Hof Den Haag, 21-10-2020, nr. BK-19/00124

Belanghebbende, [A BV] and [B BV]

Belanghebbende], [A BV] and [B BV] shall be funded with an amount equal to the purchase price (as defined in the SPA) plus acquisition costs by a mix of equity and debt, being approximately EUR 240 million. The equity of [belanghebbende] will consist of the [belanghebbende] Shares and the debt of [belanghebbende] will consist of (i) subordinated shareholders' loans to be granted indirectly by the Financial Investors and (ii) third party mezzanine, senior financing and PIK loan financing. (..)

In respect of the subordinated shareholders' loans granted to [belanghebbende] and [H Sarl] (a) [belanghebbende] and [H Sarl] shall ultimately on the Closing Date, but in any event prior to Closing, enter into the subordinated shareholders' loans agreements; (b) [G Sarl] and [H Sarl] shall ultimately on the Closing Date, but in any event prior to Closing, enter into the subordinated shareholders' loans agreement; and (c) [H Sarl] and each of the parties constituting the Financial Investors shall ultimately on the Closing Date, but in any event prior to Closing, enter into the PEC agreement, as attached to this Agreement (…).

(…)

General principle

(…)

The Financial Investors shall be entitled to substitute equity by debt (whether by way of a redemption or cancellation of the shares in [H Sarl], or by repayment of the share premium), provided such shall not result in less favourable conditions for the Depositary Receipts. Return of capital in respect of the shares in [H Sarl] or repayment of such debt shall be effected in whole or in part pursuant to a decision of the general meeting of shareholders of [H Sarl] forthwith upon the Financial Investors' first request at their discretion, each time the financial position of [H Sarl] so permits."

Op 25 mei 2011 heeft [H Sarl] aan de aandeelhouders van [G Sarl] "preferred equity certificates" (PEC's) uitgegeven voor een bedrag van in totaal € 57.000.000. Ter zake van de uitgifte van de PEC's is een "Preferred Equity Certificates Subscription Agreement" (PEC-overeenkomst) gesloten, waarin het volgende is bepaald:

"This PREFERRED EQUITY CERTIFICATES SUBSCRIPTION AGREEMENT (…) is made on 25 May 2011.

BETWEEN:

1) [H Sarl] (the Issuer); and

2) [C Fund]

3) [K SC]

4) [L Spa]

5) [D CV's]

(…)

[C Fund], [K SC], [L Spa] and the [D CV's] collectively referred to hereafter as the the "Subscribers".

(…)

WHEREAS:

(A) The Issuer is willing to issue an aggregate number of 57,000,000 preferred equity certificates, having a par value of EUR 1 each (collectively the PECs).

(B) The Subscribers wish and declare to subscribe for the PECs in consideration for an aggregate amount of EUR 57,000,000 in the proportions mentioned in Schedule 1

hereto.

(…)

Redemption on Mandatory Redemption Date

If the PECs have not been redeemed pursuant to Section 3.2 or 3.3, prior to the Mandatory Redemption Date, [H Sarl] shall redeem all the PECs on the Mandatory Redemption Date, at the Ordinary Redemption Price, to the extent declared by the Board of Managers which will only occur if [H Sarl] will have sufficient funds available to settle its liabilities to all other senior or subordinate creditors, privileged, secured or unsecured, in each case ranking prior to the PECs, after any such payment and provided that:

(i) the Par Value of each of the PECs is only payable to the extent [H Sarl] will not become Insolvent as a result of payment of the Ordinary Redemption Price; and

(ii) the accrued and unpaid Yield (including the Yield compounded in accordance with Section 2.4. if any) will be payable only to the extent [H Sarl] will not become Insolvent as a result of payment of the Ordinary Redemption Price;

(iii) such payment will not violate (a) any covenant contained in or (b) result in a default under any agreement or other financial obligation of [H Sarl]; and

(iv) no PECs shall be redeemed unless all PECs then redeemable are redeemed ratably.

(…)

Redemption upon Liquidation of [H Sarl]

(…)

Optional Redemption by [H Sarl]

Before the Mandatory Redemption Date, no PEC Holder shall have any right or privilege to demand or sue or otherwise make claims in respect of the acceleration, conversion or redemption of the PECs or any portion thereof other than in connection with a Redemption upon Liquidation pursuant to Section 3.2.

However, [H Sarl] shall be entitled, at any time and at its election, to redeem any or all of the PECs on the Optional Redemption Date for an Optional Redemption Price. [H Sarl] may pay the Optional Redemption Price either in cash or assets of any nature having a fair market value (…) equal to the Optional Redemption Price. Optional Redemption of the PECs will be subject to the condition that from and after the Optional Redemption Date fixed by [H Sarl], the PECs shall cease to accrue a Yield, and the PECs shall no longer be deemed to be outstanding and all rights of the PEC Holders (except the right to receive from [H Sarl] the Optional Redemption Price) shall cease.

(…)

Any Optional Redemption of PECs shall be made on a pro rata basis between each Holder (based On such PEC Holder's proportion of the aggregate Par Value of all outstanding PECs).

(…)

Redemption restrictions

Any redemption of PECs pursuant to Section 3 shall be subject to the following restrictions:

(a) The Par Value and the Optional Redemption Price will be payable only to the

extent that [H Sarl] will not become insolvent after making such payment;

and

(b) All PECs shall be treated equally. Where less than all PECs are redeemed,

redemptions shall be from each PEC Holder pro rata to the aggregate Par Value

of the PECs held by such PEC Holder.

(…)

Belanghebbende is in het onderhavige boekjaar een bedrag van € 3.943.028 aan rente verschuldigd over de aandeelhoudersleningen.

Belanghebbende heeft nagenoeg het gehele bedrag van de geleende gelden (de aandeelhoudersleningen en de PIK-lening) binnen de fiscale eenheid doorgeleend aan [B BV], die deze – tezamen met het ingebrachte eigen vermogen en de door [B BV] aangetrokken bankleningen – heeft aangewend voor de koop van de aandelen [Y BV].

Op 27 mei 2011 is de [Y]-transactie "geclosed" door levering van de aandelen in [Y BV] aan [B BV]. Op dezelfde dag is [Y BV] met een aantal van haar dochtermaatschappijen gevoegd in de fiscale eenheid van belanghebbende.

De rechten en plichten uit hoofde van de SPA zijn op enig moment voorafgaand aan de levering van de aandelen [Y BV] door [C Fund] en de [D CV’s] met een assignment agreement overgedragen aan [B BV].

De structuur na de verwerving van [Y BV] op 27 mei 2011 ziet er, vereenvoudigd weergeven, als volgt uit:

Op 6 juni 2016 zijn de aandeelhoudersleningen omgezet in eigen vermogen (agio).

Op 10 april 2017 hebben [C Fund] en de [D CV's] de [Y-]groep verkocht aan de beursgenoteerde investeringsmaatschappij [O].

Belanghebbende heeft voor het onderhavige boekjaar een verlies aangegeven van € 4.989.153.

