt de Staatssecretaris dat het doel van art. 10a Wet Vpb (tegengaan van winstdrainage door renteaftrek) meebrengt dat in de periode gehele waarin interne rente is verschuldigd doorlopend moet worden getoetst of de rente al dan niet in aftrek is beperkt. Een slechts eenmalige toetsing en vervolgens onveranderlijke kwalificatie van een lening (besmet of onbesmet) zou de renteaftrekbeperking eenvoudig omzeilbaar maken. Hij wijst op HR BNB 2020/80,20.inhoudende dat de toepasselijkheid van de antimisbruikbepaling van art. 17(3)(b) Wet Vpb doorlopend wordt getoetst.

3.6

Ad middel II meent de Staatssecretaris dat de belanghebbende uitgaat van feiten die niet door het Hof zijn vastgesteld, zodat niet van die gestelde feiten kan worden uitgegaan. Anders dan het Hof, meent hij bovendien dat belanghebbendes kapitaalstortingen niet zakelijk waren en dat de belanghebbende niet toegelaten kon worden tot het Mauritius-tegenbewijs (het bewijs dat de interne financiering geen onzakelijke omweg heeft gemaakt) omdat voor de jaren vóór de wetswijziging in 2007 het Mauritius-tegenbewijs alleen mogelijk was bij externe acquisities; niet bij interne kapitaalstortingen. Wat er zij van ‘s Hofs rechtsopvatting, de Staatssecretaris acht feitelijk en begrijpelijk diens oordeel dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de leningen niet onzakelijk zijn omgeleid. Het Hof was niet gehouden om al belanghebbendes argumenten afzonderlijk te weerleggen. Zou dit middel toch slagen, dan moet de zaak volgens de Staatssecretaris worden verwezen om de subsidiaire stelling van de Inspecteur voor het Hof (fraus legis) te doen onderzoeken.

3.7

Ad middel III, onderdeel A, meent de Staatssecretaris dat de per-elementbenadering van de fiscale eenheid in casu niet geldt. Ten eerste kan de belanghebbende zich niet op basis van een vestigingshandeling die zich afspeelt tussen Zweden en Italië beroepen op voordelen van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime. [E] is sinds 22 december 2005 voor 53% een zustervennootschap van de belanghebbende als gevolg van een kapitaalstorting door [B] (Zweden) in [E] / [C] (Italië). Het (mogelijke) nadeel dat belanghebbende van deze kapitaalstorting onderscheidenlijk vestigingshandeling ondervindt, kan niet aan Nederland worden tegengeworpen. Nederland kan niet Europeesrechtelijk verantwoordelijk worden gehouden voor vestigingshandelingen die zich (volledig) buiten Nederland afspelen. Ten tweede moet aan de voorwaarden voor het aangaan van een fiscale eenheid worden voldaan. De belanghebbende is niet geslaagd in het bewijs dat daaraan wordt voldaan. De Staatssecretaris meent overigens dat ook als wel een fiscale eenheid mogelijk zou zijn, de per-elementbenadering daarvan niet zou leiden tot de constatering van een belemmering. Zou toch een belemmering worden aangenomen, dan wordt zij gerechtvaardigd door de noodzaak misbruik te bestrijden, aldus de Staatssecretaris.

3.8

Ad klacht B constateert de Staatssecretaris dat u al heeft beslist dat art. 10a Wet Vpb op zichzelf beschouwd (los van samenloop met de fiscale eenheid) strookt met EU-recht. De Zweedse regeling inzake renteaftrekbeperking in geschil in de zaak Lexel AB kan zijns inziens niet worden gelijkgesteld met art. 10a Wet Vpb. Art. 10a Wet Vpb strookt met het algemene beginsel van EU-recht dat misbruik van recht verbiedt, ook als het wordt toegepast in gevallen zoals dat van de belanghebbende, waarin de leningvoorwaarden het arm’s length beginsel niet schenden. Evenmin is van belang dat de interne crediteur over substance beschikt, nu dat de omweg niet wegneemt.

Schriftelijke toelichting (belanghebbende)

3.9

Ad middel I ziet de belanghebbende de relevantie van HR BNB 2020/8021.niet omdat - anders dan de tekst van art. 17(3) Wet Vpb, die een doorlopende toets suggereert (nl. van de motieven voor het houden van een aanmerkelijk belang), de tekst van art. 10a Wet Vpb juist een eenmalige toets suggereert (nl. van de motieven voor de lening en de rechtshandeling).

3.10

Ad middel II repliceert zij dat (i) de Inspecteur niet de door haar gestelde feiten heeft betwist, maar alleen de conclusie dat daaruit zou volgen dat zich geen onzakelijke financieringsomweg heeft voorgedaan, (ii) de wettekst en de parlementaire geschiedenis geen aanleiding geven om de zakelijkheid van de schuld anders te beoordelen al naar gelang zij een zakelijke externe acquisitie dan wel een zakelijke kapitaalstorting financiert, en (iii) als art. 10a Wet Vpb de renteaftrek niet verhindert, er geen plaats meer is om opnieuw een motievenonderzoek te doen in het kader van de stelling van de fiscus dat in fraudem legis zou zijn gehandeld.

3.11

Ad middel III, klacht A, licht de belanghebbende toe dat zij geen fiscale eenheid kon vormen met [E] , terwijl dat wel had gekund als [E] in Nederland zou zijn gevestigd. Na 22 december 2005 kon zij geen fictieve per element fiscale eenheid vormen met [E] , terwijl dat wel had gekund als hun gezamenlijke moedermaatschappij ( [B] ) in Nederland was gevestigd. Volgens haar impliceert de per element benadering dat zij mag kiezen welke elementen van de fiscale eenheid worden toegepast, zodat zij zich kan beroepen op het element consolidatie met [E] , en tegelijkertijd het element consolidatie met [B] buiten beschouwing kan laten.

3.12

Ad middel III, klacht B, meent de belanghebbende dat HvJ X BV en X NV22.niet zegt dat art. 10a Wet Vpb geen verkeersbelemmering is. Volgens haar is art. 10a Wet Vpb een verkapte vestigingsbelemmering omdat het de facto nagenoeg alleen rente betaald aan buitenlandse groepsvennootschappen van aftrek uitsluit. Zij wijst daartoe op HvJ Hervis Sport.23.Al maakt de tekst van art. 10a Wet Vpb geen direct onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse leningen, de facto wordt in een overgrote meerderheid van de gevallen de rente op buitenlandse leningen geraakt, dit als gevolg van de tarieftoets in lid 3, onderdeel b. Niet alleen in gevallen zoals die van het arrest Köln-Aktienfonds Deka24.(op zichzelf neutrale voorwaarden die echter eigen zijn aan de nationale markt) is een de facto belemmering mogelijk, nu het eigen-aan-de-nationale-markt-criterium volgende belanghebbende slechts een voorbeeld is van een de facto belemmering. Op grond van het HvJ-arrest Lexel AB25.stelt de belanghebbenden dat “het HvJ (…) gewoon geen kwaad (ziet) in het uithollen van de nationale grondslag door rentelasten” en dat Lexel AB een lange, consistente en weloverwogen lijn in de HvJ-jurisprudentie bestendigt.

