Rb. Zeeland-West-Brabant, 24-04-2014, nr. AWB-13, 4836

Belanghebbende is een Nederlandse houdstermaatschappij, behorend tot het [buitenlands] [concern]. Belanghebbende houdt aandelen in Nederlandse en buitenlandse dochtermaatschappijen. Alle aandelen in belanghebbende worden gehouden door de in [buitenland] gevestigde topholding van het [concern], [B AB] (verder: [B AB]).

Op [datum] 2004 heeft het [concern] via een persbericht haar voornemen geuit om haar Italiaanse concernvennootschap, [C SpA] (verder: [C SpA]), voor zover beursgenoteerd, van de Italiaanse beurs te halen. Op dat moment was 28,8% van de aandelen in [C SpA] beursgenoteerd. De overige aandelen (71,2%) werden gehouden door [B AB]. De biedprijs voor de 28,8%, zijnde 7.416.000 aandelen, was € 32 per aandeel of € 237.312.000 in totaal.

Op 29 april 2004 is door [D] de vennootschap naar Italiaans recht [E Srl] opgericht met een aandelenkapitaal van € 10.000. In de algemene vergadering van aandeelhouders (verder: AvA) van [E Srl] van 3 mei 2004 is onder meer besloten tot wijziging van de rechtsvorm naar [E SpA] (verder: [E SpA]), tot uitgifte van aandelen met een nominale waarde van € 110.000 aan belanghebbende en tot een agiostorting op die aandelen tot een bedrag van € 237.192.000. In de notulen van de AvA staat verder vermeld dat de voor de kapitaalsuitbreiding en agio benodigde financiering van € 237.302.000 ter beschikking is gesteld door belanghebbende. De op dat moment enig aandeelhouder, [D], heeft daarbij te kennen gegeven dat hij niet wenste in te schrijven op de nieuw uit te geven aandelen. Op 3 mei 2004 omstreeks 18.00 uur, derhalve na de AvA, heeft [D] zijn aandelen in [E SpA] aan belanghebbende overgedragen voor een bedrag van € 10.000.

Belanghebbende heeft op 30 april 2004 € 237.302.000 geleend van het met haar in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (verder: Wet Vpb) verbonden lichaam [F AB] (verder: [F AB]). [F AB] werd vanaf 1994, aavankelijk aqls zelfstandige rechtspersoon, gehouden door [B AB]. In de loop van 2005 zijn de activiteiten van [F AB] juridisch overgedragen aan [B AB]. In de overeenkomst van lening is onder meer opgenomen: “The Borrower has requested a bridge loan facility from the lender for the purpose of subscription of new shares in the Italian based company [E SpA]”.

De verwerving van de beursgenoteerde aandelen [C SpA] heeft als volgt plaatsgevonden. [E SpA] heeft door middel van twee publieke biedingen in 2004 en 2005 aandelen [C SpA] gekocht voor € 135.262.208 respectievelijk € 51.455.150, in totaal € 186.717.358. Belanghebbende heeft vervolgens € 100.000.000 geleend van [F AB] en heeft dit bedrag deels aangewend om rechtstreeks het restant van de beursgenoteerde aandelen aan te kopen voor een bedrag van € 50.881.278 (waarvan € 37.596.979 in 2004 en € 13.284.299 in 2005). Voor de verwerving van de beursgenoteerde aandelen [C SpA] is derhalve in totaal € 237.598.636 betaald.

Op 22 december 2005 heeft belanghebbende haar aandelen [C SpA] door middel van een kapitaalstorting overgedragen aan [E SpA]. Verder heeft [B AB] eind 2005 de door haar rechtstreeks, gehouden aandelen [C SpA] (71,2%) aan [E SpA] overgedragen; (deels) tegen uitgifte van aandelen, deels door middel van een kapitaalstorting, deels tegen schuldigerkenning van € 350.000.000. Na deze transacties werden de aandelen [E SpA] voor 46,99% gehouden door belanghebbende en voor 53,01% door [B AB].

In 2005 is de naam van [E SpA] gewijzigd in [G Srl]. In 2006 is [C SpA] gefuseerd in [G Srl], als gevolg waarvan [G Srl] een 100%-deelneming kreeg in de Italiaanse concernvennootschap [H SpA] (verder: [H SpA]). In 2007 is [G Srl] als gevolg van een fusie opgegaan in [H SpA]. De aandelen in [H SpA] werden vanaf dat moment voor 46,99% gehouden door belanghebbende en voor 53,01% door [B AB].