Bij de aanslagregeling heeft de Inspecteur de belastbare winst verhoogd met € 9.949.732, bestaande uit: (i) niet-aftrekbare rentekosten ad € 6.523.800; en (ii) niet-aftrekbare kosten in verband met de aankoop van een deelneming ad € 3.425.932. Het bedrag onder (i) bestaat uit € 5.351.995 (rente op aandeelhoudersleningen) en € 1.171.805 (rente op de PIK-lening). De Inspecteur heeft bij de correctie van de rente op de aandeelhoudersleningen ten onrechte de rente gecorrigeerd die binnen de fiscale eenheid is bijgeschreven op de lening tussen belanghebbende en [B BV]. Bij de uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur die correctie teruggenomen en de niet-aftrekbare rentekosten beperkt tot de rente op de aandeelhoudersleningen van € 3.943.028 en de rente verband houdende met de PIK-lening van € 1.171.805. In het verweerschrift voor de Rechtbank heeft de Inspecteur alsnog toegestaan dat de rente op de PIK-lening ten laste van de winst wordt gebracht. Verder hebben partijen in de procedure voor de Rechtbank een akkoord bereikt over de aftrekbaarheid van kosten ter zake van de aankoop van [Y BV] (aankoopkosten deelneming) voor een bedrag van € 1.385.655.

Oordeel van de Rechtbank

3. De Rechtbank heeft, voor zover van belang in hoger beroep, het volgende overwogen:

"13. Naar het oordeel van de rechtbank vallen de leningen van [H Sarl] onder het bereik van artikel 10a van de Wet Vpb. Het standpunt van [belanghebbende] dat de voeging van [Y BV] in de fiscale eenheid van [belanghebbende] ertoe leidt dat het voor de toepassing van artikel 10a van de Wet Vpb vereiste verband met de verwerving van de aandelen [Y BV] is verbroken, volgt de rechtbank niet. Dit heeft tot gevolg dat de rente over de leningen van [H Sarl] niet op de winst van [belanghebbende] in mindering komt, tenzij [belanghebbende] aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen (dubbele zakelijkheidstoets) of indien [belanghebbende] aannemelijk maakt dat de rente bij de crediteur onderworpen is aan een zogenoemde compenserende heffing. Niet in geschil is dat aan de verwerving van de aandelen [Y BV] in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

14. In zijn arrest van 21 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:640) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, indien een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde (parallelliteit), aan de dubbele zakelijkheidstoets zoals hiervoor bedoeld is voldaan:

"2.4.5.3 Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat moet worden aangenomen dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van het eerste lid van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die feitelijk is aangegaan met een derde. (…). Indien de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, heeft die belastingplichtige voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. Dat geldt dan ten aanzien van zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling, zoals bedoeld in die bepaling. Evenals bij de toepassing van het eerste en het derde lid, letter b, van artikel 10a van de Wet moeten bij de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (vgl. HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, rechtsoverweging 2.7.3). Het gaat om beoordeling van deze omstandigheden in onderlinge samenhang (zie de memorie van toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17-18, geciteerd in onderdeel 4.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal)."

15. Het is aan [belanghebbende] om haar stelling dat sprake is van parallelliteit aannemelijk te maken. De rechtbank acht [belanghebbende] hierin niet geslaagd. De vraag of sprake is van parallelliteit dient naar het oordeel van de rechtbank zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk te worden beoordeeld. In die beoordeling moeten, gegeven doel en strekking van artikel 10a van de Wet Vpb, alle schakels tussen de externe financiering en de belastingplichtige als bedoeld in dat artikel, worden betrokken. [H Sarl] heeft de leningen aan [belanghebbende] gefinancierd met de uitgifte van de PEC's. De uitgifte van de PEC's is vastgelegd in een document dat is getiteld "Terms and conditions of the preferred equity certificates". In paragraaf 1 van dit document wordt melding gemaakt van "the issuance and subscription of an aggregate number of 57,000,000 preferred equity certificates (the PEC's)". Naar het oordeel van de rechtbank valt hieruit op te maken dat, zoals [de Inspecteur] stelt, de geldverstrekkingen door de aandeelhouders van [H Sarl] naar Nederlands burgerlijk en fiscaal recht geen leningen zijn, maar dat het gaat om het aantrekken van eigen vermogen door [H Sarl] door middel van de uitgifte van certificaten van aandelen. Uit de gedingstukken komt verder naar voren dat betalingen van "yield" en "redemption" alleen kunnen plaatsvinden op aangeven van het bestuur van [H Sarl] en dan uitsluitend als [H Sarl] daardoor niet in solvabiliteitsproblemen komt en aan al haar andere, al dan niet achtergestelde, verplichtingen kan voldoen. Gelet op deze en alle andere bepalingen in dit document is de rechtbank van oordeel dat de uitgifte van de PEC's ziet op de inbreng van eigen vermogen in [H Sarl] en dat de ter zake daarvan uit te keren "yield" naar Nederlandse maatstaven niet kwalificeert als rente maar als een uitdeling. Naar het oordeel van de rechtbank is, gelet op het verschil in kwalificatie en voorwaarden, geen sprake van parallelliteit tussen de PEC's en de leningen van [H Sarl] aan [belanghebbende]. Dat de PEC's, naar [belanghebbende] onweersproken heeft gesteld, naar Luxemburgs recht wel worden aangemerkt als vreemd vermogen, maakt dit niet anders.

16. Bij de beantwoording van de vraag of ondanks het ontbreken van parallelliteit aan de leningen van [H Sarl] overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is van belang of sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 5 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1460 (het zogenoemde Mauritius-arrest)):

"3.1.2. In artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet wordt niet omschreven wiens overwegingen in de beschouwing moeten worden betrokken. Indien het uitsluitend zou gaan om de beweegredenen van de belastingplichtige die de lening is aangegaan, zou toepassing van de regel van artikel 10a, lid 1, van de Wet zeer eenvoudig te ontgaan zijn. Als op concernniveau besloten zou worden dat aan de belastingplichtige de benodigde middelen alleen verstrekt zullen worden door middel van een lening verstrekt door een bepaalde andere concernmaatschappij, zou de belastingplichtige eenvoudig kunnen volhouden dat haar geen andere weg openstond dan in te gaan op het aanbod van die andere concernmaatschappij. Andere financieringsvormen zouden dan op concernniveau geblokkeerd zijn. Dit kan niet de bedoeling van de wettelijke regeling zijn. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen.

Bij het onderzoek naar de beweegredenen is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (…). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. Tegen die achtergrond moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet "Werken aan winst" (…) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern. Een zo beperkte uitleg van artikel 10a van de Wet vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis ervan."

17. [ Belanghebbende] heeft in dit verband enkel aangevoerd dat zij keuzevrijheid heeft in de wijze van financiering en dat zij geldstromen altijd via Luxemburg laat lopen omdat zij daar goede ervaringen mee heeft. Naar het oordeel van de rechtbank is [belanghebbende] daarmee niet geslaagd in het van haar te verlangen bewijs dat aan het aangaan van de leningen van [H Sarl] overwegend zakelijke motieven ten grondslag liggen. Het had op haar weg gelegen aan de hand van relevante stukken inzage te geven in de beweegredenen om het voor de overname van [Y BV] benodigde vermogen te leiden via Luxemburg. Nu zij dit inzicht niet heeft gegeven is de rechtbank van oordeel dat de financiering via [H Sarl] in Luxemburg is aan te merken als een onzakelijke omleiding van de voor de financiering van de overname benodigde geldstroom, slechts bedoeld om de normaal gesproken in Nederland verschuldigde belasting te ontwijken.