4. Middel I: alsnog besmetting van lening 2 door de inbreng van [C] -aandelen in [E] ?

4.1

Artikel 10a(2)(b) Wet Vpb luidde in 2005 als volgt:

“2. Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam (...), voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen:

a. (...);

b. een verwerving van — daaronder begrepen storting op — aandelen (...) in (...) een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam;

c. een kapitaalstorting of een andere vorm van aanwending van vermogen door de belastingplichtige, dan wel door een met hem verbonden, in Nederland gevestigd lichaam (...), direct of indirect in het lichaam, onderscheidenlijk ten behoeve van het lichaam (...) aan wie de geldlening verschuldigd is.”

4.2

Lening 2 is een verbonden geldlening (van [F] ) die door de belanghebbende is gebruikt om de floating aandelen in een verbonden lichaam ( [C] ) te kopen. Die lening viel bij het aangaan ervan niet onder art. 10a Wet Vpb omdat door die aankoop het uiteindelijk belang in SE wijzigde. De rente op de lening was dus aftrekbaar, maar op 22 december 2005, anderhalf jaar na het aangaan van de lening, heeft de belanghebbende de door haar gekochte aandelen [C] gestort op aandelen in een verbonden lichaam ( [E] ). Die storting is volgens art. 10a(2)(b) Wet Vpb een besmette rechtshandeling en de vraag is of de lening daardoor alsnog besmet wordt en de rente dus onaftrekbaar.

4.3

Art. 10a(2)(b) Wet Vpb eist voor aftrekweigering een ‘verband’ tussen de interne schuld en één van de in lid 1 genoemde rechtshandelingen - in casu een kapitaalstorting in een verbonden lichaam - maar volgens de memorie van toelichting26.is daarvoor niet noodzakelijk dat die schuld gelijktijdig met of vóór de besmette rechtshandeling is aangegaan:

“Of er een verband aanwezig is tussen enerzijds de geldlening en anderzijds de in het tweede lid genoemde rechtshandelingen wordt beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden. Voor de duidelijkheid wordt erop gewezen dat het niet noodzakelijk is dat de geldlening gelijktijdig met of vóór de andere rechtshandeling is aangegaan. Causaliteit kan ook aanwezig zijn ingeval de rechtshandeling plaatsvindt voordat de lening wordt aangegaan. In de praktijk zal het zo zijn dat naarmate het tijdsverloop tussen het aangaan van de geldlening en de andere rechtshandeling groter is, causaliteit minder snel zal worden aangenomen.”

4.4

De nota naar aanleiding van het verslag27.zegt het volgende over de invloed van tijdverloop op het vereiste ‘verband’ tussen lening en rechtshandeling:

“De leden van de VVD-fractie verwijzen naar de passage in de memorie van toelichting waar wordt gesteld dat naar mate het tijdsverloop tussen de verwerving van de aandelen en het opnemen van de geldlening groter is, het verband minder snel wordt aangenomen en vragen zich af of bij de interpretatie van het begrip tijdsverloop gedacht moet worden aan weken of maanden. Naar aanleiding hiervan merk ik op dat bij de beoordeling van het causale verband de materiële werkelijkheid beslissend is. Wanneer bijvoorbeeld de overnameholding eerst met eigen vermogen wordt uitgerust, terwijl zonder dat de omstandigheden binnen de groep wijzigen, het kapitaal van de overnameholding wordt terugbetaald met een van een verbonden lichaam verkregen geldlening, zal de aanwezigheid van een causaal verband voor de hand liggen. Bij het verstrijken van de tijd, kunnen de feiten en omstandigheden echter wijzigen, hetgeen ertoe kan leiden dat de terugbetaling van kapitaal waarvoor de geldlening wordt aangetrokken niet meer snel in verband kan worden gebracht met de aankoop van de aandelen. Omdat niet het tijdsverloop alleen, maar veeleer het tijdsverloop en de omstandigheden samen van belang zijn, heb ik er niet voor gekozen om een termijn aan te geven waarna een verband afwezig kan worden geacht. Voor zover het tijdsverloop als zodanig al relevant is, is een termijn van enige weken in mijn ogen veel te kort om tot afwezigheid van een causaal verband te kunnen concluderen.”

4.5

Bij de Wet Werken aan winst is art. 10a Wet Vpb in 2007 gewijzigd. De memorie van toelichting bij die wijziging zegt het volgende over het vereiste verband:28.

“Daartegenover staat een aanpassing (nieuwe tweede lid) die tot gevolg heeft dat eerder een verband wordt aangenomen tussen de besmette transactie en de schuld. Bijvoorbeeld in een situatie waarin een kapitaalstorting in een groepsvennootschap in een laag belastend land een jaar later wordt teruggeleend, terwijl het voornemen tot teruglening nog niet in concrete vorm bestond ten tijde van de kapitaalstorting. Met deze verstrakking wordt de uitholling van artikel 10a die is geconstateerd in een recent arrest, te weten HR 17 juni 2005, nr. 40 819, (BNB 2005/304), ongedaan gemaakt. Dit arrest had in geval van de teruglening van een kapitaalstorting in een laag belastend land (in casu België) de werking van artikel 10a in feite beperkt tot situaties waarin het voornemen tot teruglening reeds ten tijde van de kapitaalstorting aanwezig was. In het nieuwe tweede lid is voor alle duidelijkheid bepaald dat niet van belang is of een rechtshandeling als bedoeld in het eerste lid al dan niet vooraf is gegaan aan het ontstaan van de schuld.”

