HR, 15-07-2022, nr. 20/03946

De belanghebbende is een in Nederland gevestigde BV en onderdeel van een private equity overnamestructuur. Zij en haar (klein)dochter zijn opgericht met het oog op de overname, door private equity, van de Nederlandse [Y] -groep. Zij wil € 3.943.028 aan rente aftrekken op een lening van € 57 miljoen die haar is verstrekt door haar in Luxemburg gevestigde moedervennootschap [H] Sàrl, zulks met het oog op de aankoop van de [Y] -groep. [H] heeft die € 57 miljoen verkregen door uitgifte van preferred equity certificates (PECs) aan subfondsen van een private equity fonds, waarin institutionele beleggers deelnemen die tevens aandeelhouder zijn in belanghebbendes Luxemburgse grootmoeder [G] Sàrl. Na aankoop is de [Y] -groep opgenomen in de fiscale eenheid van de belanghebbende en haar (klein)dochter. De PEC-houders hielden geen van allen direct of indirect meer dan een derde belang in de belanghebbende.

De inspecteur heeft de renteaftrek geweigerd, primair op grond van art. 10a Wet Vpb. De belanghebbende heeft daartegen vergeefs bezwaar, beroep en hoger beroep ingediend.

Middel (i) stelt dat door de voeging van de [Y] -groep in de fiscale eenheid met de belanghebbende de gelieerde lening geen verband meer houdt met de aandelen in de [Y] -groep in de zin van art. 10a Wet Vpb. Na voeging is de deelneming in de [Y] -groep immers fiscaal niet meer zichtbaar en staat de lening niet meer in verband met een besmette aandelenkoop, maar met de aan belanghebbende toegerekende vermogensbestanddelen van de [Y] -groep. Ik meen dat uit de wetsgeschiedenis van de overheveling van art. 15ad (oud) Wet Vpb (renteaftrektemporisering bij externe overnames met intern geleend geld) naar art. 10a Wet Vpb (renteaftrekweigering) blijkt dat het verband tussen de gelieerde lening en de besmette rechtshandeling niet verdwijnt door voeging van overnameholding en target. Art. 15ad (oud) Wet Vpb is afgeschaft uit een oogpunt van vereenvoudiging door uniformering (zelfde tegenbewijsregeling en zelfde rentaftrekbeperking bij externe overnames als bij de overige besmette rechtshandelingen in art. 10a) en het moet uitgesloten worden geacht dat de wetgever zou hebben beoogd om ontsmetting door voeging mogelijk te maken omdat hij daarmee zijn wet (onderdeel c van art. 10a(3) Wet Vpb) zinloos zou maken, hoewel hij het daar geregelde geval van externe overname voorheen wél afdekte met art. 15ad (oud) Wet Vpb. Ook de literatuur meent unaniem dat voeging niet ontsmet.

Middel (ii) betoogt dat het Hof ten onrechte onvoldoende schuldparallellie zag tussen belanghebbendes gelieerde lening ad € 57 miljoen en de externe geldverstrekking door de PEC-houders. Het Hof heeft – veronderstellend dat de PECs vreemd vermogen zijn, hetgeen de Inspecteur bestrijdt - zijn oordeel gebaseerd op uw maatstaf, gegeven in HR BNB 2017/156 en HR BNB 2019/98, en geconstateerd dat op drie van de vijf door u gegeven criteria de voorwaarden van de lening en de PECs uiteenlopen. Ook als zijn oordeel met betrekking tot het renteverschil niet overtuigend is, blijven twee ticks van de vijf over en blijft het Hof mijns inziens binnen de ruime beoordelingsruimte die u de feitenrechter op dit punt heeft gegeven in HR BNB 2017/156 en HR BNB 2019/98.

Middel (iii) betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat zakelijke overwegingen voor het aangaan van de aandeelhouderslening niet aannemelijk zijn geworden, nu die lening onzakelijk zou zijn omgeleid. Het Hof heeft het begrip ‘concern’ in uw Mauritius-arrest HR BNB 2015/165 onjuist uitgelegd omdat de PECs-houdende subfondsen geen onderdeel zijn van het concern waartoe de belanghebbende behoort. Alleen verbonden lichamen in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb kunnen onderdeel zijn van een concern in de zin van Mauritius, aldus ook de literatuur.

Ik maak uit het Mauritius-arrest op dat bij de beoordeling of zich een onzakelijke omleiding voordoet, de redenen voor het aangaan van de aandeelhouderslening van alle daarbij en bij de gefinancierde rechtshandeling betrokkenen van belang zijn, en dat eigen vermogen niet alleen langs ‘verbonden lichamen’ in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb onzakelijk als vreemd vermogen omgeleid kan worden naar de overnameholding, maar ook langs andere daarbij ‘betrokkenen’ onzakelijke omwegen kan maken. Met het Hof meen ik dat het bij ‘verbonden lichaam’ in art. 10a Wet Vpb (alleen) gaat om de debiteur en de crediteur van de besmette lening en dat het bij ‘alle betrokkenen’ en ‘concern’ in het Mauritius-arrest om een wijder gezelschap van deelnemers in de target en in de financiering daarvan kan gaan. Ik meen dat in belanghebbendes geval ook de subfondsen en de CVs onder die ‘betrokken’ deelnemers vallen, nu ook zij indirect aandeelhouder zijn naast financier en nu de belanghebbende, haar Luxemburgse moeder [H] en de subfondsen volgens ‘s Hofs vaststellingen alle onder de zeggenschap van dezelfde management company vallen. Ik merk daarbij op dat een omleiding ook langs een ‘synthetische’ tax haven kan lopen, i.e. een structuur in een Staat die weliswaar een vennootschapsbelasting heeft naar een vergelijkbaar tarief als Nederland, maar waar door het gebruik van hybride entiteiten en/of hybride financiering een veel lagere belastingdruk dan die van die reguliere vennootschapsbelasting bereikt kan worden, en dat het daarnaar ook uitziet in belanghebbendes geval. Daaraan kunnen volgens het Mauritius-arrest vermoedens worden ontleend, en volgens de feitenrechters heeft de belanghebbende niets aangevoerd waaruit kan volgen dat in Luxemburg (uiteindelijk) anders dan verwaarloosbaar belasting wordt betaald over de betaalde rente.

Middel (iv) bestrijdt ‘s Hofs feitelijke en bewijsoordeel dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat over de rente niet voldoende wordt geheven in Luxemburg. ‘s Hof bewijsoordeel dat de belanghebbende noch bij [H] , noch voorbij [H] een effectieve belastingheffing van 10% of meer over de rente aannemelijk heeft gemaakt, lijkt mij op basis van het (gebrek aan) door haar aan de feitenrechters aangeboden overtuigingsmateriaal in cassatie echter onaantastbaar.