18. Aangaande de compenserende heffing heeft [belanghebbende] aangevoerd dat de rente in Luxemburg in de belastingheffing wordt betrokken, zij het dat de aldaar te belasten winst gering is omdat [H Sarl] een bijna even hoge rente moet betalen over de leningen van haar aandeelhouders. Zoals overwogen in 15 gaat het bij de PEC's echter niet om leningen maar om kapitaalstortingen en is de "yield" naar Nederlandse maatstaven te kwalificeren als een uitdeling. Op grond van artikel 10, eerste lid, onderdeel a, van de Wet Vpb komen uitdelingen van winst, onder welke naam en in welke vorm ook gedaan, niet in aftrek op de winst. Wordt de winst van [H Sarl] naar Nederlandse maatstaven bepaald, dan komt de "yield" niet voor aftrek in aanmerking. Gevolg is dat over de aan [H Sarl] betaalde rente, omdat de "yield" in Luxemburg kennelijk wel aftrekbaar is, feitelijk een belasting wordt geheven naar een tarief dat veel lager is dan 10 procent. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat geen sprake is van een naar winst geheven belasting die naar Nederlandse maatstaven redelijk is.

19. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat [belanghebbende] niet aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a van de Wet Vpb heeft voldaan.

20. Aangaande de vraag of artikel 10a van de Wet Vpb in strijd is met het recht van de EU, oordeelt de rechtbank dat uit de vraagstelling van de Hoge Raad aan het Hof van Justitie van de Europese Unie bij zijn arrest van 8 juli 2016 (ECLI:NL:HR:2016:1350), met name uit r.o. 2.8.2.2, reeds volgt dat van strijdigheid van artikel 10a van de Wet Vpb met EU-recht geen sprake is. Dat volgt ook uit het eindarrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 22 februari 2018 (ECLI:EU:C:2018:110, r.o. 35). Voor het stellen van prejudiciële vragen ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding.

21. [ Belanghebbende] heeft aangevoerd dat als [H Sarl] in Nederland zou zijn gevestigd, zij een fiscale eenheid met [belanghebbende] had kunnen vormen. Dan zou er geen sprake zijn geweest van een lening van een groepsmaatschappij met als gevolg dat artikel 10a toepassing mist. [Belanghebbende] beroept zich in dit verband op strijd met het EU-recht. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt dit betoog niet. Als [belanghebbende] en [H Sarl] een fiscale eenheid zouden vormen, zou de lening van [H Sarl] niet zichtbaar zijn en zou de daarover verschuldigde rente ook niet op de winst van de fiscale eenheid in aftrek kunnen worden gebracht. Van een voordeel in binnenlandse verhoudingen ten opzichte van buitenlandse verhoudingen is dus geen sprake.

22. Op grond van al het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat op grond van artikel 10a, eerste lid, van de Wet Vpb de rente over de leningen van [H Sarl] niet in aftrek komt op de winst van de fiscale eenheid van [belanghebbende]. Gelet hierop acht de rechtbank, met [belanghebbende], de renteaftrekbeperking van 10d van de Wet Vpb niet van toepassing. Hetgeen partijen verder hebben aangevoerd, behoeft geen beoordeling meer.

23. Gelet op hetgeen hiervóór onder 8 en 22 is overwogen, dient het beroep gegrond te worden verklaard. De aanslag dient te worden verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van € 870.123 (€ 994.152 (zie hiervóór onder 12) -/- € 124.029 (geen aftrekbeperking 10d, zie hiervóór onder 22))."

Geschil in hoger beroep en conclusies van partijen

In hoger beroep is in geschil of het bedrag aan rente van € 3.943.028 (zie 2.31) dat belanghebbende is verschuldigd op de aandeelhoudersleningen aftrekbaar is. Het geschil spitst zich toe op de vraag of artikel 10a Wet Vpb in de weg staat aan aftrek van de rentelasten op de aandeelhoudersleningen. Voor zover artikel 10a Wet Vpb niet van toepassing zou zijn, is in geschil of de rentelasten op andere gronden niet ten laste van de belastbare winst kunnen worden gebracht (in het bijzonder op grond van artikel 8 Wet Vpb, artikel 8b Wet Vpb, artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb, artikel 10d Wet Vpb, de onzakelijkeleningjurisprudentie of toepassing van het leerstuk van fraus legis). Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en de Inspecteur bevestigend.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak op bezwaar, tot vermindering van de aanslag tot nihil en tot vaststelling van het verlies van het onderhavige boekjaar op € 3.072.905 met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking heffingsrente.

De Inspecteur concludeert primair tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. Subsidiair concludeert hij tot vermindering van de aanslag tot nihil en tot vaststelling van een verlies van € 300.956 (€ 870.123 -/- € 1.171.079). Meer subsidiair concludeert hij tot vermindering van de aanslag tot nihil en tot vaststelling van een verlies van € 2.948.876 (€ 870.123 -/- € 3.943.028 + € 124.029 (aftrekbeperking artikel 10d Vpb)).

Beoordeling van het hoger beroep

In hoger beroep komt belanghebbende op tegen het oordeel van de Rechtbank dat ingevolge artikel 10a Wet Vpb de rente op de aandeelhoudersleningen niet in aftrek op de winst kan worden gebracht. Het Hof zal daarom eerst onderzoeken of dit oordeel juist is. Slechts indien het Hof tot het oordeel komt dat het hoger beroep op dit punt gegrond is en artikel 10a Wet Vpb niet aan aftrek van de rente op de aandeelhoudersleningen in de weg staat, komt de vraag aan de orde of de rente op een van de andere door de Inspecteur aangevoerde gronden niet aftrekbaar is.

Bij de beoordeling van de toepassing van artikel 10a Wet Vpb gaat het Hof veronderstellenderwijs ervan uit dat de aandeelhoudersleningen fiscaalrechtelijk als vreemd vermogen moeten worden aangemerkt.

Houden de aandeelhoudersleningen verband met de verwerving van [Y BV]?

Belanghebbende stelt dat de aandeelhoudersleningen geen verband houden met een 'besmette' rechtshandeling als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, Wet Vpb. Belanghebbende heeft daartoe aangevoerd dat de aandeelhoudersleningen zijn gebruikt voor de verwerving van [Y BV] en haar dochtermaatschappijen, die zijn gevoegd in de fiscale eenheid waarvan belanghebbende als moedermaatschappij deel uitmaakt. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de voeging in een fiscale eenheid niet leidt tot verbreking van het verband met de rechtshandeling.

Het Hof volgt belanghebbende niet in haar standpunt en overweegt daartoe als volgt. Artikel 10a, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Wet Vpb heeft onder andere betrekking op schulden die zijn verschuldigd aan een verbonden lichaam en die verband houden met de verwerving van een belang door de belastingplichtige in een lichaam dat na deze verwerving een met hem verbonden lichaam is. Niet in geschil is dat [H Sarl] een met belanghebbende verbonden lichaam is in de zin van artikel 10a, vierde lid, onderdeel b, Wet Vpb. Belanghebbende heeft de gelden van de aandeelhoudersleningen aangewend (via de gevoegde dochtermaatschappijen [A BV] en [B BV]) voor de verwerving van het belang in [Y BV]. Na de verwerving van het belang in [Y BV] is laatstgenoemde een met belanghebbende verbonden lichaam. De aandeelhoudersleningen houden derhalve verband met de verwerving van het belang in [Y BV] in de zin van artikel 10a, eerste lid, onderdeel c, Wet Vpb. Op grond hiervan is de rente op de aandeelhoudersleningen in beginsel in aftrek beperkt, behoudens toepassing van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, Wet Vpb.