4.6

HR BNB 2005/5129.betrof een houdstermaatschappij, tevens moeder van een fiscale eenheid met onder meer dochter A, die een hotelbedrijf uitoefende. De aandelen in de belanghebbende werden gehouden door een stichting die - als algemene vergadering van aandeelhouders - op 21 oktober 1997 had besloten om op 17 december 1997 een interimdividend 1997 uit te keren. Vervolgens werd op 22 juni 1998 ook een slotdividend over 1997 uitgekeerd. Op 12 januari 1998 verstrekte de stichting een lening aan de gevoegde dochter A die gebruikt werd voor de verbouwing van hotelkamers. De Inspecteur weigerde aftrek van de op die lening betaalde rente op basis van art. 10a Wet Vpb. U overwoog als volgt op het cassatieberoep van de Staatssecretaris:

“3.3. Het middel faalt. Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat belanghebbende voor de investering in bedrijfsactiva ook geheel op eigen kracht een lening bij een derde, bijvoorbeeld een bankinstelling, had kunnen verkrijgen, dat het niet aannemelijk is dat op het moment waarop de algemene vergadering van aandeelhouders een besluit nam tot uitkering van het interim-dividend al vaststond dat deze investering geheel door de Stichting zou worden gefinancierd en dat de onder de kredietovereenkomst met de Stichting opgenomen bedragen praktisch geheel zijn aangewend voor de herinrichting van hotelkamers van A. Hiervan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat tussen de kredietverstrekking door de Stichting en de dividenduitkering een verband aanwezig is als bedoeld in artikel 10a, lid 2, van de Wet en dat de omstandigheid dat belanghebbende op 21 oktober 1997, toen haar algemene vergadering van aandeelhouders een besluit nam tot uitkering van het interim-dividend, ervan op de hoogte was dat A op afzienbare termijn zou moeten investeren in een renovatie van hotelkamers, aan dat oordeel niet afdoet. Laatstvermeld oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.”

4.7

Bij de Wet werken aan winst is art. 10a lid 1 Wet Vpb in 2007 ter zake van het vereiste verband tussen rechtshandeling en interne lening ook gewijzigd in die zin dat renteaftrek sindsdien is beperkt:

"(...) voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen (...)"

4.8

De wettekst expliciteert niet of het gaat om een eenmalige of een doorlopende toets van het vereiste verband tussen lening en rechtshandeling. Wel blijkt dat een causaal verband ook kan bestaan als de lening pas na de rechtshandeling wordt aangegaan of als anderszins enige tijd verloopt tussen het aangaan van de lening en de rechtshandeling. Ik meen dat daaruit blijkt dat het niet om een toets op slechts één tijdstip gaat.

4.9

Als een posterieure rechtshandeling in verband met een voordien smetteloze schuld die schuld niet alsnog kan besmetten, kan bovendien de aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb eenvoudig worden ontlopen door de volgorde van handelingen opportuun te kiezen. Dat kan de bedoeling van de wetgever niet zijn en de wettekst en de parlementaire toelichting nopen dan ook geenszins tot die uitleg.

4.10

Uit belanghebbendes stellingen voor het Hof (zie r.o. 4.9.430.en het proces-verbaal van de zitting31.) volgt dat bij het aangaan van de gelieerde lening al vast stond dat [E] een 100%-belang zou krijgen in [C] . Op het moment waarop de belanghebbende lening 2 aanging bij [F] om rechtstreeks aandelen [C] te kopen, was dat de bedoeling al, zodat toen al vast stond dat de belanghebbende de door haar met de interne lening te verwerven aandelen [C] in [E] zou storten. Daaruit volgt mijns inziens dat het vereiste causale verband tussen de lening en de latere inbreng in [E] bestaat vanaf die inbreng.

4.11

Ik meen daarom dat het Hof terecht de rente vanaf het moment van de kapitaalstorting op 22 december 2005 van aftrek heeft uitgesloten omdat op dat moment het verband tussen de lening en de storting ontstond. De argumentatie van de belanghebbende veronachtzaamt dat niet de verwerving van de aandelen in [C] de besmette rechtshandeling is, maar de inbreng ervan in [E] en dat het voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb niet uitmaakt dat de gelieerd gefinancierde gelieerde storting bestond uit aandelen verworven van derden.

4.12

Daarop stuit middel I mijns inziens af.

5. Middel II: ’s Hofs (tegen)bewijs(lastverdelings)oordeel

5.1

Middel II acht ‘s Hofs oordeel dat geen zakelijke redenen aannemelijk zijn gemaakt ofwel rechtskundig onjuist, ofwel onvoldoende gemotiveerd c.q. onbegrijpelijk, ofwel gebaseerd op een verkeerde verdeling van de bewijslast.

5.2

Anders dan de Inspecteur en de Staatssecretaris, meen ik dat niet alleen bij externe acquisities, maar ook bij interne stortingen de belastingplichtige de mogelijkheid heeft tegenbewijs te leveren door aannemelijk te maken dat het om een rechtstreekse interne financiering gaat zonder antifiscale omwegen. Dat standpunt heb ik ook ingenomen in belanghebbendes zaak over 200432.(HR BNB 2016/19733.), maar u bent aan dat punt niet toegekomen.

5.3

Marres schreef in BNB 2016/197 dat ook hij geen aanwijzingen ziet dat de mogelijkheid van tegenbewijs ex het Mauritius-arrest zou zijn beperkt tot externe acquisities34.:

“11. (…) De vraag speelt hier of hetzelfde geldt voor de financiering van rechtshandelingen in de zin van art. 10a lid 1 onderdeel a en b Wet Vpb 1969, indien de zakelijkheid daarvan vaststaat. Mogelijk niet, omdat er een wezenlijk onderscheid is tussen interne en externe acquisities. Anderzijds: aannemende dat een transactie zakelijk is, zijn er goede argumenten om te betogen dat ook deze transacties financiering behoeven, en dat er in dat geval ook keuzevrijheid bestaat. Mijns inziens zijn er geen aanwijzingen voor de juistheid van de gedachte dat de Hoge Raad zijn oordeel heeft willen beperken tot externe acquisities. Art. 10a lid 1 onderdeel c Wet Vpb 1969, waar de Hoge Raad in het Mauritius arrest naar verwijst, geldt immers ook voor interne verhangingen. A-G Wattel meent dat de regel dat de lening zakelijk is als zij niet is omgeleid, voor alle zakelijke, in art. 10a genoemde, rechtshandelingen geldt.35.Mede omdat de Hoge Raad in dit arrest ook voor de kapitaalstorting door de belanghebbende aangeeft dat er financieringsvrijheid bestaat mits de kapitaalstorting een zakelijk doel dient (namelijk het zakelijk gemotiveerd van de beurs laten halen van de aandelen C door de Italiaanse biedingsvennootschap; zie r.o. 2.6.4), en omdat er vrijheid bestaat om een Nederlandse vennootschap voor een investering in te schakelen (zie r.o. 2.6.3) trek ik de voorzichtige conclusie dat Wattel’s opvatting juist is.”

5.4

Marres schrijft daarover in 2020 het volgende:36.