Middel (v) voert een keur van EU-rechtelijke bezwaren aan tegen de toepassing van art. 10a Wet Vpb, maar gegeven dat art. 10a geen onderscheid maakt tussen grensoverschrijdende en interne gevallen, ontgaan die bezwaren mij enigszins. Veronderstelt men niettemin een belemmering van de EU-vestigings- of kapitaalsvrijheid, dan lijkt mij die gerechtvaardigd door de noodzaak van misbruikbestrijding. Ik zie geen strijd met de door de belanghebbende aangehaalde HvJ-arresten Deister en Juhler, Eqiom en Enka en SIAT, noch met het recente arrest Lexel AB. Art. 10a Wet Vpb is geen blinde uitsluiting van een veel te ruime categorie in beginsel onverdachte gevallen (Eqiom en Enka), noch sluit het tegenbewijs uit of maakt het dat onmogelijk (Deister en Juhler), noch staat het discretie op basis van niet-objectieve en ongrijpbare criteria toe bij de vraag of een aftrekpost al dan niet aanvaard wordt (SIAT). In Lexel AB was – anders dan bij ons - een (bewijs)regeling mét onderscheid in geschil en ging het bovendien alleen over de armslengte van de leningvoorwaarden omdat kennelijk niet in geschil was wat in casu wél in geschil is, nl. of het creëren van de gelieerde lening zélf misbruik is.

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren.

Het voorwaardelijk incidenteel ingestelde cassatieberoep van de Staatssecretaris komt dan niet aan snee.

De feiten

De belanghebbende is opgericht naar Nederlands recht en vanaf haar oprichting moeder van een fiscale eenheid met [A] BV (dochter) en [B] BV (kleindochter), die net als de belanghebbende zelf zijn opgericht met het oog op de overname van de [Y] BV en gelieerde entiteiten (de [Y] -groep) door: (i) [C-fund] , en (ii) [D-1] C.V. en [D-2] C.V. (de CVs). [C-fund] is een private equity fonds dat bestaat uit zes subfondsen: vier limited partnerships (LP's) naar het recht van Jersey en twee LP's naar het recht van Delaware. De (middellijke) participanten in de subfondsen zijn investeerders uit diverse landen, waaronder private equity fondsen en pensioenfondsen. De middellijke deelnemers in de CVs zijn Nederlandse pensioenfondsen, waaronder ABP en PGGM.

De investeerders zijn limited partner in de subfondsen en daarmee capital commited aan [C-fund] . Met het bijeengebrachte eigen vermogen worden "equity and equity related investments" gedaan in "portfolio companies" om daarop binnen drie tot vijf jaar vermogenswinst te maken bij doorverkoop.

Direct na de overname van de [Y] -groep is die groep in de fiscale eenheid gevoegd.

In geschil is (uiteindelijk) de aftrek in het verlengde eerste boekjaar 2011-2012 door belanghebbendes fiscale eenheid van € 3.943.028 aan rente die zij is verschuldigd aan haar in Luxemburg gevestigde moedervennootschap [H] Sàrl op de door [H] aan haar verstrekte lening ad € 57 miljoen waarmee de aankoop van de aandelen in de [Y] -groep mede is gefinancierd. Die aankoop is mede gefinancierd met eigen vermogen en bankleningen (zie 2.8 hieronder).

Belanghebbendes moedervennootschap [H] is voor 79,45% in handen van [G] Sàrl, die beheerst wordt door de private equity fondsen [D] en [C] . [H] wordt voor de overige 18,12% middellijk gehouden door het management van de [Y] -groep en voor 2,41% door een Belgische private equity partij. Zie onderdeel 2.10 hieronder voor een structuuroverzicht.

[G] wordt voor 33,35% gehouden door de twee genoemde [D] CV’s en voor 65,85% door de genoemde subfondsen van [C-fund] , dat onderdeel is van [C] .

De zes subfondsen en de twee [D] CVs hebben individueel alle een kleiner dan 1/3e belang in de belanghebbende. Het management van de subfondsen is in handen van [C] ( [C] GP) en haar general partner [C] ( [C] Management Company). [D] administreert het verloop van de belangen voor de investeerders in de subfondsen. De beherende vennoot van de [D] CVs is een [D] entiteit.

[B] BV is met het oog op de overname van de [Y] -groep als volgt gefinancierd:

(i) een lening ad € 129 miljoen van externe banken;

(ii) ee Rabobank heeft € 21 miljoen uitgeleend aan [X] BV (payment in kind faciliteit; hierna: PIK-lening), die dat heeft dooruitgeleend aan [B] ;

(iii) [H] heeft € 43,7 miljoen eigen vermogen ingebracht in [X] BV, die dat bedrag heeft gestort in [A] en die weer in [B] ;

(iv) [H] heeft € 57 miljoen uitgeleend aan [X] BV, die dat heeft dooruitgeleend aan [B] , en € 237.500 rechtstreeks aan [B] BV (hierna: de aandeelhoudersleningen).

De dooruitleningen zijn als gevolg van de fiscale eenheid niet zichtbaar. De aandeelhoudersleningen lopen 10 jaar; de rente bedraagt 10% per jaar.

Om de genoemde € 57 miljoen te kunnen uitlenen aan [X] BV heeft [H] voor hetzelfde bedrag preferred equity certificates (PECs) uitgegeven aan de aandeelhouders (i.e. de subfondsen en CVs) van haar grootmoeder ( [G] ). De PECs hebben een looptijd van 30 jaar; de rente bedraagt 9,875% per jaar. Ik leid uit het dossier af dat de subsfondsen en de CVs delen in de PECs in nagenoeg dezelfde verhouding als waarin zij in het kapitaal van [G] deelnemen.

Na de verwerving van de [Y] -groep ziet de structuur er overzichtelijk als volgt uit:

In geschil is of de rente op de aandeelhoudersleningen onder art. 10a Wet Vpb valt en daardoor van aftrek is uitgesloten, behoudens bewijs van zakelijkheid en zo ja, of dat bewijs is geleverd.

De Rechtbank Den Haag1.

Volgens de Rechtbank vallen de aandeelhoudersleningen onder art. 10a Wet Vpb en is de rente in beginsel in aftrek beperkt. Zij verwerpt het standpunt dat door de voeging in de fiscale eenheid het voor toepassing van art. 10a vereiste verband tussen de acquisitie en de daarvoor gebruikte aandeelhoudersleningen is verbroken.