De vorming van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en [Y BV] staat niet in de weg aan toepassing van artikel 10a, eerste lid, onderdeel c, Wet Vpb, aangezien ook na de voeging van [Y BV] sprake is van een verband tussen de aandeelhoudersleningen en de verwerving van het belang in [Y BV]. Dit is in overeenstemming met de bewoordingen van deze bepaling. Het Hof leidt uit de parlementaire geschiedenis af dat dit ook strookt met de bedoeling van de wetgever. Sinds de inwerkingtreding van de Wet werken aan winst (Stb. 2006, 631) per 1 januari 2007 vallen ook externe acquisities onder het bereik van artikel 10a, eerste lid, onderdeel c, Wet Vpb. Deze uitbreiding ging gepaard met de afschaffing van artikel 15ad (oud) Wet Vpb. De afschaffing van laatstgenoemde bepaling, en de integratie van die bepaling in artikel 10a Wet Vpb, is in de memorie van toelichting als volgt gemotiveerd (Kamerstukken II 2005/2006, 30 572, nr. 3, p. 19 en 21):

"Artikel 15 ad is gericht tegen zogenoemde overnameholdingconstructies. Dat is bijvoorbeeld een constructie waarbij een buitenlands concern een Nederlandse BV overneemt en die BV vervolgens overdraagt aan een door het concern opgerichte Nederlandse overnameholding. De overnameholding blijft de koopsom schuldig. Daarna wordt een fiscale eenheid gevormd tussen de overnameholding en de BV. De rentelasten van de overnameholding voor de schuldig gebleven koopsom kunnen dan binnen die fiscale eenheid worden verrekend met de winst van de BV. Daarmee verdwijnt (een deel van) de winst van de BV uit de heffingsgrondslag.

(…)

Teneinde een verdere vereenvoudiging en systematisering van de renteaftrekbeperkingen

te bereiken wordt voorgesteld de bepalingen inzake overnameholdingconstructies (artikel 15 ad) te integreren in artikel 10a. Dit kan door de bepalingen die betrekking hebben op de overnameholding te laten vervallen en artikel 10a uit te breiden met externe acquisities die

als groepsmaatschappij gaan functioneren. Daardoor ontstaat één uniforme tegenbewijsregeling voor rentelasten in verband met interne en externe acquisities. Daarmee wordt tegemoetgekomen aan de kritiek op bepalingen inzake de overnameholding, meer specifiek op het feit dat deze geen tegenbewijs voor compenserende heffing kennen. Aan de andere kant leidt het ertoe dat voor overnameholdings de temporisering van de renteaftrek wordt vervangen door het schrappen van de renteaftrek."

De hiervoor aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis illustreren dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om externe acquisities van lichamen die na verwerving als dochtermaatschappij in de zin van artikel 15, eerste lid, Wet Vpb gaan functioneren, onder het bereik te brengen van artikel 10a Wet Vpb. De verwerving van het belang in [Y BV] vormt dus een besmette rechtshandeling in de zin van artikel 10a, eerste lid, onderdeel c, Wet Vpb, die niet wordt 'ontsmet' door [Y BV] na de verwerving te voegen in de fiscale eenheid van belanghebbende.

Het beroep van belanghebbende op het arrest HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197 (het Italiaanse Telecomarrest), doet aan het voorgaande niet af. In dit arrest ging het om de vraag of de EU-rechtelijke vrijheid van vestiging eraan in de weg staat dat artikel 10a Wet Vpb van toepassing is op een lening die een in Nederland gevestigde moedervennootschap was aangegaan bij een verbonden lichaam met het oog op de financiering van een kapitaalstorting in een dochtervennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd. De Hoge Raad overwoog in dat verband dat indien de dochtervennootschap in Nederland zou zijn gevestigd, zij in een fiscale eenheid had kunnen worden opgenomen en dat artikel 10a Wet Vpb dan niet van toepassing zou zijn. Door de consolidatie binnen de fiscale eenheid zou namelijk geen sprake geweest zijn van een met een kapitaalstorting in de dochtermaatschappij verband houdende lening (zie r.o. 2.8.3 van het Italiaanse Telecomarrest). Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat eenzelfde redenering opgaat voor de situatie waarin een verworven lichaam wordt gevoegd in een fiscale eenheid, faalt die stelling. In geval van een kapitaalstorting door een moedermaatschappij in een dochtermaatschappij die al binnen een (hypothetische) fiscale eenheid is gevoegd, is deze kapitaalstorting voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb niet zichtbaar, aangezien die plaatsvindt binnen dezelfde belastingplichtige. Anders dan bij een dergelijke kapitaalstorting het geval is, gaat de verwerving van een lichaam noodzakelijkerwijs vooraf aan de voeging van dat lichaam als dochtermaatschappij in een fiscale eenheid. Uit het arrest HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3879, BNB 2011/185, kan worden afgeleid dat een moedermaatschappij op een ondeelbaar moment voorafgaand aan de vorming van een fiscale eenheid een belang verkrijgt in de verworven dochtervennootschap. De besmette rechtshandeling kan derhalve niet genegeerd worden als gevolg van de (al dan niet hypothetische) voeging van de betrokken moeder- en dochtermaatschappij in een fiscale eenheid.

Het beroep van belanghebbende op het arrest HR 10 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:687, BNB 2019/130, slaagt evenmin. In dit arrest over de heffing van het winstaandeel ging het om de vraag naar de toerekening van kosten en opbrengsten van het winningsbedrijf aan een winningsvergunning in de zin van de Mijnbouwwet. De aftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb was in dit arrest niet aan de orde. Voorts is de ratio van de betreffende bepalingen in de Mijnbouwwet, namelijk de neutrale toerekening van kosten aan een winningsbedrijf, niet vergelijkbaar met de ratio van de antimisbruikbepaling van artikel 10a Wet Vpb, die grondslaguitholling door renteaftrek beoogt te verhinderen. Derhalve kan uit dit arrest niet de conclusie worden getrokken dat het verband tussen een schuld en een besmette rechtshandeling wordt verbroken bij het aangaan van een fiscale eenheid.

Tegenbewijs: is sprake van voldoende parallellie met een derdenlening?

Indien sprake is van een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam maar in feite aan een derde, moet zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling als zakelijk worden beschouwd in de zin van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb, indien voldoende parallellie bestaat tussen de interne en de externe lening. Daartoe dienen in ieder geval looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen in onderlinge samenhang te worden beoordeeld. Op de belastingplichtige rust de stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting door de inspecteur, de bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden die kunnen meebrengen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam, in feite is verschuldigd aan een derde (zie HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:640, BNB 2017/156 en HR 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:394, BNB 2019/98).

Bij de beoordeling van de vraag of de aandeelhoudersleningen feitelijk aan een derde zijn verschuldigd, gaat het Hof veronderstellenderwijs ervan uit dat de PEC's fiscaalrechtelijk als vreemd vermogen moeten worden aangemerkt, wat er zij van het oordeel van de Rechtbank hieromtrent.