“Die keuzevrijheid [bij de financiering van een deelneming; PJW] is – in meer algemene zin voor de financiering van dochtervennootschappen – bevestigd in BNB 2016/19737.en in BNB 2017/156.38.Er kan daarom van uit worden gegaan dat de keuzevrijheid ook geldt voor andere zakelijke 10a-rechtshandelingen. Dat is logisch: als de rechtshandeling zakelijk is, is immers sprake van een reële financieringsbehoefte. De keuzevrijheid wordt echter overschreden in het geval van een onzakelijke omweg.”

5.5

De Vries schreef over de onzakelijke omleiding en de tegenbewijsmogelijkheid in 2010 al:39.

“Opvallend en tegelijkertijd teleurstellend is het te moeten constateren dat in de wetsgeschiedenis geen aandacht is besteed aan het om zakelijke redenen doorvoeren van transacties binnen een groep, bijvoorbeeld interne reorganisaties. Er bestaat mijns inziens echter geen aanleiding om de parlementaire passages betreffende externe overnames niet eveneens maatgevend te achten voor zakelijk geïndiceerde interne transacties, aangezien:

- doel en strekking van art. 10a Wet VPB 1969 in het geval van een zakelijke externe acquisitie niet anders zijn dan bij een zakelijke interne transactie; en

- de wettekst alsmede de parlementaire geschiedenis geen enkel aanknopingspunt bieden om de zakelijkheid van een schuld anders te beoordelen al naar gelang sprake is van een zakelijke externe acquisitie dan wel een zakelijke interne transactie; en

- noch uit de tekst van art. 10a Wet VPB 1969 noch uit de ratio van deze wettelijke bepaling noch uit de parlementaire behandeling kan worden opgemaakt dat belastingplichtigen verplicht zouden zijn op zakelijke overwegingen berustende interne transacties tot stand te brengen via winstuitdelingen en/of kapitaalstortingen.

Mijn op het nationale belastingrecht gebaseerde conclusie luidt dan ook dat zowel voor externe als voor - op zakelijke gronden gebaseerde - interne transacties geldt dat de renteaftrekbeperking ex art. 10a Wet VPB 1969 wegens de tegenbewijsmogelijkheid geen toepassing kan vinden ingeval de geleende gelden geen onzakelijke omweg hebben gemaakt.”

5.6

Het Hof heeft mijns inziens dus terecht tegenbewijs toegelaten. De vraag is vervolgens of zijn bewijs(lastverdelings)oordeel op de rechtskundig juiste criteria berust en voldoende gemotiveerd is.

5.7

In 2005 luidde art. 10a(3) Wet Vpb als volgt:

“3. Het tweede lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a. aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan.”

5.8

In 2007 is art. 10a Wet Vpb bij de Wet werken aan winst aangepast en luidde lid 3 van art. 10a Wet Vpb als volgt (wijzigingen gecursiveerd):

“3. Het eerste lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a. aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan. Een naar de winst geheven belasting is naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven.”

5.9

De fiscus moet dus bewijzen dat intern geleend is voor één van drie specifiek omschreven verdachte rechtshandelingen en de belanghebbende moet vervolgens bewijzen dat zowel die rechtshandeling als de interne financiering ervan overwegend door niet-fiscale motieven zijn ingegeven. Dat tegenbewijs van zakelijkheid is voor wat betreft de interne lening mogelijk door aannemelijk te maken dat (i) zij uiteindelijk extern is opgenomen (schuldparallellie: HR BNB 2017/15640., r.o. 2.4.5.3) of (ii) intern rechtstreeks is gefinancierd, zonder onzakelijke omwegen (bewijs dat geen eigen vermogen antifiscaal is omgezet in vreemd vermogen door een feitelijke of synthetische tax haven tussen te schuiven: HR BNB 2015/16541.(Mauritius), r.o. 3.1.3). Volgens de belanghebbende doet zich geen schuldparallellie in de zin van BNB 2019/9842.voor, zodat zij moest bewijzen dat de financiering vanuit haar concern niet onzakelijk is omgeleid én – gezien r.o. 2.6.4 van HR BNB 2016/197, over 2004 (zie 2.18 hierboven) – dat het zakelijk was om gebruik te maken van [E] als biedingsvehikel in plaats van rechtstreeks zelf de aandelen [C] van de Italiaanse beurs te halen, zoals de belanghebbende wél zelf heeft gedaan ter waarde van € 50,9 miljoen.

5.10

De Nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet werken aan winst, waarbij art. 10a Wet Vpb in 2007 werd gewijzigd, vermeldt over de dubbele zakelijkheidstoets in die bepaling het volgende:43.

“(...). Is de acquisitie op zichzelf beschouwd zakelijk, dan is de zakelijkheid van de daarmee verband houdende schuld nog een vereiste. In het genoemde arrest (HR BNB 2005/169; PJW), gewezen voor de toepassing van fraus legis, werd een schuld ter financiering van een externe acquisitie als zakelijk aangemerkt. Dat betekent niet dat voor de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, elke financiering van een zakelijke externe acquisitie per definitie ook zakelijk is.”

5.11

Die Nota bevatte een ‘sprekend’ voorbeeld van onzakelijke financiering van een zakelijke rechtshandeling:44.

“Een sprekend voorbeeld van een onzakelijke financiering doet zich voor in de volgende situatie. Een buitenlands concern besluit een nieuwe participatie onder een Nederlandse tussenhoudster te hangen, welke over voldoende middelen beschikt om die acquisitie te financieren. In plaats van deze middelen rechtstreeks aan te wenden, keert de tussenhoudster deze in de vorm van dividend uit aan de buitenlandse tophoudster, welke de verkregen middelen aanwendt als storting van kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven. Deze financiert daarmee een lening aan de Nederlandse tussenhoudster, welke daarmee de externe acquisitie financiert. Zou er geen fiscaliteit zijn, dan zouden de in Nederland beschikbare middelen rechtstreeks zijn aangewend en zou niet de omweg via een taxhaven zijn gekozen.”

5.12

De memorie van antwoord aan de Eerste Kamer bij de Wet werken aan winst beantwoordt vragen van de CDA-fractie over tegenbewijs volgens art. 10a(3)(a) Wet Vpb in een bepaald geval als volgt:

“De leden van de CDA-fractie vragen of kan worden bevestigd dat in gevallen waarin een concern over voldoende eigen vermogen in het buitenland beschikt en daaruit een geldlening verstrekt aan een Nederlandse vennootschap voor een externe acquisitie die op zichzelf bezien zakelijk is, wordt voldaan aan het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, mits in verband met deze geldlening geen eigen vermogen is onttrokken aan het Nederlandse deel van het concern. Het kunnen leveren van het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, is alleen van belang als niet voldaan kan worden aan het tegenbewijs van onderdeel b. Dat wil zeggen dat het in principe gaat om situaties waarin de vennootschap die de geldlening verstrekt in een taxhaven is gevestigd. De vraag kan zonder meer bevestigend worden beantwoord voor het geval dat die vennootschap het voor de geldlening aangewende eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen.”