Het zakelijkheidsbewijs acht de Rechtbank vervolgens niet geleverd. De zakelijkheid van de acquisitie van de [Y] -groep is niet in geschil, maar ter zake van de aandeelhoudersleningen ziet de Rechtbank geen parallellie met de PECs omdat die laatste volgens de Rechtbank naar Nederlands recht geen leningen zijn. Zij baseert dat op het gegeven dat enige “yield” of “redemption” op de PECs slechts mogelijk is als de debiteur (het bestuur van [H] ) dat wenst en uitsluitend als die debiteur daardoor niet in solvabiliteitsproblemen komt en aan al haar andere verplichtingen kan voldoen. De Rechtbank meent daarom dat de PECs moeten worden gezien als inbreng van eigen vermogen. Hun yield is uitkering van winst en geen rente. Dat de PECs in Luxemburg als vreemd vermogen worden gezien, maakt dit niet anders.

Overige zakelijk overwegingen acht de Rechtbank evenmin aannemelijk gemaakt. De Rechtbank ziet een omleiding van de financiering in de zin van het Mauritius-arrest HR BNB 2015/1652.waarvoor de belanghebbende geen commercieel doorslaggevende verklaring voor heeft kunnen geven en die daarom als onzakelijk moet worden aangemerkt. Dat de belanghebbende vrij is in haar keuze van financiering en dat haar geldstromen altijd via Luxemburg lopen vanwege haar goede ervaringen aldaar, is geen bewijs van zakelijkheid van de omleiding van de financiering. De Rechtbank acht de financiering via [H] in Luxemburg een onzakelijke omleiding die er slechts toe dient om de normaal gesproken in Nederland verschuldigde belasting te ontwijken.

Evenmin heeft de belanghebbende een compenserende heffing aannemelijk gemaakt. De yield op de PECs komt in Luxemburg kennelijk wel in aftrek op de winst van [H] . Feitelijk wordt daardoor in Luxemburg over de aan [H] betaalde rente een belasting geheven naar een tarief dat veel lager is dan 10%.

De Rechtbank ziet tenslotte evenmin schending van EU-recht, gelet op r.o. 35 van het HvJ-arrest in de zaak X BV en X NV3.. Zij verwerpt het beroep op de per-element benadering van de fiscale eenheid: als [H] zich had kunnen voegen in de fiscale eenheid met de belanghebbende, dan zouden de aandeelhoudersleningen fiscaal onzichtbaar zijn en de daarover verschuldigde rente dus ook, zodat zij niet in aftrek zou komen op de winst van de fiscale eenheid. Er is daarom geen verschil tussen binnenlandse en buitenlandse situaties.

Het Gerechtshof Den Haag4.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. Wat betreft de gevolgen van voeging voor het verband tussen de aandeelhouderleningen en de acquisitie overweegt hij dat zowel de bewoordingen van art. 10a als de wetsgeschiedenis erop wijst dat dat verband niet wordt verbroken. Door de Wet werken een winst vallen ook externe acquisities sinds 1 januari 2007 onder art. 10a Wet Vpb en is art. 15ad (oud) Wet Vpb vervallen. Dat het de bedoeling van de wetgever was om externe acquisities die na verwerving gevoegd worden onder art. 10a Wet Vpb te laten vallen, volgt volgens het Hof uit de MvT bij die wet:5.

"Artikel 15 ad is gericht tegen zogenoemde overnameholdingconstructies. Dat is bijvoorbeeld een constructie waarbij een buitenlands concern een Nederlandse BV overneemt en die BV vervolgens overdraagt aan een door het concern opgerichte Nederlandse overnameholding. De overnameholding blijft de koopsom schuldig. Daarna wordt een fiscale eenheid gevormd tussen de overnameholding en de BV. De rentelasten van de overnameholding voor de schuldig gebleven koopsom kunnen dan binnen die fiscale eenheid worden verrekend met de winst van de BV. Daarmee verdwijnt (een deel van) de winst van de BV uit de heffingsgrondslag.

(...).

Teneinde een verdere vereenvoudiging en systematisering van de renteaftrekbeperkingen te bereiken wordt voorgesteld de bepalingen inzake overnameholdingconstructies (artikel 15 ad) te integreren in artikel 10a. Dit kan door de bepalingen die betrekking hebben op de overnameholding te laten vervallen en artikel 10a uit te breiden met externe acquisities die als groepsmaatschappij gaan functioneren. Daardoor ontstaat één uniforme tegenbewijsregeling voor rentelasten in verband met interne en externe acquisities. Daarmee wordt tegemoetgekomen aan de kritiek op bepalingen inzake de overnameholding, meer specifiek op het feit dat deze geen tegenbewijs voor compenserende heffing kennen. Aan de andere kant leidt het ertoe dat voor overnameholdings de temporisering van de renteaftrek wordt vervangen door het schrappen van de renteaftrek."

Het Italiaanse Telecomarrest HR BNB 2016/1976.acht het Hof niet relevant omdat die zaak een kapitaalstorting binnen een fiscale eenheid betrof, die inderdaad fiscaal onzichtbaar is. In casu gaat het echter om een acquisitie, die zich voorafgaand aan voeging afspeelt: uit HR BNB 2011/1857.volgt dat de overnameholding ook bij onmiddellijke voeging van de target een ondeelbaar moment een belang heeft in de target, zodat de acquisitie niet genegeerd kan worden als fiscaal onzichtbaar.

Bij de vraag of de belanghebbende voldoet aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a Wet Vpb veronderstelt het Hof dat de PECs fiscaalrechtelijk vreemd vermogen zijn. Voor de vraag of schuldparallellie met een externe schuld bestaat, is dan in de eerste plaats relevant of de subfondsen, die de aandeelhouderslening ad € 57.000.000 hebben gefinancierd met de PECs, niet-verbonden lichamen zijn;8.voor de aandeelhouderslening van € 237.000 is niet gesteld dat zij parallel loopt met een externe schuld. Anders dan de Inspecteur, acht het Hof de subfondsen geen samenwerkende groep in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb, omdat de wettekst 2011/2012 daarvoor geen ruimte laat; de PECs zijn dus voor de toepassing van de parallietoets verschuldigd aan niet-verbonden lichamen. Toetsend aan de daarvoor in HR BNB 2017/156 genoemde criteria (looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding en omvang en tijdstip van aangaan) die in onderliggende samenhang moeten worden beoordeeld, en uitgaande van op de belastingplichtige rustende bewijslast (HR BNB 2019/98), ziet het Hof echter onvoldoende parallellie tussen de PECs en de aandeelhouderslening. Het verschil in looptijd tussen de aandeelhouderslening (10 jaar) en de PECs (30 jaar) is aanzienlijk en de aandeelhouderslening kan alleen aan het einde van de looptijd afgelost worden, terwijl de PECs vervroegd afgelost kunnen worden. De nominale rente/yield verschilt weliswaar nauwelijks, maar de rente/yield wordt bijgeschreven, waardoor de verschuldigde vergoeding door het effect van rente op rente toch uiteenloopt. Bovendien hoeft de yield alleen betaald te worden als na voldoening van andere schuldeisers voldoende liquiditeiten resteren; de rente op de aandeelhouderslening is aan het einde van de looptijd volledig verschuldigd.