Belanghebbende heeft de rente over de leningen van € 237.302.000 (verder: lening 1), respectievelijk € 50.881.278 (verder: lening 2) in haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2008 in aftrek gebracht. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de rente over beide leningen op grond van artikel 10a, eerste lid, van de Wet Vpb niet aftrekbaar is. Belanghebbende heeft daarnaast een bedrag van € 1.323.467 afgeboekt op haar actiefpost ‘te vorderen bronbelasting’. De inspecteur heeft deze afboeking niet geaccepteerd.

De aanslag is als volgt vastgesteld:

In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

I. Is de renteaftrekbeperking van artikel 10a, eerste lid, van de Wet Vpb van toepassing op de rente ter zake van beide leningen? Meer specifiek is in geschil het antwoord op de volgende vragen:

II. Kan belanghebbende € 1.323.467 als een afwaardering van te vorderen bronbelasting in aftrek brengen?

Relevante wetgeving

Artikel 10a Wet Vpb (tekst 2008) luidt voor zover hier van belang:

“1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen:

(…)

b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam;

c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.

(…)

3. Het eerste lid vindt geen toepassing:

a. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, of

b. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de schuld is aangegaan waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval de inspecteur aannemelijk maakt dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan of dat aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voor de toepassing van dit onderdeel is een naar de winst geheven belasting naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven.(…)”

Dubbele zakelijkheidstoets

Naar de rechtbank begrijpt, betwist belanghebbende niet dat na de invoering van de Wet werken aan winst met ingang van 1 januari 2007 op grond van de letterlijke tekst van artikel 10a, eerste lid, van de Wet Vpb sprake is van rechtshandelingen die onder dit artikel vallen. Volgens belanghebbende blijkt evenwel uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werken aan winst dat geldleningen die verband houden met een externe overname niet onder de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet Vpb vallen. Volgens belanghebbende is hier sprake geweest van een externe overname in 2004 en 2005.

Tussen partijen is niet in geschil dat het voornemen om [C SpA] van de Italiaanse beurs te halen, is ingegeven door zakelijke motieven. Belanghebbende stelt dat in dat geval zowel de kapitaalstortingen in [E SpA] als de beide leningen zakelijk zijn.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV1426 overwogen dat de omstandigheid dat een rechtshandeling strekt ter verwezenlijking van een zakelijk gefundeerd doel, niet uitsluit dat dit niet geldt voor de wijze van financiering van die rechtshandeling. Bij een zodanige bestemming van de geleende gelden kan nochtans de manier van financiering op een zodanige wijze door fiscale motieven zijn ingegeven dat geen sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen.

Op belanghebbende rust de last aannemelijk te maken dat zowel aan de kapitaalstortingen als aan de van [F AB] verkregen geldleningen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen klaarblijkelijk niet in geschil is dat het [concern] zakelijke redenen had om de aandelen in [C SpA] van de Italiaanse beurs te halen. In geschil is alleen of de wijze waarop dat is vormgegeven de zakelijkheidstoets kan doorstaan. Die vormgeving komt er op neer dat binnen het concern geldleningen werden verstrekt aan belanghebbende ter storting van kapitaal in een Italiaanse vennootschap, welke vennootschap na aankoop van de aandelen is weggefuseerd binnen de via haar aangekochte [groep]. De rechtbank is van oordeel dat, in het bijzonder, de concerngeldleningen aan belanghebbende niet op zakelijke gronden is gestoeld. Voor de tussenschakeling van belanghebbende op de aangegeven wijze heeft belanghebbende ook geen (andere) zakelijke, doch louter fiscale motieven aangevoerd. De rechtbank acht niet aannemelijk gemaakt dat aan deze wijze van financiering overwegend zakelijke redenen ten grondslag lagen. Dat leidt tot de conclusie dat niet is voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets.

Dat belanghebbende ter motivering van de zakelijkheid van de kapitaalstorting van € 237.192.000 heeft gesteld dat het op de Italiaanse beurs gebruikelijk is dat de vennootschap die een openbaar bod doet, beschikt over voldoende eigen vermogen om dat bod gestand te kunnen doen, maakt die conclusie niet anders. Belanghebbende heeft daarmee immers naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de door belanghebbende aangegane lening 1 ook zakelijk is.

De eerste geschilvraag moet ontkennend worden beantwoord.

Compenserende heffing

Belanghebbende stelt dat de aftrekbeperking buiten toepassing moet blijven aangezien sprake is van compenserende heffing in de zin van artikel 10a, derde lid aanhef, en onderdeel b, van de Wet Vpb. Het tarief van de Zweedse vennootschapsbelasting bedroeg in 2008 28%. Volgens belanghebbende zijn de leningen niet verstrekt met het oog op verliesverrekening.

Vaststaat dat in de loop van 2005 de activiteiten van [F AB] juridisch zijn overgedragen aan [B AB], terwijl zij voorheen al voor rekening en risico van [B AB] kwamen. De rechtbank stelt voorop dat voor de vraag of sprake is van compenserende heffing moet worden aangesloten bij de fiscale positie van [B AB].

Belanghebbende, op wie in deze de bewijslast rust, heeft met hetgeen zij in het geding heeft gebracht, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van compenserende heffing, nu door verrekening van bronbelasting en van buitenlandse belasting van vaste inrichtingen naar verwachting per saldo in 2008 geen (winst)belasting in [buitenland] is verschuldigd.

De tweede geschilvraag moet ontkennend worden beantwoord.

Verdragsvrijheden

Belanghebbende stelt dat artikel 10a van de Wet Vpb inbreuk maakt op de vrijheid van vestiging (thans artikel 49 VwEU) aangezien die bepaling in de praktijk vrijwel uitsluitend rentebetalingen treft aan in het buitenland gevestigde lichamen. Belanghebbende verwijst in dit kader naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder: HvJ) van 12 september 2006, nr C-196/04, BNB 2007/54 (Cadbury Schweppes).

De rechtbank is van oordeel dat artikel 10a Wet Vpb in zoverre weliswaar inbreuk maakt op de vrijheid van vestiging, maar dat dat de regeling niet onrechtmatig maakt. De Hoge Raad heeft immers in zijn arrest van 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, onder verwijzing naar de arresten van het HvJ in de zaken Cadburry Schweppes en Test Claimants (C-524/04, V-N 2007/15.9) geoordeeld dat, uitgaande van de veronderstelling dat sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging, artikel 10a, tweede lid, van de Wet Vpb binnen de door het HvJ aangegeven grenzen blijft en dat de maatregel proportioneel is en geschikt voor het doel. De rechtbank ziet in hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, geen aanleiding om voor de hier in geschil zijnde situatie anders te oordelen. Evenmin ziet de rechtbank aanleiding om, zoals belanghebbende voorstelt, ter zake prejudiciële vragen te stellen.

De derde geschilvraag moet ontkennend worden beantwoord.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is het gelijk voor wat betreft de renteaftrekbeperking op grond van artikel 10a van de Wet Vpb aan de inspecteur.

Afboeking te vorderen bronbelasting

In haar aangifte Vpb voor het jaar 2008 heeft belanghebbende een bedrag van € 1.323.468 afgeboekt. Dit betreft een door belanghebbende als oninbaar aangemerkte vordering op een aantal (verdrags-)landen waar meer bronbelasting is ingehouden dan op grond van de betreffende belastingverdragen is toegestaan. Van dit bedrag heeft een bedrag groot bijna € 1.3 mln. betrekking op [buitenland] en [buitenland]. Tot en met 2004 zijn bij zowel [buitenland] en [buitenland] pogingen in het werk gesteld om het teveel ingehoudene terug te krijgen. Deze hebben echter niet tot enig resultaat geleid. Bij de overige landen zijn uit het oogpunt van kostenbesparing en efficiencyoverwegingen geen verzoeken ingediend. Ook is afgezien van het indienen van een verzoek bij het Ministerie van Financiën voor het opstarten van een overlegprocedure.

De rechtbank is van oordeel dat het bepaalde in artikel 10, eerste lid, onderdeel e, van de Wet Vpb aftrek van buitenlandse bronbelasting verhindert, nu ter zake daarvan voor elk van de door belanghebbende genoemde landen een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is. Dat belanghebbende de terug te ontvangen belasting heeft geboekt en behandeld alsof de vordering een gewone debiteur betrof doet daaraan niet af. De inspecteur heeft dit bedrag terecht gecorrigeerd.

Heffingsrente

Het beroep tegen de navorderingsaanslag Vpb wordt geacht mede betrekking te hebben op de beschikking heffingsrente. Belanghebbende heeft tegen deze beschikking geen zelfstandige grieven aangevoerd. Het is de rechtbank overigens ook niet gebleken dat de bepalingen met betrekking tot de heffingsrente onjuist zijn toegepast.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, is het beroep ongegrond verklaard.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Deze uitspraak is gedaan op 23 april 2014 door mr. D. Hund, voorzitter, mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en mr.drs. M.H. van Schaik, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. M. van Es-Hinnen, griffier.

De griffier, De voorzitter,

Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,

5201 CZ ’s-Hertogenbosch.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.

Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.