5.13

In een brief aan de Eerste Kamer – na goedkeuring van de Wet werken aan winst ook door die Kamer - reageerde de Minister als volgt op een artikel van Strik45.over de zakelijkheidstoets bij externe acquisities:46.

“De heer Strik meent dat onvoldoende duidelijkheid bestaat over de zakelijkheidstoets bij geldleningen die verband houden met externe acquisities. Ter verduidelijking kan worden opgemerkt dat als de crediteur van een geldlening ter financiering van een acquisitie is gevestigd in een «taxhaven» en deze het daarvoor aangewende eigen vermogen met het oog op die financiering heeft verkregen van een (al dan niet buitenlandse) groepsmaatschappij, in principe sprake is van een onzakelijke omleiding van de ter financiering benodigde geldstroom. Daarvan kan ook sprake zijn als het door de maatschappij in de taxhaven verkregen eigen vermogen uiteindelijk door de groep extern is ingeleend.”

5.14

In het Mauritius-arrest HR BNB 2015/16547.overwoog u als volgt:

“3.1.1. (…). De tekst van [art. 10a(3)(a) Wet Vpb; PJW] laat geen andere uitleg toe dan dat de rente slechts aftrekbaar is als de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor de concrete aan de orde zijnde verwerving en voor het daartoe aangaan van een schuld zakelijk waren. Indien in geschil is of dit bewijs is geleverd, kan daarom niet ermee worden volstaan af te gaan op de aard en inhoud van de verrichte (rechts)handelingen als zodanig. In een zodanig geval moet wat de schuld betreft tevens vastgesteld worden welke de beweegredenen waren van de betrokkenen bij het aangaan van de schuld. Uit artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet volgt dat de bewijslast voor deze beweegredenen bij belanghebbende ligt. Daarbij kunnen aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet-fiscale gevolgen vermoedens worden ontleend omtrent die beweegredenen.

3.1.2. (…).

Indien het uitsluitend zou gaan om de beweegredenen van de belastingplichtige die de lening is aangegaan, zou toepassing van de regel van artikel 10a, lid 1, van de Wet zeer eenvoudig te ontgaan zijn. (…). Daarom moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen.

3.1.3.

Bij het onderzoek naar de beweegredenen is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (vgl. HR 2 februari 2014, nr. 12/02640*, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. Tegen die achtergrond moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (opgenomen in onderdeel 4.21 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern. Een zo beperkte uitleg van artikel 10a van de Wet vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis ervan.

(…).

3.2.2. (…).

De omstandigheid dat een verwerving van de aandelen in een vennootschap en de in verband daarmee aangegane schuld, in samenhang bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit (…) niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef, en letter a, van de Wet, neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, BNB 2013/137).

(…).

5.15

Marres vat het begrip ‘omleiding’ ruim op:48.

“Het is de vraag in welke gevallen een geldstroom een ‘omleiding’ bevat. Dat kan mijns inziens ook het geval zijn bij financiering in een rechte lijn, maar met tussenschakels (bijvoorbeeld bij een lening aan een dochter, die op haar beurt leent aan een kleindochter). De term ‘omleiding’ wordt in deze context kennelijk – gelet op de overwegingen van de Hoge Raad – gebruikt als antoniem van de term ‘rechtstreekse financiering’, en dat laatste begrip vat ik op als financiering zonder tussenschakels. Een tussenschakel is in mijn ogen een – al dan niet transparante – entiteit.”

5.16

De conclusie voor uw recente arrest in de zaak met rolnummer 19/0259649.vermeldt het volgende:50.

“5.39 Hieruit volgt dat een ‘omweg via een taxhaven’ slechts een ‘sprekend’ voorbeeld is van onzakelijke financiering. De onzakelijkheid kan ook zitten in een ander soort ‘omleiding’, zoals tussenschuiven van commercieel zinloze rechtshandelingen die alleen antifiscaal verklaard kunnen worden. Een omweg kan zich dus ook voordoen als binnen Nederland gekozen wordt voor een omweg die leidt tot renteaftrek, terwijl zonder de Nederlandse fiscale effecten rechtstreeks middelen ter beschikking zouden zijn gesteld.”

5.17

De belanghebbende stelt dat uit de wetsgeschiedenis van de wet Werken aan winst blijkt dat de wetgever onder een onzakelijke omleiding verstaat “een financiering door een laag belaste groepsmaatschappij, die om die lening te kunnen verstrekken van elders in de groep eigen vermogen heeft aangetrokken.”51.Zij stelt dat [F] geen eigen vermogen heeft aangetrokken met het oog op de aan de belanghebbende verstrekte leningen en dat de Inspecteur haar stellingen op dat punt niet of onvoldoende heeft weersproken, zodat het Hof van de juistheid van haar stellingen had moeten uitgaan. Meer specifiek had het Hof moeten uitgaan van de juistheid van haar stellingen dat (i) [B] / [F] geen eigen vermogen hoefde aan te trekken voor de leningen, (ii) [F] als centrale treasury over voldoende liquide middelen beschikte, (iii) de creditzijde van de balans van [F] vrijwel geheel bestond uit vreemd vermogen, zowel van groepsmaatschappijen als extern, (iv) geen enkele fiscale behoefte bestond aan enige omleiding omdat rechtstreekse financiering van de belanghebbende door [F] al belastingvoordeel in Zweden opleverde doordat de rente-ontvangsten afgezet konden worden tegen omvangrijke verliezen van [B] / [F] uit eerdere jaren, en (v) [F] de meest gerede financier was omdat zij een daadwerkelijke en actieve financieringsmaatschappij is met een reële financiële spilfunctie in de groep. Anders dan het Hof meent, zijn haar standpunten inzake de vermogenspositie van [F] in het kader van haar (later ingetrokken) schuldparalellie-stellingen en in het kader van de tegenbewijsregeling geenszins verwarrend of onderling onverenigbaar, aldus de belanghebbende.

5.18

Koopman52.leidde uit de belastingrechtspraak de volgende algemene regels voor de bewijslastverdeling af:

“1. wie stelt, draagt het bewijsrisico,

2. wie de schijn tegen zich heeft draagt het bewijsrisico,

3. wie het minst bezwaard wordt door de bewijslast, draagt het bewijsrisico, en

4. wie door eigen schuld bewijsnood veroorzaakt, draagt het bewijsrisico.”