Het Hof ziet verder een financieringsomleiding waarvan de belanghebbende de zakelijkheid aannemelijk moet maken:

“5.24. Tussen partijen is niet in geschil dat het bedrag van de aandeelhouderslening van €57.000.000 is gefinancierd met de PEC's en dat de aandeelhouderslening van € 237.500 afkomstig is uit het eigen vermogen van [H] . Het Hof acht aannemelijk dat de middelen voor de verwerving van [target] in de fondsstructuur als eigen vermogen - verstrekt door de achterliggende investeerders - zijn bijeengebracht op het niveau van de subfondsen en de [D] CV's (…). Het op het niveau van het concern - dat wil zeggen de samenhangende fondsstructuur - aanwezige eigen vermogen is derhalve voor een bedrag van € 57.237.500 via [H] in Luxemburg geleid en aan belanghebbende in de vorm van vreemd vermogen ter beschikking gesteld. Er is derhalve sprake van een omleiding via een Luxemburgse concernvennootschap van de voor de verwerving van [target] aangewende middelen, die afkomstig zijn uit het eigen vermogen van het concern. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, ligt het op de weg van belanghebbende aannemelijk te maken dat er zakelijke beweegredenen waren voor het aangaan van de schuld. Belanghebbende is hierin niet geslaagd. Van een rechtstreekse financiering met vreemd vermogen binnen het concern is (…) geen sprake, zodat belanghebbendes beroep op de fïnancieringsvrijheid niet opgaat. Belanghebbende heeft bovendien geen dan wel onvoldoende zakelijke redenen aangevoerd voor het leiden van de financiering via Luxemburg. Belanghebbendes stellingen dat [H] in Luxemburg is gevestigd, aldaar een kantoor heeft en economische activiteiten verricht, dat [H] het 'platform' is waar de investeringen van de verschillende investeerders samenkomen, dat de rente op de PEC's aftrekbaar zou zijn indien [H] in Nederland was gevestigd, dat de PEC-houders in plaats van PEC's ook renteloze leningen hadden kunnen verstrekken, dat Nederlandse fiscale overwegingen bij een en ander geen rol speelden, en dat de subfondsen in vele (zowel in Nederland als andere landen) gevestigde ondernemingen investeren, verklaren onvoldoende waarom de schuldfinanciering in dit geval via Luxemburg is geleid. Deze stellingen maken ook overigens onvoldoende aannemelijk dat aan de aandeelhoudersleningen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.”

Anders dan bij de parallellietoets, acht het Hof het verbondenheidscriterium van art. 10a(4) Wet Vpb niet relevant bij de uitleg van de term “concern” in de zin van het Mauritius-arrest HR BNB 2015/165. Dat de PEC-houders niet met belanghebbende verbonden zijn in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb, acht het Hof daarom niet van belang. De subfondsen maken samen met [G] , [H] en belanghebbende deel uit van hetzelfde ‘concern’ in de zin van het Mauritius-arrest HR BNB 2015/165 omdat (i) de subfondsen middellijk deelnemen in het kapitaal van [G] en [H] en uiteindelijk via belanghebbende in de [Y] -groep, en (ii) [C-fund] middellijk deelneemt aan de leiding van of toezicht op [H] .

Een compenserende heffing in Luxemburg in de zin van art. 10a(3)(b) Wet Vpb acht het Hof evenmin aannemelijk. De belanghebbende draagt de bewijslast dat [H] een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing (minimaal 10%) betaalt over de rente op de aandeelhouderslening. Zij heeft echter geen enkel bewijs overgelegd waaruit een dergelijke heffing blijkt. Voor het geval [H] slechts een doorgeefluik zou zijn, in welk geval de compensatietoets bij de subfondsen zou moeten worden uitgevoerd, heeft de belanghebbende evenmin bewijs geleverd van een redelijke heffing bij die subfondsen.

Het Hof acht art. 10a Wet Vpb tenslotte niet in strijd met EU-recht. Uit arresten zoals HR BNB 2013/1379.(r.o. 4.4.2.1 en 4.4.2.2) en het Italiaanse telecomarrest HR BNB 2016/19710.(r.o. 2.8.2.2 en 2.8.5.1) blijkt dat art. 10a Wet Vpb de vrijheid van vestiging niet schendt. De vrijheid van vestiging wordt weliswaar belemmerd, maar wordt gerechtvaardigd door de noodzaak volstrekt kunstmatige constructies te bestrijden die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd zou zijn in Nederland. De mogelijkheid tot tegenbewijs van zakelijkheid is daadwerkelijk en reëel. Belanghebbendes bewijslast ter zake van de vereiste zakelijkheid acht het Hof in overeenstemming met r.o. 70 van het HvJ-arrest Cadbury Schweppes11.en r.o. 82 van het HvJ-arrest Thin Cap12.: de belanghebbende kan zonder buitensporige administratieve lasten bewijs aandragen van eventuele commerciële redenen voor de omweggelijke financieringsstructuur. Daarmee blijft art.10a Wet Vpb binnen de criteria van het HvJ EU. Het Hof merkt overigens op dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb geen onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende gevallen. Daarom faalt ook het beroep op HvJ Eqiom13., in welke zaak wél onderscheid werd gemaakt. Art.10a Wet Vpb heeft (wél) specifiek tot doel het voorkomen van volstrekt kunstmatige constructies (r.o. 33 en 64 Eqiom) en is geen algemene regel die categorieën belastingplichtigen van een belastingvoordeel uitsluit zonder dat de inspecteur ook maar een begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik hoeft te leveren (HvJ Deister en Juhler14., r.o. 70).