Met betrekking tot de aandeelhouderslening van € 237.500 heeft belanghebbende niet gesteld dat sprake is van parallellie met een externe schuldfinanciering. Ten aanzien van deze lening moet derhalve worden geoordeeld dat deze niet in feite aan een derde is verschuldigd. De beoordeling hierna onder 5.11 tot en met 5.17 ziet derhalve uitsluitend op de aandeelhouderslening van € 57.000.000.

Voor parallellie is in de eerste plaats vereist dat de aandeelhouderslening in feite is verschuldigd aan een derde. Belanghebbende stelt dat de PEC-houders niet met belanghebbende zijn verbonden in de zin van artikel 10a, vierde lid, Wet Vpb en dus moeten worden aangemerkt als derden. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat de PEC-houders deel uitmaken van een samenwerkende groep onder regie van [C GP] c.q. [C Management Company] en daarmee zijn aan te merken als een verbonden lichaam in de zin van artikel 10a, vierde lid, Wet Vpb. Aangezien verbondenheid volgens de Inspecteur ook kan worden geconstateerd op basis van een 'zeggenschapsbelang', stelt hij dat verbondenheid in het onderhavige geval daarnaast kan worden geconstateerd op basis van toerekening van de zeggenschap van de general partner van [C Fund] ([C GP] dan wel [C Management Company]) aan een samenwerkende groep die onder meer de achterliggende investeerders omvat, dan wel de gezamenlijke zeggenschap van de bedoelde general partner en de managing director van [D BV] over een dergelijke groep.

In het arrest HR 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:394, BNB 2019/98, heeft de Hoge Raad overwogen (r.o. 4.2.1):

"Bij toepassing van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb komt het erop aan of een schuld van de belastingplichtige die rechtens is verschuldigd aan een met deze verbonden lichaam, in feite is verschuldigd aan een niet-verbonden lichaam."

Hieruit kan worden afgeleid dat bij de beoordeling van parallellie doorslaggevend is of de schuld aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een lichaam dat niet met de belastingplichtige is verbonden in de zin van artikel 10a, vierde lid, Wet Vpb. Deze conclusie vindt bovendien steun in de ontstaansgeschiedenis van artikel 10a Wet Vpb. Zoals weergegeven in 5.5, is bij de inwerkingtreding van de Wet werken aan winst de bepaling van artikel 15ad (oud) Wet Vpb afgeschaft en geïntegreerd in artikel 10a Wet Vpb. Volgens artikel 15ad, derde lid, onderdeel a, (oud) Wet Vpb vond de temporisering van renteaftrek op grond van dat artikel geen toepassing indien, onder andere, "het lichaam (…) waaraan de geldlening is verschuldigd, of een daarmee verbonden lichaam, met het oog op de verwerving van aandelen vermogen uit hoofde van geldlening had aangetrokken van een niet-verbonden lichaam." De uitzondering voor externe financiering in deze bepaling had dus slechts betrekking op geldleningen van niet-verbonden lichamen.

Op grond van artikel 10a, vierde lid, onderdeel b, Wet Vpb wordt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam aangemerkt een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige. De PEC-houders – de subfondsen, de [D CV's], [L Spa] en [K SC] – hebben ieder op zichzelf geen (aandelen)belang van ten minste een derde in belanghebbende (zie 2.8 en 2.19), zodat de achterliggende investeerders evenmin een belang van ten minste een derde in belanghebbende bezitten. De PEC's zijn derhalve verschuldigd aan niet-verbonden lichamen en dus aan derden in het kader van de beoordeling van de parallellie.

Het Hof volgt de Inspecteur niet in zijn standpunt met betrekking tot de samenwerkende groep. De door de Inspecteur aangehaalde jurisprudentie – waaronder HR 19 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC5571, BNB 1994/88, HR 4 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2410, BNB 1998/128, en HR 23 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4903, BNB 2000/149 – betreft kasgeld- en holdingconstructies en de toepassing van fraus legis ten aanzien van een samenhangend geheel van rechtshandelingen waarbij een groep aandeelhouders betrokken was. Deze jurisprudentie is voor de uitleg van het verbondenheidscriterium voor de toepassing van artikel 10a Wet Vpb in dit geval niet van belang. Anders dan de tekst van het per 1 januari 2017 in werking getreden zesde lid, biedt de voor het jaar 2011/2012 geldende tekst van artikel 10a, vierde lid, Wet Vpb geen ruimte om de PEC-houders of de achterliggende investeerders aan te merken als met belanghebbende verbonden lichamen op grond van een samenwerkende groep.

Van verbondenheid van belanghebbende met de PEC-houders kan evenmin sprake zijn op grond van de door de Inspecteur gestelde toerekening van zeggenschap van [C GP] en/of [C Management Company] aan onder meer de achterliggende investeerders, dan wel de gestelde gezamenlijke zeggenschap met [D BV] over een groep samenwerkende aandeelhouders. De PEC-houders bezitten ieder voor zich geen (aandelen)belang van ten minste een derde in belanghebbende en zij hebben geen zeggenschap over belanghebbende. Weliswaar volgt uit de functie van [C GP] en [C Management Company] dat deze vennootschappen de subfondsen vertegenwoordigen, en oefent [C GP] dan wel [C Management Company] indirect zeggenschap uit over belanghebbende, maar daaruit volgt nog niet dat de afzonderlijke belangen van de subfondsen samengeteld mogen worden en dat op grond daarvan tot verbondenheid met belanghebbende kan worden geconcludeerd. Om dezelfde reden kunnen de belangen gehouden door de [D CV's] niet samengeteld worden op grond van de functie van [D BV]. De subfondsen en de [D CV's] zijn afzonderlijke entiteiten met verschillende participanten, die niet als één met belanghebbende verbonden lichaam kunnen worden aangemerkt op grond van de zeggenschap van de general partner van [C Fund], al dan niet gezamenlijk met [D BV].

Vervolgens komt de vraag aan de orde of voldoende parallellie bestaat tussen de aandeelhouderslening van € 57.000.000 en de door [H Sarl] uitgegeven PEC's. Belanghebbende betoogt dat dit het geval is. Daartoe voert zij aan dat de aandeelhouderslening en de PEC's dezelfde hoofdsommen kennen, en dat de rente op beide leningen nagenoeg gelijk is, afgezien van een zakelijke 'spread'. Beide leningen zijn bovendien achtergesteld en in beginsel pas na ommekomst van hun looptijd opeisbaar. Weliswaar is de looptijd verschillend, maar hieraan komt volgens belanghebbende geen doorslaggevende betekenis toe, omdat zowel de PEC's als de aandeelhouderslening zijn aangegaan met het oogmerk de aandelen in [Y BV] te verwerven. De Inspecteur betwist dat sprake is van voldoende parallellie tussen de aandeelhouderslening en de PEC's. Hij wijst ter onderbouwing van dit standpunt op een aantal volgens hem essentiële verschillen in de voorwaarden van de aandeelhouderslening en de PEC's.

De aandeelhouderslening en de PEC's zijn met betrekking tot de omvang van de leningen en het tijdstip van aangaan van de leningen voldoende vergelijkbaar. Beide leningen zijn kort na elkaar aangegaan en ten aanzien van de hoofdsom wijken de voorwaarden van beide leningen niet of slechts in geringe mate van elkaar af.

Op een aantal andere punten wijkt de aandeelhouderslening echter af van de PEC's. Het verschil in looptijd tussen de aandeelhouderslening (10 jaar) en de PEC's (30 jaar) is aanzienlijk. De door belanghebbende gestelde omstandigheid dat de PEC's strekken ter financiering van de aandeelhouderslening en uiteindelijk de verwerving van [Y BV], doet hieraan niet af. Bovendien verschillen de mogelijkheden tot aflossing van beide leningen. Weliswaar kennen noch de aandeelhouderslening noch de PEC's een aflossingsschema, maar de PEC's kennen de mogelijkheid van vervroegde aflossing, terwijl de aandeelhouderslening alleen aan het einde van de looptijd kan worden afgelost. Voorts verschilt de nominale rente/yield op de leningen weliswaar nauwelijks (behoudens een door [H Sarl] te rapporteren spread), maar door het effect van rente op (bijgeschreven) rente loopt het bedrag aan absoluut verschuldigde rente in de loop der jaren aanzienlijk uiteen. Bovendien hoeft de bijgeschreven yield op de PEC's slechts betaald te worden indien [H Sarl], kort gezegd, na voldoening van de overige schuldeisers voldoende liquide middelen heeft, terwijl de rente op de aandeelhouderslening wordt bijgeschreven en aan het einde van de looptijd volledig verschuldigd is. Op grond van de genoemde verschillen zijn de aandeelhouderslening en de PEC's, bezien in onderlinge samenhang, onvoldoende vergelijkbaar. Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat er onvoldoende parallellie bestaat tussen de aandeelhouderslening van € 57.000.000 en de PEC's. De aandeelhouderslening is derhalve niet in feite verschuldigd aan een derde, zodat belanghebbendes beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb in zoverre moet worden verworpen.

Tegenbewijs: is overigens sprake van zakelijke overwegingen voor de aandeelhoudersleningen?

Op grond van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb is de rente op de aandeelhoudersleningen, ondanks het ontbreken van parallellie met een externe schuld, niettemin aftrekbaar, indien belanghebbende aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Tussen partijen is niet in geschil dat aan de verwerving van de aandelen [Y BV] door belanghebbende in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Belanghebbende betoogt dat aan de aandeelhoudersleningen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Daartoe voert zij aan dat zij keuzevrijheid heeft met betrekking tot de wijze van financiering van haar deelnemingen. [H Sarl] heeft als enig aandeelhouder van belanghebbende van derden gelden aangetrokken en die rechtstreeks doorgeleend aan belanghebbende voor de verwerving van [Y BV]. Een dergelijke rechtstreekse lening kan niet worden aangemerkt als een zogenoemde onzakelijke omleiding. Bovendien is geen sprake van een binnen een concern opgezette financieringsstructuur, omdat de uiteindelijke aandeelhouders van [H Sarl] niet behoren tot het concern of de groep van belanghebbende. Belanghebbende betoogt voorts dat in dit geval geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit.

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat sprake is van een zogenoemde onzakelijke omleiding en voert ter onderbouwing van dit standpunt het volgende aan. In de onderhavige zaak hebben de investeerders naar rato van hun relatieve belang eigen vermogen gestort in de niet aan enige belastingheffing onderworpen subfondsen, die het eigen vermogen in de vorm van PEC's aan [H Sarl] hebben verstrekt. [H Sarl] heeft de middelen in de vorm van een rentedragende lening ter beschikking gesteld aan belanghebbende, waarmee de overname van [Y BV] is gefinancierd. [H Sarl] heeft de gelden niet verkregen van externe financiers, maar van de investeerders in de subfondsen en de [D CV's] met het oog op de equity investeringen van deze fondsen in portfolio companies zoals [Y BV]. Het gevolg van de gekozen financieringsroute is dat een rentelast in Nederland wordt opgevoerd, terwijl de corresponderende rentebate niet of nauwelijks wordt belast bij de bovenliggende schakels. De hybride financiering in de vorm van PEC's bewerkstelligt dat de bijgeschreven vergoeding op dit financieringsinstrument ('accrued yield') bij geen van de achterliggende investeerders direct tot belastingheffing leidt. Gezien de omvang van de aftrekpost en het feit dat in geen van de bovenliggende schakels enige belastingheffing van betekenis plaatsvindt, is het vermoeden gerechtvaardigd dat fiscale motieven een bepalende, zo niet doorslaggevende rol hebben gespeeld.

Het Hof stelt voorop dat de rente slechts aftrekbaar is als belanghebbende de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor het aangaan van de schuld in dit concrete geval zakelijk waren. Indien in geschil is of dit bewijs is geleverd, kan daarom niet ermee worden volstaan af te gaan op de aard en inhoud van de verrichte (rechts)handelingen als zodanig. In een zodanig geval moet wat de schuld betreft tevens worden vastgesteld welke de beweegredenen waren van alle betrokkenen bij het aangaan van de schuld. Uit artikel 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb volgt dat de bewijslast voor deze beweegredenen bij belanghebbende ligt. Daarbij kunnen aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet-fiscale gevolgen (bewijs)vermoedens worden ontleend omtrent die beweegredenen (zie HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165 (het Mauritiusarrest), r.o. 3.1.1).

Voorts gelden de volgende uitgangspunten bij het beoordelen van de beweegredenen voor het aangaan van een schuld. Een belastingplichtige, dan wel een concern, heeft keuzevrijheid bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (zie het Italiaanse Telecomarrest, r.o. 2.6.3). Indien sprake is van een rechtstreekse financiering, liggen aan een schuld in beginsel in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag. Dit is echter niet het geval als sprake is van een omleiding van de voor de rechtshandeling in kwestie aangewende middelen. Daarbij geldt dat zakelijke overwegingen niet alleen ontbreken als de middelen voor de geldlening eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern (zie het Mauritiusarrest, r.o. 3.1.3).

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een "onzakelijke omleiding", acht het Hof van belang of alle betrokkenen bij de relevante schulden en de daarmee verband houdende rechtshandeling tot hetzelfde concern (of dezelfde groep) behoren (vgl. het Mauritiusarrest, r.o. 3.1.2, 3.1.4 en 3.2.2, en het Italiaanse Telecomarrest, r.o. 2.6.3). Weliswaar zijn de PEC-houders – de subfondsen van [C Fund], de [D CV's], [L Spa] en [K SC] – niet met belanghebbende verbonden in de zin van artikel 10a, vierde lid, Wet Vpb (zie 5.12), maar anders dan belanghebbende betoogt, is het verbondenheidscriterium van artikel 10a, vierde lid, Wet Vpb niet beslissend bij de beoordeling of sprake is van een onzakelijke omleiding. In het onderhavige geval nemen de PEC-houders middellijk deel in het kapitaal van [G Sarl] en daarmee in [H Sarl] (en uiteindelijk via belanghebbende in [Y BV]). Bovendien heeft [C Management Company] dan wel [C GP] blijkens de melding bij de NMa de volledige zeggenschap over [Y BV] (zie 2.15). Uit de statuten van [G Sarl] blijkt bovendien dat [C Fund] vier van de vijf (of vijf van de zes) bestuurders van [G Sarl] benoemt, waaronder de voorzitter van de board of managers (zie 2.20). Op haar beurt benoemt [G Sarl] drie van de vijf (of vier van de zes) bestuurders van [H Sarl], waaronder de voorzitter van de board of managers (zie 2.21). Hieruit blijkt dat [C Fund] middellijk deelneemt aan de leiding van, dan wel het toezicht op, [H Sarl]. Bovendien geldt voor de [D CV's] een vijfjarige 'lock-up' ten aanzien van hun belangen in [G Sarl], heeft [C Fund] een voorkeursrecht indien de andere aandeelhouders in [G Sarl] hun belang willen verkopen, hebben de aandeelhouders bij een verkoop van aandelen door één aandeelhouder het recht hun belang in [G Sarl] onder dezelfde voorwaarden te verkopen ('tag along right'), en kan [C Fund] de [D CV's], [L Spa] en [K SC] verplichten hun belang te verkopen wanneer [C Fund] zijn belang in [G Sarl] wil verkopen ('drag along right') (zie 2.20). Al deze omstandigheden tezamen brengen mee dat de PEC-houders deel uitmaken van een samenhangende fonds- en financieringsstructuur, onder leiding van [C GP] dan wel [C Management Company]. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat belanghebbende, [H Sarl], [G Sarl], en de PEC-houders tot hetzelfde 'concern' behoren in de zin van het Mauritiusarrest.