5.19

Het Hof citeert in r.o. 4.17 de volgende schriftelijke uitlating van de belanghebbende ten betoge dat de belanghebbende verwarring zaait over de herkomst van de geleende gelden:

“Gegeven de nagenoeg volledige afwezigheid van eigen vermogen in [F] kan die materiële werkelijkheid in dit geval niet anders zijn dan dat rente die [F] ontvangt op door haar verstrekte leningen nagenoeg geheel doorstroomt naar andere lichamen, in de vorm van rente betaald op door [F] opgenomen leningen”.

5.20

Gegeven de wettelijke bewijslastverdeling en de in 5.18 weergegeven algemene bewijslastverdelingsregels, meen ik met het Hof dat feitelijke onduidelijkheid over belanghebbendes interne financieringsstromen voor haar bewijsrisico blijft omdat op haar niet alleen wettelijk de bewijslast rust, maar zij ook in de beste bewijspositie verkeert en schijn tegen zich heeft gewekt met uitlatingen waaraan de feitenrechter vermoedens kon ontlenen. U zie ook de conclusie in de bij u aanhangige zaak met rolnummer 20/02096:53.

“7.17 (…) De belanghebbende, op wie de bewijslast rustte van zakelijkheid van de opmerkelijk onoverzichtelijke overnamefinancieringsstructuur, heeft dat vermoeden volgens het Hof niet ontzenuwd en dat bewijsoordeel is mijns inziens geenszins onbegrijpelijk, mede gezien haar kennelijke neveligheid ter zake van de configuraties op de Kaaimaneilanden achter de PECs, die voor haar bewijsrisico blijft.”

De belanghebbende bestrijdt dat haar uitlating geciteerd in 5.19 hierboven verwarrend zou zijn of onverenigbaar met haar stelling, weergegeven in 5.17, dat [F] geen eigen vermogen had en evenmin hoefde aan te trekken voor de leningen omdat zij al voldoende liquide middelen bezat. Liquide middelen kunnen inderdaad heel wel ook door [F] ingeleend zijn, maar als dat zo is, moet de vraag worden beantwoord van wie [F] dan intern geleend heeft en waarom. Dat heeft de belanghebbende niet opgehelderd. Het slot van ‘s Hofs r.o. 4.17, inhoudende dat ‘onduidelijk is (…) of de leningen zijn verstrekt uit middelen die bij [B] / [F] zijn opgekomen als eigen vermogen zonder dat deze middelen zijn verworven met het oog op het doen van de kapitaalstortingen’, is inderdaad weinig helder, maar dat doet niet af aan ’s Hofs niet-onbegrijpelijke oordeel dat de belanghebbende niet heeft opgehelderd waar het geld voor de leningen 1 en 2 vandaan kwam en waarom. De belanghebbende, op wie de bewijslast rustte, kon niet volstaan met de algemeenheden dat door een groepstreasury nu eenmaal veel middelen stromen en dat het niet meer te achterhalen valt. Dat laatste lijkt opmerkelijk voor een multinational-treasury, maar als het zo is, komt ook dat voor haar bewijsrisico. Niet onbegrijpelijk is het bewijsoordeel dat zij het vereiste tegenbewijs van zakelijkheid van de leningen (de zakelijkheid van de storting heeft het Hof in het midden gelaten) niet heeft geleverd. Het bij [F] beschikbare vreemde vermogen loopt immers volgens de belanghebbende zelf niet parallel met extern vreemd vermogen en kan heel wel eigen vermogen van de groep zijn geweest dat al vóórdat het bij [F] terecht kwam, binnen de groep onzakelijk was omgezet in vreemd vermogen.

5.21

Ik meen dat ook middel II niet tot cassatie leidt.

6. Middel III(A) per-element-beoordeling van f.e.-voordelen in het licht van de vestigings-vrijheid na de storting op 22 december 2005; (B) Betekenis van HvJ Lexel AB

6.1

Het Hof heeft overwogen dat de belanghebbende tot 22 december 2005 het fiscale-eenheidsvoordeel van uitschakeling van art. 10a Wet Vpb moet worden verleend, net zoals u dat haar heeft verleend voor het jaar 2004 in de zaak HR BNB 2019/17 (zie 2.21 hierboven), omdat de belanghebbende tot die datum meer dan 95% belang in [E] hield en daarom een moeder-dochter-fiscale eenheid met [E] denkbaar was vergelijkbaar met een binnenlandse moeder-dochter-fiscale eenheid, waardoor fiscaal geen besmette rechtshandeling zichtbaar zou zijn geweest. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

6.2

Het Hof heeft verder overwogen dat vanaf 22 december 2005, toen de belanghebbende niet meer minstens 95%, maar nog slechts 47% in [E] hield, waardoor een moeder-dochter-fiscale eenheid met [E] niet meer mogelijk was, aan een per-element-beoordeling van voordelen van de fiscale eenheid niet toegekomen wordt omdat (i) niet aannemelijk is geworden dat vanaf die datum aan de voorwaarden voor het kunnen aangaan van een (denkbeeldige) fiscale eenheid met [E] is voldaan en (ii) vanaf die datum een denkbeeldige zuster-fiscale-eenheid met [E] , vergelijkbaar met een binnenlandse zuster-eenheid zoals in SCA Group Holding e.a.54.niet mogelijk was omdat niet beide (half)zusters (de belanghebbende en [E] ) als (half)dochters van de half-gemeenschappelijke buitenlandse moeder ( [B] ) in Nederland waren gevestigd, maar alleen de belanghebbende; anders dan de twee (volle) zustervennootschappen in SCA Group Holding e.a., was [E] niet in Nederland gevestigd.

6.3

De belanghebbende acht in de eerste plaats onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat niet aannemelijk is dat voldaan is aan de voorwaarden voor het aangaan van een fiscale eenheid. In de tweede plaats moet volgens haar niet alleen SCA Group Holding e.a. worden toegepast, maar ook, en wel in combinatie met SCA Group Holding e.a., het arrest X BV en X NV55.over haar belastingjaar 2004. Deze rechtspraak van het HvJ brengt haars inziens mee dat belastingplichtigen naar gelang het hen uitkomt op elk willekeurig concernniveaus kunnen kiezen welke cherry zij al dan niet picken uit het fiscale-eenheidsregime, dus dat zij tussen [E] en haarzelf eenheidsaspecten kan inroepen (onzichtbaarheid van de besmette rechtshandeling) die zij tussen [B] en haarzelf juist niet toegepast wenst te zien (dus wél zichtbaarheid van de leningen tussen haar en [B] ).