Ook het beroep op de per-elementbenadering van de fiscale eenheid (HvJ X BV en X NV, BNB 2018/92 en BNB 2019/17) heeft het Hof verworpen. De belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat [H] in een fiscale eenheid zou hebben kunnen worden opgenomen qua winstbepalingsregels en rechtsvorm- en bezitseis.

De belanghebbende betoogt dat niet in geschil was dat [H] in Luxemburg als inwoner onderworpen was aan de belastingheffing, noch dat het tarief in Luxemburg meer dan 10% bedroeg en dat bewijslevering door de belanghebbende daarom niet aan de orde zou zijn. Dat ontgaat mij. De bewijslast dat ofwel [H] ofwel degenen aan wie [H] doorbetaalde (als [H] slechts een doorgeefluik zou zijn) aan relevante belastingheffing over de rente waren onderworpen, rust op de belanghebbende. Dat [H] in Luxemburg was onderworpen en dat het algemene tarief daar hoger is dan 10% is, is irrelevant, nu daarmee geenszins aannemelijk wordt dat [H] effectief meer dan 10% betaalde over de rente, en nog minder dat degenen aan wie zij eventueel aftrekbaar doorbetaalde effectief meer dan 10% betaalden over de doorbetaalde rente.

De blote stelling dat [H] meer dan 10% betaalde, is geen bewijs. De blote stelling dat [H] geen of hoogstens verwaarloosbare verliezen had, is geen bewijs. De blote stelling dat gekeken zou moeten worden naar de financiers voorbij [H] , is geen bewijs.

Als [H] of haar financiers, zoals de belanghebbende suggereert, daadwerkelijk meer dan 10% Luxemburgse belasting over de rente betaalde(n), was het voor haar administratief eenvoudig geweest om aldus luidende aanslagen van de Luxemburgse belastingautoriteiten of betalingsbewijzen van de Luxemburgse Ontvanger over te leggen.

‘s Hof bewijsoordeel dat de belanghebbende noch bij [H] , noch voorbij [H] een effectieve belastingheffing van 10% of meer over de rente aannemelijk heeft gemaakt, lijkt mij op basis van het (gebrek aan) door haar aan de feitenrechters aangeboden overtuigingsmateriaal in cassatie onaantastbaar.

Voor zover de belanghebbende stelt dat de compenserende-heffingtoets (art. 10a(3)(b) Wet Vpb) discriminatoir zou zijn omdat het Nederlandse belastingtarief hoger is dan 10%, verwijs ik naar onderdeel 8.10 hieronder.

Ik meen dat ook middel (iv) strandt.

Het Hof heeft geoordeeld dat onder vigeur van art. 10a(3)(a) Wet Vpb renteaftrek alleen beschikbaar is als de belastingplichtige de feiten stelt en bij betwisting aannemelijk maakt die de conclusie kunnen dragen dat de redenen voor het aangaan van de schuld in het door de wet omschreven geval zakelijk waren. Hij heeft verder geoordeeld dat de belanghebbende in overeenstemming met het EU-recht zonder buitensporige administratieve moeite bewijs kon aandragen van eventuele commerciële redenen voor de omweggelijk aandoende financieringsstructuur. Het Hof heeft daarbij naar HR BNB 2013/13743.verwezen, in welke zaak u als volgt overwoog:

“4.4.2.1 Bij hetgeen hierna wordt overwogen zal de Hoge Raad uitgaan van de veronderstelling dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. In het arrest van 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04, BNB 2007/54, punt 55, is door het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld dat een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door de strijd tegen misbruiken kan worden gerechtvaardigd, wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. De binnenlandse vennootschap, die daartoe het best geplaatst is, moet, aldus het Hof van Justitie, in staat worden gesteld om het bewijs aan te dragen dat sprake is van een reële vestiging die daadwerkelijk activiteiten uitoefent. In het arrest van 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04, V-N 2007/15.9, punt 82, oordeelde het Hof van Justitie dat in geval van een nationale wettelijke regeling die beoogt volkomen kunstmatige constructies tegen te gaan die alleen voor belastingdoeleinden zijn opgezet, de belastingplichtige in staat moet worden gesteld om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom de transactie heeft plaatsgevonden.

4.4.2.2 Voorts biedt artikel 10a, lid 3, van de Wet belastingplichtigen de mogelijkheid het bewijs aan te dragen dat niet sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. De eisen die deze bepaling stelt zijn niet zodanig bezwarend dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft. Gelet op een en ander blijft artikel 10a, lid 2, van de Wet binnen de door het Hof van Justitie in de hiervoor in 4.4.2.1 aangehaalde arresten aangegeven grenzen voor een wettelijke bepaling die de vrijheid van vestiging beperkt. Voorts volgt niet uit deze arresten dat in een geval als het onderhavige de beperking van de renteaftrek niet verder kan gaan dan dat de door de debiteur verschuldigde belasting wordt verhoogd met het bedrag aan belasting dat de crediteur extra verschuldigd zou zijn wanneer bij haar de rente belast zou zijn naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven als redelijk moet worden aangemerkt. Het evenredigheidsbeginsel verzet zich niet ertegen dat de bestrijding van ontduiking van Nederlandse belasting zich richt op het wegnemen van het volledige effect van de belastingontduiking voor de Nederlandse belastingheffing. Hierin schuilt geen onevenredigheid (vgl. HR 23 januari 2004, nr. 38 258, LJN AI0739, BNB 2004/142).”

Ook in de zaak HR BNB 2016/197 (Italiaanse telecom)44.heeft u u gebogen over de bewijslastverdeling in art. 10a Wet Vpb. U achtte de tegenbewijsregeling in art. 10a Wet Vpb in die zaak evenmin in strijd met EU-recht.

Volgens de belanghebbende volgt uit HvJ T Danmark45.dat als de Inspecteur renteaftrek weigert wegens misbruik, het aan hem is om aan te tonen “dat de bestanddelen van een dergelijk misbruik verenigd zijn”. Art. 10a Wet Vpb verlangt volgens haar onvoldoende van de inspecteur , nl. geen begin van bewijs van misbruik. Zij acht verder onjuist ‘s Hofs oordeel dat art. 10a Wet Vpb verenigbaar is met het HvJ-arrest Eqiom en Enka.46.

Vast staat dat art. 10a Wet Vpb ‘onmiskenbaar’47.tot doel heeft misbruik te voorkomen. Het wijst daartoe drie specifieke soorten verdachte en intern gefinancierde rechtshandelingen aan die een vermoeden van misbruik kunnen rechtvaardigen, waarna het de belanghebbende zonder enige belemmering vrij staat om volgens de vrije bewijsleer dat gerechtvaardigde misbruikvermoeden te ontzenuwen door overwegend zakelijke redenen voor de gekozen interne financieringsstructuur aannemelijk te maken.