Tussen partijen is niet in geschil dat het bedrag van de aandeelhouderslening van € 57.000.000 is gefinancierd met de PEC's en dat de aandeelhouderslening van € 237.500 afkomstig is uit het eigen vermogen van [H Sarl]. Het Hof acht aannemelijk dat de middelen voor de verwerving van [Y BV] in de fondsstructuur als eigen vermogen – verstrekt door de achterliggende investeerders – zijn bijeengebracht op het niveau van de subfondsen en de [D CV's] (alsmede [L Spa] en [K SC]). Het op het niveau van het concern – dat wil zeggen de samenhangende fondsstructuur – aanwezige eigen vermogen is derhalve voor een bedrag van € 57.237.500 via [H Sarl] in Luxemburg geleid en aan belanghebbende in de vorm van vreemd vermogen ter beschikking gesteld. Er is derhalve sprake van een omleiding via een Luxemburgse concernvennootschap van de voor de verwerving van [Y BV] aangewende middelen, die afkomstig zijn uit het eigen vermogen van het concern. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, ligt het op de weg van belanghebbende aannemelijk te maken dat er zakelijke beweegredenen waren voor het aangaan van de schuld. Belanghebbende is hierin niet geslaagd. Van een rechtstreekse financiering met vreemd vermogen binnen het concern is in dit geval geen sprake, zodat belanghebbendes beroep op de financieringsvrijheid niet opgaat. Belanghebbende heeft bovendien geen dan wel onvoldoende zakelijke redenen aangevoerd voor het leiden van de financiering via Luxemburg. Belanghebbendes stellingen dat [H Sarl] in Luxemburg is gevestigd, aldaar een kantoor heeft en economische activiteiten verricht, dat [H Sarl] het 'platform' is waar de investeringen van de verschillende investeerders samenkomen, dat de rente op de PEC's aftrekbaar zou zijn indien [H Sarl] in Nederland was gevestigd, dat de PEC-houders in plaats van PEC's ook renteloze leningen hadden kunnen verstrekken, dat Nederlandse fiscale overwegingen bij een en ander geen rol speelden, en dat de subfondsen in vele (zowel in Nederland als andere landen) gevestigde ondernemingen investeren, verklaren onvoldoende waarom de schuldfinanciering in dit geval via Luxemburg is geleid. Deze stellingen maken ook overigens onvoldoende aannemelijk dat aan de aandeelhoudersleningen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Voor zover belanghebbende met haar stelling dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie een beroep doet op een EU-conforme uitleg van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb, verwijst het Hof naar 5.31 en volgende.

Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk heeft gemaakt dat er zakelijke overwegingen waren voor het aangaan van de aandeelhoudersleningen.

Tegenbewijs: is sprake van compenserende heffing?

Op grond van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel b, Wet Vpb is de rente op de aandeelhoudersleningen aftrekbaar indien, kort weergegeven, belanghebbende aannemelijk maakt dat over de rente bij de crediteur per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is (de zogenoemde compenserende heffing) en dat geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit eerdere jaren. Hierbij geldt een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst als een redelijke heffing. Een beroep op compenserende heffing gaat onder meer niet op indien de Inspecteur aannemelijk maakt dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken die in het jaar zelf zijn ontstaan, of dat aan de schuld niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Belanghebbende betoogt dat over de rente bij [H Sarl] in Luxemburg in 2011 een belasting naar de winst is verschuldigd die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. De Inspecteur stelt dat op de PEC's in Luxemburg een aftrek wordt genoten, die naar Nederlandse maatstaven beoordeeld niet zou worden genoten op grond van artikel 10, eerste lid, onderdeel a, Wet Vpb. Bijgevolg resteert in Luxemburg een feitelijk geheven belasting over de rentebaten op de aandeelhoudersleningen die lager is dan 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst. Bovendien beroept de Inspecteur zich op de aanwezigheid van verliezen die [H Sarl] heeft geleden in het boekjaar 2011/2012, evenals in de voorafgaande boekjaren.

Gelet op het ontbreken van parallellie tussen de aandeelhoudersleningen en de PEC's (zie 5.10 en 5.17), dient de aanwezigheid van een compenserende heffing primair beoordeeld te worden bij [H Sarl] (zie het Italiaanse Telecomarrest, r.o. 2.7.3). De bewijslast of sprake is van een belasting naar de winst die naar Nederlandse maatstaven redelijk is, rust op belanghebbende. Belanghebbende heeft haar beroep op compenserende heffing echter niet onderbouwd met enig bewijs op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat bij [H Sarl] in Luxemburg over de verschuldigde rente daadwerkelijk een belasting wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Belanghebbende is derhalve niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat sprake is van een compenserende heffing bij [H Sarl].

Ook indien [H Sarl] als "doorgeefluik" zou moeten worden beschouwd, en dus beoordeeld zou moeten worden of sprake is van een compenserende heffing bij de PEC-houders, heeft belanghebbende geen bewijs aangedragen waaruit blijkt dat over de rente bij de uiteindelijke crediteuren een belasting wordt geheven die naar Nederlandse maatstaven redelijk is. Voor zover van belang, is belanghebbende dus evenmin erin geslaagd aannemelijk te maken dat sprake is van een compenserende heffing bij de PEC-houders.

Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat over de rente op de aandeelhoudersleningen een compenserende heffing plaatsvindt.

Is sprake van strijd met het EU-recht?

Belanghebbende stelt onder andere dat artikel 10a Wet Vpb in het onderhavige geval een niet te rechtvaardigen belemmering van de vrijheid van vestiging opwerpt. Belanghebbende betoogt dat het niet een acte clair dan wel een acte éclairé is dat artikel 10a Wet Vpb geen verboden beperking van één of meer fundamentele vrijheden inhoudt. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat artikel 10a Wet Vpb niet strijdig is met het EU-recht.

Het Hof stelt voorop dat de Hoge Raad in diverse arresten heeft geoordeeld dat artikel 10a Wet Vpb op zichzelf beschouwd niet in strijd is met de vrijheid van vestiging; zie met name HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, BNB 2013/137, r.o. 4.4.2.1 en 4.4.2.2, en in gelijke zin het Italiaanse Telecomarrest, r.o. 2.8.2.2 en 2.8.5.1. Hierbij is de Hoge Raad in het eerstgenoemde arrest uitgegaan van de veronderstelling dat sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging, en heeft hij overwogen dat artikel 10a Wet Vpb ertoe strekt gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaliter verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. De Hoge Raad heeft in de genoemde arresten bovendien geoordeeld dat artikel 10a, derde lid, Wet Vpb belastingplichtigen de mogelijkheid biedt te bewijzen dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit, en dat deze mogelijkheid daadwerkelijke betekenis heeft. Daarmee blijft artikel 10a Wet Vpb volgens de Hoge Raad binnen de door het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) gestelde grenzen voor een wettelijke bepaling die de vrijheid van vestiging beperkt (conform de arresten HvJ 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), ECLI:EU:C:2006:544, BNB 2007/54, en HvJ 13 maart 2007, zaak C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), ECLI:EU:C:2007:161). Het Hof acht in dit verband voorts van belang dat artikel 10a, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Wet Vpb naar het oordeel van het HvJ geen onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende situaties (vgl. het arrest HvJ 22 februari 2018, zaken C‑398/16 en C-399/16 (X B.V. en X N.V.), ECLI:EU:C:2018:110, BNB 2018/92, r.o. 35). Het Hof volgt belanghebbende daarom niet in haar stelling dat de toepassing van artikel 10a Wet Vpb een niet te rechtvaardigen belemmering van de vrijheid van vestiging inhoudt. Het Hof ziet bovendien geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ.

Belanghebbende betoogt daarnaast dat de bewijslastverdeling voor toepassing van de tegenbewijsregeling in strijd is met het EU-recht, en zij verwijst ter onderbouwing van dit standpunt onder meer naar de arresten HvJ 5 juli 2012, zaak C-318/10 (SIAT), ECLI:EU:C:2012:415, en HvJ 7 september 2017, zaak C-6/16 (Eqiom en Enka), ECLI:EU:C:2017:641. Belanghebbende doet bovendien een beroep op de afwezigheid van een volstrekt kunstmatige constructie.

Op grond van de in 5.33 genoemde HvJ-arresten is het niet strijdig met het EU-recht van belanghebbende te verlangen dat zij bewijs aandraagt van haar stelling dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie. Belanghebbende is de meest geschikte partij om het vereiste tegenbewijs te leveren (vgl. het arrest Cadbury Schweppes, punt 70). Met betrekking tot de bewijslastverdeling bij de toepassing van artikel 10a Wet Vpb ligt de bewijslast voor de feiten die leiden tot toepassing van artikel 10a, eerste lid, Wet Vpb bij de Inspecteur. Vervolgens rust op belanghebbende de last de feiten te stellen, en bij betwisting aannemelijk te maken, die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor het aangaan van de schuld zakelijk waren. Deze bewijslastverdeling is, gelet op de in 5.33 genoemde arresten van de Hoge Raad en het HvJ, niet in strijd met de vrijheid van vestiging. Belanghebbende zou naar het oordeel van het Hof bovendien zonder buitensporige administratieve moeite bewijs hebben kunnen aandragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen die aan de onderhavige structuur ten grondslag liggen (vgl. het arrest Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, punt 82). Gelet op het overwogene in 5.17 en 5.26, is belanghebbende echter niet geslaagd in het leveren van het vereiste tegenbewijs.

Belanghebbendes beroep op het arrest Eqiom en Enka faalt, reeds omdat artikel 10a Wet Vpb geen onderscheid maakt tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties. Bovendien is bij de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb, anders dan de regeling die in het arrest Eqiom en Enka aan de orde was, geen sprake van een regel van algemene strekking die bepaalde categorieën van belastingplichtigen van een belastingvoordeel uitsluit, zonder dat de Inspecteur gehouden is ook maar een begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik over te leggen (vgl. het arrest Eqiom en Enka, punten 32 en 64). Voor zover de toepassing van artikel 10a Wet Vpb een misbruikvermoeden inhoudt, wordt de belastingplichtige bovendien in staat gesteld dit vermoeden te weerleggen (vgl. HvJ 20 december 2017, zaken C‑504/16 en C‑613/16 (Deister en Juhler), ECLI:EU:C:2017:1009, BNB 2018/56, punt 70). Voorts heeft artikel 10a Wet Vpb, anders dan de regeling die in het arrest Eqiom en Enka aan de orde was, specifiek tot doel gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit (zie 5.33; vgl. het arrest Eqiom en Enka, punten 33 en 64).

Belanghebbendes beroep op het arrest HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21, BNB 2020/80, gaat evenmin op. Dit arrest heeft betrekking op de regeling van artikel 17, derde lid, onderdeel b, Wet Vpb, waarbij een verschil wordt gemaakt tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties. Dit onderscheid is bij de toepassing van artikel 10a Wet Vpb niet aan de orde. Ook overigens doet dit arrest niet af aan hetgeen hiervoor in 5.35 en 5.36 is overwogen met betrekking tot de verdeling van de bewijslast bij de toepassing van artikel 10a Wet Vpb.

In de procedure bij de Rechtbank heeft belanghebbende een beroep gedaan op toepassing van de zogenoemde per-elementbenadering (zie HvJ 22 februari 2018, C‑398/16 en C-399/16 (X B.V. en X N.V.), ECLI:EU:C:2018:110, BNB 2018/92, en het eindarrest van de Hoge Raad van 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1968, BNB 2019/17). Zij betoogt dat indien belanghebbende en [H Sarl] een fiscale eenheid hadden kunnen vormen, artikel 10a Wet Vpb niet van toepassing zou zijn. De Inspecteur heeft betwist dat is voldaan aan de voorwaarden om wat betreft bedoelde rechtshandelingen met de daarbij relevante vennootschappen een fiscale eenheid te kunnen aangaan, meer in het bijzonder de boekjaareis en het vereiste dat voor het bepalen van de winst dezelfde bepalingen van toepassing zijn. Belanghebbende heeft aannemelijk gemaakt dat de boekjaren van [H Sarl] en haarzelf gelijklopen, zodat is voldaan aan de boekjaareis. Belanghebbende heeft echter geen bewijs geleverd van feiten en omstandigheden op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [H Sarl] voldoet aan de eis van dezelfde winstbepalingsregels en dat is voldaan aan de rechtsvormeis en de bezitseis. Belanghebbendes beroep op de per-elementbenadering faalt derhalve.

Uit het voorgaande volgt dat het met toepassing van artikel 10a Wet Vpb niet in aftrek toestaan van de onderhavige rente geen strijd oplevert met het EU-recht.

Slotsom

Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen, staat artikel 10a Wet Vpb in de weg aan aftrek van de rentelasten van € 3.943.028 op de aandeelhoudersleningen. Het hoger beroep is derhalve ongegrond. Het Hof komt niet meer toe aan een beoordeling van de overige geschilpunten.

Proceskosten

Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

Beslissing

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door R.A. Bosman, I. Obbink-Reijngoud en F.G.F. Peters, in tegenwoordigheid van de griffier Y. Postema. De beslissing is op 21 oktober 2020 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - (alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. - de naam en het adres van de indiener;

b. - de dagtekening;

c. - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. - de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.