6.4

Het Hof heeft in r.o. 4.32 geoordeeld dat ‘evenmin aannemelijk is geworden dat aan de wettelijke eisen voor het aangaan van een dergelijke fiscale eenheid zou zijn voldaan.’ De belanghebbende stelt terecht dat voor dat oordeel weinig motivering voorhanden lijkt, maar mijns inziens bedoelt het Hof dat de belanghebbende na 22 december 2005 niet voldoet aan de voorwaarden om een Papillon56.-fiscale eenheid of een SCA Group-fiscale eenheid met [E] aan te gaan omdat haar geval anders is dan de feiten in die twee zaken. Het gaat mijns inziens dus om een EU-rechtelijk oordeel.

6.5

De vraag is dan of de fiscale-eenheidsrechtspraak van het HvJ ertoe noopt de kapitaalstorting en daarmee de besmette handeling van 22 december 2005 weg te denken omdat die ook in een vergelijkbare binnenlandse situatie fiscaal onzichtbaar gemaakt had kunnen worden door het aangaan van een fiscale eenheid tussen de belanghebbende en [E] (zonder ook de lening tussen [B] en de belanghebbende onzichtbaar te maken).

6.6

Tot 22 december 2005 hield de belanghebbende minstens 95% van de aandelen [E] en was de situatie dus niet anders dan in 2004, waarover u in HR BNB 2016/197 (zie 2.18 hierboven) heeft geoordeeld dat het EU-recht ertoe noopt de belanghebbende haar renteaftrek te gunnen. ‘s Hofs oordeel dat dat ook geldt voor de periode tot 22 december 2005 lijkt mij daarom onontkoombaar, ook al ging het HvJ er in X BV en X NV ten onrechte vanuit dat Nederland met de combinatie van de fiscale eenheid en art. 10a Wet Vpb alleen grensoverschrijdende winstdrainage bestrijdt die hij binnenslands zou laten lopen; het HvJ begreep niet dat het misbruik binnensland niet mogelijk is en dat voor zover het om verliesvennootschappen gaat, het HvJ zelf in vaste rechtspraak (zie voetnoot 59) heeft geoordeeld dat het EU-recht niet verplicht tot grensoverschrijhdende verliesverrekening.

6.7

Vanaf 22 december 2005 hield de belanghebbende nog slechts 47% in [E] en hield [B] de overige 53%. [B] hield daarnaast alle aandelen in de belanghebbende. [E] en de belanghebbende werden daardoor halfzusters: de Zweedse moeder [B] hield vanaf die datum 100% in de Nederlandse belanghebbende en 53% in de Italiaanse [E] .

6.8

Een virtuele (alleen EU-rechtelijke) moeder-dochter-eenheid tussen de belanghebbende en [E] , zoals in belanghebbendes 2004-zaak HvJ X BV en X NV was dus vanaf 22 december 2005 niet mogelijk omdat die ook binnenslands niet mogelijk is zonder minstens 95% control. De belanghebbende beroept zich daarom op de virtuele zuster-fiscale eenheid van HvJ SCA Group Holding e.a.57.Die zaak betrof onder meer een niet-ingezeten moedervennootschap met twee ingezeten 100% dochtervennootschappen die winst maakten en een 94% ingezeten dochter met verliezen die voor 6% middellijk werd gehouden. Het concern wenste de Nederlandse resultaten met elkaar te verrekenen. In die zaak overwoog het HvJ onder meer:

“47. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling roept dus een verschil in behandeling in het leven tussen, enerzijds, moedervennootschappen met zetel in Nederland die dankzij de regeling van de fiscale eenheid bij de bepaling van hun belastbare winst met name onmiddellijk het verlies van hun verliesgevende dochterondernemingen kunnen verrekenen met de winst van hun winstgevende dochterondernemingen, en, anderzijds, moedervennootschappen die tevens dochterondernemingen in Nederland bezitten maar in een andere lidstaat gevestigd zijn en in Nederland niet over een vaste inrichting beschikken, en die van de regeling van de fiscale eenheid en dus van het daaruit voortvloeiende cashflowvoordeel zijn uitgesloten.

48. Doordat zij op het vlak van de belastingen grensoverschrijdende situaties ten opzichte van zuiver binnenlandse situaties benadelen, leveren de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepalingen van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dus een beperking op die in beginsel verboden is op grond van de bepalingen van het Verdrag inzake de vrijheid van vestiging (arrest Papillon, EU:C:2008:659, punt 32).

(…).

56. Uit het voorgaande volgt dat de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke toepassing van de regeling van de fiscale eenheid wordt toegekend aan een ingezeten moedervennootschap met ingezeten dochterondernemingen, maar toepassing van deze regeling wordt onthouden aan ingezeten zustervennootschappen waarvan de gemeenschappelijke moedervennootschap niet in deze lidstaat is gevestigd en aldaar niet over een vaste inrichting beschikt.”

6.9

Dit arrest betrof dus - evenals de andere twee gevoegde zaken beslist in dat arrest, en evenals het eerder genoemde HvJ-arrest Papillon - geheel binnenlandse verliesverrekening binnen één jurisdictie. Van enige grensoverschrijdende grondslagverplaatsing was geen sprake; met winstdrainage door grensoverschrijdende renteaftrek of (ander) misbruik hadden al deze vier zaken al helemaal niets van doen. Deze rechtspraak is mijns inziens daarom niet relevant voor belanghebbendes zaak, waarin het juist wél gaat om (pogingen tot) verplaatsing van belastbare winst uit de jurisdictie van de ene lidstaat naar een andere EU-lidstaat waar het concern over verrekenbare verliezen beschikt. Uit X Holding58.en vele andere arresten van het HvJ59.blijkt dat het EU-recht de lidstaten juist geenszins verplicht om grensoverschrijdende resultaatpooling toe te staan zoals dat binnenslands mogelijk is, laat staan als het om kunstmatige resultaatverplaatsing gaat (jurisdictieshopping, die in onder meer Marks & Spencer II60.juist expliciet door het HvJ als belemmeringrechtvaardigend misbruik is aangemerkt).

6.10

Ook overigens is belanghebbendes geval niet vergelijkbaar met het zuster-eenheidsgeval in SCA Group Holding e.a.: de belanghebbende en [E] worden niet beiden voor 100% gehouden door een gemeenschappelijke (niet-ingezeten) moeder. Als ik belanghebbendes betoog goed begrijp, wil zij dat u daarover heenstapt door op basis van X BV en X NV (ook) een virtuele moeder-dochter-fiscale eenheid aan te nemen tussen de belanghebbende en haar Zweedse moeder [B] omdat bij binnenlandse vestiging van [B] een fiscale eenheid met de belanghebbende mogelijk zou zijn. Dat zou echter de lening tussen de belanghebbende en [B] / [F] fiscaal onzichtbaar maken, zodat van renteaftrek geen sprake kan zijn. De belanghebbendes betoogt dus kennelijk dat zij het door haar beoogde effect met het aangaan van een eenheid naar beneden (onzichtbaarheid van de storting in [E] ) tegelijkertijd kan ontkennen bij het aangaan van een eenheid naar boven (onzichtbaarheid van de lening van [B] ). Dat betoog lijkt mij hopeloos inconsistent en vergezocht. Het EU-recht is geen vehikel om antifiscaal inconsistent van twee wallen te kunnen eten.