De belanghebbende beroept zich onder meer op HvJ Deister en Juhler,48.over het misbruikvoorbehoud in de EU-Moeder-dochterrichtlijn. De vraag was of Duitsland niet te ver ging in het tegengaan van outbound profit transfers met ge/misbruikmaking van die Richtlijn, die bronheffingen op intra-EU-deelnemingsdividenden verbiedt, maar de lidstaten toestaat misbruik van de Richtlijn tegen te gaan. De Duitse regeling hield vrij nauwkeurig omschreven omstandigheden in waarin de Richtlijnvoordelen werden geweigerd, maar liet geen tegenbewijs van niet-fiscale motieven toe. Nu art. 10a Wet Vpb wel eenvoudig tegenbewijs toelaat, lijkt het arrest mij daarom niet relevant, maar ik citeer volledigheidshalve r.o. 74.

“74. In tegenstelling tot wat de in de hoofgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling bepaalt, moeten voor de vaststelling van een dergelijke constructie [een volstrekt kunstmatige constructie; PJW] per geval alle aspecten van de betrokken situatie worden onderzocht, zoals de organisatorische, economische en andere relevante kenmerken van het concern waarvan de betrokken moedermaatschappij deel uitmaakt alsmede de structuur en de strategie van dat concern.”

Deze overweging ziet dus op een geval waarin geen tegenbewijs werd toegelaten. Als de nationale wetgever daarvoor kiest, zal hij zijn regeling zeer nauwkeurig moeten afstemmen op het gevreesde misbruik (geen overkill). Dat had de Duitse wetgever onvoldoende gedaan en omdat hij ook geen tegenbewijs toeliet, was zijn regeling disproportioneel. Daarvan is bij art. 10a echter geen sprake. Bij die bepaling gaat het (volgens het HvJ zelfs ‘onmiskenbaar’; zie voetnoot 43) om adequaat gerichte antiwinstdrainagewetgeving mét tegenbewijsmogelijkheden. Die wetgeving omschrijft specifieke verdachte transacties en financieringen die de fiscus moet bewijzen. Die omstandigheden zijn weliswaar inderdaad te ruim omschreven om steeds alleen misbruikgevallen te treffen, maar juist daarom worden belanghebbenden zonder enige beperking toegelaten tot bewijs van overwegend commerciële redenen. Wordt voorzien in – makkelijk toegankelijke – tegenbewijs-mogelijkheden, dan volgt uit de rechtspraak van het HvJ dat het niet disproportioneel is dat een ruimere, mits misbruikrelevante categorie van gevallen wettelijk wordt aangewezen als verdacht.49.Dat blijkt al uit het seminal arrest Cadbury Schweppes zelf.50.Dat de externe overname in casu zakelijk was, is niet in geschil, zodat het om de redenen voor de omweggelijke financieringsstructuur gaat. Daarvan is de belanghebbende als geen ander op de hoogte en zij is dus - ook volgens het HvJ51.– in de beste positie om bewijs te leveren.

Ook in de door de belanghebbende aangevoerde zaak Eqiom en Enka52.lijkt mij niet relevant. Die zaak ging om een Franse antimisbruikmaatregel die behoudens tegenbewijs een categorische uitsluiting inhield van de voordelen van art. 5 van de EU-moeder/dochter-richtlijn in alle gevallen waarin de dividendontvangende EU-moedervennootschap werd gehouden door een niet-EU-grootmoeder. Dat is uiteraard disproportioneel. Dat een uiteindelijke aandeelhouder buiten de EU is gevestigd, kan niet op zichzelf een rechtsvermoeden van misbruik rechtvaardigen. Aangezien art. 10a Wet Vpb in niets lijkt op zo’n ongerichte categorische uitsluiting, lijkt mij ook deze zaak niet relevant.

De Inspecteur heeft in casu aannemelijk gemaakt dat (i) een acquisitie met een gelieerde lening is gefinancierd, (ii) de target door de acquisitie gelieerd is geworden en (iii) de interne eigen-vermogenfinanciering vanuit de EV-verschaffers is omgeleid via (de subfondsen en CVs en) [H] en daar is omgezet in vreemd vermogen en (iv) de winstgevende target gevoegd is met de concerndebiteur, waardoor intraconcern een grondslageroderende rentestroom is gaan lopen vanuit Nederland naar een Luxemburgse hybride configuratie waarvan de belanghebbende niet aannemelijk heeft weten te maken dat die belasting betaalt. De belanghebbende kon vervolgens met alle middelen, zonder enige administratieve of andere beperking, zakelijke motieven aannemelijk maken voor deze geldomleiding en -omzetting. Dat heeft zij volgens de feitenrechters echter niet gedaan.

Mijns inziens staat noch de bewijslastverdeling in, noch de bewijslast volgend uit art. 10a Wet Vpb op gespannen voet met het EU-recht.

Middel (v) betoogt ook dat het Hof van een te ruim misbruikconcept is uitgegaan ten opzichte van het EU-rechtelijke misbruikconcept omdat in casu sprake is van een ‘reële fondsstructuur’. Dat lijkt mij niet relevant, want hoe reëel de fondsaanwezigheid in Luxemburg ook moge zijn, het gaat niet om de redenen voor het bestaan van het fonds, maar om de redenen voor het omleiden van eigen vermogen van (uiteindelijk) institutionele beleggers langs een laag of niet-belast hybride Luxemburgs punt van omzetting in vreemd vermogen, een en ander in plaats van rechtstreekse koop van de target door het beleggingsfonds. Het gaat om de zakelijkheid van de combinatie de concrete transacties, met name de omzetting van eigen beleggingsvermogen in vreemd vermogen verstrekt door een gelieerde entiteit waarbij die transacties zodanig vorm zijn gegeven dat een deduction/no inclusion geval ontstaat, althans het vermoeden daarvan gerechtvaardigd is en de bewijslast van het tegendeel dus bij de belanghebbende ligt. De ‘realiteit’ van de fondsstructuur doet daarvoor niet ter zake.

Art. 10a Wet Vpb maakt trouwens geen onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen, zodat moeilijk valt in te zien dat aan (de proportionaliteit van) een rechtvaardiging voor dat niet-bestaande onderscheid toegekomen kan worden: er is immers geen verschil dat om rechtvaardiging zou vragen. De belanghebbende betoogt niet dat in een vergelijkbaar binnenlands geval door middel van een fiscale eenheid art. 10a uitgeschakeld zou kunnen worden en dat om die reden grensoverschrijdende gevallen verkapt benadeeld zouden worden. De discussie over het EU-recht ontgaat mij daarom enigszins. Als het in casu alleen om de toepassing van art. 10a Wet Vpb op zichzelf gaat, en dat is kennelijk het geval, dan gaat het om een maatregel zonder onderscheid die geen feitelijk markttoegangsobstakel inhoudt en zijn wij mijns inziens EU-rechtelijk al uitgepraat. Ik zie daarom geen aanleiding om alle EU-rechtelijke hagelkorrels op te rapen. Ik ga hieronder alleen nog in op het door de belanghebbende ingeroepen recente HvJ-arrest Lexel AB en op het EU-rechtelijke rechtszekerheidsbeginsel zoals door het HvJ toegepast in de zaak SIAT.

Voor zover de belanghebbende stelt dat de compenserende-heffingtoets (art. 10a(3)(b) Wet Vpb) discriminatoir zou zijn omdat het Nederlandse belastingtarief hoger is dan 10%, volstaat het op te merken dat (i) art. 10a(3)(b) geen enkel onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende gevallen; (ii) geen enkele EU-lidstaat een Vpb-tarief lager dan 10% heeft, (iii) de belanghebbende dan ook niet betaalde aan een gelieerde vennootschap die normaal onderworpen was aan de reguliere vennootschapsbelasting van een andere EU-lidstaat, maar volgens de feitenrechters aan een hybride configuratie die zonder – niet-geleverd – tegenbewijs vermoed wordt een – in mijn woorden – synthetische tax haven te zijn en (iv) niet aannemelijk lijkt dat het minimumtarief in de EU-CFC-bepaling (art.7(1)(b) ATAD) onverbindend zou zijn wegens strijd met de vestigingsvrijheid.

De belanghebbende wijst op de recente zaak Lexel AB53.betreffende een in Zweden gevestigde groepsvennootschap die voor een interne verhanging leende bij een Franse groepsvennootschap BF met fiscale verliezen waartegen de door Lexel betaalde en in Zweden afgetrokken rente tegen werd afgezet. De Zweedse fiscus weigerde de renteaftrek op grond van een anti-BEPS-maatregel. De Zweedse rechter stelde het HvJ vragen over de verenigbaarheid daarvan met de vrijheid van vestiging. Het HvJ overwoog onder meer, verwijzende naar Cadbury Schweppes en de Nederlandse zaak X BV en X NV,54.dat een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door antimisbruikoverwegingen kan worden gerechtvaardigd als zij er specifiek toe strekt volstrekt kunstmatige constructies te verhinderen die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal gesproken verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. Verwijzende naar Thin Cap GLO,55.overwoog hij verder dat (i) bij de vaststelling of een transactie een volkomen kunstmatige constructie voor belastingdoeleinden is, de belastingplichtige in staat moet worden gesteld om zonder buitensporige administratieve lasten bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen voor die transactie en (ii) dat, mocht het onderzoek van dat bewijs ertoe leiden dat de transactie een louter kunstmatige constructie is waaraan geen echte commerciële redenen ten grondslag liggen, het evenredigheidsbeginsel eist dat de aftrekweigering wordt beperkt tot de rente boven het bedrag dat in ongelieerde verhoudingen zou zijn overeengekomen. Over de specifieke Zweedse regeling overwoog hij (curs. PJW):

“53. Het specifieke doel van de uitzondering [de aftrekweigering; PJW] bestaat niet in de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies, noch is de toepassing ervan beperkt tot dergelijke constructies. Zoals de belastingdienst ter terechtzitting in wezen heeft erkend, betreft die uitzondering namelijk schulden die voortvloeien uit civielrechtelijke transacties, zonder dat zij echter uitsluitend betrekking heeft op fictieve constructies. Volgens de beoordeling van de met de betreffende transactie nagestreefde doelstellingen door de belastingdienst kunnen bijgevolg ook transacties die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan – dat wil zeggen tegen voorwaarden die vergelijkbaar zijn met die welke tussen onafhankelijke ondernemingen zouden gelden – binnen de werkingssfeer van de uitzondering vallen.

(….).

56. Vastgesteld moet worden dat transacties die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan en dus geen volkomen kunstmatige of fictieve constructies vormen die alleen zijn opgezet om de belasting te ontwijken die normaal gesproken verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied, binnen de werkingssfeer van de uitzondering kunnen vallen.”

De geciteerde r.o. 56 suggereert dat het HvJ in de veronderstelling verkeert dat als de voorwaarden van een interne lening marktconform zijn, van misbruik geen sprake kan zijn. Die veronderstelling zou echter evident onjuist zijn, nu immers ook de intraconcern creatie van een geheel marktconforme lening volledig antifiscaal gemotiveerd kan zijn. Dat het HvJ zich dat wel degelijk realiseert, volgt uit de zaak Thin Cap GLO56.waarnaar het HvJ in de zaak Lexel AB meer malen verwijst (curs. PJW):

“81. (…). Hierbij gaat het om de vraag of de lening bij gebreke van een bijzondere relatie tussen de betrokken vennootschappen niet zou zijn verstrekt dan wel of deze zou zijn verstrekt voor een ander bedrag of tegen een andere rentevoet.”

R.o. 56 van Lexel AB wordt mijns inziens dan ook verklaard doordat het in Lexel alleen nog over de leningvoorwaarden ging omdat kennelijk niet bestreden werd dat zowel de interne verhanging in die zaak als het aangaan van de gelieerde schuld overwegend zakelijk waren. In belanghebbendes geval daarentegen is de zakelijkheid van de financieringsstructuur zelf in geschil; niet de voorwaarden van de lening. De Zweedse fiscus weigerde kennelijk blind – dus onevenredig – aftrek als een niet-onderworpen groepsvennootschap in een verliespositie een lening verstrekt aan een Zweedse winstvennootschap, zulks hoewel in een vergelijkbaar binnenlands geval die aftrek automatisch bereikt werd als de Zweedse regeling van groepsbijdragen (winstoverheveling) tussen groepsvennootschappen gebruikt kon worden. Betaling aan een gelieerde verliesvennootschap was grensoverschrijdend dus steeds misbruik en binnenslands in beginsel nooit. Dat is evident discriminatoir en overkill. Dan blijft inderdaad alleen nog de mogelijkheid over dat de leningvoorwaarden niet deugen, zodat het HvJ alleen daarop inging. In belanghebbendes geval daarentegen zijn de leningvoorwaarden irrelevant omdat het om de creatie van de interne lening zelf gaat (de ‘omleiding’). Als de omleiding en omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen zelf al kunstmatig en misbruikelijk is, komt men aan beoordeling van de leningvoorwaarden niet toe.