6.11

Onderdeel A van middel III strandt mijns inziens.

6.12

Onderdeel B van middel III berust op de veronderstelling dat art. 10a Wet Vpb op zichzelf zou discrimineren en mist daarom mijns inziens feitelijke grondslag. Voor zover u binnenart. 10a Wet Vpb (dus zonder de combinatie met fiscale-eenheidsmogelijkheden) wel een relevant onderscheid tussen interne en grensoverschrijdende gevallen ziet, komt belanghebbendes betoog aan snee dat die gestelde discriminatie niet gerechtvaardigd wordt door de noodzaak misbruik te bestrijden, nu zich geen volstrekt kunstmatige constructie voordoet in de zin van de misbruikrechtspraak van het HvJ. Zij verwijst naar het HvJ-arrest in de zaak Lexel AB61.en acht de vraag naar de EU-rechtelijke houdbaarheid van art. 10a Wet Vpb nog onbeantwoord. Art. 10a Wet Vpb wordt volgens de belanghebbende ook ingezet tegen grensoverschrijdende rentestromen naar groepsvennootschappen met compensabele verliezen, terwijl daarvoor in binnenlandse situaties geen interne leningen of rentestromen nodig zijn omdat verliesvennootschappen een fiscale eenheid kunnen aangaan met winstvennootschappen, waardoor zulke leningen binnenslands praktisch niet voorkomen en art. 10a Wet Vpb dus alleen buitenlandse concerns raakt.

6.13

Dit betoog lijkt mij innerlijk tegenstrijdig: de belanghebbende betoogt dat art. 10a Wet Vpb op zichzelf (dus zonder fiscale-eenheidseffecten) discriminerend werkt, maar onderbouwt dat betoog met argumenten gebaseerd op de interactie van (het kunnen aangaan van) een fiscale eenheid en (het aldus kunnen vermijden van toepassing van) art. 10a Wet Vpb.

6.14

Wat daarvan zij: ook belanghebbendes betoog onder B komt er mijns inziens op neer dat volgens haar het EU-recht ondanks de reeds genoemde vaste andersluidende HvJ-rechtspraak zou inhouden dat intragroeps-verliesverrekening grensoverschrijdend toegestaan zou moeten worden op dezelfde voet als geheel binnenslandse intragroepsverliesverrekening, dus dat EU-lidstaten aftrek zouden moeten aanvaarden van verliezen van niet-ingezeten groepsvennootschappen (zonder binnenlandse v.i.) die in andere EU-jurisdicties verliezen hebben geleden. Die stelling is onjuist, gezien de genoemde vaste rechtspraak van het HvJ (zie voetnoot 59), en ik zie in Lexel AB dan ook geenszins bevestiging van die stelling. Kunstmatig opgeroepen interne rente met het oog op grondslagerosie lijkt mij overigens ook niet vergelijkbaar met operationele verliezen.

6.15

Het beroep op Lexel AB strandt mijns inziens ook overigens: (i) in Lexel ging het HvJ ervan uit dat de interne lening zelf zakelijk zou zijn en dat het alleen nog om de leningvoorwaarden zou gaan, terwijl in belanghebbendes geval de leningvoorwaarden irrelevant zijn omdat het juist om de (on)zakelijkheid van de creatie van de interne lening zelf gaat (om de vermogens‘omleiding’); (ii) art. 10a Wet Vpb maakt ook qua bewijslast geen onderscheid tussen interne en grensoverschrijdende gevallen, en (iii) over art. 10a Wet Vpb heeft het HvJ in de Nederlandse zaak X BV en X NV juist expliciet geoordeeld dat die bepaling wél, anders dan de Zweedse regeling in Lexel, zelfs ‘onmiskenbaar’ tot doel heeft belastingontwijking tegen te gaan (en niet slechts belastingderving, zoals volgens het HvJ de Zweedse regeling in Lexel): in Lexel overwoog het HvJ (r.o. 53) dat “het specifieke doel van de uitzondering niet bestaat (…) in de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies, noch is de toepassing ervan beperkt tot dergelijke constructies”. Dat is dus anders bij art. 10a, dat bovendien geen onderscheid maakt, anders dan de combinatie van de Zweedse regels in geschil in de zaak Lexel.

6.16

Ik verwijs voor uitgebreider beschouwingen over de (non)betekenis van Lexel AB naar onderdeel 8 van de conclusie62.in de bij u aanhangige zaak met rolnummer 20/03946 en onderdeel 7 van de conclusie63.in de bij u aanhangige zaak met rolnummer 20/03948.

6.17

Voor zover de belanghebbende stelt dat de compenserende-heffingtoets (art. 10a(3)(b) Wet Vpb) de facto discriminatoir zou zijn omdat het Nederlandse belastingtarief hoger is dan 10%, merk ik op dat (i) art. 10a(3)(b) geen enkel onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende gevallen; (ii) geen enkele EU-lidstaat een Vpb-tarief lager dan 10% had (Hongarije zit inmiddels wel op 9%), en (iii) niet aannemelijk lijkt dat het minimumtarief in de EU-CFC-bepaling (art. 7(1)(b) ATAD) onverbindend zou zijn wegens strijd met de vestigingsvrijheid. Voor zover de belanghebbende stelt dat art. 10a Wet Vpb de facto discrimineert omdat het ook ingezet wordt tegen grensoverschrijdende rentebetalingen aan groepsvennootschappen aan andere groepsvennootschappen met compensabele verliezen omdat het binnenslands niet nodig is om dergelijke rentestromen op gang te brengen omdat binnenslands de fiscale eenheid beschikbaar is, gaat het dus niet om art. 10a op zichzelf, maar juist om de werking van de fiscale eenheid (net zoals het in Lexel AB om de werking van het Zweede groepsbijdrageregime ging) en geldt de genoemde vaste HvJ-rechtspraak dat lidstaten juist niet verplicht zijn om grensoverschrijdende verliesverrekening mogelijk te maken, (dus) ook niet via grensoverschrijdende toepassing van fiscale-eenheidsregimes. U zie met name de al genoemde HvJ-arresten X Holding,64.C-231/05 Oy AA65.en Marks & Spencer II.66.

6.18

Middel III faalt mijns inziens in beide onderdelen.

7. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.