Veronderstellende dat art. 10a Wet Vpb geacht kan worden op zichzelf (wel) in strijd te zijn met EU-recht, annoteerde Marres in BNB 2021/75 de zaak Lexel onder meer als volgt:

“5. […] Nu is het niet zeker dat het Hof van Justitie hetzelfde zal oordelen over art. 10a Wet Vpb 1969 (ervan uitgaande dat die bepaling geacht wordt de vestigingsvrijheid – of eventueel de vrijheid van kapitaalverkeer – te belemmeren), maar het lijkt er wel op (zie onderdeel 9). Het Hof van Justitie houdt mijns inziens onvoldoende rekening met het voorwerp en het doel van de verschillende aftrekbeperkingen, dus met het type misbruik dat zij trachten te bestrijden. Dat is bij de hier onderzochte Zweedse regeling en bij art. 10a, anders dan bij de regeling in de zaak Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation,57.niet onderkapitalisatie. Hoewel het hier (in casu en bij art. 10a) ook gaat om grondslagverschuiving binnen gelieerde verhoudingen, gaat het niet om het probleem van excessieve rentelasten, maar om het probleem van gekunsteld opgeroepen rentelasten. Daarom zou de tegenbewijsregeling niet moeten gelden voor marktconforme rente, maar voor rente op schulden die een reële financieringsfunctie vervullen zonder kunstmatige omwegen.58.”

Het NJB-Vooraf ‘Marktconforme profit shifting’59.beschouwt de schijnbare algemeenheid van de geciteerde r.o. 56 van het arrest Lexel als evident onjuist, althans misleidend:

“Het Hof achtte aftrekweigering onterecht omdat ook transacties getroffen konden worden die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan en dus (par consequent; consequently; folglich; por consiguiente) geen volkomen kunstmatige of fictieve constructies vormen”. Maar het woord ‘dus’ is hier misplaatst. Ook marktconforme interne leningen kunnen heel wel kunstmatig en antifiscaal zijn: de lening kan commercieel onverklaarbaar zijn (geen reële financieringsbehoefte bij de inlener) of zij kan antifiscaal omgeleid zijn binnen het concern, in dit geval naar Frankrijk, waar geen belasting werd betaald. Gegeven dat Lexel geen niet-fiscale redenen kon aanvoeren om aandelen in de Belgische dochter te kopen en die te financieren met een Franse groepslening, ging zij die transacties kennelijk aan om aftrekbare rentebetalingen naar een onbelaste groepsvennootschap te creëren. Het Hof lijkt niet te zien dat een marktconforme groepslening zelf onzakelijk kan zijn of onzakelijk omgeleid kan zijn.”

Het beroep op Lexel strandt mijns inziens overigens al op het gegeven dat, zoals hierboven opgemerkt, art. 10a Wet Vpb ook qua bewijslast geen onderscheid maakt tussen grensoverschrijdende en interne gevallen en de belanghebbende in cassatie geen beroep doet op de per-elementbenadering van de fiscale eenheid. In tegenstelling tot zijn oordeel over de Zweedse regeling aan de orde in Lexel, heeft het HvJ bovendien, zoals hierboven al bleek, ter zake van art. 10a Wet Vpb in de Nederlandse zaak X BV en X NV60.geoordeeld dat die bepaling wél, zelfs ‘onmiskenbaar’ tot doel heeft belastingontwijking tegen te gaan (en niet slechts belastingderving). In Lexel overwoog het HvJ (r.o. 53) dat “het specifieke doel van de uitzondering niet bestaat (…) in de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies, noch is de toepassing ervan beperkt tot dergelijke constructies”. Dat is dus anders bij art. 10a, dat bovendien geen onderscheid maakt, anders dan de combinatie van de Zweedse regels in geschil in de zaak Lexel.

Lexel AB helpt de belanghebbende mijns inziens dus niet verder en is uiteindelijk een onopmerkelijk arrest.61.

Middel (v) doet met verwijzing naar de zaak HvJ SIAT62.ook een beroep op het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel omdat art. 10a Wet Vpb te vaag en rechtsonzeker zou zijn. SIAT lijkt mij haar zaak echter niet te steunen: het Hof aanvaardde de Belgische antimisbruikregeling juist als voldoende targeted tegen misbruikgevallen en ook in die zaak was de zakelijkheid van het aangaan van de rechtshandeling niet in geschil, maar alleen (het bewijs van) de zakelijkheid van grensoverschrijdende betalingen. De zaak betrof een bijzondere Belgische aftrek(bewijs)regel die (alleen) in grensoverschrijdende gevallen werkte op basis van een niet objectief en niet door derden controleerbaar criterium dat daardoor discretie of zelfs willekeur leek toe te staan. Het was voor belastingplichtigen die grensoverschrijdend commissies betaalden niet mogelijk om vooraf en met enige zekerheid de werking van de aftrek(bewijs)regel vast te stellen, terwijl binnenslands verwervingskosten eenvoudig aftrekbaar waren. Er werd dus duidelijk onderscheid gemaakt. De criteria voor aftrekbeperking en die voor tegenbewijs ex art. 10a Wet Vpb daarentegen zijn wel duidelijk en voldoende nauwkeurig, en maken geen onderscheid. Dat er – zoals altijd – een grijs bewijsgebied bestaat, impliceert niet dat art. 10a Wet Vpb discretionaire en daarmee willekeurige toepassing toelaat. De Nederlandse maatregel is mijns inziens duidelijker en rechtszekerder dan de rechtspraak van het HvJ over de toelaatbaarheid van fiscale beperkingen op de verkeersvrijheden.

Ik meen dat ook middel (v) strandt.

9. Het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris

De Staatssecretaris heeft zijn incidentele cassatieberoep, over de ‘samenwerkende groep’ ‘voorwaardelijk’ ingesteld. Nu mijns inziens de voorwaarde (het doel treffen van het cassatieberoep van de belanghebbende) niet wordt vervuld, komt het incidentele cassatieberoep mijns inziens niet aan snee.

Overigens acht ik het ongegrond. Ik verwijs naar onderdeel 10 van de conclusie van 31 januari 2020 in de bij u aanhangige zaak met nummer 19/02596.

Ik geef u in overweging belanghebbendes beroep in cassatie ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal