HR, 07-10-2022, nr. 20/02096
ECLI:NL:HR:2022:1400
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
07-10-2022
- Zaaknummer
20/02096
- Vakgebied(en)
Belastingrecht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2022:1400, Uitspraak, Hoge Raad, 07‑10‑2022; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2020:1407
Beroepschrift, Hoge Raad, 16‑07‑2022
Beroepschrift, Hoge Raad, 15‑07‑2022
ECLI:NL:HR:2022:1086, Uitspraak, Hoge Raad, 15‑07‑2022; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2020:1407
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2020:1198
ECLI:NL:PHR:2020:1198, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 17‑12‑2020
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2022:1086
- Vindplaatsen
V-N 2022/44.9 met annotatie van Redactie
NLF 2022/1992
NTFR 2022/3500 met annotatie van mr. A.H.G.M. Blomen
V-N 2022/32.9 met annotatie van Redactie
NTFR 2022/2849 met annotatie van Drs. N.E. Vis
NLF 2022/1433 met annotatie van Arco Bobeldijk
BNB 2022/112 met annotatie van R.J. DE VRIES
FED 2023/26 met annotatie van D.S. Smit
V-N 2021/3.8 met annotatie van Redactie
NLF 2021/0108 met annotatie van Arco Bobeldijk
Uitspraak 07‑10‑2022
Inhoudsindicatie
Herstelarrest, ter verbetering van het arrest van de Hoge Raad van 15 juli 2022, nr. 20/02096, ECLI:NL:HR:2022:1086.
Partij(en)
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
BELASTINGKAMER
Nummer 20/02096
Datum 7 oktober 2022
HERSTELARREST
in de zaak van
de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
tegen
[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
ter verbetering van het arrest van de Hoge Raad van 15 juli 2022, nr. 20/02096, ECLI:NL:HR:2022:1086, gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën en het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 26 mei 2020, nr. 18/007271..
1. Het arrest in het geding
1.1
De Hoge Raad heeft in deze zaak op 15 juli 2022 arrest gewezen. Nadien heeft de Hoge Raad ambtshalve geconstateerd dat het arrest een misslag bevat die redelijkerwijs voor partijen kenbaar was, en die verbetering behoeft.
1.2
In rechtsoverweging 4.3, tweede alinea, eerste volzin, van het arrest van 15 juli 2022 heeft de Hoge Raad het betoog van middel IV als volgt weergegeven:
“Voor zover het middel betoogt dat op de vervaldata niet vaststond of zo goed als zeker was dat de vervallen rentetermijnen geheel of ten dele niet zouden worden betaald, kan het niet tot cassatie leiden, alleen al omdat de Inspecteur dit in hoger beroep niet heeft gesteld.”
Deze weergave berust op een kennelijke misslag, omdat het betoog van middel IV blijkens het beroepschrift in cassatie inhield dat op de vervaldata wel vaststond of zo goed als zeker was dat de vervallen rentetermijnen geheel of ten dele niet zouden worden betaald. Deze misslag zal de Hoge Raad herstellen.
1.3
Rechtsoverweging 4.3, tweede alinea, eerste volzin, van het arrest van 15 juli 2022 wordt gewijzigd als volgt:
“Voor zover het middel betoogt dat op de vervaldata vaststond of zo goed als zeker was dat de vervallen rentetermijnen geheel of ten dele niet zouden worden betaald, kan het niet tot cassatie leiden, alleen al omdat de Inspecteur dit in hoger beroep niet heeft gesteld.”
2. Beslissing
De Hoge Raad verbetert het arrest van 15 juli 2022, nr. 20/02096, op de hiervoor in rechtsoverweging 1.3 vermelde wijze.
Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren M.W.C. Feteris, M.A. Fierstra, E.F. Faase en P.A.G.M. Cools, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2022.
Voetnoten
Voetnoten Uitspraak 07‑10‑2022
Beroepschrift 16‑07‑2022
Uit het beroepschrift in cassatie van de staatssecretaris:
Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 20/02096) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 26 mei 2020, nr. 18/00727, inzake [X] B.V. te [Z] betreffende de aanslag vennootschapsbelasting over het tijdvak van 1 juli 2010 tot en met 31 maart 2011.
AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Naar aanleiding van uw brief van 14 juli 2020 heb ik de eer het volgende op te merken.
Algemene inleiding
Voor een goede beoordeling van deze zaak is het van belang om steeds het gehele spectrum in ogenschouw te nemen bij de beoordeling van de afzonderlijke stellingen/middelen. Met andere woorden: het gehele samenstel van contracten, structuren, bedoelingen, gedragingen en de uitwerking in de praktijk (uiteindelijk 4% eigen vermogen versus 96% vreemd vermogen en structurele voorzienbare verliezen) is van belang bij de beoordeling van de aftrekbaarheid van de door belanghebbende gepresenteerde rente.
In oktober 2010 kopen fondsen en investeerders, die worden geadviseerd en geleid door het private equity bedrijf [A], de [F] Group (deze naam is later gewijzigd in [X]) van andere fondsen die worden geadviseerd door het private equity bedrijf [E]. De koopsom inclusief overname van de schulden bedraagt ongeveer € 1,3 miljard.
Door [A] is een overnamestructuur opgezet bestaande uit diverse limited partnerships gevestigd op de Kaaimaneilanden, Luxemburgse Sari's en Nederlandse vennootschappen. Door middel van deze structuur worden beleggingen (eigen vermogen) van diverse, grotendeels Angelsaksische investeerders aangewend voor de financiering van de acquisitie van de [F] Group. De limited partnerships van [A] zijn dus volledig gefinancierd met eigen vermogen.
De overname geschiedt door middel van de Nederlandse overnameholding [EE] B.V. die deel uitmaakt van de fiscale eenheid [BB] BV (belanghebbende) met daarboven een Luxemburgse aandeelhouder [G] Sarl (hierna: [G]) welke op 21 juli 2010 is opgericht voor de acquisitie van de [F] Group. Het aandelenkapitaal van [G] bedraagt € 1 mln. De aandelen zijn voor 49,8% in handen van fondsen van [A] waarin investeerders participeren, voor 21,9% in handen van de co-investeerders, voor 17,8% in handen van het management en voor 10,5% in handen van [E], dat daarmee een belang blijft behouden in de [F] Group.
[G] is gefinancierd met € 1 miljoen aandelenkapitaal. De rest van haar vermogen, € 686 miljoen, bestaat uit preferred equity certificates (hierna: PEC's) A en B, gefinancierd door alle aandeelhouders. Deze PEC's vormen naar Nederlands recht geen leningen (vreemd vermogen) maar moeten worden gezien als het aantrekken van eigen vermogen door [G] door middel van de uitgifte van certificaten van aandelen. Betalingen van ‘yield’ en ‘redemption’ op deze PEC's kunnen alleen plaatsvinden op aangeven van het bestuur van [G] en dan uitsluitend als [G] aan al haar andere, al dan niet achtergestelde, verplichtingen kan voldoen en niet in solvabiliteitsproblemen komt (zie onderdeel 7.4.e.b. van het verweerschrift in hoger beroep van 25 januari 2019).
De gekozen acquisitiestructuur is gericht op het creëren van een mismatch met betrekking tot de behandeling van de investeringsrendementen bij de investeerders enerzijds en renteaftrek bij belanghebbende anderzijds. Bij de investeerders worden geen baten uit hoofde van de investeringen belast voordat de uitkeringen van de gerealiseerde rendementen daadwerkelijk plaatsvinden. De door middel van de uitgegeven PEC's verkregen middelen (ruim € 685 miljoen) leent [G] in de vorm van een achtergestelde ‘shareholders loan’ (hierna: SHL) door aan belanghebbende. In Nederland wordt de contractuele rente van de SHL, hoewel niet werkelijk betaald maar rentedragend bijgeschreven, jaarlijks als fiscale aftrekpost gepresenteerd.
De overnamesom van € 1,3 miljard is door belanghebbende gefinancierd met externe financiering (een banklening ad € 640 miljoen), de SHL en aandelenkapitaal (ad € 43 miljoen). De SHL wordt door [G] verstrekt en bedraagt € 634,9 miljoen. De jaarlijkse rente op de SHL bedraagt 15,216 procent van de uitstaande schuld. Deze rente wordt niet voldaan. De rente wordt bijgeschreven bij de hoofdsom van de SHL, waardoor de rentelasten (ook 15,216 procent over de bijgeschreven rente) jaarlijks stijgen.
Voorts is een Intercreditor Agreement gesloten met het bankensyndicaat dat bij de overname van de financiering is betrokken, waarin de onderlinge rechten en verplichtingen van de diverse verstrekkers van de financieringen en belanghebbende zijn vastgelegd. De strekking van de Intercreditor Agreement is dat de zekerheden en verhaalsrechten van de rentebetalingen op en de aflossing van de bankleningen te allen tijde en in alle situaties voorgaan op gelieerde geldverstrekkingen zoals de SHL en dat betalingen uit hoofde van de SHL onderworpen zijn aan de beperkende voorwaarden uit de Intercreditor Agreement.
De looptijd van de SHL is volgens de voorwaarden 10 jaar (minus één tot enkele dagen). In werkelijkheid is bedoeld dat deze looptijd korter zal zijn, aangezien [A] het voornemen had om de [F] Group na vijfjaar weer te verkopen om tijdig, voor de einddatum van de fondsen, rendementen te kunnen uitkeren aan de investeerders. Bij het aangaan van de externe financiering hebben de banken bedongen dat de [F] Group gefinancierd is met minimaal 47,5% original equity commitment. Zonder dit ‘groepsvermogen’ was het niet mogelijk geweest om gebruik te maken van de bankfaciliteit en had de aankoop van de [F] Group niet plaats kunnen vinden. Voornamelijk door middel van de SHL is vanuit het perspectief van de banken voldaan aan de voorwaarde van de original equity commitment.
Bij het verstrekken van de SHL staat al vast dat de [F] Group niet in staat zal zijn om uit de kasopbrengsten van de reguliere ondernemingsactiviteiten de gehele hoofdsom van de SHL en de verschuldigde contractuele rente te kunnen voldoen (zie onderdeel 7.2 van het verweerschrift in hoger beroep van 25 januari 2019). Slechts bij een ‘cash event’, zoals de verkoop van de [F] Group, zullen de verplichtingen uit hoofde van de SHL mogelijk kunnen worden voldaan, voor zover de vrijgekomen middelen na aflossing van de externe financiering toereikend zijn.
Als gevolg van tegenvallende resultaten binnen de [F] Group, loopt het in 2014 anders dan gepland. De aandeelhouders van de [F] Group (de fondsen en investeerders geadviseerd door [A]) zijn niet meer bereid meer geld in de groep te steken om aan de bankconvenanten te blijven voldoen. Op 9 oktober 2014 komen de aandelen in handen van het bankensyndicaat dat de externe financieringen heeft verstrekt. Vanaf dat moment gaat de groep verder onder de naam [X]. De SHL, op dat moment ongeveer € 1 miljard groot, wordt direct voorafgaand aan de aandelenoverdracht formeel omgezet in kapitaal, waarna het gehele aandelenkapitaal voor € 1,- overgaat op de nieuwe aandeelhouders. Uit niets blijkt dat de houders van de PEC's aan de rechten die ze als crediteur hadden, op enigerlei wijze invulling hebben gegeven.
Inzake de SHL waren bij het Hof de volgende aspecten onderwerp van geschil:
- −
Is civielrechtelijk sprake van eigen vermogen of vreemd vermogen?
- −
Is sprake van een schijnlening?
- −
Is sprake van een deelnemerschapslening in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb 1969?
- −
Is sprake van strijdigheid met het totaalwinstbegrip ex artikel 8 Wet Vpb 1969?
- −
Is de renteaftrek beperkt op grond van het leerstuk van de onzakelijke lening?
- −
Is de renteaftrek beperkt op grond van het arm's length beginsel ex artikel 8b Wet Vpb 1969?
- −
Verzet artikel 10a Wet Vpb 1969 zich tegen de renteaftrek?
- −
Is de renteaftrek in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb 1969 of van artikel 10a Wet Vpb 1969 in het bijzonder (fraus legis)?
De feitenrechters hebben bovenstaande vragen per onderwerp beoordeeld. Daar waar de Rechtbank concludeert dat sprake is van een deelnemerschapslening komt het Hof tot de conclusie dat de SHL een onzakelijke lening is waarvoor een beperkt deel van de rente in beginsel fiscaal in aftrek van de winst kan worden gebracht. Voorts concludeert het Hof dat een deel van de resterende rente niet aftrekbaar is op grond van artikel 10a Wet Vpb 1969.
Het Hof laat een aantal stellingen van de Inspecteur onbesproken en heeft een aantal overige stellingen naar mijn opvatting ten onrechte dan wel op onjuiste gronden verworpen.
Als middelen van cassatie draag ik voor:
I. Schending van het recht, met name van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb 1969, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de SHL niet aangemerkt kan worden als een deelnemerschapslening, zoals opgenomen in voornoemde bepaling, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen.
Het Hof oordeelt, anders dan de Rechtbank, dat de SHL niet kwalificeert als een deelnemerschapslening (artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb 1969). Dat oordeel is gebaseerd op de overweging dat aan de overeengekomen vaste looptijd geen zelfstandige betekenis kan worden ontzegd (r.o. 4.3.4.4.).
Met betrekking tot de looptijd acht het Hof het op grond van de voorwaarden van de SHL aannemelijk dat voor de SHL een vaste looptijd geldt van 10 jaar (r.o. 4.3.4.4.), dan wel dat mogelijk sprake is van een kortere looptijd.
Het Hof gaat hierbij echter volledig voorbij aan de feitelijke situatie dat in geen enkel waarschijnlijk scenario binnen een periode van 10 jaar of na het verstrijken van 10 jaar tot een volledige aflossing van de hoofdsom en betaling van de bijgeschreven rente kan worden overgegaan. Ook als binnen de periode van 10 jaar de SHL zou worden overgenomen bij een vervreemding van de aandelen, ligt aflossing van de SHL nog steeds niet voor de hand. Aan de contractuele looptijd van 10 jaar ontbreekt zelfstandige betekenis. Er is derhalve geen sprake van een vaste looptijd.
Aan het eind van r.o. 4.3.4.4. overweegt het Hof voorts dat de omstandigheid dat het voor de investeerders in de [F] Group vermoedelijk niet uitmaakt of de vergoeding die zij bij een exit of afwikkeling van hun positie in de groep ontvangen hen bereikt als een vergoeding voor (teruggaaf van) de verstrekking van kapitaal dan wel als aflossing en betaling van rente, niet betekent dat aan de overeengekomen looptijd van de SHL reële betekenis moet worden ontzegd.
Dit is eenzelfde redenering als door mij bestreden in de lopende cassatiezaak (uw rolnummer: 19/02596).
Ik kan mij om twee redenen niet verenigen met dit oordeel van het Hof. Ten eerste is naar mijn mening niet relevant of de SHL al dan niet korter of langer loopt dan 10 jaar: elke theoretische c.q. overeengekomen looptijd heeft geen reële betekenis in deze specifieke structuur. Het Hof heeft ook niet verduidelijkt wat die betekenis dan wel zou zijn. Gelet op de aard, opzet en werking van de investeringsstructuur, is duidelijk dat de SHL onlosmakelijk (en feitelijk onder dezelfde voorwaarden) met de kapitaalverstrekking wordt geïnvesteerd in de (koper-structuur van) de ‘target’ en dat de SHL bij desinvestering onlosmakelijk met de kapitaalverstrekking wordt terugbetaald. De ‘looptijd’ is dus feitelijk niet afhankelijk van een contractueel overeengekomen looptijd, maar is exact gelijk aan de duur van de risicodragende kapitaalverschaffing. Daarmee ontbeert de overeengekomen looptijd reële betekenis. Dit wordt ook bevestigd door de gang van zaken in 2014, waarbij de SHL in feite geheel opgaat in de kapitaalverstrekking, waarmee duidelijk wordt dat het oorspronkelijke onderscheid kapitaal-lening geen reële betekenis had en door de externe financier ook nooit anders is beschouwd.
Door de Rechtbank, die anders oordeelde, wordt naar mijn mening niet voorbijgegaan aan het civielrechtelijke onderscheid tussen lening en kapitaal: artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet Vpb 1969 ziet immers alleen op civielrechtelijke leningen die feitelijk functioneren als eigen vermogen (anders was de rente al niet aftrekbaar geweest op grond van de civielrechtelijke kwalificatie).
In dit kader verwijs ik naar de artikelsgewijze toelichting in de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2005/2006, 30 572, nr. 3, p.47) waarin staat dat het vervallen van de nadere specifieke wettelijke invulling van het begrip hybride geldleningen tot gevolg heeft dat volledig wordt teruggevallen op de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria en op de nadere invulling daarvan die in de jurisprudentie nog zal plaatsvinden.
In het arrest HR 5 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:2 heeft u als volgt overwogen (onderstreping toegevoegd):
‘2.4.2.
[…] De door het middel verdedigde rechtsopvatting dat de criteria voor de deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Die opvatting strookt niet met het uitgangspunt dat voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Zij doet bovendien afbreuk aan de rechtszekerheid die door de Hoge Raad met het formuleren van de criteria voor de deelnemerschapslening is beoogd. Het voorgaande laat onverlet dat aan een beding in een leningsovereenkomst waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, kan worden voorbijgegaan (vgl. HR 25 november 2005, nr. 40989, ECLI:NL:HR:2005:AT5958, BNB 2006/82)…’
Dit arrest laat in de woorden ‘in haar algemeenheid’ ruimte om in ‘extreme casusposities’ tot een andersluidend oordeel te komen, zodat wel ‘materieel’ kan worden getoetst. Naar mijn mening is het onderhavige geval zo'n extreme casuspositie waarin sprake is van bedingen waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd.
Daarnaast merk ik op dat de Rechtbank naar mijn mening niet ‘materieel’ toetste, maar dat zij alle juridische relevante documenten in onderlinge samenhang heeft bekeken en op basis van een weging daarvan terecht zelfstandige betekenis heeft ontzegd aan het beding over de looptijd.
Verder miskent het Hof uw arrest HR van 15 mei 2020 (ECLI:NL:HR:2020:874):
‘2.3.5
Het hiervoor in 2.3.2 weergegeven uitgangspunt lijdt uitzondering in drie situaties, omschreven in het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988. Een van die situaties betreft het geval waarin geld wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de geldverstrekker daarmee in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. In dat geval moet de geldverstrekking voor de toepassing van de belastingwet worden aangemerkt als kapitaalverschaffing. Deze uitzondering doet zich slechts voor indien (i) de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, (ii) de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, en (iii) de schuld geen vaste looptijd heeft en slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie van de schuldenaar. Voor het antwoord op de vraag of de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, is bepalend hetgeen daaromtrent is overeengekomen. Beslissend is immers onder welke voorwaarden het geld is verstrekt, hetgeen naar civielrechtelijke maatstaven dient te worden beoordeeld. Ook voor de winstafhankelijkheid van de vergoeding en de looptijd van de schuld komt het daarom erop aan wat daaromtrent is overeengekomen. De opvatting dat de voorwaarden voor het bestaan van een deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Wel komt bij de beoordeling van hetgeen is overeengekomen betekenis toe aan een gezamenlijk oogmerk van partijen bij het sluiten van de overeenkomst. Bij het vaststellen van dat oogmerk kan de feitelijke situatie op dat moment een rol spelen. Bij de beoordeling of, gelet op de voorwaarden van de geldverstrekking, sprake is van een zogenoemde deelnemerschapslening, geldt tot slot dat voorbij kan worden gegaan aan een beding in een overeenkomst tot geldverstrekking waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd.’
Op geen enkele wijze besteedt het Hof aandacht aan het gezamenlijk oogmerk van partijen en/of aan de feitelijke situatie.
Met betrekking tot de contractuele bepaling omtrent opeisbaarheid in de onderhavige zaak heeft de adviseur expliciet en nadrukkelijk verklaard (bladzijde 9 punt e van zijn pleitnota) dat de opeisbaarheid materieel niets voorstelt:
‘… Ten onrechte, omdat aan de opeisbaarheid binnen 14 dagen geen betekenis toekomt vanwege de Intercreditor Agreement: de schuld kon niet worden afgelost voordat de andere crediteuren waren voldaan.’
Hier is door de Inspecteur ter zitting nog expliciet naar verwezen. Het Hof gaat hieraan ten onrechte voorbij. Terwijl hieruit blijkt dat de overeengekomen looptijd van geen betekenis is, omdat aflossing niet kon en ook niet mocht.
Feitelijk staat derhalve vast dat belanghebbende de SHL niet kon en ook niet mocht aflossen. Slechts bij beëindiging van de structuur (bij doorverkoop) zouden middelen beschikbaar moeten komen die, na aflossing van de externe financiering, gebruikt konden worden voor (gedeeltelijke) aflossing van de SHL en de daarover verschuldigde rente.
Het oordeel van het Hof dat in deze situatie aan de overeengekomen vaste looptijd van 10 jaar geen zelfstandige betekenis kan worden ontzegd, acht ik onjuist dan wel volstrekt onbegrijpelijk.
II. Schending van het recht, met name van artikel 3.8 Wet IB 2001 in verbinding met artikel 8 Wet Vpb 1969 en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof ten onrechte de stelling van de Inspecteur dat aftrek van rente over de SHL op grond van het totaalwinstbegrip volledig moet worden geweigerd, niet heeft behandeld.
Nadat het Hof tot het oordeel is gekomen dat de SHL niet geacht kan worden feitelijk te functioneren als eigen vermogen, gaat het Hof in op de vraag of de SHL aangemerkt kan worden als een onzakelijke lening en zo ja, in hoeverre dat de aftrek van de in geschil zijnde rente beperkt. Hieraan voorafgaand had het Hof echter de stelling moeten behandelen dat aftrek van de rente over de SHL op grond van het totaalwinstbegrip volledig moet worden geweigerd. Deze stelling heeft de Inspecteur in de bij het Hof ingediende tiendagenstuk ingenomen.1. Het Hof heeft deze stelling echter ten onrechte niet behandeld.
III. Schending van het recht, met name van artikel 8b Wet Vpb 1969, doordat het Hof bij de beoordeling van het zakelijk karakter van de SHL voorbij is gegaan aan de stelling van de Inspecteur dat de beoordeling dient plaats te vinden door toetsing aan het arm 's length beginsel vanuit een tweezijdig perspectief en niet, zoals het Hof dit heeft gedaan, uitsluitend vanuit het perspectief van de crediteur.
Het Hof is ten onrechte niet ingegaan op de stelling van de Inspecteur dat de beoordeling van de zakelijkheid van de lening en met name de daaraan verbonden rentelast op grond van het arm's length beginsel en artikel 8b Wet Vpb 1969 dient te geschieden, hetgeen inhoudt dat deze beoordeling niet slechts vanuit het perspectief van de crediteur moet plaatsvinden, maar ook vanuit het perspectief van de debiteur (r.o. 4.6.13.).
Het oordeel van het Hof dat de beoordeling van de zakelijkheid van de SHL vanuit het perspectief van de crediteur tot gevolg heeft dat het niet toekomt aan de beoordeling vanuit het perspectief van de debiteur (r.o. 4.6.13.) is opmerkelijk omdat belanghebbende zelf hier nu juist de debiteur is, en niet de crediteur. Een beoordeling vanuit het perspectief van de debiteur zou bij het toepassen van een éénzijdig perspectief in ieder geval niet mogen ontbreken, en is bovendien conform de toetsing aan het arm's length beginsel en artikel 8b Wet Vpb 1969.
Het Hof behandelt de zakelijkheid van de SHL en de gevolgen van de toepassing van artikel 8b Wet Vpb 1969 (tweezijdig perspectief) in een gezamenlijk onderdeel. Hierdoor komt het Hof niet toe aan de in onderdeel 3 (Geschil in hoger beroep) van zijn uitspraak gestelde vraag: ‘Welke invloed heeft artikel 8b van de Wet op de daarbij toe te passen toets?’
Omdat het Hof verder wel alle economische conclusies van de Inspecteur volgt, kan het antwoord op die vraag niet anders zijn dan dat op grond van artikel 8b Wet Vpb 1969 de rente van de onzakelijke SHL in zijn geheel niet in aftrek van de fiscale winst kan worden gebracht.
Mede gelet op de feiten en omstandigheden in deze casus, is de uitkomst immers dat geen onafhankelijke derden (inlener én uitlener, zonder aandeelhoudersrelatie) te vinden zijn die onder vergelijkbare economische omstandigheden een lening van welke omvang dan ook zouden willen en mogen afsluiten, gelet ook op onder meer de bepalingen van de externe financiering en die van de Intercreditor Agreement.
Op grond van artikel 8b Wet Vpb 1969 geldt dan dat er geen (ook geen gedeeltelijke) fiscale renteaftrek uit de SHL mogelijk is. Zie in dit verband ook r.o. 4.6.10. waarin het Hof overweegt dat bij derden geen leningen opgenomen kunnen worden.
Doordat het Hof de onderwerpen onzakelijke lening en de mogelijke gevolgen van artikel 8b Wet Vpb 1969 gezamenlijk behandeld heeft, ontstaat voor de Inspecteur een meer nadelige positie. Het Hof lijkt namelijk te redeneren dat, daar de SHL al als onzakelijke lening (volgens de definitie van de HR) wordt aangemerkt vanuit de crediteur bezien, een beoordeling vanuit het perspectief van de debiteur, het tweezijdig perspectief, niet meer nodig is. Het Hof gaat daarbij voorbij aan de verschillende noodzakelijke vervolgstappen bij de toetsing aan het arm's lenghtbeginsel. Als vanuit een tweezijdig perspectief sprake is van een onzakelijke lening in de zin van art. 8b Wet Vpb 1969, dan zou een dergelijke lening ondenkbaar zijn tussen onafhankelijke derden met als gevolg dat er in zakelijke verhoudingen ook geen rentelast uit hoofde van een lening zoals de SHL ten laste van de fiscale winst kan komen bij de debiteur.
Indien het ondenkbaar is dat enerzijds een rationeel handelende derde (uitlener) een met de SHL vergelijkbare lening aan belanghebbende zou hebben verstrekt en anderzijds een rationeel handelende ondernemer (inlener) een dergelijke lening ook niet zou willen sluiten, behoren de fiscale rentelasten van de SHL (volledig) op grond van art. 8b Wet Vpb 1969 uit de fiscale winst van belanghebbende te worden geëlimineerd.
Voorgaande is sinds decennia de lijn in de OESO Transfer Pricing Guidelines (hierna: OESO TPG). Ik verwijs in dit kader naar paragraaf 1.37 OESO TPG 1995 en paragraaf 1.65 in de meer recente OESO TPG 2010.
Nederland heeft het arm's lengthbeginsel in het jaar 2002 gecodificeerd door opname van artikel 8b Wet Vpb 1969 in de wet. Ook in de diverse Verrekenprijsbesluiten (zie o.a. IFZ 2013/184M, paragraaf 2.1.) is door Nederland steeds aangegeven dat de OESO TPG in beginsel een directe werking hebben in de Nederlandse rechtspraktijk.2.
Het is daarom opmerkelijk dat de in Nederland door de Hoge Raad geïntroduceerde onzakelijke lening-doctrine (hierna: OZL-doctrine) tot op heden wezenlijk afwijkt van de benadering in de OESO TPG, de benadering in de op die TPG gebaseerde Nederlandse Verrekenprijsbesluiten van 2013 en 2018 en het in andere OESO- landen gehanteerde arm's lengthbeginsel met betrekking tot gelieerde financiële transacties. De door de Hoge Raad geformuleerde uitgangspunten, zoals het uitsluitend kunnen variëren van de hoogte van de rente (en niet van de overige voorwaarden van de lening), de 100% zakelijkheid of 100% niet zakelijkheid van een lening (zonder tussenvormen), de borgstellingsanalogie en het in sommige situaties in aanmerking nemen van een risicovrij rendement, wijken dermate af van de economische realiteit dat er internationaal mismatches zijn ontstaan tussen Nederland en landen die wel de OESO TPG toepassen. Andere OESO-landen kennen wel de praktijk (in lijn met de OESO TPG) dat de renteaftrek van leningen die zich tussen onafhankelijke derden niet zou voordoen, wordt geweigerd. In bijlage 1 geef ik een overzicht van de invulling van het arm's length beginsel bij financiële transacties door andere OESO landen3.. Hieruit volgt dat in die landen het arm's lengthbeginsel met betrekking tot onzakelijke leningen, anders dan in Nederland, wel conform de OESO TPG functioneert. Niet elk land kent de mogelijkheid tot herdefiniëring, maar de eventuele gevolgen voor de fiscale winst (weigeren renteaftrek) worden wel toegepast.
De huidige positie van Nederland op het terrein van de behandeling van financiële transacties zou aanleiding moeten geven tot een heroverweging van de OZL- doctrine, met een uitkomst die meer in lijn is met de OESO TPG. Hiermee zou ook voorkomen kunnen worden dat gelieerde leningen die overduidelijk tussen onafhankelijke derden nooit tot stand zouden komen toch tot een renteaftrek kunnen leiden (zoals nu het geval lijkt te zijn met de risicovrij rendement-benadering). Bovendien zou voorkomen kunnen worden dat internationaal mismatches ontstaan tussen bijvoorbeeld enerzijds de fiscale renteaftrek die volgt uit de OZL-doctrine en anderzijds het ontbreken van de corresponderende fiscale rentebate die volgt uit de reguliere criteria voor zakelijk handelen dan wel uit de toepassing van het arm's lengthbeginsel.
Door niet vanuit een tweezijdig perspectief te kijken, maar slechts vanuit de crediteur, komt het Hof weliswaar tot het oordeel dat sprake is van een onzakelijke lening volgens de definitie van de HR (een OZL), maar blijft er (na correctie) toch sprake van een gedeeltelijke renteaftrek, die in strijd komt met de uitwerking zoals beoogd met art. 8b Wet Vpb 1969.
Het oordeel van het Hof geeft daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is niet naar behoren gemotiveerd, omdat het Hof een wezenlijke stelling van de Inspecteur (tweezijdig perspectief) onbesproken laat, en het Hof de behandeling van het arm's length beginsel ten onrechte meeneemt in de behandeling van de OZL-doctrine en niet heeft beoordeeld op zijn eigen merites onder art. 8b Wet Vpb 1969.
IV. Schending van het recht; met name van artikel 8 van de Wet Vpb 1969, doordat het Hof bij de aftrekbaarheid van de rente is uitgegaan van een risicovrije rentevoet van 2,5%, zonder rekening te houden met het aspect dat (een groot deel van) deze rente niet betaald zal (kunnen) worden, terwijl uit uw arrest HR BNB 2013/149 volgt de renteverplichting op de waarde in het economische verkeer gewaardeerd dient te worden.
In r.o. 4.6.12.1. acht het Hof het aannemelijk dat de voorwaarden van de SHL, meer in het bijzonder de overeengekomen rente, niet zakelijk zijn en dat de Inspecteur bovendien aannemelijk heeft gemaakt dat niet een zakelijke rente kan worden bepaald zonder dat de geldlening daardoor in wezen winstdelend zou worden. De SHL kwalificeert in zijn geheel als een onzakelijke lening als bedoeld in het arrest HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37 (r.o. 4.6.12.3.).
In r.o. 4.7.3.1. oordeelt het Hof dat voor de bepaling van de in aanmerking te nemen rente kan worden aangesloten bij de risicovrije rentevoet van 2,5%. Deze is gebaseerd op een 10-jarige staatsobligatie. Het Hof motiveert dit oordeel door te verwijzen naar de omstandigheid dat op 31 maart 2011 niet vaststaat dat de SHL eerder dan na de overeengekomen duur zal worden afgelost en aflossing eerst is toegestaan nadat leningen van de overige crediteuren zijn afgelost. In dat kader acht het Hof de vergelijking met een staatsobligatie van 10 jaar realistisch.
In r.o. 4.7.3.2. volgt het Hof de Inspecteur niet in zijn opvatting dat van de op basis van de risicovrije rentevoet van 2,5% in aanmerking te nemen rente slechts de per 31 maart 2011 te bepalen waarde in het economisch verkeer in aftrek kan komen. Naar het oordeel van het Hof heeft deze aan het arrest HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:B W 6552, BNB 2013/149, r.o. 3.5.2. ontleende benadering betekenis voor de crediteur (zoals in dat arrest) maar geldt de benadering niet spiegelbeeldig voor de debiteur. Voor de debiteur zou immers gelden dat zij de rente verschuldigd is, ongeacht haar eigen kredietwaardigheid. Behoudens extreme omstandigheden, die zich volgens het Hof in het onderhavige geval niet zouden hebben voorgedaan, zou zij als schuldenaar uit dienen te gaan van de nominale waarde van de schuld (vgl. het Fokker-arrest, HR 14 juni 2000, nr. 35350, ECLI:NL:2000: AA 6212, BNB 2000/269).
Dit oordeel van het Hof acht ik niet juist.
Deze waarde in het economisch verkeer-regel uit uw arrest HR BNB 2013/149 is naar mijn mening ook van toepassing in de onderhavige zaak voor de bepaling van het in principe aftrekbare rentebedrag op een onzakelijke lening bij de debiteur, mede omdat dit in overeenstemming is met uw arresten HR 22 april 2016, nr. 15/03701, ECLI:NL:HR:2016:703, BNB 2016/133, HR 25 juni 2010, nr. 08/03864, ECLI:NL:HR:2010: BJ 8485, BNB 2010/273 en de 8 juli-arresten in het licht van de kostenarresten (HR BNB 1986/295-296).
De spiegelbeeldredenering van HR BNB 2013/149 werkt naar mijn overtuiging wel. Dat volgt onder andere uit r.o. 2.4.2. van het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2016, nr. 15/03701, ECLI:NL:HR:2016:703:
‘Het onzakelijk genomen debiteurenrisico bevindt zich dan — zowel bij de crediteur als bij de debiteur — in de privésfeer, dus bij de crediteur buiten de terbeschikkingstellingssfeer en bij de debiteur buiten de ondernemingssfeer.’
In dit arrest stelt de Hoge Raad derhalve duidelijk dat wat voor de crediteur geldt, ook voor de debiteur geldt. Ik meen dat dit naast de hoofdsom ook op de bijgeboekte (verzakelijkte) rente dient te zien. Nu sprake is van een inbreuk op de totaalwinst, dient de afwaardering van de renteverplichting zowel voor de debiteur als de crediteur voor hetzelfde bedrag buiten de totaalwinst te blijven.
Ten tweede wordt door het Hof het arrest HR BNB 2000/269 (Fokker I arrest) aangehaald bij haar oordeel dat een debiteur als schuldenaar van de nominale waarde van de schuld dient uit te gaan en niet van de lagere waarde in het economisch verkeer.
In het Fokker I arrest handelde het echter niet over onzakelijke leningen en dus niet over een lening waarvan het onzakelijk debiteurenrisico in de kapitaalsfeer wordt betrokken. In zoverre gaat de vergelijking reeds niet op.
Verder ging het in het Fokker I om een hoofdschuld en niet om de rente. In de onderhavige casus gaat het om de (jaarlijkse) renteschuld. De Hoge Raad oordeelt in r.o. 3.5.2. en 3.6 van het arrest BNB 2013/149 echter dat de geïmputeerde rente van een onzakelijke lening die bij de geldgever te belasten is, afhankelijk is van wat door de door de geldnemer in een fictieve situatie aan rente betaald zou kunnen worden. Verseput4. leidt hieruit af dat de objectieve rente die bij de geldgever belast is, tot hetzelfde bedrag bij de geldnemer aftrekbaar zou moeten zijn.
Een aanwijzing hiervoor kan verder gevonden worden in het arrest HR 25 juni 2010, nr. 08/03864, ECLI:NL:HR:2010: BJ 8485, BNB 2010/273:
’4.2.2. (……) Het is niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik om door middel van het opvoeren van een passiefpost kosten tot uitdrukking te brengen waarvan vaststaat of zo goed als zeker is dat deze nooit zullen worden betaald. Dat zou niet stroken met het aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggende realiteitsbeginsel.’
Daaraan kan toegevoegd worden dat goed koopmansgebruik beoogt de totaalwinst te verdelen. Het ligt niet voor de hand dat door de toepassing van goed koopmansgebruik de omvang van de totaalwinst wordt beïnvloed. Naar mijn opvatting beoogt de Hoge Raad met zijn regel, over hoe de rentetermijn bij de winstbepaling van de crediteur in acht moet worden genomen, de omvang van de totaalwinst te bepalen. Het niet in aanmerking te nemen deel van de rentetermijn volgt immers vanaf dat moment de vrijgestelde sfeer. Dat betekent dat de Hoge Raad het deel van de onbetaalde rentetermijn dat (achteraf) ziet op het onzakelijke debiteurenrisico op grond van de aandeelhoudersrelatie niet in de belaste sfeer wil betrekken. Dan heeft dat vanzelfsprekend ook voor de dochter te gelden die immers ook in die aandeelhoudersrelatie zit.
Verder oordeelt het Hof dat de schuldenaar op grond van het Fokker I arrest dient uit te gaan van de nominale waarde van de schuld ‘behoudens extreme omstandigheden die zich in het onderhavige geval niet hebben voorgedaan’. In de verschillende gedingstukken, laatst in de pleitnota, heeft de Inspecteur herhaalde malen gewezen op de extreme omstandigheden rondom de financiering in het onderhavige geval, zoals:
- −
de verhouding tussen vreemd en eigen vermogen (96% — 4%);
- −
het geschetste verloop van de SHL (pagina 19 van het verweerschrift);
- −
de in ongelieerde verhoudingen absoluut onaanvaardbare financiële ratio's en de daarmee verband houdende onmogelijkheid van het aflossen van de SHL.
Het oordeel van het Hof is in dat licht bezien onbegrijpelijk.
Voorts ben ik van mening dat de WEV-regel van toepassing is op de onderhavige zaak vanwege uw arresten van 8 juli 1986, nrs. 23.440 en 23.441, BNB 1986/295- 296. Ook hieruit blijkt de evenwichtige benadering van debiteur en crediteur bij ingrepen in de totaalwinst. Bij de belastingplichtige (debiteur) komt dan geen groter bedrag van de (zakelijk verschuldigde) rente in aftrek dan bij de geldverstrekker(s) als rentebate belastbaar is.
De berekening van de rente op een onzakelijk lening bestaat naar mijn mening uit twee stappen gebaseerd op uw arresten HR BNB 2012/37 (stap 1) en HR BNB 2013/149 (stap 2). Deze stappen gelden voor zowel de crediteur als de debiteur.
Voor de berekening van de rente is ten eerste bepalend (stap 1: bepaling hoogte zakelijke of ‘normale’ rente gegeven de onzakelijke lening) uw basisarrest van 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, r.o. 3.3.4:
‘3.3.4.
Er zijn argumenten voor de opvatting dat bij de vaststelling van de fiscale winst van de uitlenende concernvennootschap en de met haar gelieerde vennootschap de in aanmerking te nemen rente op een onzakelijke lening moet worden ontdaan van iedere opslag voor debiteurenrisico. Dit heeft echter als bezwaar dat de uitlenende concernvennootschap in geval zij de lening bij derden heeft gefinancierd fiscaal een structureel verlies zou lijden op de financiering van de gelieerde vennootschap.
Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Gelet hierop zal in geval van een onzakelijke lening de fiscale winst van de vennootschap zoveel mogelijk op dezelfde wijze moeten worden vastgesteld als wanneer zij borg zou hebben gestaan voor een door een met haar gelieerde vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare voorwaarden.
Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap. ’
De borgstellinganalogie [garantstelling(analogie)] wordt hier door u mede om redenen van eenvoud gebruikt als vuistregel voor de vaststelling van de in beginsel (voor de crediteur belastbare en voor de debiteur aftrekbare) zakelijke rente op een onzakelijke lening. Voor wat betreft de vaststelling van deze rente is er mijns inziens door u bedoeld dat de rente op een onzakelijke lening zakelijk qua hoogte vastgesteld dient te worden uitgaande van een lening met overigens voldoende zekerheden (alsof sprake was geweest van een rentedragende zakelijke lening).5. Ik meen een bevestiging daarvan te kunnen lezen in uw arrest HR BNB 2013/149, r.o. 3.5.1 en met name r.o. 3.5.2.
Het Hof (zie r.o. 4.7.3.1) volgt partijen in hun zienswijze dat de borgstellingsanalogie in het onderhavige geval geen uitkomst biedt en dat voor de bepaling van de op de (onzakelijke) SHL in beginsel in aanmerking te nemen rente kan worden aangesloten bij de risicovrije rentevoet.
Het Hof heeft vervolgens het in beginsel zakelijke rentepercentage op een onzakelijke lening (als ware het een zakelijke lening) vastgesteld op 2,5% conform het standpunt van de belastingplichtige gebaseerd op een 10-jarige staatsobligatie, uitgaande van een contractuele opeisbaarheid na 10 jaar.
Volgens de Inspecteur bedroeg de risicovrije rentevoet (2-weeks Euribor op 14 oktober 2010) gebaseerd op de contractuele directe opeisbaarheid van 14 dagen 0,741%.
Ik kan me vinden in de benadering van het Hof, mede gezien de verklaring door belastingplichtige tijdens de zitting bij het Hof dat de directe opeisbaarheid van 14 dagen materieel niets voorstelt.
De vervolgvraag (stap 2) is of deze in stap 1 aldus bepaalde zakelijke of ‘normale’ rente ook belastbare rente voor de crediteur (en aftrekbare rente voor de debiteur) vormt, indien (zoals in de onderhavige zaak) deze niet wordt betaald maar wordt bijgeschreven en zo goed als zeker is dat deze nooit zal worden betaald. Feitelijk de vraag naar de reikwijdte van r.o. 3.3.6 van uw arrest HR BNB 2012/37:
‘3.3.6.
Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer. Hetzelfde geldt immers met betrekking tot de niet betaalde rente indien een vennootschap geld heeft geleend van een derde onder een borgstelling die een met haar gelieerde vennootschap in de kapitaalsfeer heeft verstrekt.’
Deze vervolgvraag (stap 2) is beantwoord in uw arrest van 15 maart 2013, 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, BNB 2013/149 r.o. 3.5–3.6 (onderstreping toegevoegd):
‘3.5.
Bij de beoordeling van middel 8 stelt de Hoge Raad het volgende voorop.
3.5.1.
Indien binnen concernverband een renteloze lening wordt verstrekt, zal de winst van de debiteur en de crediteur zodanig moeten worden aangepast dat rekening wordt gehouden met een op zakelijke wijze vastgestelde rente. Aldus wordt bereikt dat het resultaat van de betrokken vennootschappen wordt geschoond van het — in de kapitaalsfeer liggende — rentevoordeel voor de debiteur.
3.5.2.
Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer (zie het hiervoor in 3.3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011). Van een zodanig debiteurenrisico is echter pas sprake nadat de rentetermijn verschuldigd is geworden. Op dat moment ontstaat een rentevordering. Omdat het debiteurenrisico op deze vordering daarna overgaat naar de onbelaste sfeer, zal, teneinde een juiste vaststelling van de totaalwinst te verkrijgen, de vervallen rente moeten worden gewaardeerd op de waarde die op dat moment aan die vordering in het economische verkeer kan worden toegekend. Voor dat bedrag — en niet voor een eventueel hoger nominaal bedrag — zal de rente bij de winstberekening in aanmerking moeten worden genomen.
Wanneer een renteloze lening moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening zal in beginsel een rente-imputatie moeten plaatsvinden. Die rente-imputatie zal echter niet verder moeten gaan dan het bedrag dat in geval van een rentedragende lening in aanmerking zou moeten worden genomen, zijnde de waarde van een rentevordering over het desbetreffende tijdvak. Immers, dan wordt zoveel mogelijk gelijkheid gerealiseerd tussen het geval van een renteloze lening en een lening waarbij een zakelijke rente zou zijn overeengekomen.
3.6.
Voor zover de toelichting van middel 8 betoogt dat het Hof ten onrechte geen belang heeft toegekend aan de mogelijkheid dat indien rente verschuldigd zou zijn geweest zo goed als zeker is dat deze nooit zal worden betaald, slaagt het middel. Het Hof heeft het hiervoor in 3.5 overwogene miskend.’
Het komt mij voor dat de Hoge Raad hiermee een sluitend systeem heeft ontworpen, dat feitelijk uit twee stappen bestaat en dat geheel past in de totaalwinstbenadering van art. 8, eerste lid, Wet Vpb juncto art. 3.8 Wet IB 2001.
Door het Hof wordt de relatie tussen deze twee stappen en in het bijzonder de reikwijdte van stap 2 miskend.
De Inspecteur heeft gesteld dat de waarde economisch verkeer van de vervallen renteschuld per 31 maart 2011 (einde eerste korte boekjaar 2010/2011) nihil is.
Zo is in het verweerschrift in beroep van 31 maart 2017 op bladzijde 29 het volgende opgenomen:
‘Slechts aftrekbaar is dus de waarde in het economisch verkeer van de rentetermijn op het moment dat deze periodiek zichtbaar wordt. In belanghebbende's geval wordt de eerste termijn bijgeschreven op het einde van het boekjaar 2010/2011. In het voorgaande hebben wij reeds beargumenteerd dat uitgaande van een realistisch scenario eerst in het boekjaar 2018/2019 cash flow beschikbaar zal zijn om iets op de SHL te betalen. Vóór die tijd heeft men alle cash flow nodig om aan de verplichtingen van de externe financieringen te kunnen voldoen. De waarde in het economische verkeer van de vervallen rentetermijn is dus nihil.’
In het verweerschrift in hoger beroep van 25 januari 2019 is op bladzijde 32 het volgende opgenomen:
‘Ik merk daarbij op dat de Bank Base Case 2010 van zeer gunstige prognoses uitgaat. Uit de geconsolideerde groepsjaarrekening blijkt dat al op balansdatum 31 maart 2011 de prognoses uit de Bank base case 2010 bij lange na niet worden gerealiseerd. De gerealiseerde EBITDA blijkt 64 miljoen te zijn (bladzijde 11 van bijlage 7 bij het verweerschrift) in plaats van de verwachte EBITDA van € 78 miljoen. Indien rekening wordt gehouden met de minder gunstige realiteit van belanghebbende, zal het moment waarop cash flow beschikbaar zou komen om iets op de SHL te betalen, nog verder in de toekomst liggen dan in 2018/2019.
Bovendien is er op 31 maart 2011 al sprake van een negatief groepsvermogen en kan op dat moment al worden vastgesteld dat dit vermogen in de jaren daarna voor steeds grotere bedragen negatief zal worden omdat het totaal van de interne en externe rente de toekomstige bedrijfsresultaten in ruime mate zullen overtreffen. De waarde in het economisch verkeer van de vervallen rentetermijn per 31 maart 2011 is dus nihil."
Het Hof heeft het standpunt van de Inspecteur — dat de renteaftrek nihil beloopt door toepassing van de WEV-regel uit BNB 2013/149 — verworpen, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen. De gedingstukken laten naar mijn mening geen andere conclusie toe dan dat de rente op de SHL niet in aftrek kan komen omdat vaststaat of zo goed als zeker is dat de rentetermijnen nooit zullen worden betaald.
V. Schending van het recht, met name van artikel 10a, lid 3, onderdeel a, Vpb 1969, doordat het Hof zijn oordeel dat belanghebbende er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat aan de SHL in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, heeft beperkt tot de via Fund [C] en [D] Fund verstrekte middelen, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen.
Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de bewijslast ten aanzien van de in artikel 10a, lid 3, onderdeel a, Wet Vpb vervatte dubbele zakelijkheidstoets bij belanghebbende ligt.6. Aangezien tussen partijen de zakelijkheid van de aankoop van het belang in [K] niet in geschil is, komt het bij de beoordeling van de vraag of aan de dubbele zakelijkheidstoets is voldaan, erop aan of aan de financiering door middel van de SHL en de daarvoor opgezette structuur in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. In dit verband heeft het Hof voor wat betreft de bewijslastverdeling meer concreet het volgende overwogen (onderstreping toegevoegd):
‘4.9.5.7.
Nu de inspecteur heeft gesteld dat de besmette geldlening via een onzakelijke omleiding aan belanghebbende is verstrekt heeft het (…) op de weg van belanghebbende gelegen om aannemelijk te maken dat de besmette lening zakelijk is; meer in het bijzonder, dat de gelden die belanghebbende van [G] heeft geleend, niet afkomstig zijn uit aan het concern als eigen vermogen ter beschikking gesteld investeringskapitaal dan wel — indien belanghebbende niet in dat bewijs slaagt — dat er overigens zakelijke redenen zijn voor de besmette lenig.’
Aldus heeft het Hof de bewijslast in eerste instantie juist verdeeld. Vervolgens overweegt het Hof dat belanghebbende met hetgeen zij naar voren heeft gebracht, niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de SHL in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; het Hof acht het aannemelijk dat een onzakelijke omleiding aanwezig is. Dit oordeel heeft echter alleen betrekking op dat deel van de SHL dat is gefinancierd door of via Fund [C] en [D] Fund. Volgens het Hof heeft de Inspecteur namelijk niet gesteld dat ook ter zake van het aan de overige investeerders toe te rekenen deel van de SHL een onzakelijke omleiding aanwezig is. Het Hof acht het daarom ‘niet een redelijke toepassing van artikel 10a van de Wet om van belanghebbende het bewijs te verlangen dat de besmette lening niet een onzakelijke omleiding is voor zover deze aan een belang in [G] van de overige investeerders is toe te rekenen.’
De constatering van het Hof dat de Inspecteur zijn stelling dat sprake is van een onzakelijke omleiding heeft beperkt tot de investeerders in de [A]-fondsen is onjuist. In onderdeel 7.4.e.b, punt II van het verweerschrift in hoger beroep heeft de Inspecteur gemotiveerd waarom in het onderhavige geval sprake is van een onzakelijke omleiding. In dat onderdeel wordt voornamelijk gesproken over ‘de investeerders’. Daaruit blijkt dat de Inspecteur zijn betoog met betrekking tot de vraag of sprake is van een onzakelijke omleiding, niet heeft toegespitst op de investeerders in de [A]-fondsen. Immers, [E] is eveneens een private equity onderneming en het management en de co-investeerders zijn niet aan [A] gelieerde (institutionele) investeerders.7. Ook wordt in het zojuist genoemde onderdeel van het verweerschrift in hoger beroep gewezen op de PEC's die [G] heeft uitgegeven ten behoeve van de financiering van de SHL. De onzakelijke omleiding bestaat uit (onder meer) het tussenschuiven van hybride instrumenten zoals PEC's. Vast staat dat [G] de PEC's niet alleen heeft uitgegeven aan [C] Fund en [D] Fund maar ook aan de overige investeerders.8. Ik wijs in het bijzonder op het volgende deel uit het verweerschrift in hoger beroep (onderstreping toegevoegd):
‘In het geval van belanghebbende wordt er middels de omleiding een fiscaal voordeel gerealiseerd. Op weg naar de debiteur hebben de gelden een fiscaal gedreven omweg genomen.
De gekozen acquisitiestructuur voor de investeerders in de [A]-fondsen, de Limited Partnerships op de Kaaimaneilanden, de PEC's die [G] heeft uitgegeven en de wijze van financiering van belanghebbende is naar mijn mening gericht op het creëren van een mismatch met betrekking tot de behandeling van rente. De structuur is bekend in private equity situaties waarbij de investeerders voornamelijk bestaan uit institutionele beleggers uit de Verenigde Staten. Bij deze investeerders worden geen baten belast, in welke vorm dan ook, voordat de uitkeringen van gerealiseerde rendementen van de fondsen daadwerkelijk plaatsvinden. De jaarlijkse contractuele rente van de SHL is in Nederland als fiscale aftrekpost gepresenteerd. De rente wordt echter niet daadwerkelijk betaald. Er is dan ook geen corresponderende rentebate aanwezig bij de uiteindelijke gerechtigden, de investeerders. Deze genieten uiteindelijk een rendement op een investering in een private equity fonds (dus niet van één specifiek belang zoals bijvoorbeeld [F] Group). De rentebaten wordt eveneens niet belast bij de Limited Partnerships op de Kaaimaneilanden en in Luxemburg. Voor [G] geldt dat tegenover de rentebaten uit hoofde van de SHL een corresponderende rentelast staat uit hoofde van de PEC's. Hiervoor is in Luxemburg een APA afgesloten.’
Uit het voorgaande volgt dat de Inspecteur voor het volledige bedrag dat onder het bereik van artikel 10a Wet Vbp 1969 valt, gesteld heeft dat sprake is van een onzakelijke omleiding. Dat op enkele plaatsen is ingegaan op de vormgeving van de [A]-structuur doet daar niet aan af. Dat is overigens het logische gevolg van het feit dat [A] als ‘General Partner’ de volledige zeggenschap heeft over de investering in [F] Group.
Zelfs als de Inspecteur niet (expliciet) heeft gesteld dat sprake is van een onzakelijke omleiding ter zake van het aan de overige investeerders (de ‘co- investeerders’, [E] en het management) toe te rekenen deel van de SHL, acht ik het oordeel van het Hof dat in dat geval een redelijke toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 met zich brengt dat van belanghebbende niet het bewijs kan worden verlangd dat voor dat deel van de SHL geen sprake is van een onzakelijke omleiding, onjuist. De bewijslast die in casu op belanghebbende rust in het kader van de tegenbewijsregeling, houdt in dat zij de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor het aangaan van de SHL zakelijk waren. Bij de invulling van deze bewijslast dient belanghebbende de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld in ogenschouw te nemen.9. Het Hof heeft dit miskend. Aangezien uit het onderhavige feitencomplex onmiskenbaar volgt dat voor alle investeerders geen sprake is van zogenoemde rechtstreekse financiering, had het Hof niet zonder nadere afweging van de zakelijke en onzakelijke motieven tot de conclusie mogen komen dat belanghebbende met betrekking tot het aan de overige investeerders toe te rekenen deel van de SHL heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast.
VI. Schending van het recht, met name van de Wet op de vennootschapsbelasting, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de door belanghebbende gecreëerde renteaftrek niet in strijd is met doel en strekking van de wet (fraus legis), terwijl de renteaftrek slechts tot doel heeft de belastinggrondslag uit te hollen, en overigens geen reële economische betekenis heeft. Het Hof heeft de behandeling van de fraus legis stelling ten onrechte beperkt tot de reikwijdte van artikel 10a Wet Vpb 1969, waardoor het Hof de stelling van de Inspecteur niet volledig behandeld heeft.
In r.o. 4.9.5.13. oordeelt het Hof:
‘Gegeven het oordeel over de reikwijdte van artikel 10a van de Wet onder 4.9.5.12. ziet het Hof verder geen ruimte voor toepassing van het leerstuk fraus legis.’
In de aanvulling op reeds ingediende stukken is in het tiendagen stuk van 27 september 2019 door de Inspecteur onder punt 3 het volgende gesteld:
‘Over de door belanghebbende aan de overnemende partijen verschuldigde rente wordt (gelijk de procedure H) nergens belasting geheven. Niet alleen door het gebruik van hybride financieringsvormen maar ook doordat sprake is van een hybride structuur (zie paragraaf 7.4.e.v van mijn verweerschrift). [A] heeft met de door haar opgezette overnamestructuur, waarmee oorspronkelijk door de deelnemers aan de fondsen als eigen vermogen ingebrachte bedragen worden ‘omgekat’ in vreemd vermogen, de belastinggrondslag van belanghebbende in Nederland voor vele jaren tot nihil teruggebracht. Voor die uitholling van de grondslag zijn geen zakelijke redenen aan te voeren, (zie de afwegingen in mijn verweerschrift bij de geschilpunten onzakelijke lening, artikel 8b en 10a). Belanghebbende heeft niet kunnen verklaren waarom de koop van de aandelen niet rechtstreeks heeft plaatsgevonden door de fondsen (waar het eigen vermogen al zat om de aandelen te kopen), maar door een nieuw opgerichte vennootschap van belanghebbende waarin dat benodigde eigen vermogen juist niet zat. Hiermee is dus doelbewust een financieringsbehoefte gecreëerd bij belanghebbende zonder enige zakelijke reden. Dit leidt er toe dat belanghebbende naar willekeur aanzienlijke bedragen als rente ten laste van haar winst brengt, en aldus de heffing van de vennootschapsbelasting verijdelt, zonder dat dit betekenis heeft voor de uiteindelijk belanghebbenden. Het toestaan van renteaftrek, waar geen toereikende rechtvaardigingsgronden voor aan te wijzen zijn, is in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb 1969 als geheel en/of van artikel 8, 8b en 10a Wet Vpb 1969 in het bijzonder (fraus legis).
(…)
Het resultaat van de rechtshandelingen is een aanzienlijke erosie van de Nederlandse grondslag om meer rendement te behalen ten gunste van de investeerders. Belanghebbende is onder andere in de gedachtewisseling over de toepassing van de Wet Vpb 1969, in het bijzonder de artikelen 8, 8b en 10a Wet Vpb 1969, in de gelegenheid geweest om de aannemelijkheid of het vermoeden van fiscale redenen als doorslaggevend motief voor de rentelast te weerleggen, maar is daar wat mij betreft niet in geslaagd.
Ongeacht de schending van doel en strekking van een concrete wettelijke bepaling moeten dergelijke situaties worden bestreden, omdat fiscale redenen het doorslaggevende motief zijn geweest voor belanghebbende. Belanghebbende handelt dan in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb 1969 in het algemeen. Strijd met doel en strekking van de artikelen 8 en 8b Wet Vpb 1969 volgt uit het hiervoor onder punt 2 gestelde en de afwegingen bij artikel 8b in het verweerschrift. Strijd met doel en strekking van artikel 10a Wet Vpb 1969 volgt uit het hiervoor onder punt 3 gestelde en de afwegingen bij artikel 10a in het verweerschrift.
Dat mogelijk niet de gehele SHL verband zou houden met een rechtshandeling genoemd in artikel 10a Wet Vpb 1969 doet niet af aan het verhinderen van de volledige renteaftrek op de SHL door toepassing van fraus legis. Niet alleen moet in dat geval worden gekeken naar de schending van o.a. art. 8, 8b en 10a Wet Vpb 1969. Ook schending van doel en strekking van de Wet Vpb 1969 als geheel moet in ogenschouw worden genomen.
Met andere woorden: ook al zou de renteaftrek niet op basis van de letterlijke tekst van de in de diverse (door mij ingenomen) stellingen gebezigde wetsartikelen onmogelijk worden, dan verzet doel en strekking van de Wet Vpb 1969 als geheel zich tegen een dergelijke alleen op basis van fiscale motieven of voor fiscale doeleinden gecreëerde renteaftrek. De wetgever heeft immers beoogd rente op geldleningen die — behoudens het verijdelen van belastingheffing — geen reële (zakelijke) functie hebben, niet in aftrek toe te laten.
Mijn standpunt is dat de gehele rente op de SHL met toepassing van fraus legis niet in aftrek komt, omdat voor de gehele door de SHL gecreëerde rentelast fiscale redenen doorslaggevend zijn geweest.’
Het Hof gaat ten onrechte niet in op (de volledige breedte van) deze stelling. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat er geen ruimte is voor toepassing van het leerstuk fraus legis. Voor zover de aandeelhoudersleningen onder het bereik van artikel 10a, eerste lid, Wet Vpb 1969 vallen is door het Hof de renteaftrek ten onrechte niet geschrapt hetzij op grond van artikel 10a Wet Vpb 1969 (zie cassatiemiddel V) hetzij door toepassing van fraus legis. Dat geldt niet alleen voor het [A]-deel, maar ook voor het aan de overige investeerders (de ‘co- investeerders’, [E] en het management) toe te rekenen deel van de besmette lening (64,5%-deel). Niet in geschil is dat 35,5% van de SHL (zijnde € 225.373.607) geen verband houdt met een rechtshandeling als bedoeld in artikel 10a Wet Vpb 1969. Daarop kan evenwel fraus legis wel van toepassing zijn. Primair ben ik van mening dat dit op het gehele 35,5%-deel van de SHL ziet en subsidiair dat fraus legis aan de orde is voor wat betreft de aflossing van de SHL aan [E] ter grootte van € 145.940.164. Hiervan is afgerond € 102 miljoen door [E] en het management meteen weer geïnvesteerd in belanghebbende, hetgeen doet vermoeden dat er slechts administratieve handelingen zijn verricht.
Norm vereiste
Ook in casu is er sprake van een omleiding, zoals bedoeld in het Mauritius arrest. Wij zijn daarop al hierboven ingegaan (zie middel V).
Door te kiezen voor een ‘tax structure’ zoals die in casu is opgezet, is beschikbaar eigen vermogen via een omleiding omgezet in een financieringsinstrument met een excessieve rentelast, waarbij het nog maar de vraag is of überhaupt wel sprake is van vreemd vermogen. De rente functioneert slechts als een rekengrootheid met als doel om een deel van de over de aandeelhouders van belanghebbende te verdelen winst bij doorverkoop fiscaal te presenteren als aftrekbare rente. Het normvereiste van fraus legis is ruimer dan het normatieve kader van artikel 10a Wet Vpb 1969. Er moet immers ook worden getoetst aan strijd met doel en strekking van de Wet Vpb 1969 als geheel. Onder andere uit het hiervoor bij de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 aangehaalde Mauritius-arrest en uit de uitspraak van rechtbank Noord-Holland van 10 februari 2020, nr. 15/3265, ECLI:RBI\IHO:2020:807, en het arrest van Hof Amsterdam van 18 april 2019, nrs. 18/00018 en 18/00019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1504 volgt dat de norm van de Wet Vpb 1969 en artikel 10a Wet Vpb 1969 in het bijzonder, inhoudt dat commercieel zinloze tussenstappen in de weg staan aan renteaftrek.
Bij de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 kunnen in een dergelijk geval mogelijke fiscale overwegingen niet worden geacht besloten te liggen in de vrijheid van belanghebbende om haar activiteiten te financieren op de wijze waarop haar dat schikt (verg. het arrest HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165, r.o. 3.1.3). Volgens rechtbank Noord-Holland, Hof Amsterdam10. en A-G Wattel11. geldt dat niet alleen voor de rechtstreekse toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969, maar ook voor gevallen waarin de aan die bepaling besloten of ten grondslag liggende norm in geding is. Met andere woorden: ook al wordt de renteaftrek niet op basis van de letterlijke tekst van de in de diverse stellingen gebezigde wetsartikelen onmogelijk, doel en strekking van de Wet Vpb 1969 als geheel verzetten zich tegen een dergelijke alleen op basis van fiscale motieven of voor fiscale doeleinden gecreëerde renteaftrek; de wetgever heeft beoogd rente op geldleningen die — behoudens het verijdelen van belastingheffing — geen reële (zakelijke) functie hebben, niet in aftrek toe te laten.
Tot slot wijs ik nog op het arrest HR 26 april 1989, BNB 1989/217:
‘4.3.1.
Indien een besloten vennootschap haar onderneming — verstaan in de door artikel 2, lid 5, Vpb ’69 bepaalde ruime zin — financiert door schulden aan te gaan tegenover derden, dient de te dier zake verschuldigde rente, ingevolge artikel 8, lid 1, Vpb, '69 in verband met artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, voor de heffing van de vennootschapsbelasting ten laste van de winst van de vennootschap te worden gebracht; zulks geldt in beginsel mede voor rente ter zake van door de aandeelhouders bij wijze van geldlening ter beschikking van de vennootschap gestelde of gelaten bedragen;
(…)
4.3.
3 Het als fiscaal toelaatbaar aanvaarden van een constructie als hiervoor onder 4.3.2 bedoeld (een holdingconstructie) zou ertoe leiden dat een naamloze of besloten vennootschap naar willekeur aanzienlijke bedragen als rente ten laste van haar winst zou kunnen brengen en aldus de heffing van de vennootschapsbelasting geheel of gedeeltelijk zou kunnen verijdelen, door— desgewenst herhaaldelijk — zonder dat zulks betekenis zou hebben voor haar vermogenspositie dan wel voor de vermogenspositie of de zeggenschap van degenen bij wie het belang in haar berust, overeenkomstig bedoelde constructie te handelen. Deze consequentie, die zou neerkomen op het aanvaarden van een renteaftrek waarvoor een toereikende rechtvaardigingsgrond niet valt aan te wijzen, is strijdig met doel en strekking van de Wet Vpb, '69. Gelet op hetgeen onder 4.3.1 is overwogen heeft de wetgever met de aldaar genoemde bepalingen niet beoogd een aftrek te verlenen voor rente op geldleningen die generlei functie hebben in het kader van de door de betrokken vennootschap gedreven onderneming.’
De schuld aan alle investeerders moet dus worden meegenomen bij het toepassen van fraus legis, omdat alle investeerders naar rato van de eigendomsverhoudingen deelnemen aan de als ‘nutteloze leenverhouding’ aan te merken opzet.
Daarbij zijn onder andere de volgende elementen relevant:
- •
De LP's zijn naar Nederlands recht niet-transparant en naar buitenlands recht wel transparant;
- •
De SHL is qua vormgeving en uitwerking zodanig geconstrueerd dat het (nagenoeg) gelijk functioneert als het risicodragende aandelenkapitaal, waar zij onlosmakelijk bij hoort en dat wordt zo ook extern gepresenteerd;
- •
De overeengekomen (cumulatieve) rente mist bedrijfseconomische realiteit en de uiteindelijke vergoeding is exact gelijk aan de vergoeding voor het aandelenkapitaal;
- •
In casu worden PEC's door [G] uitgegeven aan o.a. fondsen op de Kaaiman-eilanden. De aandeelhouders van [G] participeren naar rato van hun aandelenbelang in [G] in de PEC's. De PEC's zijn een hybride financieringsinstrument. PEC's vormen voor [G] vreemd vermogen en voor de ontvanger van de vergoeding eigen vermogen. De rente is dus aftrekbaar in Luxemburg en niet belast bij de achterliggende participanten. Het gebruik van hybride financieringsvormen kan aangemerkt worden als een onzakelijke omleiding (hetzelfde resultaat, namelijk een mismatch, wordt immers bereikt bij een storting in een taxhaven of een CV op zee gevolgd door lenen aan een Nederlandse vennootschap of het lenen aan een gecheckte BV). Over de uitgaande (aftrekbare) vergoeding op de PEC's is geen bronheffing verschuldigd en ook over liquidatie-uitkeringen is geen bronheffing verschuldigd. [G] heeft waarschijnlijk een ruling gesloten waardoor in Luxemburg slechts een kleine (rente)spread belast is.
Motiefvereiste
Aan de gekozen structuur liggen diverse (binnen- en buitenlandse) fiscale motieven ten grondslag (de PEC's en de Luxemburgse vennootschap ([G]) dienen geen ander doel dan fiscale doeleinden). Er is naar mijn mening sprake van een onzakelijke omleiding. Van concrete zakelijke motieven om PEC's te gebruiken en om via Luxemburg te structureren is tot nu toe niet gebleken. Hetzelfde resultaat zou bereikt zijn via een andere weg, zonder de PEC's en de Luxemburgse vennootschap (m.u.v. de fiscale voordelen). In het licht van het hiervoor genoemde kan gesteld worden dat aan de financiering met de onderhavige onzakelijke omleiding niet in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen, doch dat belastingbesparing het volstrekt overwegende motief is geweest voor het samenstel van rechtshandelingen.
De uithollingsstructuur kan desgewenst herhaald worden (bijv. bij nieuwe acquisitie). Ook wijs ik er wellicht ten overvloede nog op dat de uit de geïmplementeerde structuur voortvloeiende renteaftrek voortdurend (jaarlijks) de Nederlandse grondslag uitholt, net als in r.o. 3.2.4 van het arrest BNB 1996/4 (HR 6 september 1995, nr. 27927, ECLI:NL:HR:1995: AA 1683). Dat geldt voor de gehele SHL en is feitelijk ook het geval voor zover het de verkoper en het management van de [F] groep betreft. Ook in die situatie is sprake van uitholling omdat de rente bij [E] en het management niet als een rentebate wordt belast en bij belanghebbende wel renteaftrek wordt geclaimd. De gekozen ‘tax structure’ heeft naast de beoogde verijdeling van de belastingheffing geen reële betekenis. Om die reden heeft het Hof ten onrechte met een beroep op fraus legis de renteaftrek niet geweigerd.
Voor zover u het niet aannemelijk acht dat aan de gecreëerde rentelast fiscale redenen als doorslaggevend motief ten grondslag hebben gelegen, acht ik het vermoeden gerechtvaardigd dat die rentelast op een dergelijk motief is gebaseerd. Omdat belanghebbende tot op heden niets heeft ingebracht om dit te weerleggen, is ook om die reden de rente niet aftrekbaar.
Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.
Hoogachtend,
DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,
namens deze,
DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,
loco
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 16‑07‑2022
Zie pagina's 1 en 2 van het tiendagenstuk.
Zie ook Mr. M.I.E. van Herksen, dr. C.S.J. Jie-A-Joen en R.I. van de Brug, ‘De Nieuwe OESO-Richtlijnen voor verrekenprijsaspecten van financiële transacties; deel I’, MBB juni 2020, waarin de auteurs onder andere opmerken: ‘Recentelijk zijn er ook uitspraken geweest inzake renteaftrekbeperkingen bij private equity-structuren, waarvan de feiten zich leenden om tot de conclusie te komen dat herkwalificatie op zijn plaats zou kunnen zijn. Eén rechtszaak daarvan, de [X]-casus, betrof een private equity-onderneming die indirect de aandelen van een besloten vennootschap in Nederland hield (NL bv). NL bv ontving een kapitaalstorting van € 43.000.000 waarna diezelfde NL bv het veertienvoudige aan leningen van haar Luxemburgse moedermaatschappij verkreeg middels een aandeelhouderslening. De rentelasten van € 45.000.000 werden vervolgens door de inspecteur niet in aftrek toegestaan omdat de lening van de NL bv een deelnemerschapslening zou zijn. Nagenoeg in lijn met de nieuwe voorschriften in hoofdstuk X werden verschillende aspecten van de aandeelhouderslening bekeken, waaronder de vraag of het een zogenaamde ‘bullet loan’ betrof. Daarnaast werd er gekeken naar het doel van de investering, de terugbetalingsverplichting, de opeisbaarheid van de lening, de looptijd, het rentepercentage, financiële ratio's, de positie van de inlener en de positie van de geldverstrekker. Geconcludeerd werd dat de terugbetalingsverplichting zoals contractueel verwoord geen economische betekenis had, omdat de terugbetalingsverplichting geheel afhankelijk bleef van de verkoop van de investering waarvoor de financiering was aangewend. De contractuele verplichtingen uit hoofde van de aandeelhouderslening konden voorts niet worden voldaan uit de kasstroom die voortkwam uit de activiteiten van het bedrijf waarin geïnvesteerd was. Met betrekking tot opeisbaarheid werd geconcludeerd dat indien er geen materiële opeisbaarheid was, de inlener mocht beslissen om de verschuldigde rente niet te betalen maar bij de uitstaande hoofdsom bij te schrijven waardoor de rentedragende schuld werd verhoogd met het bedrag van de verschuldigde rente. De voorwaarden van de aandeelhouderslening bevatten geen bepalingen ten aanzien van financiële ratio's zoals wel het geval is bij bankleningen. De conclusie was dan ook dat vanuit het perspectief van de investeerders als geldverstrekker in de vorm van de aandeelhouderslening geen zakelijke overwegingen denkbaar waren om de aandeelhouderslening onder de gegeven voorwaarden en economische omstandigheden te verstrekken. Vanuit de positie van de investeerders als middellijk aandeelhouders en geldleners waren er echter wel goede overwegingen aanwezig om de aandeelhouderslening te verstrekken. Door middel van de aandeelhouderslening werd voorkomen dat vennootschapsbelasting werd betaald waardoor het rendement op de investering in het onderliggende bedrijf werd geoptimaliseerd. Voorts was de aandeelhouderslening achtergesteld aan overige crediteuren.
Luxemburg, Ierland, Verenigd Koninkrijk, Canada, Spanje, , Duitsland, België, Australië, Italië, Finland en Zweden.
Zie J.G. Verseput, De totale winst in de vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer, 4e druk (2013), pag. 259
Naar mijn mening heeft u gekozen als vuistregel voor een financiering met een specifieke zekerheid (borgtochtanalogie) maar heeft u geen, of althans niet expliciet, afstand gedaan van hetgeen A-G Wattel in zijn conclusies van 14 juli 2011, nrs. 10/05394 en 10/05161, in de onderdelen 0.6 (iib), 5.8-5.9, 8.14–8.15 en 9.5 heeft gesteld, te weten dat het moest gaan om een ‘normale’ rente zijnde de rente op wél degelijk gezekerde bedrijfsfinancieringen. Een bewuste beperking tot een borgstelling sec met alle daarbij behorende beperkingen qua praktische toepasbaarheid lijkt mij niet aan de orde te zijn (geweest).
Zie r.o. 4.9.2.1 van de uitspraak van het Hof.
Zie de onderdelen 6 en 7 van de uitspraak van de Rechtbank, welke onderdelen door het Hof zijn overgenomen onderdeel 2.1.1 van zijn uitspraak.
Zie onderdeel 16 van de uitspraak van de Rechtbank, welk onderdeel door het Hof is overgenomen in onderdeel 2.1.1 van zijn uitspraak.
HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165 (Mauritiusarrest).
ECLI:INL:GHAMS:2019:1504
ECLI:NL:PHR: 2020:102
Beroepschrift 15‑07‑2022
Uit het verweerschrift van belanghebbende, waarin opgenomen een incidenteel beroep in cassatie
Betreft: Incidenteel beroep in cassatie [X] B.V., nr. 20/02096
Edelhoogachtbaar College,
[X] B.V., de belanghebbende, stelt hierbij incidenteel beroep in cassatie in tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 26 mei 2020, nr. 18/00727, betreffende de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2010/2011. Met betrekking tot dit beroep worden de volgende middelen van cassatie voorgedragen:
Middel I
Schending van het recht, in het bijzonder van art. 3.8 IB jo art. 8, eerste lid, Wet Vpb 1969 en/of art. 8b Wet Wet Vpb 1969, doordat het Hof, heeft beslist dat sprake is van één debiteurenrisico, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, omdat de geldlening is verdeeld in tranches die ten opzichte van elkaar zijn achtergesteld, en die afzonderlijk cedeerbaar zijn.
Toelichting
Dit middel houdt in dat het Hof ten onrechte de zakelijkheid van de aandeelhouderslening (hierna ‘SHL’, conform de bestreden uitspraak) lening in haar geheel heeft beoordeeld, in plaats van de zakelijkheid per tranche van de SHL.
Het Hof overweegt in r.o. 4.4.4.3 dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt ‘dat voor de toepassing van het belastingrecht moet worden uitgegaan van afzonderlijke leningen/tranches’ (kennelijk: dat geen sprake is van één debiteurenrisico in de zin van HR 25 november 2011, BNB 2012/37), niettegenstaande ‘de omstandigheid dat elke latere tranche een hoger debiteurenrisico draagt dan de eerdere tranche(s) en (…) de mogelijkheid om afzonderlijke tranches van de lening te cederen aan een andere crediteur’.
Deze overweging berust op een onjuiste rechtsopvatting over de juiste beoordelingsmaatstaf bij de toepassing van het leerstuk van de onzakelijke lening.
In HR 25 november 2011, BNB 2012/37, overwoog u in r.o. 3.3.5 als volgt:
‘(…) Anders dan in de literatuur die naar aanleiding van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad met nummer 43849 is verschenen wel is aangenomen, moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. (…)’
Inderdaad overwoog u dat in dat geval voor de lening als geheel moest worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. De reden daarvoor was dat er sprake was van één debiteurenrisico. En dan is het logisch om van dat debiteurenrisico te beoordelen of een derde bereid zou zijn geweest dit op zich te nemen.
In casu moet dus worden beoordeeld of sprake is van één of meer debiteurenrisico's.
In het arrest overwoog u — kennelijk in algemene zin — dat bij één overeenkomst sprake is van één debiteurenrisico. Die overweging moet niet letterlijk worden genomen. Bij één overeenkomst kunnen immers meerdere rechtshandelingen worden overeengekomen, en dus — bijvoorbeeld — ook verschillende geldleningen, waarvan er één geheel zakelijk kan zijn (bijvoorbeeld een kortlopende vastrentende lening met ruime zekerheden), en een andere onzakelijk (bijvoorbeeld een achtergestelde langlopende lening zonder zekerheden). Het is dan evident dat er verschillende debiteurenrisico's zijn en het is dan onnodig en onzinnig om ook de zakelijke geldlening in de kapitaalsfeer af te wikkelen.
In casu is met name van belang of wanneer er één geldlening is, er per se sprake is van één debiteurenrisico, of dat het mogelijk is dat er meer debiteurenrisico's zijn. Meer in het bijzonder is het de vraag of het Hof zonder het recht te schenden heeft kunnen overwegen dat sprake is van één debiteurenrisico.
Het staat vast dat de SHL is verdeeld in tranches. Voorts staat vast dat de tranches afzonderlijk kunnen worden gecedeerd: immers, het Hof overweegt — sprekende in de realis (‘zijn’, en niet ‘zouden zijn’) — dat de tranches afzonderlijk cedeerbaar zijn. In wezen is daarom sprake van dezelfde situatie als waarin bij één overeenkomst verschillende geldleningen zouden zijn verstrekt. Ook staat vast dat de tranches achtergesteld zijn tot elkaar. Daaruit volgt dat het risico dat de meest seniore tranche niet wordt voldaan, lager is dan het risico dat de minder seniore tranches niet worden voldaan. De tranches zijn — anders dan het Hof overweegt — niet vergelijkbaar met verschillende termijnen van een geldlening.
De conclusie moet dan ook zijn dat u de bestreden uitspraak moet vernietigen en de zaak moet verwijzen teneinde het verwijzingshof te laten vaststellen of één of meer tranches zakelijk zijn, en in dat geval, welke rente ter zake van die zakelijke tranches moet worden berekend.
Middel II
Schending van het recht, in het bijzonder van art. 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb 1969, doordat het Hof heeft beslist dat het niet aannemelijk is dat de besmette lening in feite is verschuldigd aan een niet-verbonden lichaam, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn.
Toelichting
In HR 21 april 2017, 6A/8 2017/156 overweegt u (in r.o. 2.45.3):
‘dat moet worden aangenomen dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van het eerste lid van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die feitelijk is aangegaan met een derde. (…) Indien de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, heeft die belastingplichtige voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3 , letter a, van de Wet. Dat geldt dan ten aanzien van zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling, zoals bedoeld in die bepaling. Evenals bij de toepassing van het eerste en het derde lid, letter b, van artikel 10a van de Wet moeten bij de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (vgl. HR 8 juli 2016, nr. 15/00194 ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, rechtsoverweging 2.7.3). Het gaat om beoordeling van deze omstandigheden in onderlinge samenhang (zie de memorie van toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17–18, geciteerd in onderdeel 4.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal).’
Hoewel het Hof in 4.9.4.2 vaststelt dat, beoordeeld naar de looptijd, het aflossingsschema, de rentevergoeding en de omvang en het tijdstip van aangaan van de leningen, de B-PEC's voldoen aan het vereiste van parallellie (aan de SHL), overweegt het in r.o. 4.9.4.8 dat het niet aannemelijk is dat de besmette lening in feite is verschuldigd aan een niet-verbonden lichaam.
In dit verband is allereerst van belang dat het Hof in r.o. 4.94.6 overweegt dat de stelling van de belanghebbende dat de SHL is gefinancierd met uitsluitend de B-PEC's niet, althans niet zonder, meer, aannemelijk is, en dat betwisting van die stelling gelet ook op hetgeen is vermeld in onder meer par. 1 4.1 en 1.5.3 van het controlerapport, besloten ligt in het standpunt van de inspecteur dat parallellie ontbreekt.
Deze overweging is onbegrijpelijk. Als vaststaat dat, beoordeeld naar de looptijd, het aflossingsschema, de rentevergoeding en de omvang en het tijdstip van aangaan van de leningen, sprake is van parallellie van de B-PEC's en de SHL, dan is het onbegrijpelijk dat niet op zijn minst aannemelijk is dat de SHL is gefinancierd met de B-PEC's.
Het Hof treedt vervolgens buiten de rechtsstrijd door te overwegen dat de stelling dat de SHL is gefinancierd met uitsluitend de B-PEC's door de inspecteur is betwist. Die betwisting ligt niet besloten in het standpunt van de inspecteur dat parallellie ontbreekt. De inspecteur onderbouwt de stelling dat parallellie ontbreekt steeds met een verwijzing naar voorwaarden en kenmerken van de B-PEC's. Nergens wordt het standpunt ingenomen dat de SHL mede door de A-PEC'S is gefinancierd, niet in het verweerschrift, niet in andere gedingstukken en ook niet in par. 1.4.1 en 1.5.3 van het controlerapport, waar het Hof naar verwijst.
Omdat gesteld is dat dat de SHL is gefinancierd met uitsluitend de B-PEC's, deze stelling ook aannemelijk is (zie hiervóór), en die stelling niet is betwist, laten de stukken van het geding geen andere gevolgtrekking toe dan dat dat de SHL is gefinancierd met uitsluitend de B-PEC's. Daarvan uitgaande had het Hof niet kunnen oordelen dat de SHL niet in feite door derden is verstrekt, zoals hieronder wordt toegelicht. Maar ook wanneer wordt aangenomen dat de SHL niet uitsluitend met de B-PEC's maar ook door de A-PEC's wordt gefinancierd, dan blijft overigens onbegrijpelijk dat niet zou vaststaan dat de feitelijke financiers derden zijn. Ook de verstrekkers van de A-PEC's zijn immers derden.
Bij de vergelijking van de SHL met de B-PEC's, aan de hand van de door u gestelde criteria, kan het volgende overzicht worden gebruikt dat verschillende keren door de belanghebbende is gegeven (zie onder andere onderdeel 6.3.2.6 van het hogerberoepschrift) en waarvan de inhoud niet is betwist:
Kenmerk | B-PECs | Aandeelhouderslening |
---|---|---|
Looptijd | 10 jaar (minus 2 werkdagen) | 10 jaar (minus 2–9 werkdagen) |
Aflossingsschema | Aflossing ineens (einde looptijd) | Aflossing ineens (einde looptijd) |
Rentevergoeding | 15,156% | 15,216% |
Omvang | € 636.338.750 | € 634.855.232 |
Tijdstip van aangaan | 14 oktober 2010 | 14 oktober 2010 |
Het is allereerst onduidelijk of het Hof is uitgegaan van het juiste begrip van het ‘in feite aan een derde verschuldigd zijn’, en als dat al zo zou zijn dan is het oordeel dat hiervan geen sprake is, ontoereikend gemotiveerd.
Het Hof overweegt in r.o. 4.9.4.8 dat zelfs als slechts de B-PEC's in aanmerking worden genomen, niet aannemelijk is dat de besmette lening in feite is verschuldigd aan een niet-verbonden lichaam, omdat er geen sprake is van ‘de door de belanghebbende gestelde [parallellie].’ Het onderbouwt deze stelling met een verwijzing naar hetgeen in 4.9.4.3 tot en met 4.9.4.5 en 4.9.4.7 is overwogen. Deze overwegingen houden — kort gezegd — het volgende in:
- (i)
In het jaarverslag van [C] Fund worden de PEC's niet als lening, maar als een kapitaalinvestering aangemerkt en wordt geen rente in aanmerking genomen;
- (ii)
[G] is bevoegd om de PEC's op elk moment naar keuze, alsmede na tien jaar terug te betalen, terwijl de belanghebbende verplicht is om de SHL op elk moment, na kennisgeving van 14 dagen vooraf, de SHL af te lossen;
- (iii)
Het percentage van de ‘yield’ op de PEC's bedraagt voor de A PEC's 13%en voor de B PEC's 15,156%, terwijl de SHL een rente van 15,216% draagt, maar omdat de rente wordt bijgeschreven wordt het verschil tussen de yield van de instrumenten steeds groter;
- (iv)
Wat betreft de vraag welk lichaam als derde kwalificeert is niet aannemelijk gemaakt wie voor de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet, naast [E], de co-investors en het management, als houders van de PEC's zouden moeten worden aangemerkt (Fund [C] en [D] dan wel de in Fund [C] en [D] deelnemende/samenwerkende limited partnerships).
Gelet op hetgeen de belanghebbende gesteld en bewezen heeft, onderbouwen deze overwegingen niet dat er geen parallellie is, c.q. dat niet aannemelijk is dat de SHL in feite is verschuldigd aan niet-verbonden lichamen.
Het onder (i) genoemde punt is in dit verband irrelevant. De kwalificatie volgens de jaarverslaggeving is niet van belang omdat die niets zegt over de vraag wie de feitelijke geldverstrekker is. Beslissend voor dat laatste zijn de voorwaarden van de leningen, en de omstandigheden waaronder de leningen zijn verstrekt. Wanneer het Hof deze kwalificatie relevant acht voor het antwoord op de vraag wie de feitelijke financier is, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting, en anders is deze overweging zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk.
De punten die wel zien op de voorwaarden van de leningen, zijn die onder (ii) en (iii). Dat op grond van deze punten, in weerwil van de in het hierboven opgenomen staatje vermelde kenmerken, wordt overwogen dat de B-PEC-houders niet de feitelijke financier zijn, is onbegrijpelijk.
Ad (ii) moet voorop worden gesteld dat de opeisbaarheid van de SHL van 14 dagen geen realiteit heeft en dat moet worden uitgegaan van een looptijd van 10 jaar, zoals ook het Hof in r.o. 4.7.3.1 heeft erkend. Het valt niet in te zien dat de omstandigheid dat [G] bevoegd is de PEC's eerder af te lossen, zou indiceren dat de houders van de B-PEC's niet de feitelijke financier van [G] zouden zijn. Het is al evenmin onbegrijpelijk dat het renteverschil tussen 15,156% en 15,216% zou indiceren dat de houders van de B-PEC's niet de feitelijke financier van [G] zouden zijn. Het gaat om een marge van 0,06%-punt. Een luttele zes basispunten. Het rentedragend bijschrijven speelt bovendien in het onderhavige jaar geen rol. Ook hier geldt weer dat het Hof kennelijk een onjuiste toets aanlegt. U heeft niet geoordeeld dat slechts sprake is van parallellie als alle leningsvoorwaarden volstrekt identiek zijn. Het gaat erom te bepalen wie de feitelijke geldverstrekker is, met inachtneming van de genoemde criteria. Hetzij heeft het Hof dit miskend, hetzij is zijn oordeel onbegrijpelijk.
De uitspraak is bovendien innerlijk tegenstrijdig waar enerzijds (in r.o. 4.9.4.8) wordt overwogen dat niet aannemelijk is dat de lening feitelijk is verschuldigd aan derden doordat parallellie ontbreekt, en anderzijds (in r.o. 4.9.5.2) wordt overwogen dat de gelden afkomstig zijn van [A].
Het laatste punt (iv) betreft de vraag of de PEC-houders derden zijn. Het Hof acht kennelijk van belang dat niet aannemelijk is gemaakt wie voor de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb 1969, naast [E], de co-investors en het management, als houders van de PEC's zouden moeten worden aangemerkt (Fund [C] en [D] dan wel de in Fund [C] en [D] deelnemende/samenwerkende limited partnerships). Het valt niet in te zien waarom dit relevant zou zijn, omdat hoe dan ook, zoals is gesteld en niet weersproken (afgezien van de stelling van de Inspecteur dat er verbondenheid zou zijn omdat sprake zou zijn van een samenwerkende groep), geen sprake is van verbonden lichamen. [E], de co-investors, het management en de limited partnerships hebben alle een belang van kleiner dan een derde in de belanghebbende. Fund [C] en [D] zijn geen lichaam in de zin van art. 10a Wet Vpb 1969. Ten aanzien van dit laatste punt is het volgende nog van belang.
Volgens het Hof (zie r.o. 4.9.4.9 in samenhang met r.o. 4.9.4.7 en de aldaar genoemde overwegingen) is de belanghebbende reeds op grond van het fe t dat Fund [C] een belang van 34% in [G] houdt, er niet in geslaagd om aanneme.ijk te maken dat de SHL in feite is verschuldigd aan niet-verbonden lichamen. De redenering van het Hof komt er kort gezegd op neer dat er onvoldoende informatie is verschaft over de rechtsvorm van vorm van Fund [C] en [D] Fund, en dat daarom niet zonder meer aannemelijk is dat het slechts gaat om benamingen van ‘zakken geld’. Hoewel de belanghebbende erkent dat in dit verband — de tegenbewijsregeling van art. 10a Wet Vpb 1969 — de bewijslast op haar rust, is zij van opvatting dat de bewijslast in casu onjuist is verdeeld. De stelling van de belanghebbende behelst immers eenvoudigweg dat Fund [C] en [D] Fund geen rechtsvorm hebben. U zie ook r.o. 4.8.1.7, waarin is aangegeven dat namens de belanghebbende ter zitting nog het volgende is verklaard:
‘(…) Nogmaals: een fonds is niets anders dan een benaming voor een ‘zak geld’. Het verwijst niet naar een bepaalde juridische entiteit. (…)’
Dit kan niet als ongeloofwaardig worden geduid. Vgl. het rapport van C.M. Groot (red.), ‘Private equity en fiscaliteit’, Belastingdienst (Platform Versterking Vaktechniek), september 2017, par. 5.2 (te raadplegen op www.minfin.nl, onder ‘documenten’):
‘5.2 Juridische structuur op fondsniveau
(…)
Het fonds
Kort gezegd is het fonds ‘de pot met geld’. (…)’
Een fonds — in deze context — is inderdaad niet meer dan dat. Een ‘zak’ of ‘pot’ (in overdrachtelijke zin) met geld.
Belanghebbende kan redelijkerwijze niet gehouden worden om stukken te overleggen die niet bestaan. Het kan immers niet worden bewezen dat iets (een juridische entiteit) er niet is.
Terzijde merkt de belanghebbende op dat in r.o. 4.9.3.11 wordt gesproken over tegenstrijdige info. Uit hetgeen het Hof opmerkt blijkt evenwel niet van enige tegenstrijdigheid, met uitzondering van hetgeen is vermeld in r.o. 4.9.3.9, maar hier is kennelijk sprake van een onjuist begrip van wat de belanghebbende bedoeld heeft (nl. dat een fonds geen rechtsvorm heeft maar een benaming is van bijeengebrachte gelden; zie hiervóór).
De derde en laatste zin van r.o. 4.9.4.10 is onnavolgbaar. De belanghebbende en haar gemachtigden tasten in het duister over de betekenis van deze zin.
Resumerend:
‘De overweging dat de stelling van de belanghebbende dat de SHL is gefinancierd met uitsluitend de B-PEC's niet aannemelijk is, is onbegrijpelijk, nu vaststaat dat, beoordeeld naar de looptijd, het aflossingsschema, de rentevergoeding en de omvang en het tijdstip van aangaan van de leningen, sprake is van parallellie van de B-PEC's en de SHL;
Het Hof treedt buiten de rechtsstrijd door te overwegen dat de stelling dat de SHL 's gefinancierd met uitsluitend de B-PEC's door de inspecteur is betwist; De stukken van het geding laten geen andere gevolgtrekking toe aan dat dat de SHL is gefinancierd met uitsluitend de B-PEC's;
Het is onduidelijk of het Hof is uitgegaan van het juiste begrip van het ‘in feite aan een derde verschuldigd zijn’, en als dat al zo zou zijn dan is het oordeel dat hiervan geen sprake is, ontoereikend gemotiveerd.’
Middel III
Schending van het recht, in het bijzonder van art. 10a, derde lid, onderdeel a, Wet Vpb 1969, doordat het Hof in r.o. 4.9.5.8 heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat geen sprake is van een onzakelijke omleiding, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, omdat het Hof zich niet heeft beperkt tot een beoordeling van de geldstromen binnen de groep van verbonden lichamen, maar ook geldverstrekkingen door derden in de beoordeling heeft betrokken.
Toelichting
Bij de behandeling van middel V van de Staatssecretaris moet voorop worden gesteld dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt, en dat art. 10a Wet Vpb 1969, voor zover het daarop inbreuk maakt, beperkt moet worden uitgelegd. Dat betekent dat bij de financiering van een externe acquisitie aan de geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen (HR 5 juni 2015, BNB 2015/165, r.o. 3.1.3). In r.o. 4.9.5.8 oordeelt het Hof dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat er geen onzakelijke omleiding aanwezig is. Dat oordeel is gestoeld op een beoordeling van de geldstromen met inachtneming van de geldverstrekking van derden aan [G]. Dat blijkt met name uit r.o. 4.9.5.2, waarin het Hof overweegt dat moet worden nagegaan wat de herkomst is van de SHL, en dat daarbij niet alleen acht moet worden geslagen op geldverstrekking door verbonden lichamen, maar ook op geldverstrekkingen door -zoals het Hof dit noemt — ‘buiten die ‘verbonden lichamen’ daarmee overigens gelieerde lichamen’.
Het Hof gaat uit van een te ruim begrip van het fenomeen van de onzakelijke omleiding. Van een onzakelijke omleiding kan slechts sprake zijn wanneer die zich binnen een concern voordoet, althans binnen een kring van verbonden personen. U zie uw arrest van 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, r.o. 2.6.3, waarin u spreekt van een ‘binnen een concern opgezette financieringsstructuur’. U zie ook de toelichting van de Minister van Financiën (in de hoedanigheid van medewetgever), inhoudende ‘dat als de crediteur van een geldlening ter financiering van een acquisitie is gevestigd in een ‘taxhaven’ en deze het daarvoor bestemde eigen vermogen met het oog op die financiering heeft verkregen van een (al dan niet buitenlandse) groepsmaatschappij, in principe sprake is van een onzakelijke omleiding van de ter financiering benodigde geldstroom’1. Het is ook logisch dat slechts van een onzakelijke omleiding sprake is wanneer geld binnen een groep verbonden personen wordt omgeleid, omdat slechts in dat geval sprake kan zijn van een aan de belastingplichtige toerekenbaar onzakelijk handelen. U vergelijke uw overwegingen in HR 21 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001: AB 0156, BNB 2001/196, r.o. 3.2, inhoudende dat motieven van derden niet aan een belastingplichtige kunnen worden toegerekend.2. U zie verder de hierover verschenen literatuur, met dezelfde opvatting als die van de belanghebbende.3.
Middel IV
Schending van het recht, in het bijzonder van art. 49 jo art. 54 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, doordat het Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een schending van de vestigingsvrijheid, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk zijn, omdat aan een in Luxemburg gevestigde moedervennootschap verschuldigde rente door art. 10a Wet Vpb 1969 in aftrek beperkt wordt, zodat het risico van dubbele heffing bestaat, terwijl dat nadeel niet bestaat indien die moedervennootschap zou zijn opgenomen in een fiscale eenheid met de belanghebbende, hetgeen slechts mogelijk is voor in Nederland gevestigde vennootschappen.
Toelichting
Het staat vast dat [G] een vennootschap is in de zin van art. 54 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, dat zij in Luxemburg is gevestigd, en dat zij gebruik heeft gemaakt van de door art. 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie beschermde vrijheid van vestiging door zich primair in Luxemburg te vestigen, en ook door zich secundair in Nederland te vestigen door middel van haar aandelenbelang in de belanghebbende. Ook staat vast dat [G] in een fiscale eenheid met de belanghebbende zou kunnen worden gevoegd indien zij in Nederland zou zijn gevestigd, en dit in casu niet kan aangezien zij in Luxemburg is gevestigd. Voorts staat vast dat art. 10a Wet Vpb 1969 in het onderhavige jaar niet van toepassing zou zijn geweest indien [G] en de belanghebbende deel zouden uitmaken van dezelfde fiscale eenheid. Daardoor is de vestigingsvrijheid geschonden.
Toegegeven zij dat — zoals het Hof overweegt, renteaftrek evenmin aan de orde zou zijn op een schuld binnen fiscale eenheid. Dat betekent echter niet dat geen sprake kan zijn van een belemmering. Niet voor niets heeft de wetgever art. 15, zestiende lid, Wet Vpb 1969, ook uitdrukkelijk laten gelden voor schulden binnen fiscale eenheid (U zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2017/2018, 34 959, nr. 3, p. 10 en p. 12–14, en Kamerstukken II 2018/2019, 34 959, nr. 7, p. 32 en p. 59–60). In grensoverschrijdende situaties werkt de aftrekbeperking belemmerend omdat in grensoverschrijdende gevallen een risico op een mismatch (geen aftrek, wel heffing) ontstaat aie in binnenlandse verhoudingen ontbreekt.
In dit verband is voorts van belang dat, zoals u in uw arrest van 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1968, BNB 2019/17, overwoog (in r.o. 2.4.2): ‘in de ‘per-elementbenadering’ de (…) vergelijkingsmaatstaf niet meebrengt dat de vergelijking kan of moet worden doorgevoerd tot elementen van de hypothetische situatie waarin de niet-ingezeten dochtervennootschap is opgenomen in een fiscale eenheid met de ingezeten moedervennootschap.’ Voldoende voor het constateren van een belemmering is dat alleen in grensoverschrijdende situaties de aftrekbeperking van toepassing is.
Gelet op het voorgaande kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven.
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 15‑07‑2022
Brief aan de Eerste Kamer van 7 december 20006, Kamerstukkena12006/2007, 30 572, F, p. 4.
U zie ook onderdeel 6 van de lezenswaardige conclusie van A-G Van den Berge in die zaak.
Zie R.J. de Vries, ‘Vereist de onzakelijke omleiding ex art. 10a Wet VPB 1969 een intragroepshandeling?’, l/VF/7 2016/213, § 6. Vgl. voorts R.P.C.W.M. Brandsma en J.l. van Leeuwen , ‘Eén dodo maakt van 10a nog geen dode letter: de Mauritiuszaak’, WFR 2016/118, § 4.3.
Uitspraak 15‑07‑2022
Inhoudsindicatie
Hersteld arrest (zie: ECLI:NL:HR:2022:1400) Vennootschapsbelasting. Onzakelijke lening: waardering van vervallen rente bij debiteur. Artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, Wet Vpb 1969: omleiden van voor een externe acquisitie aangewende middelen via niet met de belastingplichtige verbonden lichamen.
Partij(en)
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
BELASTINGKAMER
Nummer 20/02096
Datum 15 juli 2022
ARREST
in de zaak van
de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
tegen
[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 26 mei 2020, nr. 18/007271., op het hoger beroep van belanghebbende en het voorwaardelijke incidentele hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nr. HAA 17/581) betreffende de aan belanghebbende voor het boekjaar 2010/2011 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting en de daarbij gegeven beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
1. Geding in cassatie
De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P] , heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.Belanghebbende, vertegenwoordigd door O.C.R. Marres en J.T. Reyneveld, heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft ook incidenteel beroep in cassatie ingesteld.Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend. Hij heeft voorts schriftelijk zijn zienswijze over het incidentele beroep naar voren gebracht. Voor zover die zienswijze een reactie op het verweerschrift van belanghebbende in het principale beroep in cassatie inhoudt, merkt de Hoge Raad dit stuk aan als – tijdige – aanvulling op de hiervoor genoemde conclusie van repliek.Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend. Zij heeft voorts gereageerd op de incidentele verweren van de Staatssecretaris. Voor zover die reactie betrekking heeft op de aanvulling op de conclusie van repliek van de Staatssecretaris in het principale beroep, merkt de Hoge Raad dit stuk aan als – tijdige – aanvulling van de hiervoor genoemde conclusie van dupliek.De Staatssecretaris heeft in het incidentele beroep een conclusie van dupliek ingediend.De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 17 december 2020 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het principale beroep in cassatie en ongegrondverklaring van het incidentele beroep in cassatie.2.Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Uitgangspunten in cassatie
2.1.1
Belanghebbende is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor de jaren 2010 en 2011; hierna: de Wet). De fiscale eenheid bestaat verder uit een dochtermaatschappij (hierna: de dochtermaatschappij). Het eerste boekjaar van belanghebbende liep van 27 juli 2010 tot en met 31 maart 2011.
2.1.2
Belanghebbende en de dochtermaatschappij zijn opgericht met het oog op de overname van de A-groep door twee investeringsfondsen (hierna: Fonds 1 en Fonds 2). Fonds 1 en Fonds 2 zijn in 2009 respectievelijk 2007 opgerichte investeringsfondsen waarin private en institutionele beleggers uit de hele wereld deelnemen. Tot die overname werd de A-groep geheel gehouden door een ander private-equityfonds (hierna: Fonds 3).
2.1.3
Direct nadat de dochtermaatschappij in 2010 de tophoudstervennootschap van de A-groep (hierna: de A-tophoudster) had overgenomen, is de A-tophoudster samen met haar daarvoor in aanmerking komende dochtermaatschappijen gevoegd in de fiscale eenheid met belanghebbende.
2.2.1
Fonds 1 en Fonds 2 bestaan uit limited partnerships (hierna: de LP’s) die zijn gevestigd op de Kaaiman Eilanden. De LP’s worden voor Nederlandse fiscale doeleinden aangemerkt als niet-transparante samenwerkingsverbanden en zijn vergelijkbaar met Nederlandse open commanditaire vennootschappen. Investeerders in Fonds 1 en Fonds 2 nemen als commanditaire vennoten deel in de LP’s.
2.2.2
De onderhavige investering van Fonds 1 en Fonds 2 – de overname van de A-groep – is geschied via een daartoe door hen naar Luxemburgs recht opgerichte vennootschap (hierna: de moedervennootschap). De moedervennootschap is de enige aandeelhouder van belanghebbende. De tot Fonds 1 behorende LP’s houden gezamenlijk 34 procent van de aandelen in de moedervennootschap, en de tot Fonds 2 behorende LP’s gezamenlijk 15,8 procent daarvan.
2.2.3
Fonds 3, een groep zogenoemde co-investeerders en het management van de A-groep (hierna tezamen: de overige investeerders) nemen eveneens deel in het kapitaal van de moedervennootschap. Fonds 3 houdt middellijk 10,5 procent van de aandelen in de moedervennootschap. De co-investeerders zijn niet aan Fonds 1 of Fonds 2 gelieerde (institutionele) investeerders. Zij houden gezamenlijk 21,9 procent van de aandelen in de moedervennootschap. Het management van de A-groep houdt gezamenlijk 17,8 procent van de aandelen in de moedervennootschap.
2.3
De moedervennootschap heeft aan haar aandeelhouders voor ongeveer € 685.000.000 zogenoemde preferred equity certificates (hierna: PEC’s) uitgegeven, namelijk A-PEC’s voor een bedrag van € 49.000.000 en B-PEC’s voor een bedrag van ongeveer € 636.000.000. De PEC’s hebben een looptijd van tien jaar met een jaarlijkse rente van 13 procent op de APEC’s en van 15,156 procent op de B-PEC’s. Naar Luxemburgs civiel recht worden de PEC’s aangemerkt als vreemd vermogen. De LP’s houden gezamenlijk PEC’s voor een bedrag van ongeveer € 401.000.000 (circa 58,5 procent van het totale bedrag) en de overige investeerders gezamenlijk voor een bedrag van ongeveer € 284.000.000 (circa 41,5 procent van het totale bedrag).
2.4
Op 7 augustus 2010 is tussen Fonds 3 als verkoper en de dochtermaatschappij als koper een overeenkomst gesloten voor de koop en levering van alle aandelen in de A-tophoudster. De koopprijs bedroeg circa € 433.300.000.Met het oog op de overname van de A-groep heeft de moedervennootschap een bedrag van € 43.000.000 gestort op de aandelen in belanghebbende en voor een bedrag van ongeveer € 635.000.000 een geldlening aan belanghebbende verstrekt (hierna: de aandeelhouderslening). Terugbetaling van de aandeelhouderslening geschiedt uiterlijk na 10 jaar, of eerder op vrijwillige basis of op verzoek van de moedervennootschap. De rente op de aandeelhouderslening bedraagt 15,216 procent per jaar. Binnen de fiscale eenheid heeft belanghebbende het bedrag van € 43.000.000 gestort op de aandelen in de dochtermaatschappij en het bedrag van de aandeelhouderslening aan haar doorgeleend.
2.5
Op 15 oktober 2010 zijn de aandelen in de A-tophoudster geleverd aan de dochtermaatschappij. Van de door haar verkregen middelen heeft de dochtermaatschappij een gedeelte van € 240.000.000 aangewend ter verstrekking van leningen aan de A-tophoudster en aan andere tot de A-groep behorende vennootschappen voor het aflossen van bestaande schulden. Dit gedeelte bedraagt circa 35,5 procent van de som van de hiervoor in 2.4 bedoelde bedragen van € 43.000.000 en € 635.000.000. De dochtermaatschappij heeft het restant van de door haar verkregen middelen (ofwel € 438.000.000) aangewend ter verwerving van de aandelen in de A-tophoudster. Dit restant bedraagt circa 64,5 procent van diezelfde som.
2.6
In het onderhavige boekjaar (2010/2011) bedraagt de rente op de aandeelhouderslening € 45.256.000. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor dit boekjaar heeft belanghebbende dat bedrag in mindering gebracht op haar belastbare winst.
3. De oordelen van het Hof
3.1
Voor het Hof was onder meer in geschil of de aandeelhouderslening is aan te merken als een lening met een onzakelijk debiteurenrisico (ofwel: een zogenoemde onzakelijke lening) en, zo ja, in hoeverre dit de aftrek van de in geschil zijnde rentelasten verhindert.
3.2.1
Naar het oordeel van het Hof moet de aandeelhouderslening in haar geheel worden aangemerkt als een onzakelijke lening. Hiertoe heeft het Hof overwogen (i) dat de voorwaarden van de aandeelhouderslening, meer in het bijzonder de overeengekomen rente van 15,216 procent, niet zakelijk zijn, en (ii) dat, vooral gelet op het debiteurenrisico dat bij het aangaan van de aandeelhouderslening wordt gelopen, een zakelijke rente niet kan worden bepaald zonder dat deze lening in wezen winstdelend zou worden.
3.2.2
Vervolgens heeft het Hof partijen gevolgd in hun zienswijze dat de zogenoemde borgstellingsanalogie in dit geval geen uitkomst biedt en dat voor de bepaling van de op de aandeelhouderslening in aanmerking te nemen rente kan worden aangesloten bij de zogenoemde risicovrije rentevoet. Volgens het Hof is het realistisch om de hoogte van de risicovrije rentevoet te baseren op de rentevoet van 2,5 procent voor een tienjarige staatsobligatie, omdat op 31 maart 2011 niet vaststaat dat de aandeelhouderslening eerder dan na de overeengekomen duur zal worden afgelost. Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat aflossing pas is toegestaan nadat de leningen van de overige crediteuren zijn afgelost.
3.2.3
Het Hof heeft de stelling van de Inspecteur verworpen dat van de aldus in aanmerking te nemen rente slechts de waarde in het economische verkeer per 31 maart 2011 in aftrek kan komen. Naar het oordeel van het Hof heeft deze benadering, die is ontleend aan het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BW6552 (hierna: het arrest van 15 maart 2013), betekenis voor de crediteur van een lening met een onzakelijk debiteurenrisico, maar geldt zij niet spiegelbeeldig voor de debiteur daarvan. De debiteur is de rente immers verschuldigd ongeacht haar eigen kredietwaardigheid. Volgens het Hof dient de debiteur uit te gaan van de nominale waarde van de schuld, behoudens extreme omstandigheden die zich hier niet hebben voorgedaan.
3.2.4
Zijn hiervoor in 3.2.2 en 3.2.3 weergegeven overwegingen hebben het Hof tot het oordeel gebracht dat de in het onderhavige boekjaar in aanmerking te nemen rente moet worden gesteld op 2,5/15,216 gedeelte van € 45.256.000, dus op € 7.435.594. Tot dit bedrag komt de rente bij belanghebbende in aanmerking voor aftrek, aldus het Hof, afgezien van de toepassing van artikel 10a van de Wet dan wel van het leerstuk van wetsontduiking.Volgens het Hof zijn partijen het erover eens dat een gedeelte gelijk aan 35,5 procent van dat rentebedrag in elk geval aftrekbaar is, omdat de aandeelhouderslening in zoverre niet is aangewend ter verwerving van de A-groep. Dat gedeelte bedraagt € 2.639.636. Het overige gedeelte van dat rentebedrag is € 4.795.958 en is toe te rekenen aan het deel van de aandeelhouderslening dat is aangewend ter verwerving van de A-groep, aldus het Hof.
3.3
Voor het Hof was verder in geschil of voor dat laatste gedeelte van het rentebedrag, groot € 4.795.958, wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet. Niet in geschil was dat dit rentebedrag betrekking heeft op een ‘besmette’ schuld als bedoeld in artikel 10a, lid 1, van de Wet. Evenmin was in geschil dat de verwerving van de A-groep op zichzelf bezien zakelijk is.
3.4.1
Bij de beoordeling of zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de aandeelhouderslening heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat in het systeem van de Wet ligt besloten dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt. Deze vrijheid is niet onbeperkt, aldus het Hof. Naar zijn oordeel kan een onzakelijke omleiding aanwezig zijn indien financiële middelen ter financiering van een ‘besmette’ geldlening zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het concern waartoe het verworven lichaam is gaan behoren. Volgens het Hof is hierbij met ‘concern’ niet uitsluitend gedoeld op het Nederlandse deel ervan.
3.4.2
Vervolgens heeft het Hof de stelling van belanghebbende verworpen dat bij de beoordeling of een onzakelijke omleiding aanwezig is, het erom gaat of financiële middelen ter financiering van de besmette geldlening zijn onttrokken aan het eigen vermogen van verbonden lichamen als bedoeld in artikel 10a, lid 4, van de Wet. Voor het antwoord op de vraag of zakelijke beweegredenen aanwezig zijn geweest voor de financiering van de verwerving van de A-groep, moeten de beweegredenen van alle betrokkenen bij die financiering en bij de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen. Daarom volgt uit een tussenschakeling van niet-verbonden lichamen niet zonder meer dat er voor die financiering zakelijke beweegredenen aanwezig zijn, aldus nog steeds het Hof.
3.4.3
Verder heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de aandeelhouderslening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Het heeft veeleer aannemelijk geacht dat een onzakelijke omleiding aanwezig is.Hiertoe heeft het overwogen dat, gelet op de stukken van het geding en de overeenkomsten in naamgeving tussen de diverse betrokken lichamen, het ervoor moet worden gehouden dat de LP’s, de moedervennootschapen belanghebbende behoren tot eenzelfde concern. Volgens het Hof hebben externe investeerders aan dat concern middelen als eigen vermogen ter beschikking gesteld ten behoeve van de verwerving van onder meer de A-groep en zijn die middelen als lening verstrekt aan belanghebbende. Dit is gedaan via op de Kaaiman Eilanden en in Luxemburg gevestigde lichamen, zonder dat aan die ‘omweg’ in overwegende mate zakelijke redenen ten grondslag liggen en met als gevolg dat Nederlandse vennootschapsbelasting wordt ontgaan. Daarom beschouwt het Hof deze gang van zaken als een onzakelijke omleiding. De enkele stelling dat de keuze voor vreemd vermogen in plaats van voor eigen vermogen niet gekunsteld is, doet hieraan niet af, aldus het Hof.
3.4.4
Het Hof heeft het hiervoor in 3.4.3 weergegeven oordeel beperkt tot de middelen die zijn verstrekt via Fonds 1 en Fonds 2. Hiertoe heeft het overwogen dat de Inspecteur niet heeft gesteld dat ook een onzakelijke omleiding aanwezig is ter zake van het deel van de aandeelhouderslening dat is toe te rekenen aan de overige investeerders. Gelet daarop en op het uitgangspunt van de in beginsel aanwezig te achten keuzevrijheid bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin wordt deelgenomen, is het Hof van oordeel dat het niet getuigt van een redelijke toepassing van artikel 10a van de Wet om van belanghebbende het bewijs te verlangen dat ook ter zake van dat deel van de aandeelhouderslening niet een onzakelijke omleiding aanwezig is.
3.4.5
Dit een en ander heeft het Hof tot het oordeel gebracht dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet voor het deel van de aandeelhouderslening dat is aangewend ter verwerving van de A-groep en is gefinancierd via Fonds 1 en Fonds 2. Daarom is van het hiervoor in 3.3 vermelde rentebedrag van € 4.795.958 van aftrek uitgesloten het gedeelte dat overeenkomt met het gezamenlijke belang van Fonds 1 en Fonds 2 in de moedervennootschap (namelijk 49,8 procent). Het restant van dit rentebedrag is aftrekbaar. Dit restant heeft het Hof berekend op € 2.407.571.
3.5
Gegeven zijn hiervoor in 3.4.5 weergegeven oordeel heeft het Hof verder geen ruimte gezien voor toepassing van het leerstuk van wetsontduiking.
4. Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen
Middel IV
4.1
Middel IV keert zich tegen het hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordeel van het Hof dat van de in aanmerking te nemen rente op de aandeelhouderslening het nominale bedrag, en niet slechts de waarde in het economische verkeer per 31 maart 2011, in aftrek kan komen. Het middel betoogt daartoe dat de wijze waarop de crediteur van een onzakelijke lening daarop bijgeboekte rente heeft te waarderen, ook geldt voor de debiteur van zo’n lening. Het middel betoogt in aansluiting daarop dat de rente op de aandeelhouderslening in het geheel niet aftrekbaar is omdat de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat vaststaat of zo goed als zeker is dat de rentetermijnen nooit zullen worden betaald.
4.2
Bij de behandeling van dit middel wordt het volgende vooropgesteld.
4.2.1
Het debiteurenrisico bij een onzakelijke lening is gelegen in de kapitaalsfeer en heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Daarom valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening bij de crediteur in beginsel in de kapitaalsfeer. Van een zodanig debiteurenrisico is pas sprake nadat een rentetermijn verschuldigd is geworden. Op dat moment ontstaat bij de crediteur een rentevordering. Omdat het debiteurenrisico op de rentevordering direct daarna in beginsel overgaat naar de onbelaste sfeer, zal de crediteur, om een juiste vaststelling van de totaalwinst te verkrijgen, de vervallen rente moeten waarderen op de waarde die op dat moment aan die vordering in het economische verkeer kan worden toegekend. Voor dat bedrag – en niet voor een eventueel hoger nominaal bedrag – zal de rente bij de winstberekening van de crediteur in aanmerking moeten worden genomen.3.
4.2.2
Ook bij de debiteur valt het debiteurenrisico met betrekking tot de renteschuld op een onzakelijke lening, na het ontstaan daarvan, in beginsel buiten de ondernemingssfeer.4.En ook de debiteur zal de vervallen rente met het oog op een juiste vaststelling van de totaalwinst moeten waarderen op de waarde die op dat moment aan die renteschuld in het economische verkeer kan worden toegekend. Anders dan bij de crediteur moet die waarde bij de debiteur, ook in het geval deze betalingsproblemen heeft, in beginsel worden gesteld op het nominale bedrag van de renteschuld. De debiteur wordt namelijk niet van de renteschuld bevrijd vanwege zijn eigen betalingsonmacht.5.Waardering op een lager bedrag dan nominaal of op nihil vindt wel plaats in het geval dat al bij het vervallen van de rente vaststaat of zo goed als zeker is dat deze rente gedeeltelijk respectievelijk geheel niet hoeft te worden betaald.
4.2.3
Hetgeen hiervoor in 4.2.1 en 4.2.2 is overwogen, brengt mee dat een na het vervallen van de rente optredende wijziging van de waarde van de rentevordering of -schuld noch bij de crediteur, noch bij de debiteur in aanmerking wordt genomen bij de fiscale winstberekening.6.
4.3
Voor zover middel IV opkomt tegen het hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordeel van het Hof, faalt het. Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.2 is overwogen, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk.Voor zover het middel betoogt dat op de vervaldata vaststond of zo goed als zeker was dat de vervallen rentetermijnen geheel of ten dele niet zouden worden betaald, kan het niet tot cassatie leiden, alleen al omdat de Inspecteur dit in hoger beroep niet heeft gesteld. Daarom faalt middel IV ook voor het overige.
Middel V
4.4.1
Middel V keert zich tegen de hiervoor in 3.4.4 weergegeven oordelen van het Hof.
4.4.2
De overige investeerders hebben ieder niet een belang van ten minste een derde gedeelte in belanghebbende. Dit betekent dat het middel niet tot cassatie kan leiden op de gronden die zijn vermeld in de rechtsoverwegingen 4.5.4 tot en met 4.5.6 van het arrest dat de Hoge Raad vandaag heeft uitgesproken in de zaak met nummer 20/03946, waarvan een geanonimiseerd afschrift aan dit arrest is gehecht.
Middel VI
4.5.1
Middel VI, dat is gericht tegen het hiervoor in 3.5 weergegeven oordeel van het Hof, betoogt dat het Hof het beroep van de Inspecteur op het leerstuk van wetsontduiking ten onrechte heeft beperkt tot de rente op het deel van de aandeelhouderslening (64,5 procent) dat is aangewend ter verwerving van de A-groep. Daardoor is het Hof, aldus het middel, ten onrechte niet ingegaan op de stelling van de Inspecteur dat de gehele rente op de aandeelhouderslening niet in aftrek komt op grond van dit leerstuk, dus ongeacht welk deel van die lening afkomstig is uit middelen verstrekt door de LP’s dan wel door de overige investeerders, en ook ongeacht welk deel daarvan is aangewend voor de verwerving van de A-groep dan wel voor aflossing van bestaande schulden van de A-groep.
4.5.2
Uit de stukken van het geding blijkt dat de Inspecteur voor het Hof onder meer heeft aangevoerd dat de door belanghebbende gecreëerde renteaftrek niet alleen in strijd is met doel en strekking van artikel 10a van de Wet, maar ook met doel en strekking van de Wet als geheel, en dat daarom de renteaftrek geheel moet worden geweigerd. Het Hof had deze essentiële stelling van de Inspecteur moeten behandelen. De omstandigheid dat de aftrekbaarheid van rente niet of niet volledig wordt uitgesloten door artikel 10a van de Wet, staat – anders dan het Hof kennelijk heeft aangenomen – niet in de weg aan de mogelijkheid dat aftrek van (het restant van) die rente moet worden geweigerd wegens strijd met doel en strekking van de Wet als geheel. Daarom slaagt middel VI.
De overige middelen
4.6
De overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van die middelen is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).
5. Beoordeling van de in het incidentele beroep voorgestelde middelen
5.1
Middel III keert zich tegen het hiervoor in 3.4.3 weergegeven oordeel van het Hof. Het middel slaagt op de gronden die zijn vermeld in de rechtsoverwegingen 4.5.4 tot en met 4.5.6 van het arrest dat de Hoge Raad vandaag heeft uitgesproken in de zaak met nummer 20/03946, waarvan een geanonimiseerd afschrift aan dit arrest is gehecht.
5.2
De middelen I en II kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze middelen is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie).
5.3
Aangezien het geval waarvoor middel IV is voorgesteld, zich niet voordoet, behoeft dit middel geen behandeling.
6. Slotsom
6.1
Gelet op hetgeen hiervoor in 4.5.2 en 5.1 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven.
6.2
De Hoge Raad kan de zaak afdoen voor zover het de toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet betreft.
6.2.1
De aandeelhouderslening is verstrekt uit middelen die de moedervennootschap heeft verkregen door de uitgifte van de PEC’s aan haar (middellijke) aandeelhouders. Zoals hiervoor in 4.4.2 is overwogen, brengt deze omstandigheid niet mee dat de voor de acquisitie van de A-tophoudster aangewende middelen zijn omgeleid, omdat geen van die (middellijke) aandeelhouders een belang van ten minste een derde gedeelte in belanghebbende heeft. De stukken van het geding bevatten geen aanwijzing dat deze middelen anderszins zijn omgeleid.
6.2.2
In beginsel liggen aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als de voor de externe acquisitie aangewende middelen niet zijn omgeleid.7.Uit de stukken van het geding blijkt niet dat de Inspecteur andere omstandigheden dan een onzakelijke omleiding heeft aangevoerd om van dat beginsel af te wijken. Dit betekent dat het beroep van belanghebbende op de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet slaagt.
6.3
Verwijzing moet volgen voor een beoordeling van de hiervoor in 4.5.2 bedoelde stelling van de Inspecteur.
7. Proceskosten
Wat betreft het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende zal de Staatssecretaris worden veroordeeld tot vergoeding van de kosten die belanghebbende voor het geding in cassatie heeft moeten maken. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding moet worden toegekend.
8. Beslissing
De Hoge Raad:
- verklaart zowel het principale als het incidentele beroep in cassatie gegrond,
- vernietigt de uitspraak van het Hof,
- verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest, en
- veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 5.124 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren M.W.C. Feteris, M.A. Fierstra, E.F. Faase en P.A.G.M. Cools, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2022.
Voetnoten
Voetnoten Uitspraak 15‑07‑2022
Vgl. het arrest van 15 maart 2013, rechtsoverweging 3.5.2.
Vgl. HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:703, rechtsoverweging 2.4.2.
Vgl. HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3269, rechtsoverweging 3.2.2.
Vgl. HR 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:703, rechtsoverweging 2.4.2.
Vgl. HR 5 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1460, rechtsoverweging 3.1.3.
Conclusie 17‑12‑2020
Inhoudsindicatie
-
Partij(en)
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 20/02096
Datum 17 december 2020
Belastingkamer A
Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 1 juli 2010 - 31 maart 2011
Nr. Gerechtshof 18/00727
Nr. Rechtbank 17/581
CONCLUSIE
P.J. Wattel
in de zaak van
de Staatssecretaris van Financiën
Tegen
[X] B.V.
1. Overzicht
1.1
Deze conclusie gaat, evenals die in de bij u aanhangige zaken 19/02596, over een private equity overnamestructuur met kennelijk een beoogde internationale mismatch, nl. een deduction/no inclusion van de beloning op de geldverstrekking. Daarvan zijn er ook enige onder de feitenrechter: recente uitspraken van Hof Den Haag1.en Rechtbank Noord-Holland2.betroffen vergelijkbare fiscaal gedreven overnamefinancieringsstructuren. Anders dan de aanhangige zaak 19/02596, die door het Hof (vooral) op basis van fraus legis is afgedaan, is deze zaak door het Hof (vooral) afgedaan op basis van uw onzakelijke-leningrechtspraak.
1.2
Wat de feiten betreft, is het overzicht niet eenvoudig en kennelijk niet compleet, onder meer omdat de belanghebbende volgens de feitenrechter de herkomst en loop van het niet van het bankensyndicaat afkomstige overnamevermogen en de aard van op de Kaaiman-eilanden tussenschakelde configuraties ‘in nevelen heeft gehuld’. Deels gebaseerd op door de belanghebbende – op wie ex art. 10a Wet Vpb de bewijslast rustte – niet-ontzenuwde vermoedens komen de feiten volgens het Hof in grote lijnen op het volgende neer: private equity fonds [A] heeft in zijn subfonds [B] LP eigen vermogen van (institutionele) beleggers bijeengebracht en vervolgens geleid naar twee op de Kaaimaneilanden geconfigureerde [A] -(sub)subfondsen, Fund [C] en [D] Fund. In die twee Funds namen LPs deel waarin de commanditaire vennoten de externe equity-beleggers waren en de beherende vennoten op Jersey gevestigde [A] -entiteiten en/of -employés. De in [A] bijeengebrachte equity werd gebruikt voor leveraged overnames met vreemd vermogen van Europese targets om die na vijf tot zeven jaar, na optimalisering van hun EBITDA, met vermogenswinst te verkopen.
1.3
Eén van die Europese targets werd de Nederlandse [F] groep. Het mede voor diens overname gebruikte eigen vermogen werd behalve door de [A] -fondsen (circa € 401 mio) ook verstrekt (voor gezamenlijk circa € 284 mio) door (i) het management van de [F] groep, (ii) de verkopende partij [E] en (iii) niet met [A] gelieerde co-investeerders.
1.4
Het in de [A] -fondsen bijeengebrachte eigen vermogen is omgezet in hybride, maar naar Luxemburgs recht vreemd vermogen in de vorm van preferred equity shares: A-PECs (€ 49 mio) en B-PECs (€ 636 mio), uitgegeven door de Luxemburgse moeder ( [G] ) van de belanghebbende. [G] heeft € 43 mio in de belanghebbende ingebracht als kapitaal en haar daarnaast circa € 635 mio (door)uitgeleend als shareholder loan (SHL). De belanghebbende heeft [G] geen zekerheden verstrekt en is [G] ruim 15% rente per jaar verschuldigd op de SHL. Die rente wordt niet betaald, maar bijgeboekt. De SHL en de bijgeboekte rente zijn achtergesteld bij met name de vorderingen van een bankensyndicaat dat € 640 mio aan de target heeft uitgeleend om bestaande schulden mee af te lossen. Dat syndicaat heeft wél zekerheden geëist en bedongen dat de SHL plus bijgeboekte rente niet mag worden afgelost voordat de banken volledig zijn voldaan.
1.5
De fiscus beschouwt de SHL als (vermomd) eigen vermogen van de belanghebbende omdat zij volgens hem economisch nauwelijks of niet verschilt van het risicodragende eigen vermogen (deelnemerschapslening) c.q. omdat deze SHL ondenkbaar is binnen de OECD transfer pricing regels en binnen het denkraam van een redelijk denkende ondernemer. Hij acht de rente ad € 45.256.000 daarom niet aftrekbaar. Subsidiair enz. meent hij dat de lening onzakelijk is, dat art. 10a aftrek verhindert c.q. dat de belanghebbende en haar financiers in fraudem legis hebben gehandeld. Hoe dan ook acht hij de rente niet aftrekbaar
1.6
Volgens het Hof is de SHL civielrechtelijk een lening en geen schijn en is zij fiscaalrechtelijk geen deelnemerschapslening, nu haar looptijd niet onbepaald, betekenisloos of langer dan 50 jaar is. Wel acht het Hof de lening onzakelijk omdat geen zekerheden zijn bedongen, de hoge rente wordt bijgeboekt, het al na korte tijd onmogelijk lijkt om de lening inclusief bijgeboekte rente af te lossen zonder de target te verkopen, en het resulterende onzakelijke debiteurenrisico niet gecompenseerd kan worden met een (nog) hogere rente zonder de lening winstdelend te maken. Omdat belanghebbendes moeder/creditrice ( [G] ) even onacceptabel is als borg als de belanghebbende zelf, kan uw borgstellingsanalogie ex HR BNB 2012/37 niet toegepast worden. Het Hof heeft daarom in plaats daarvan de rente op een tienjarige staatsobligatie (2,5%) als zakelijke rente geïmputeerd, leidende tot een rente ad € 7.435.594 in het geschiljaar. Niet in geschil is dat 35,5% daarvan (€ 2.639.636) aftrekbaar is omdat de SHL voor 35,5% is gebruikt voor niet (ex art. 10a Wet Vpb) besmette transacties. De resterende € 4.795.958 is toe te rekenen aan de besmette financiering van de besmette overname van de [F] Group.
1.7
Het Hof heeft vervolgens onderzocht of aftrek van die resterende € 4.795.958 alsnog afstuit op art. 10a Wet Vpb of fraus legis. Omdat zowel de transactie als de lening besmet zijn (art. 10a Wet Vpb), moet de belanghebbende volgens lid 3 van die bepaling ofwel voor beide zakelijke motieven aannemelijk maken, ofwel een redelijke heffing of derdenschuld-parallellie bij de crediteur aannemelijk maken. Dat is haar volgens het Hof niet gelukt voor de SHL, onder meer omdat zij de achter [G] liggende financieringsstructuur, met name die op de Kaaimaneilanden en Jersey, ‘in nevelen heeft gehuld,’ welke nevelen voor haar bewijsrisico blijven. Op basis van de wél vaststaande feiten, waaronder de omstandigheden dat (i) de op de Kaaimaneilanden geconfigureerde [A] -fondsen het hen ter beschikking gestelde vermogen als eigen vermogen administreerden, (ii) alle aldaar in die fondsen deelnemende LP’s met ‘ [A] ’ in hun naam werden aangeduid, (iii) al die LPs dezelfde, in dienst van [A] op Jersey werkzame general partners hadden, en (iv) de notificatie bij de Europese Commissie vermeldde dat de in Luxemburg gevestigde [H] de volledige zeggenschap verkreeg over de [F] groep, heeft het Hof de vermoedens opgevat dat de PECs aan [G] zijn verstrekt door de [A] -groep via de Kaaimaneilanden, uit equity die in eerste instantie door de uiteindelijke beleggers was ingebracht in [B] LP, en dat die equity om antifiscale redenen dubbel hybride is omgeleid langs de Kaaimaneilanden, Jersey en Luxemburg. De belanghebbende, op wie de tegenbewijslast van zakelijkheid van de overnamefinancieringsstructuur rustte, heeft dat vermoeden niet ontzenuwd en heeft evenmin een derdenschuldparallellie of redelijke heffing bij de crediteur aannemelijk gemaakt, nu (i) de SHL en B-PECs niet geheel parallel lopen en het weliswaar kleine renteverschil door de compound rente exponentieel oploopt, (ii) de SHL mede uit A-PECs is gefinancierd, wier rentevoet ruim 2%-punt afwijkt van de SHL en (iii) de belanghebbende ‘in nevelen’ heeft gehuld wie precies hoe en met welk geld achter welke PECs zit. Daardoor is ook die resterende rente niet-aftrekbaar, behalve voor zover verschuldigd op het SHL-deel afkomstig van andere investeerders dan de [A] -groep. Voor dat deel van de SHL heeft de Inspecteur niet gesteld dat het geld onzakelijk is omgeleid en het Hof achtte een tegenbewijs-eis daarom voor dat deel niet redelijk. Gegeven zijn oordeel over de reikwijdte van artikel 10a Wet Vpb, zag het Hof verder geen ruimte voor fraus legis.
1.8
De principale middelen (i) en (ii) stellen dat het Hof de SHL als deelnemerschapslening had moeten aanmerken, c.q. renteaftrek had moeten weigeren op grond van het totale-winstbegrip en/of het armslengtebeginsel, met name de OECD transfer pricing regels, nu geen redelijk denkende ondernemer of onafhankelijke derde zo’n lening zou aangaan. Ik meen dat beide middelen stranden op (i) de door u expliciet gewenste rechtszekerheid bij kwalificatie van gelieerde geldverstrekkingen (HR BNB 2018/60) en (ii) de financierings-vrijheid van concerns (HR BNB 2016/197; Italiaanse Telecom). Tenzij een lening niets met de ondernemingsuitoefening te maken heeft (zoals de renpaarden en de privéreisjes in HR BNB 2002/290 resp. HR BNB 1995/15) en om die reden de kosten ervan niet aftrekbaar zijn, biedt uw rechtspraak mijns inziens bij een gelieerde niet-armslengte-lening slechts in twee gevallen de mogelijkheid om op grond van het totale-winst- en/of het armslengtebeginsel af te wijken van hetgeen civielrechtelijk is overeengekomen, nl. als het gaat om één van de drie gevallen van HR BNB 1988/217 en HR BNB 1998/208 (structurele verliesfinanciering en schijn- of deelnemerschapsleningen, die alle drie fiscaalrechtelijk geheel als eigen vermogen worden gekwalificeerd), of om een onzakelijke lening. Een onzakelijke lening wordt niet geherkwalificeerd, maar het armslengte- en/of het totale-winstbeginsel noopt er wel toe de prijs (de rente) te corrigeren (zoals in het Zweedse Grootmoeder-arrest) of, als dat niet kan zonder de lening winstdelend te maken, het onzakelijke debiteurenrisico te corrigeren door de consequenties ervan uit de fiscale winst te elimineren. In dat laatste geval, dat zich volgens het Hof in casu voordoet, wordt een zakelijke rente bepaald op basis van een borgstellingsanalogie en zijn afwaarderingen op de schuldvordering niet aftrekbaar.
1.9
Ik zie geen ruimte of reden voor uitbreiding van de genoemde drie herkwalificatiegevallen met een vierde categorie ‘Renpaarden-leningen’. Zulke leningen zijn mijns inziens ofwel als lening relatieve schijn omdat ze ondernemingsvreemd zijn, ofwel deelnemerschapsleningen en vallen daarom dus al onder HR BNB 1988/217, ofwel fraus legis, zoals in Holdingconstructies waarin de lening geen enkele reële rol vervult in de ondernemingsfinanciering en de uiteindelijke vermogensverhoudingen niet wijzigen. Van een privé-renpaardengeval of schijn is in casu geen sprake, nu de SHL een reële financierings-behoefte vervult. Dan kan volgens HR BNB 1988/217 slechts tot vermomd eigen vermogen geconcludeerd worden bij structurele verliesfinanciering of deelnemerschap. Van het eerste is geen sprake en voor het tweede ontbreekt de vereiste onbepaalde looptijd. Dan resteert slechts de onzakelijke lening. Fraus legis doet zich volgens het Hof niet voor omdat de onzakelijkheid van de SHL al weggenomen wordt door toepassing van (i) uw onzakelijke-leningdoctrine en (ii) art. 10a Wet Vpb. Principaal middel (ii) strandt dus. Principaal middel (i) probeert daarom hetzelfde, maar dan binnen het kader van HR BNB 1988/217, nl. binnen de categorie ‘deelnemerschapslening’. Het acht de overeengekomen SHL-looptijd een wassen neus omdat ondenkbaar is dat hoofdsom en bijgeschreven rente afgelost zullen (kunnen) worden zonder wederverkoop van de target. De werkelijke looptijd is gelijk aan die van de kapitaalverstrekking, zodat op basis van HR BNB 2018/60 en HR 2020/117 aan de papieren looptijd voorbijgegaan moet worden. Nu de SHL ook achtergesteld is én de rente (in feite) winstafhankelijk is, is zij dus een deelnemerschapslening. Ik meen dat het Hof aan de juiste criteria heeft getoetst – die van HR BNB 2020/117 (perpetuals)) – en kon oordelen dat de overeengekomen looptijd geen onbepaalde wassen neus was in de zin van HR BNB 1998/208, mede gegeven dat de (maximale) looptijd kennelijk samenhing met de beoogde levensduur van de [A] -(sub)fondsen (tien jaar) en mijns inziens niet ter zake doet dat voor betaling van de opgetaste rente vermogenswinst op wederverkoop nodig is. ‘s Hofs uitleg van de contracten en zijn oordeel over de bedoelingen van de partijen lijken mij niet onbegrijpelijk en geenszins ongemotiveerd. Is voltooiing van de gecontracteerde tien jaren inderdaad volstrekt onwaarschijnlijk, zoals de fiscus betoogt, dan is het ‘gezamenlijke oogmerk’ van de partijen kennelijk om eerder af te lossen, dus juist niet om de geldverstrekking onbepaald, althans langer dan 50 jaar te laten doorlopen. De fiscus betoogt niet dat aflossing van de SHL bij faillissement van de belanghebbende niet vóórgaat op de aandeelhoudersrechten of dat de looptijd/opeisbaarheid niet bepaalbaar zou zijn op (aanzienlijk) korter dan 50 jaar.
1.10
De principale middelen (iii) en (iv) en incidenteel middel 1 gaan over de onzakelijke lening. Incidenteel middel 1 klaagt dat het Hof de SHL ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd als één lening met één debiteurenrisico heeft aangemerkt, ondanks haar ten opzichte van elkaar achtergestelde en separaat cedeerbare acht tranches. Ik meen echter dat het Hof zijn desbetreffende sterk feitelijke oordeel overtuigend heeft gemotiveerd en dat dit middel daarom strandt op art. 81 Wet RO.
1.11
Principaal middel (iii) wil dat u afstapt van imputering van een borgstellingsanaloge rente op onzakelijke leningen (HR BNB 2012/37) omdat uw eenzijdige crediteursperspectief in strijd met § 1.65 OESO-verrekenprijsrichtlijnen 2010 tot renteaftrek leidt, hoewel bij een in derdenverhoudingen onbestaanbare lening geen rente aftrekbaar zou moeten zijn, mede om internationale mismatches te voorkomen. Het lijkt inderdaad weinig consistent dat als geen derdenrente kan worden bepaald zonder de lening winstdelend te maken, toch rente in aanmerking wordt genomen. Dat u in HR BNB 2012/37 desondanks een borgstellings-analoge rente imputeerde, lijkt gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel en op de vrees dat fiscale constructeurs anders gelegenheid krijgen. Daarvan uitgaande, zie ik niet hoe een tweezijdig perspectief, ook vanuit de debiteur, tot aftrekweigering zou leiden. U wenst immers geen nulrente want wél evenwicht. Het debiteursperspectief volgt dan dus het crediteurs-perspectief. U heeft in HR BNB 2012/37 expliciet het armslengtebeginsel meegewogen (r.o 3.3.2), zodat het geen nieuw inzicht oplevert dat zou nopen terug te komen van de borgstellingsanalogie. Het standpunt van de Staatssecretaris (bij de debiteur uitgaan van een ander perspectief dan bij de crediteur) leidt mijns inziens overigens even zeer tot mismatches in te imputeren rente als de gelieerde debiteur en crediteur – zoals vaak – niet dezelfde kredietwaardigheid hebben, hetgeen mij ook in strijd lijkt met de evenwichtsgedachte die volgens HR BNB 1986/295 achter uw Zweedse-grootmoederarrest zit. Uw onzakelijke-leningrechtspraak lijkt mij niet in strijd met de OESO-TP-inzichten, nu beide er toe strekken onzakelijke gelieerdheidseffecten uit de fiscale winst te verwijderen. Dat andere landen dat mogelijk op basis van een andere dogmatiek doen, zodat mismatches kunnen ontstaan, impliceert niet dat Nederland zich aan interpretaties van andere Staten moet aanpassen.
1.12
Principaal middel (iv) wil wél symmetrische behandeling van debiteur en crediteur. Het betoogt dat HR BNB 2013/149 ertoe noopt de verzakelijkte renteschuld ad 2,5% bij de debiteur op dezelfde waarde te stellen als de waarde in het economische verkeer van de correponderende rentevordering bij de crediteur en dat die waarde nihil is omdat de belanghebbende de rente nooit zou (kunnen) betalen. HR BNB 2013/149, dat alleen op de crediteur van een onzakelijke lening zag, zegt mijns inziens (i) dat bijschrijving van niet-betaalde rente op een onzakelijke lening onderdeel wordt van die onzakelijke lening wegens identiek debiteurenrisico, (ii) dat het debiteurenrisico op de schuldig gebleven rentetermijn meteen bij verval van die termijn geacht wordt zich te realiseren, zodat (iii) op dat moment afgewaardeerd wordt naar de waarde in het economische verkeer, en (iv) dat die afwaardering wegens onzakelijkheid uit de fiscale winst moet worden geëlimineerd om ‘een juiste vaststelling van de totaalwinst te verkrijgen’. Eventuele latere verdere afwaardering van de onzakelijke rentevordering is dus wél aftrekbaar, anders dan enige afwaardering op de hoofdsom. De zin van de discussie over de vraag of dezelfde afwaardering dan bij de debiteur geldt, ontgaat mij enigszins omdat eventuele (vrijval)winst bij de debiteur door afwaardering van haar verzakelijkte renteverplichting mijns inziens in de kapitaalsfeer valt, net zoals het afwaarderingsverlies bij de crediteur, zodat het om een informele kapitaalstorting in de belanghebbende gaat, net zoals bij de niet-betaalde rente in het Zweedse-grootmoeder-arrest. Het effect op de fiscale winst van de debiteur van toepassing van HR BNB 2013/149 is mijns inziens dus nihil: de alsdan niet-aftrekbare rente is dan informeel kapitaal. Zie ik dat verkeerd, dan meen ik dat HR BNB 2013/149 alleen de totale winst van de crediteur aangaat, niet die van de debiteur, die immers op de SHL geen onzakelijk debiteurenrisico kán lopen: zij is het debiteurenrisico. Principaal middel (iv) treft mijns inziens dus doel in zoverre het congruente toepassing van HR BNB 2013/149 bij crediteur en debiteur bepleit, maar dat leidt mijns inziens niet tot het door de Staatssecretaris beoogde doel en daarmee niet tot cassatie.
1.13
Principaal middel (v) en de incidentele middelen 2 en 3 gaan over de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Uw rechtspraak biedt twee mogelijkheden tot tegenbewijs van zakelijkheid van de besmette lening: (i) bewijs dat zij in wezen aan een derde financier is verschuldigd (schuldparallellie: HR BNB 2017/156) of (ii) bewijs dat het voor de lening gebruikte eigen vermogen niet onzakelijk is omgeleid langs een feitelijke of synthetische tax haven (HR BNB 2015/165 (Mauritius)). Incidenteel middel 2 gaat over schuldparallellie; principaal middel (v) en incidenteel middel 3 gaan over mogelijke onzakelijke omleiding.
1.14
Het Hof heeft ad incidenteel middel 2 onduidelijkheid over de herkomst van de financiële middelen voor de SHL mijns inziens terecht voor het (bewijs)risico van de belanghebbende gelaten, op wie immers de tegenbewijslast van zakelijkheid rust. Zij moest in dit kader aannemelijk maken dat (i) de SHL en de PECs parallel liepen in elk geval qua omvang, looptijd, aflossingsschema, rente en moment van aangaan, en (ii) achter die PECs ongelieerde financiers zaten. Het Hof heeft de belanghebbende in geen van beide geslaagd geacht. Uit HR BNB 2017/156 en HR BNB 2019/98 volgt dat de feitenrechter bij de schuldparallellie-beoordeling een grote cassatievrije ruimte heeft en ik meen dat ’s Hofs bewijsoordeel daar ruim binnen blijft. Weliswaar acht ik, anders dan het Hof (r.o. 4.9.4.3), voor schuldparallellie op zichzelf niet fataal dat de PECs fiscaal hybride zijn en de SHL niet (mits de voor de SHL gebruikte middelen uiteindelijk maar traceerbaar van derden afkomstig zijn), maar wel zijn constateringen dat (i) de rente op de SHL verschilt van die op de PECs, weliswaar ten opzichte van de B-PECs zeer weinig, maar door de oprenting wel steeds meer, en ten opzichte van de A-PECs met ruim 2%-punt en (ii) de looptijden en aflossingsschema’s van de SHL en de PECs niet parallel lopen. Ik acht incidenteel middel 2 ongegrond
1.15
Principaal middel (v) en incidenteel middel 3 achten ‘s Hofs begrip van de ‘onzakelijke omleiding’ te eng respectievelijk te ruim. De Staatssecretaris meent dat het Hof ten onrechte alleen naar omwegen heeft gekeken voor zover de financiering van de besmette rechtshandeling afkomstig was van de [A] -fondsen. De belanghebbende daarentegen meent dat het Hof ten onrechte ook geldstromen langs andere lichamen dan ‘verbonden lichamen’ in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb in zijn omwegenbeoordeling heeft betrokken. HR BNB 2016/197 (Italiaanse Telecom) houdt in dat een concern in beginsel financieringsvrijheid heeft, maar dat art. 10a Wet Vpb die beperkt. Het concept ‘onzakelijke omleiding’ is mijns inziens niet beperkt tot omleidingen langs een fysieke (geografische) tax havens, maar omvat ook synthetische tax havens. De onzakelijkheid van de geldstroom kan ook zitten in tussenschuiven van commercieel zinloze rechtshandelingen die alleen antifiscaal verklaard kunnen worden. Ook hybride elementen, zoals in casu het dubbel hybride karakter van de overnamefinancieringsstructuur (hybride entiteiten en hybride geldverstrekkingen) kunnen mijns inziens bijdragen aan de constatering van een onzakelijke omweg. Mede gezien HR BNB 2015/165 (Mauritius) meen ik dat bij de beoordeling of zich een onzakelijke omleiding voordoet, de redenen voor het aangaan van de SHL van alle daarbij betrokkenen van belang kunnen zijn en dat eigen vermogen niet alleen langs ‘verbonden lichamen’ in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb onzakelijk omgeleid kan worden naar vreemd vermogen, maar ook andere onzakelijke omwegen kan maken. Met het Hof meen ik dat het bij ‘verbonden lichaam’ in art. 10a Wet Vpb gaat om de debiteur en de crediteur van de besmette lening en dat het bij ‘betrokkenen’ en ‘concern’ in uw rechtspraak om een wijder gezelschap van gelieerden kan gaan, zoals in casu het [A] -fondsenconglomeraat. Op basis van de wél vast staande feiten kon het Hof mijns inziens het vermoeden opvatten dat de PECs aan [G] zijn verstrekt door het [A] -conglomeraat via de Kaaimaneilanden, uit equity die in eerste instantie in [B] LP is ingebracht en dat die equity om antifiscale redenen dubbel hybride is omgeleid langs de Kaaimaneilanden, Jersey en Luxemburg. De belanghebbende, op wie de bewijslast van zakelijkheid van deze onoverzichtelijke overnamefinancierings-structuur rustte, heeft dat vermoeden volgens het Hof niet ontzenuwd en dat bewijsoordeel is mijns inziens geenszins onbegrijpelijk, mede gezien haar kennelijke neveligheid ter zake van de configuraties op de Kaaimaneilanden achter de PECs.
1.16
Gegeven de uit art. 10a(3) Wet Vpb voortvloeiende bewijslastverdeling, betoogt de Staatssecretaris mijns in middel (v) subsidiair terecht dat ook als de Inspecteur niet gesteld heeft dat ook de middelen afkomstig van de andere investeerders dan de [A] -fondsen onzakelijk zijn omgeleid, art. 10a(3) Wet Vpb op de belanghebbende de last legt te bewijzen dat voor alle betrokkenen bij de SHL zakelijke redenen bestonden voor het aangaan ervan, zodat het Hof op dit punt de bewijslast onjuist heeft verdeeld. De middelen van de andere investeerders niet kennelijk niet langs nevelige fondsen en LP’s met GP’s op Jersey geleid, en evenmin over de Kaaimaneilanden, maar de overige investeerders hielden wel hybride PECs die via Luxemburg liepen en hebben hun eigen vermogen dus kennelijk niet rechtstreeks als vreemd vermogen ter beschikking gesteld aan de belanghebbende. Ik meen daarom dat ’s Hofs oordeel op dit punt rechtskundig onjuist is door een verkeerde bewijslastverdeling of onvoldoende is gemotiveerd, zodat middel (v) in zoverre tot cassatie leidt en in zoverre de zaak verwezen moet worden voor tegenbewijslevering en -beoordeling.
1.17
Bij principaal middel (vi) heeft de Staatssecretaris dan geen belang meer. Het klaagt dat het Hof ofwel niet ingegaan is op het beroep op fraus legis, ofwel dat beroep ten onrechte heeft opgevat als slechts beroep op fraus 10a in plaats van beroep op fraus Wet Vpb. Gegrondbevinding van middel (v) maakt dit middel overbodig. Het gaat in beide middelen immers om dezelfde aftrek en om dezelfde motieven, nl. om de aftrek van de verzakelijkte rente op het deel van de SHL afkomstig van de andere investeerders dan de [A] -fondsen en de motieven dan die andere investeerders. Als die rente na verwijzing alsnog niet-aftrekbaar blijkt op grond van art. 10a Wet Vpb, dan is er geen doel meer om fraus legis op te richten; als die rente na verwijzing alsnog wél aftrekbaar blijkt omdat tegenbewijs van zakelijke motieven wordt geleverd, is toepassing van fraus legis uitgesloten omdat alsdan niet aan het subjectieve vereiste daarvoor voldaan kan worden.
1.18
Incidenteel middel 4 (beroep op EU-vestigingsvrijheid) strandt op de gronden uiteengezet in onderdeel 6 van de conclusie van 31 januari 20203.in de bij u aanhangige zaak met rolnr. 19/02596.
1.19
Ik geef u in overweging principaal middel (v) gegrond te verklaren, alle andere middelen ongegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor resterend feitelijk onderzoek naar de (on)zakelijkheid van de beweegredenen van de bij de litigieuze shareholder loan betrokken andere investeerders dan de [A] -fondsen.
2. De feiten en het geding in feitelijke instanties
De feiten en het geschil
2.1
Het private equity fonds [A] heeft in subfondsen circa € 11 miljard bijeengebracht om 20 tot 30 investeringen te doen ad elk tussen € 250 en 600 miljoen. Eén van de targets werd de Nederlandse [F] groep (thans [X] groep), over te nemen van het private equity fonds [E] ( [E] ). De [F] groep levert, installeert en exploiteert drank- en levensmiddelenautomaten en levert de ingrediënten. Zij plaatst koffieautomaten en dergelijke bij bedrijven en produceert koffie. De groep bestond uit [K] BV ( [K] ) en dier dochters [L] BV, [M] BV, [I] BV, [N] BV en [O] BV); zie het schema in 2.11 hieronder.
2.2
De private equity beleggers belegden als limited partners in partnerships (LPs) op de Kaaimaneilanden die aldaar deelnamen in [A] ’s subfondsen [C] Fund en [D] Fund. De beherende vennoten van de LPs waren per fonds steeds dezelfde en waren onderdeel van [A] en op Jersey gevestigd. Een deel van de voor de overname van de [F] groep bestemde equity is indirect als lening verstrekt aan de belanghebbende (het Nederlandse overnamevehikel) via haar belanghebbendes enige aandeelhoudster [G] Sàrl ( [G] ), die een shareholder loan (SHL) aan de belanghebbende heeft verstrekt.
2.3
In geschil is belanghebbendes renteaftrek in Nederland op haar schuld aan [G] ; die rente bedroeg in het geschiljaar € 45.256.000.
2.4
Belanghebbendes enige aandeelhoudster [G] is op 21 juli 2010 naar Luxemburgs recht opgericht door [C] Fund en [D] Fund. Deze fondsen zijn samenwerkings-verbanden van op de Kaaiman Eilanden gevestigde LPs met (dezelfde), bij [A] werkende beherende vennoten op Jersey. [G] aandeelhouders zijn naast [C] Fund (34%) en [D] Fund (15,8%): de verkopende partij [E] , die dus een belang houdt (10,5%), het management van de target (17,8%) en niet aan [A] gelieerde co-investeerders (in totaal 21,9%) die allen minder dan 2,2% in [G] houden. [G] is ook feitelijk in Luxemburg gevestigd. Niet in geschil is dat de LPs vergelijkbaar zijn met open commanditaire vennootschappen en daarom naar Nederlands fiscaal recht niet-transparant zijn.
2.5
[G] heeft op 27 juli 2010 de belanghebbende opgericht. De belanghebbende was in het boekjaar 2010/2011 de moeder van een fiscale eenheid, naast haar bestaande uit [X] BV ( [X] ) en de daaronder hangende [F] groep, die bestond uit een fiscale eenheid met [K] BV ( [K] ) als moeder.
2.6
[G] kreeg € 1 miljoen eigen vermogen op A-aandelen, genomen door het management van de target, en diverse klassen B-aandelen (de andere aandeelhouders). A of B maakt uit voor de zeggenschap. Daarnaast heeft [G] aan haar aandeelhouders preferred equity certificates (PECs) uitgegeven met een looptijd van tien jaar (minus enige werkdagen), verdeeld in A-PECs ad € 49.000.001 (rente 13% per jaar) en B-PECs ad € 636.338.750 (rente 15,156% per jaar). Naar Luxemburgs recht zijn de PECs vreemd vermogen, zodat de rente aldaar aftrekbaar is. [G] heeft de inleg op de A-PECs als kapitaal ingebracht in ‘de onderliggende vennootschappen’ (ik neem aan: de belanghebbende en haar dochters) en heeft de inleg op de B-PECs als lening verstrekt aan die ‘onderliggende vennootschappen’.
2.7
[C] Fund en [D] Fund houden samen circa € 401 miljoen aan A-PECs en B-PECs. Het resterende PEC-bedrag ad circa € 284 miljoen is verstrekt door (i) de niet aan [A] gelieerde co-investeerders, (ii) het management en (iii) [E] (verkopende partij).
2.8
Met het oog op de overname van de [F] groep door de belanghebbende heeft [G] € 43 miljoen als aandelenkapitaal in de belanghebbende gestort. Zij heeft de belanghebbende daarnaast tegen 15,216% rente per jaar € 634.855.232 uitgeleend in zeven tranches die qua achterstelling van elkaar verschillen. Deze shareholder loan (SHL) is vastgelegd in een intercompany loan agreement van 14 oktober 2010. Vijf van de zeven tranches zijn tegelijkertijd opgenomen. De belanghebbende (haar fiscale eenheid) heeft de middelen gebruikt voor (i) de overname van de [F] -groep (de aandelen [K] ) (€ 433,3 miljoen) en (ii) leningen aan [K] (€ 126 miljoen), [L] B.V. (circa € 26 miljoen) en [M] B.V. (circa € 88 miljoen) om bestaande schulden af te lossen. Niet in geschil is dat 35,5% van de SHL niet besmet is omdat de (door)leningen onder (ii) genoemd geen besmette transacties zijn in de zin van art. 10a Wet Vpb.
2.9
Een bankensyndicaat heeft daarnaast aan [M] BV senior facilities verstrekt ad € 640 miljoen om bestaande schulden van de [F] groep af te lossen.
2.10
De Rechtbank en het Hof hebben over dit een en ander het volgende vastgesteld:
“19. De aandeelhouderslening-faciliteit bestaat blijkens de leningsovereenkomst uit [maximaal; PJW] 8 tranches van € 100 miljoen, (…) geletterd A tot en met H. Deze tranches zijn onderling onderhevig aan een ‘ranking’ en achterstelling, waarbij tranche A voor B gaat, enzovoort. Per opgenomen tranche dient eiseres [de belanghebbende; PJW] een ‘drawdown notice’ aan [G] te verstrekken. Terugbetaling geschiedt uiterlijk na 10 jaar, of eerder op vrijwillige basis of op verzoek van [G] . Ten aanzien van de opeisbaarheid bepaalt de leningsovereenkomst dat terugbetaling van de aandeelhouderslening dient plaats te vinden op verzoek van [G] binnen 14 dagen nadat eiseres daarvan is verwittigd. De rente op de aandeelhouderslening bedraagt 15,216% per jaar. De rente dient te worden betaald op 31 maart van elk jaar tenzij eiseres besluit de betaling op te schorten. In dat geval zal de rente deel uitmaken van het rentedragende uitstaande saldo. Deze beslissing kan alleen door eiseres worden genomen. De rente op de aandeelhouderslening bedraagt in het onderhavige boekjaar € 45.256.000. Er zijn in de leningsovereenkomst geen zekerheden overeengekomen. De voorwaarden verbonden aan de aandeelhouderslening zijn blijkens de leningsovereenkomst onderworpen aan de voorwaarden van de zogenoemde Intercreditor Agreement. Bij eventuele inconsistentie tussen de voorwaarden uit de aandeelhouderslening en de Intercreditor Agreement, zal de Intercreditor Agreement prevaleren. De bedragen verschuldigd op basis van de leningsovereenkomst worden aangemerkt als zogenoemde ‘Subordinated Liabilities’ zoals gedefinieerd in de Intercreditor Agreement.
20. De Intercreditor Agreement is gesloten op 7 augustus 2010 en gewijzigd op 11 oktober 2010. Partijen bij de Intercreditor Agreement zijn onder meer het bankensyndicaat dat bij de financiering van de overname is betrokken, eiseres, [G] en [X] [ [X] BV; onderdeel van belanghebbendes fiscale eenheid; PJW]. In de Intercreditor Agreement is bepaald dat de rentebetaling op en de aflossing van de bankleningen te allen tijde en in alle situaties voorgaan op geldverstrekkingen binnen de groep waartoe eiseres behoort. Voorts zijn zekerheidsstellingen ten behoeve van de banken opgenomen.”
2.11
Voor de financiering van de acquisitie heeft de [F] groep in 2010 een Bank Base Case opgesteld. [A] en het management van de [F] groep presenteerden daarin aan het bankensyndicaat prognoses van het geconsolideerde resultaat en de cash flow tot onderbouwing van de verwachting dat de resultaten en de cash flow de [F] groep in staat zouden stellen om de verplichtingen ex de Senior Facilities Agreement na te komen. Geprognosticeerd werd dat de [F] groep conform de leenvoorwaarden uiterlijk in het boekjaar 2017/2018 de bankschulden zou kunnen aflossen.
2.12
De overname- en financieringsstructuur kan als volgt worden weergegeven:
[...]
2.13
Na zakelijke tegenwind is de [F] Group op 9 oktober 2014 in handen gekomen van het bankensyndicaat, dat de aandelen heeft opgeëist. De naam van de groep is toen veranderd in [X] . Op 14 maart 2017 is een persbericht uitgebracht dat [X] samengaat met [AA] , een Zwitserse branchegenoot.
2.14
De belanghebbende heeft voor de heffing van de vennootschapsbelasting 2010/2011 een belastbaar bedrag ad negatief € 29.885.329 aangegeven. De Inspecteur heeft de aftrek van rente op de SHL geweigerd, leidende tot een opwaartse correctie van belanghebbendes belastbare winst met ad € 45.256.000. De aanslag Vpb 2010/2011 is daardoor vastgesteld naar een belastbaar bedrag ad € 15.370.671. dat bedrag is gehandhaafd bij uitspraak op bezwaar. De Inspecteur is met de belanghebbende overeengekomen de uitspraken op de bezwaren inzake latere boekjaren uit te stellen tot de uitkomst van deze procedure.
De Rechtbank Noord-Holland4.
2.15
De Rechtbank heeft de SHL civielrechtelijk aangemerkt als een lening. Zij heeft vervolgens op basis van HR BNB 1988/2175., HR BNB 1998/2086., HR BNB 1999/1767., HR BNB 2006/828., HR BNB 2012/379.en HR BNB 2018/6010.en een wetshistorische analyse van art. 10(1)(d) Wet Vpb 1969, de SHL fiscaalrechtelijk aangemerkt als een deelnemerschaps-lening, zodat de rente fiscaal niet aftrekbaar is:
“53. (…) het criterium dat de schuld geen vaste looptijd heeft (en dat deze slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie), [moet, PJW] niet onder alle omstandigheden op dezelfde wijze (…) worden ingevuld. Ingeval van een looptijd van een lening van maximaal 50 jaar is dus niet per definitie sprake van een lening met vaste looptijd in voornoemde zin. Indien een vaste rente contractueel is vastgelegd, betekent dit niet dat geen sprake meer kan zijn van een winstafhankelijke vergoeding. Vastgesteld moet immers worden of de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze in feite functioneert als eigen vermogen en bij die vaststelling kan voorbij worden gegaan aan een beding in een leningsovereenkomst waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd.
54. De rechtbank is van oordeel dat de aandeelhouderslening niet los kan worden gezien van de door [ [A] ] opgezette investeringsstructuur. Op grond van de voorwaarden van de aandeelhouderslening in combinatie met de Intercreditor Agreement en de Senior Facilities Agreement en gelet op de overige voorwaarden waaronder de investeringsstructuur is opgezet, is de rechtbank van oordeel dat de aandeelhouderslening in feite functioneert als eigen vermogen van eiseres. Hierbij neemt de rechtbank het volgende - in onderlinge samenhang beschouwd - in aanmerking:
- De aandeelhouderslening is verstrekt door [ [G] ], zijnde enig aandeelhouder van eiseres, terwijl de door [ [G] ] verstrekte gelden afkomstig zijn van de investeerders die tevens aandeelhouder zijn van [ [G] ] (indirecte aandeelhouders). De in dit verband uitgegeven PEC’s bevatten voorts een voorwaarde waardoor het verhaalsrecht van de PEC houders op [ [G] ] is beperkt tot het bedrag van de aandeelhouderslening die [ [G] ] heeft verstrekt aan eiseres.
- Eiseres is door haar aandeelhouder [ [G] ] gefinancierd voor een totaalbedrag van € 677.855.223, waarvan een klein deel is gestort als kapitaal (€ 43.000.000) en de rest is verstrekt als aandeelhouderslening (€ 634.855.232). Daarnaast is van het bankensyndicaat een externe lening aangetrokken ten bedrage van € 640.000.000. Indien de aandeelhouderslening wordt aangemerkt als vreemd vermogen zijn de solvabiliteitsratio’s van eiseres onrealistisch te noemen, zo maakt de rechtbank op uit paragraaf 1.3.5.2, sub G van het rapport weergegeven in onderdeel 28.
- Op basis van de leningsovereenkomst in combinatie met de Senior Facilities Agreement en de Intercreditors Agreement, is de aandeelhouderslening achtergesteld bij alle concurrente crediteuren.
- Er zijn geen zekerheden overeengekomen met betrekking tot de aandeelhouderslening terwijl in de Intercreditor Agreement de zekerheidsstelling in detail is bepaald ten behoeve van de externe geldverstrekkers (banken).
- De aandeelhouderslening kwalificeert gelet op de bevindingen in onderdeel 1.3.5.2, sub A van het boekenonderzoekrapport als een zogenoemde bullet loan, hetgeen betekent dat geen tussentijdse betalingen van rente en aflossingen plaatsvinden.
- De rente op de aandeelhouderslening bedraagt 15,216 percent per jaar en wordt rentedragend bijgeschreven bij de hoofdsom. Na 10 jaar zou de contractuele verplichting uit hoofde van de aandeelhouderslening circa € 2,6 miljard bedragen (zie sub E en F van onderdeel 1.3.5.2 van het rapport). Door de jaarlijkse bijschrijving van de rente verslechteren de vermogenspositie, het resultaat en de solvabiliteit van eiseres na verloop van tijd steeds sneller, zo maakt de rechtbank op uit de door verweerder onder G paragraaf 1.3.5.2 van het rapport gegeven berekeningen.
- In de voorwaarden van de aandeelhouderslening is een terugbetalingsverplichting opgenomen en voorts is bepaald dat de lening op verzoek van [ [G] ] eerder opeisbaar is. Nu deze voorwaarden zijn onderworpen aan de bepalingen uit de Intercreditor Agreement, zal terugbetaling pas plaatsvinden nadat de externe bankleningen zijn afgelost en is de aandeelhouderslening in feite niet eerder opeisbaar. Gedurende de periode dat eiseres [de [F] groep] in haar bezit heeft, heeft de contractuele terugbetalingsverplichting in feite geen betekenis (zie sub C en D van onderdeel 1.3.5.2 van het rapport).
- Uit de analyse van de prognoses van Bank Base Case 2010 kan worden afgeleid dat aflossing van een deel van de aandeelhouderslening alleen realistisch te verwachten is bij verkoop van [de [F] groep]. Bij het aangaan van de lening was duidelijk dat de operationele activiteiten van [de [F] groep] en de geprognotiseerde EBITDA onvoldoende liquide middelen zouden voortbrengen om tussentijds aan de verplichtingen uit hoofde van de aandeelhouderslening te voldoen (zie sub F, G, H en I van onderdeel 1.3.5.2 van het rapport).
- Uit de bespreking van de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad (zie paragraaf 1.3.2 van het rapport) volgt dat het van meet af aan de bedoeling van de investeerders in [de [F] groep] was om de onderneming over 5 jaar te verkopen. Eiseres heeft dit ook niet weersproken.
- Het [C] Fund had een looptijd van 10 jaar en gelet op het feit dat het fonds is opgericht in 2008 - dus voordat de aandeelhouderslening is aangegaan -, zou de investeringsstructuur op een eerder moment eindigen dan de contractueel overeengekomen looptijd van de aandeelhouderslening.
- Uit de vaststaande feiten volgt dat de bedoeling van de bij de leningsovereenkomst betrokken partijen erop gericht was om de investering in [de [F] groep] terug te betalen uit de te realiseren verkoopopbrengst van de onderneming. De in het rapport in paragraaf 1.3.5.2 sub F, G, H en I beschreven prognoses en financiële ratio’s wijzen uit dat het niet realistisch was om ervan uit te gaan dat de aandeelhouderslening op enig moment voorafgaand aan de verkoop zou worden afgelost. Aflossing van de aandeelhouderslening was op voorhand niet mogelijk zonder dat hiervoor de verkoopopbrengst van de onderneming zou worden aangewend.
- Uit de in paragraaf 1.2.1 van het boekenonderzoekrapport beschreven strategie van private equity bedrijven als [ [A] ] volgt eveneens dat het rendement voor de investeerders is gebaseerd op te realiseren verkoopopbrengst van de investering. Het rendement dat resteert na aflossing van de externe leningen vloeit terug naar de private equity fondsen en de participerende managers, hetzij in de vorm van betalingen op de aandeelhoudersleningen hetzij in de vorm van uitkeringen op aandelen.
- Het voor de investeerders beoogde rendement op de investering in [de [F] groep] bestaat uit het verschil tussen de investering bij aankoop van de onderneming en de opbrengst bij de na vijf jaar beoogde verkoop, minus op dat moment bestaande externe bankschulden.
- Voor de bepaling van het rendement op de investering in [de [F] groe] is het onderscheid van het geïnvesteerde bedrag van € 677.855.232 in kapitaal (€ 43.000.000) en in de aandeelhouderslening (€ 634.855.232) niet relevant.
- De aandeelhouderslening wordt in het financieel convenant van de bankleningen geëlimineerd uit het vreemde vermogen en uit de financieringslasten voor het berekenen van de financiële ratio’s. Vanuit de bank bezien vormt de aandeelhouderslening geen vreemd vermogen.
- Bij de berekening van de winstuitkering aan de investeerders is de aandeelhouderslening en de hoogte van de rente daarop niet relevant, zo volgt uit de beschrijving van één van de investeerders in onderdeel 1.2.2 van het rapport van het boekenonderzoek. De investeringen van de investeerders in het fonds van [ [A] ] vormen beleggingen als onderdeel van een totale beleggingsportefeuille. Deze investeringen hebben geen enkel kenmerk van een lening, zoals terugbetalingsverplichting, periodieke rentebetalingen, zekerheden, verhaalbaarheid, etc.
- Uiteindelijk blijkt in oktober 2014 dat de risico’s van de investeerders gelijk te stellen zijn aan de risico’s van aandeelhouders met investeringen in eigen vermogen. De externe schuldeisers, behorende tot het bankenconsortium, eisen de aandelen in eiseres op, omdat [ [A] ] de fondsen heeft geadviseerd niet meer te investeren in [de [F] groep] om aan de voorwaarden uit het financieel convenant te blijven voldoen. Direct voorafgaand aan de aandelenoverdracht voor € 1,00 wordt de aandeelhouderslening, op dat moment boekhoudkundig ruim € 1 miljard groot, om niet omgezet in kapitaal.
55. Voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat de verschuldigdheid van de in de leningsovereenkomst overeengekomen rente, afhankelijk is van de winst van eiseres. De verschuldigdheid van de rente is afhankelijk van het moment van de na 5 jaar beoogde verkoop van de onderneming van [de [F] groep], de daarbij te realiseren opbrengst en de EBITDA. Het rendement op de investering bestaat uit het verschil tussen de investering bij aankoop van de onderneming en de opbrengst bij verkoop na aflossing van de op dat moment bestaande bankschulden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de hoogte van de rente volgens de bedoeling van de betrokken partijen geen rol van betekenis speelt. Contractueel is weliswaar een rente van 15,216% per jaar vastgelegd die wordt bijgeschreven bij de hoofdsom, maar hieraan dient gelet op de onderlinge contractuele relaties en de bedoeling van partijen zelfstandige betekenis te worden ontzegd.
56. De rechtbank is voorts van oordeel dat de voor de aandeelhouderslening overeengekomen vaste looptijd van 10 jaar gelet op het voorgaande evenmin zelfstandige betekenis heeft. Deze looptijd heeft geen zelfstandige betekenis omdat het de bedoeling was het belang na 5 jaar te vervreemden. Omdat de investeringsstructuur van kortere duur is dan de in de voorwaarden opgenomen looptijd van de lening, heeft deze looptijd ook om die reden geen reële of zelfstandige betekenis.
57. Nu voorts de aandeelhouderslening achtergesteld is ten opzichte van alle andere crediteuren, is voldaan aan de door de Hoge Raad geformuleerde criteria en dient de aandeelhouderslening naar het oordeel van de rechtbank te worden aangemerkt als een deelnemerschapslening. De rente op de aandeelhouderslening is om die reden niet aftrekbaar voor eiseres. (…). De overige (meer/meest) subsidiaire standpunten van verweerder behoeven geen behandeling meer.
2.16
De Redactie van FutD 2018/3080 was kritisch. Zij meende dat niet ter zake doet of de toekomstige vermogenspositie waaruit de opgelopen rente betaald moet worden, opgebouwd wordt uit inkomsten uit operaties of door verkoop van deelnemingen en merkte op dat een aflossingshorizon van 5 jaar in plaats van de overeengekomen 10 jaar juist niet leidt tot een feitelijke looptijd van minstens 50 jaar, vereist voor een deelnemerschapslening:
“De motivering van de Rechtbank overtuigt ons echter geenszins. Ten eerste concludeert de Rechtbank dat de rente toch in wezen winstafhankelijk is, omdat de rentebetaling afhankelijk is van de "multiple" die belanghebbende bij de exit na 5 jaar weet te realiseren. Het komt ons echter voor dat het nu juist in het algemeen zo is dat rentebetalingen afhankelijk zijn van de toekomstige vermogenspositie, hetgeen een overeengekomen vaste rentevergoeding op zichzelf nog niet winstafhankelijk maakt (zie bijvoorbeeld FutD 1999-0252 met ons commentaar en FutD 2018-1850). Naar ons idee komt daarbij geen relevant onderscheid toe aan het antwoord op de vraag of dit vermogen ontstaat door operationele activiteiten of door de verkoop van deelnemingen. Verder kent de Rechtbank geen zelfstandige betekenis toe aan het overeengekomen rentepercentage van 15%, terwijl uit uitspraak blijkt dat ook banken bereid waren een (aanvullende) mezzanine financiering te verstrekken van € 200 mln tegen eveneens 15%. Bij het zelfstandig duiden van het overeengekomen rentepercentage, hadden wij verwacht dat de Rechtbank zou toelichten waarom dit geen relevant gegeven zou zijn, dit temeer nu de aandeelhoudersleningen bestonden uit 8 tranches, welke onderling een verschillende ranking en achterstelling kennen, waarbij tranche 1 voorgaat op tranche 2, etc. In ieder geval ten aanzien van de eerste tranches tot een bedrag van € 200 mln. zou dan toch zelfstandige betekenis toegekend kunnen worden aan het rentepercentage van 15%? Ten slotte kent de Rechtbank geen zelfstandige betekenis toe aan de overeengekomen looptijd van 10 jaar, omdat de voorgenomen "exit" al na 5 jaar zou plaatsvinden. Begrijpen wij de Rechtbank goed, dan zou zij wel zelfstandige betekenis aan de overeengekomen looptijd toekennen wanneer de looptijd van de leningen 5 jaar zou bedragen en zou dan (dus) geen sprake geweest zijn van een deelnemerschapslening? Deze redenatie kunnen wij niet goed volgen, nu de "looptijd"-eis juist is bedoeld om langlopende geldverstrekkingen met een looptijd van meer dan 50 jaar als kapitaal te bestempelen (zie FutD 2005-2287).”
2.17
Bierman (NTFR 2019/211) merkte het volgende op over de rente:
“(…). Uit de feiten blijkt dat vooraf duidelijk was dat terugbetaling van de hoofdsom inclusief bijgeschreven rente pas mogelijk zou zijn bij een verkoop van het overgenomen bedrijf. Daarom werd de rente ook feitelijk steeds bijgeschreven. De verwachte winststijging van het overgenomen bedrijf bleef uit en uiteindelijk eigende de externe bank die de overname mede financierde zich het overgenomen bedrijf toe. Daardoor leden de investeerders een verlies op de investering. Achteraf blijkt de verschuldigdheid van de rente dus winstafhankelijk te zijn geweest. Ik vraag mij af of die kennis uit een later jaar maakt dat de rente op de lening al vanaf het begin winstafhankelijk was. Die beoordeling vindt plaats op het moment van verstrekken van de lening. In dat verband is de voorspelde cashflow interessant. Uit het minder gunstige scenario, op basis waarvan de externe bank de financiering had verstrekt, blijkt dat de verkoopopbrengst altijd onvoldoende zou zijn om de aandeelhouderslening inclusief bijgeschreven rente af te lossen. Ondanks dat was het verwachte rendement op de gehele investering positief. Uit de overwegingen van de rechtbank blijkt dat de rechtbank meeweegt dat voor de investeerder het onderscheid tussen het verstrekte aandelenkapitaal en de aandeelhouderslening niet relevant was. Voor de investeerder was slechts het totale rendement op de investering van belang. Of hij dat rendement geniet in de vorm van rente of dividend is voor hem niet relevant. Daarom moest volgens de rechtbank ook aan de overeengekomen vaste rente zelfstandige betekenis worden ontzegd.”
2.18
Bobeldijk (NLF 2019/0457) meende dat de benadering van de Rechtbank neerkomt op de door u in HR BNB 2018/6011.juist afgewezen materiële toepassing van de voorwaarden voor een deelnemerschapslening. Hij acht met name het voorbijgaan aan de overeengekomen looptijd onjuist en merkt op dat winstafhankelijkheid van de betaling niet hetzelfde is als winst-afhankelijkheid van de verschuldigdheid van de rente:
“Bij een beoordeling aan de hand van de formele criteria zou in deze zaak geen sprake zijn van een deelnemerschapslening. In de leningsovereenkomst is immers een vaste rente van 15,216% per jaar en een looptijd van tien jaar overeengekomen. Toch kiest de Rechtbank een meer materiële benadering. De beoordeling door de Rechtbank in deze zaak lijkt sterk op een eerdere beoordeling in een vergelijkbare zaak van 1 december 2017. Enigszins tot mijn verbazing ziet de Rechtbank in het eerdergenoemde recente arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2018 blijkbaar geen reden om de materiële benadering te verlaten. Evenals in de zaak van 1 december 2017 wordt uitgebreid de wetsgeschiedenis aangehaald, waaronder de verwijzing van de wetgever naar de criteria uit het arrest van 11 maart 1998 en de nadere invulling daarvan die in de jurisprudentie heeft plaatsgevonden én nog zal plaatsvinden.
De Rechtbank oordeelt dat de aandeelhouderslening niet los kan worden gezien van de opgezette investeringsstructuur. De Rechtbank kent niet alleen betekenis toe aan de voorwaarden van de aandeelhouderslening zelf, maar ook aan de overige voorwaarden en omstandigheden waaronder de investeringsstructuur is opgezet alsmede aan de bedoelingen van partijen. Dat is mijns inziens opvallend nu een dergelijke benadering door de Hoge Raad in de eerdergenoemde arresten van 7 februari 2014 juist is afgewezen met het oog op de rechtszekerheid.
Een contractueel overeengekomen vaste rente betekent volgens de Rechtbank niet dat geen sprake meer kan zijn van een winstafhankelijke vergoeding. De Rechtbank overweegt dat de verschuldigdheid van de rente in casu winstafhankelijk is, namelijk ‘van het moment van de na vijf jaar beoogde verkoop van de onderneming (…), de daarbij te realiseren opbrengst en de EBITDA’. Aan de vaste rente die wordt bijgeschreven dient dan ook gelet op de onderlinge contractuele relaties en de bedoeling van partijen zelfstandige betekenis te worden ontzegd, aldus de Rechtbank. Mijns inziens is in casu de verschuldigdheid van de rente geenszins winstafhankelijk, hooguit de betaling, nog los van de vraag of afhankelijkheid van een verkoop(opbrengst), waardeontwikkeling of EBITDA hetzelfde is als winstafhankelijkheid.
Aan de overeengekomen looptijd van tien jaar gaat de Rechtbank eveneens voorbij, nu het de bedoeling van de investeerders was het belang na vijf jaar te vervreemden en de investerings-structuur van kortere duur is dan de overeengekomen looptijd van de lening. Omdat betaling pas zal plaatsvinden uit de verkoopopbrengst en na aflossing van de bankleningen is in feite geen sprake van een vaste looptijd. Mijns inziens zal bij een dergelijke benadering aan de looptijd in veel situaties betekenis moeten worden ontzegd. Wat te denken van een door een onafhankelijke derde verstrekte mezzaninelening voor de aankoop van een deelneming met een vaste looptijd, waarbij duidelijk is dat aan het einde van de looptijd geherfinancierd moet worden als nog geen verkoop heeft plaatsgevonden? Ook bij vastgoedfinanciering is een vaste looptijd van vijf tot tien jaar niet ongebruikelijk, terwijl duidelijk is dat de lening alleen kan worden terugbetaald indien het vastgoed is verkocht. Veelal zal echter een herfinanciering plaatsvinden. Dient ook bij een dergelijke financiering dan aan de looptijd betekenis te worden ontzegd?”
Het Gerechtshof Amsterdam12.
2.19
In principaal én incidenteel hoger beroep bij het Hof Amsterdam waren de volgende vragen in geschil:
1. 1. Is de SHL civielrechtelijk een lening?
2. 2. Zo ja, is zij dan fiscaalrechtelijk een deelnemerschapslening (feitelijk fungerend als eigen vermogen in de zin van art. 10(1)(d) Wet Vpb)?
3. 3. Zo neen, is zij dan onzakelijk? Zo ja, in hoeverre verhindert dat renteaftrek? Is art. 8b Wet Vpb daarbij relevant?
4. 4. Voor zover rentaftrek niet verhinderd wordt door onzakelijkheid van de SHL: staat art. 10a Wet Vpb dan in de weg aan aftrek, nu de koop van de [F] groep op zichzelf zakelijk is?
5. 5. Is renteaftrekbeperking in strijd met de EU-verkeersvrijheden?
6. 6. Subsidiair: is in fraudem legis gehandeld?
2.20
Ad 1 en 2: De SHL is volgens het Hof civielrechtelijk een lening en geen schijn. Anders dan de Rechtbank, meent hij dat de SHL ook fiscaalrechtelijk vreemd vermogen is:
“4.3.4.2. Het Hof neemt (…) tot uitgangspunt hetgeen de Hoge Raad in het arrest BNB 2018/60 onder 2.4.2 heeft overwogen:
”2.4.2. Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie (zie het arrest BNB 1998/208, rechtsoverweging 3.3). Voor het antwoord op de vraag of de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, is bepalend hetgeen daaromtrent is overeengekomen.
De door het middel verdedigde rechtsopvatting dat de criteria voor de deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Die opvatting strookt niet met het uitgangspunt dat voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Zij doet bovendien afbreuk aan de rechtszekerheid die door de Hoge Raad met het formuleren van de criteria voor de deelnemerschapslening is beoogd. Het voorgaande laat onverlet dat aan een beding in een leningsovereenkomst waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, kan worden voorbijgegaan (vgl. HR 25 november 2005, nr. 40989, ECLI:NL:HE:2005:AT5958, BNB 2006/82).”
4.3.4.3. Het hiervoor bedoelde toetsingskader houdt naar het oordeel van het Hof in dat de sedert het arrest BNB 1998/208 in de rechtspraak (nader) ontwikkelde criteria voor de beoordeling of een lening als deelnemerschapslening moet worden aangemerkt, leidend zijn. Eén van die criteria betreft het ontbreken van een vaste looptijd van de lening. In het arrest BNB 1998/208 ging het om de kwalificatie van een achtergestelde winstdelende converteerbare obligatie met een (vaste) looptijd van 50 jaar. Deze omstandigheid bracht in het arrest BNB 1998/208 niet mee dat, voor de vraag of de obligatiehouders in de onderneming van belanghebbende in zekere mate deelhebben, aan de (vaste) looptijd van vijftig jaar zelfstandige betekenis moest worden ontzegd. Het omslagpunt lijkt te liggen bij een lening met een looptijd van meer dan 50 jaar (HR 25 november 2005, nr. 40989, ECLI:NL:HR: 2005:AT5958, BNB 2006/82, r.o. 3.2).
4.3.4.4. Anders dan de rechtbank in onderdeel 56 van haar uitspraak heeft geoordeeld, acht het Hof het op grond van de voorwaarden van de lening (uitspraak rechtbank onder 19) aannemelijk dat voor de lening een vaste looptijd geldt van 10 jaar. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de investeringsstrategie erop is gericht om de [F] Group op een termijn van circa vijf jaar te verkopen, is het Hof van oordeel dat deze omstandigheid op zichzelf niet ertoe leidt dat de overeengekomen looptijd van 10 jaar geen reële betekenis heeft. De omstandigheid dat de vermoedelijke looptijd van de lening korter is dan de overeengekomen looptijd houdt mogelijk in dat op kortere dan de overeengekomen termijn tot aflossing zal worden overgegaan. Die omstandigheid leidt te minder ertoe dat de geldverstrekking een zo lange looptijd heeft dat deze in zoverre (afgezien van de overige relevante criteria) het karakter krijgt van een kapitaalverstrekking. Overigens moet hierbij in aanmerking worden genomen dat het - belanghebbende heeft daarop gewezen - bij een vervreemding van de (aandelen in) de [F] Group tevens mogelijk is dat de SHL wordt overgedragen, in welk geval de overeengekomen looptijd van 10 jaar van belang blijft.
De omstandigheid dat het voor de investeerders in de [F] Group vermoedelijk niet uitmaakt of de vergoeding die zij bij een exit of afwikkeling van hun positie in die groep ontvangen hen (vermoedelijk) bereikt als een vergoeding voor (teruggaaf van) de verstrekking van kapitaal dan wel als aflossing en betaling van rente, maakt niet dat aan de overeengekomen looptijd van de lening reële betekenis moet worden ontzegd.
4.3.4.5. Van de voorwaarden van de SHL komt, vanwege de invloed op het resultaat van belanghebbende, in het bijzonder zelfstandige betekenis toe aan de over die lening verschuldigde rente. Die rente is reëel, ook al wordt die bijgeschreven en is deze eerst bij aflossing betaalbaar, en wat ook verder het oordeel mag zijn over de geoorloofdheid van de aftrek van die rente van de winst van belanghebbende. Ook indien de SHL - al dan niet voor alle tranches die daarin zijn te onderscheiden - een onzakelijke lening zou zijn, dan volgt daar op zichzelf niet uit dat deze lening een deelnemerschapslening is.
4.3.4.6. Uit het hiervoor overwogene volgt dat niet wordt voldaan aan één van de voorwaarden voor de aanwezigheid van een deelnemerschapslening. Op deze grond kan de SHL niet geacht worden feitelijk te functioneren als eigen vermogen van belanghebbende. Het antwoord op de vraag of aan de overige voorwaarden voor deelnemerschap wordt voldaan kan in het midden blijven.”
2.21
Het Hof beschouwt de SHL ondanks dier tranchering als één lening met één debiteurenrisico en één rentepercentage (15,216%). Hij acht het debiteurenrisico onzakelijk en meent dat die onzakelijkheid niet gecompenseerd kan worden door een rente te imputeren die de lening niet in wezen winstdelend maakt:
“4.4.4.1. Indien belanghebbende heeft bedoeld dat doordat in de voorwaarden van de SHL een onderscheid is gemaakt in 8 tranches van € 100 mln., geletterd A tot en met H, die onderling onderworpen zijn aan een ranking en achterstelling, en die afzonderlijk kunnen worden gecedeerd, tussen [G] en [BB] B.V. civielrechtelijk evenzovele leenovereenkomsten tot stand zijn gekomen, volgt het Hof haar daarin niet. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de bewoordingen van de SHL dat daarmee, ter financiering van de verwerving van de [F] Group, tussen [G] Sarl. (hierna: [G] ) en [CC] B.V. (hierna: [BB] B.V.) één lening is overeengekomen, met een hoofdsom van € 634.855.232 en één rentepercentage. Het Hof wijst in dit verband met name op de tekst van artikel 2.1 ("The Lender shall lend to the Borrower and the Borrower shall borrow from the Lender an amount equal to 6 634,855,232 (the Available Amount) upon and subject to the terms and conditions of this Agreement”) en van artikel 3.2 (cursivering door Hof):
“The Borrower may draw down any of the eight tranches in an amount up to the Available Amount, at its sole discretion by sending a Drawdown Notice to the Lender during the Availability Period”.
4.4.4.2. Voorts acht het Hof het van belang dat volgens de SHL één percentage is overeengekomen ter zake van de rente die over de lening verschuldigd is. Een onderscheiden van de lening in verschillende leningen per tranche zou voorts niet stroken met de feitelijke gang van zaken tussen [G] en [BB] B.V., nu een notificatie van het opnemen van te leen gestelde gelden per tranche niet heeft plaatsgevonden, terwijl bovendien het bedrag van de in totaal in de SHL vermelde tranches (8 x € 100 mln.) beduidend afwijkt van de in de SHL vermelde hoofdsom en de feitelijke terbeschikkingstelling van (afgerond) € 635 mln. Uit de bewoordingen van artikel 2.1 en 3.2 (“the Availabale Amount”) blijkt bovendien dat de op te nemen lening is beperkt tot een bedrag van maximaal (afgerond) € 635 mln. Belanghebbende heeft desgevraagd geen verklaring kunnen geven voor dit verschil tussen de vermelde tranches en de (maximale) hoofdsom van de lening. Bovendien wijzen ook overigens tot het dossier behorende stukken niet op een teleenstelling van het hiervoor vermelde bedrag in meerdere overeenkomsten; genoemd wordt in dit verband de e-mail van belanghebbende aan de inspecteur van 10 maart 2017 (zie onder 2.8).
4.4.4.3. Indien belanghebbende heeft bedoeld dat er weliswaar civielrechtelijk tussen [G] en [BB] BV één lening is tot stand gekomen (pleitnota hoger beroep, p. 4), maar dat [G] en [BB] BV naar de maatstaf van derdenverhoudingen tranches zijn overeengekomen met afzonderlijke rente-percentages en dat van die - naar derdenverhoudingen aanwezig te achten - afzonderlijke leningen (vervolgens) moet worden beoordeeld of deze tegen zakelijke voorwaarden zijn aangegaan, oordeelt het Hof dat zij deze stelling niet aannemelijk heeft gemaakt. Bij de beoordeling van deze stelling geldt als uitgangspunt hetgeen civielrechtelijk is overeengekomen. Voor zover al niet ook belanghebbende ervan uitgaat dat de SHL civielrechtelijk als één lening moet worden beschouwd, geldt op dit punt hetgeen hiervoor onder 4.4.4.1 en 4.4.4.2 is overwogen. Gegeven dit uitgangspunt heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om - in afwijking van de civielrechtelijke kwalificatie - aannemelijk te maken dat voor de toepassing van het belastingrecht moet worden uitgegaan van afzonderlijke leningen/tranches. Naar het Hof begrijpt baseert belanghebbende dit standpunt in het bijzonder op de omstandigheid dat elke latere tranche een hoger debiteurenrisico draagt dan de eerdere tranche(s) en op de mogelijkheid om afzonderlijke tranches van de lening te cederen aan een andere crediteur. In derdenverhoudingen zou dan per tranche een (wat betreft rangorde) oplopend rentepercentage worden bedongen. Het Hof ziet echter tussen de tranches geen wezenlijk verschil ten opzichte van volgtijdelijk af te lossen termijnen van één lening, met één rentepercentage. In zo een geval moet - ook in derdenverhoudingen - het debiteurenrisico dat per termijn/tranche zou kunnen worden onderscheiden, worden geacht door partijen in één - als overeengekomen - rentepercentage te zijn verdisconteerd. Dat heeft voor de beoordeling van de zakelijkheid van een dergelijke in tranches af te lossen lening niet ertoe te leiden dat verschillen in debiteurenrisico moeten worden onderscheiden en dat dan als het ware van evenzovele afzonderlijke leningen moet worden uitgegaan als er tranches zijn.
Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat dit anders zou zijn, omdat de tranches afzonderlijk cedeerbaar zijn. Het Hof concludeert derhalve dat, als het gaat om de beoordeling van de zakelijkheid van de SHL, [G] en belanghebbende - ook naar maatstaf van derdenverhoudingen - één leenovereenkomst zijn overeengekomen, waarbij sprake is van één debiteurenrisico ter zake waarvan één rentepercentage is overeengekomen. Hierna zal het Hof van deze ene lening de zakelijkheid (nader) beoordelen.
(…).
4.6.1.
Bij zijn beoordeling stelt het Hof het volgende voorop. In onder meer zijn arrest van 25 november 2011, ECLI:NL:HR:201 LBN3442, BNB 2012/37, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
“3.3.2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.
3.3.3.
Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening.”
4.6.2.
Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur in eerste instantie de bewijslast van zijn stelling dat bij het aangaan van de lening niet een (niet van de winst afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald in de hiervoor bedoelde zin (vgl. HR 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, BNB 2012/79, r.o. 3.2-3.3 en HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645, BNB 2015/141, r.o. 2.3.1 en 2.3.2).
4.6.3. (….)
zal het Hof op grond van de voorwaarden van de bankenlening, de SHL, de Intercreditor Agreement, de Bank Base Case 2010 en het [...] -rapport uit 2017, alsmede hetgeen partijen hieromtrent hebben aangevoerd, beoordelen of de SHL, in het bijzonder de ter zake van de SHL overeengekomen rente, zakelijk is.
4.6.5.
Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de SHL acht het Hof van belang hetgeen daarover in het controlerapport onder 1.3.5, onderdeel K (met uitzondering van pt. 6 daarvan), is vermeld. Naar het oordeel van het Hof wordt reeds in dat onderdeel van het controlerapport terecht geconcludeerd dat de SHL vanuit het perspectief van de crediteur niet op zakelijke gronden is verstrekt.
4.6.6.
Voorts heeft de inspecteur naar het oordeel van het Hof terecht aangevoerd dat de rating BB- die de SHL volgens het rapport [...] 2017 zou hebben, niet in een juiste verhouding staat tot de rating van de bankenlening. In dat verband acht het Hof met hetgeen de inspecteur in zijn commentaar op het [...] rapport uit 2017 heeft uiteengezet (als vermeld onder 2.7), voldoende onderbouwd dat de rating voor de bankenlening op B tot B- moet worden gesteld.
4.6.7.
Daarvan uitgaande dient, gelet ook op de zekerheden voor de bankenlening, de rating van de SHL lager uit te komen. Het gaat dan in het bijzonder om het mee in aanmerking nemen van de achterstelling van de SHL ten opzichte van de bankenlening uit hoofde van de Intercreditor Agreement (controlerapport par. 1.3.3) en de voorwaarde inzake de bankenlening dat 47,5% van de totale investering in de [F] groep als ‘Original Equity Commitment’ heeft te gelden (controlerapport par. 1.3.4.2).
4.6.8.
Het verwerpen van de tranchebenadering houdt in dat de SHL, verminderd met de eerste tranche, niet als buffervermogen van de eerste tranche kan worden beschouwd, terwijl bovendien ook voor die eerste tranche zou gelden dat deze is achtergesteld bij de bankenlening van € 640 mln. Daar komt bij dat voor zover het in belanghebbende gestorte eigen vermogen van € 48 mln. als buffer voor de SHL kan fungeren, aannemelijk is te achten dat deze buffer nog voor het eind van het onderhavige boekjaar is verdampt ten gevolge van de over dat jaar bij te schrijven rente. Hiervan uitgaande acht het Hof het niet aannemelijk dat de rating van de (eerste tranche van de) SHL BB- bedraagt. Veeleer ligt het, gelet op de hiervoor vermelde omstandigheden, in de rede dat de rating van de SHL niet meer dan CCC bedraagt en dat - voor zover (veronderstellenderwijs) van belang - de rating van de eerste tranche daar weinig van afwijkt.
4.6.9.
Overigens is in het rapport [...] 2013 tot een rating van CCC- geconcludeerd. In dat rapport is de SHL vergeleken met derdenleningen, maar dat het hierbij gaat om derdenleningen aan debiteuren met eveneens een CCC- rating is door de inspecteur betwist en niet nader onderbouwd; net zo min als dat de voorwaarden van de in het rapport [...] 2013 opgevoerde leningen bekend zijn (controlerapport 1.3.6.3 - 1.3.6.5).
4.6.10.
Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur voorts aannemelijk gemaakt dat de bankenlening in het [...] rapport uit 2017 niet als vergelijkingsmaatstaf (CUP) voor de beoordeling van de zakelijkheid van de SHL kan fungeren. De inspecteur heeft in dit verband gewezen op verschillen van materiële aard tussen de voorwaarden van de bankenlening en die van de SHL: verschillen in opeisbaarheid, zekerheidsstelling, buffervermogen, rentebetalingen versus bijschrijven, wel/geen aflossingen, terwijl bovendien ook in dit verband van belang is dat de SHL ten opzichte van de bankenlening is achtergesteld en dat van de totale financiering van de [F] Group 47% als Original Equity' Commitment heeft te gelden; dit laatste komt erop neer dat buiten de bankenlening (gelet op de omvang ervan en die van de totale investering) ter financiering van de [F] Groep bij derden geen leningen kunnen worden opgenomen
4.6.11.
Bij de beoordeling van de (on)zakelijkheid van de ter zake van de SHL overeengekomen rente speelt tevens het risicoprofiel van de [F] Group een rol. Hierop heeft de zogenoemde Bank Base Case 2010 betrekking. Hierin is geprognostiseerd wat per 15 oktober 2010 (controlerappport par. 1.3.4.4), teneinde de financierbaarheid van de acquisitie van de [F] Group te beoordelen, daarvan de te verwachten resultaten zullen zijn; zodanig dat met de te verwachten resultaten de verplichtingen uit hoofde van de financiering kunnen worden nagekomen. Op grond van hetgeen hierover in het controlerapport is vermeld acht het Hof het aannemelijk dat de banken ten opzichte van de Bank Base Case 2010 een veiligheidsmarge (headroom) van 20-25 procent in aanmerking hebben genomen. Het Hof zal bij de beoordeling van de zakelijkheid van de SHL eveneens van die in aanmerking te nemen - en in derdenverhoudingen kennelijk niet ongebruikelijke - veiligheidsmarge uitgaan. In het controlerapport zijn cijfers opgenomen waarmee, voor de periode 2012-2020 en met inachtneming van de gegevens van de Bank Base Case 2010 en een headroom van 25%, is aangegeven welk resultaat bij verkoop van de [F] Group resteert voor aflossing van de SHL (inclusief de daarop bijgeschreven rente). Deze cijfers geven een tekort te zien dat oploopt van € 340 mln. per 31 maart 2012 tot € 795,6 mln. per 31 maart 2020. Uit deze cijfers volgt dat aflossing van een gedeelte van de SHL slechts mogelijk is bij verkoop van de [F] Group.
4.6.12.1. Op grond van hetgeen hiervoor onder 4.6.1 tot en met 4.6.11 is overwogen acht het Hof het aannemelijk dat de voorwaarden van de SHL - bezien ook in samenhang met de bankenlening en de Intercreditor Agreement meer in het bijzonder de overeengekomen rente, niet zakelijk zijn en dat de inspecteur bovendien aannemelijk heeft gemaakt - in het bijzonder gelet op het debiteurenrisico dat bij het aangaan van de lening wordt gelopen - niet een zakelijke rente kan worden bepaald zonder dat de geldlening daardoor in wezen winstdelend zou worden in de hiervoor bedoelde zin.
4.6.12.2. Hetgeen belanghebbende hiertegenover heeft aangevoerd, brengt geen wijziging in het oordeel van het Hof: in het rapport [...] 2017 is men uitgegaan van een rating van de SHL die zich niet in een realistische mate verhoudt tot de rating van de bankenlening en die (mede) daardoor niet voldoende is onderbouwd; de bankenlening is als CUP gehanteerd, terwijl tussen de bankenlening en de SHL zodanig substantiële verschillen bestaan, dat die bankenlening niet als CUP kan fungeren. Bovendien lijken de voorwaarden van de bankenlening additionele derden-financiering de facto uit te sluiten.
4.6.12.3. Met hetgeen hiervoor is overwogen, en in aanmerking nemend de overige voorwaarden van de SHL zoals die tussen [G] en belanghebbende zijn overeengekomen, heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat een ander rentepercentage dan het overeengekomen rentepercentage van 15,216% onder vergelijkbare omstandigheden tussen onafhankelijke derden niet zou kunnen zijn overeengekomen, zonder dat die rente in wezen winstdelend zou zijn. Daarmee kwalificeert de SHL in zijn geheel als een onzakelijke lening als bedoeld in het arrest BNB 2012/37.
4.6.12.4. Dat, zoals belanghebbende heeft gesteld, zou zijn voldaan aan voorwaarde (a) of voorwaarde (b) van par. 2.14 van OECD Guidelines 2010 acht het Hof, gelet nog steeds op de substantiële verschillen tussen de bankenlening en de SHL, niet aannemelijk.
4.6.13.
Met dit oordeel komt het Hof niet toe aan de stelling van de inspecteur dat de beoordeling van de zakelijkheid van een lening niet alleen dient te geschieden vanuit het perspectief van de crediteur, maar ook vanuit dat van de debiteur.
2.22
Met de partijen meent het Hof dat uw borgstellingsanalogie (HR BNB 2012/37; zie onderdeel 6.2 e.v. hieronder) in casu niet helpt bij de verzakelijking van de rente op de onzakelijke SHL, nu belanghebbendes creditrice [G] slechts een doorgeefluik is met een zelfde vermogens-structuur als de belanghebbende en dus ongeschikt als borg. Het Hof volgt belanghebbendes subsidiaire stelling dat dan als zakelijk moet worden beschouwd de risicovrije rente op een 10-jarige staatsobligatie (2,5%). Behoudens toepassing van art. 10a Wet Vpb of fraus legis acht het Hof op die basis een bedrag ad € 7.435.594 aan rente aftrekbaar:
“4.7.3.1. Het Hof volgt partijen in hun zienswijze dat de borgstellingsanalogie in het onderhavige geval geen uitkomst biedt en dat voor de bepaling van de op de (onzakelijke) SHL in aanmerking te nemen rente kan worden aangesloten bij de risicovrije rentevoet. De inspecteur heeft de door belanghebbende gestelde hoogte van de risicovrije rentevoet van 2,5% betwist, voorzover deze is gebaseerd op een 10-jarig staatsobligatie. Het Hof verwerpt de stelling van de inspecteur dat dit niet een te aanvaarden uitgangspunt zou zijn. Onder de omstandigheid dat op 31 maart 2011 niet vaststaat dat de SHL eerder dan na de overeengekomen duur zal worden afgelost, daarbij in aanmerking nemend dat aflossing eerst is toegestaan nadat de leningen van de overige crediteuren zijn afgelost, acht het Hof de door belanghebbende voorgestelde analogie met een staatsobligatie van 10 jaar realistisch.
4.7.3.2. Het Hof volgt de inspecteur niet in zijn opvatting dat van de als hiervoor bepaalde rente slechts de per 31 maart 2011 te bepalen waarde in het economische verkeer in aftrek kan komen. Naar het oordeel van het Hof heeft deze aan het arrest BNB 2013/149, r.o. 3.5.2, ontleende benadering betekenis voor de crediteur (zoals in dat arrest), maar geldt dat niet spiegelbeeldig voor de debiteur. Voor de debiteur geldt immers dat zij rente verschuldigd is, ongeacht haar eigen kredietwaardigheid. Behoudens extreme omstandigheden die zich in het onderhavige geval niet hebben voorgedaan, dient zij als schuldenaar uit te gaan van de nominale waarde van de schuld (vgl. HR 14 juni 2000, nr. 35350, ECLI:NL:2000:AA6212, BNB 2000/269).
Cijfermatige gevolgen, tussenconclusie
4.7.4.1. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat van de in de aangifte naar 15,216% in aanmerking genomen SHL-rente van € 45.256.000 (uitspraak rechtbank onder 29), afgezien van de toepassing van artikel 10a van de Wet dan wel fraus Iegis, een bedrag groot € 7.435.594 (= 2.5 x [€ 45.256.000 : 15,216]) bij belanghebbende voor aftrek in aanmerking komt. Partijen zijn het erover eens dat hiervan 35,5% in ieder geval aftrekbaar is, omdat de SHL in zoverre niet besmet is, te weten € 2.639.636 (= 35,5% * € 7.435.594). Het overige gedeelte groot € 4.795.958 van het hiervoor vermelde bedrag van € 7.435.594 is de rente die verband houdt met het gedeelte van de SHL dat is toe te rekenen aan de verkrijgingsprijs van de (aandelen in de) [F] Group. De aftrekbaarheid van dit gedeelte van de rente over de SHL is afhankelijk van de toepassing van artikel 10a van de Wet dan wel fraus legis.
4.7.4.2. Met de aftrek van de op het niet-besmette deel van de SHL betrekking hebbende rente is in de uitspraak van de rechtbank nog geen rekening gehouden, omdat de rechtbank de SHL in zijn geheel als deelnemerschapslening heeft aangemerkt. Dit betekent dat het door de rechtbank vastgestelde belastbaar bedrag in ieder geval moet worden verminderd met € 2.639.636.
2.23
Over de vraag of art. 10a Wet Vpb of fraus legis alsnog de aftrek verhindert van de aldus in beginsel aftrekbare € 4.795.958 oordeelt het Hof dat (i) aan toepassing van art. 10a Wet Vpb niet in de weg staat dat de belanghebbende fiscaal gevoegd was met [X] en [K] ; (ii) de belanghebbende volgens art. 10a(3) Wet Vpb aannemelijk moet maken dat er zakelijke redenen waren voor de SHL; onduidelijkheid over de herkomst en loop van de SHL-middelen blijft voor belanghebbendes bewijsrisico; (iii) hij het er op basis van belanghebbendes beperkte en beperkt onderbouwde informatie op houdt dat de leningen aan [G] zijn verstrekt door de samenwerkingsverbanden van limited partnerships op de Kaaimaneilanden (Fund [C] en [D] Fund) waarvan de general partner steeds op Jersey is gevestigd en dat de equity in eerste instantie aan [B] LP ter beschikking is gesteld; (iv) parallellie met een externe schuld niet aannemelijk is gemaakt, nu de SHL en B-PECs niet geheel parallel lopen, de SHL niet alleen uit de B-PECs is gefinancierd, zodat ook de voorwaarden van de A-PECs in de parallelliebeoordeling moeten worden betrokken, en onduidelijk is gebleven wie de houders van de PECs zijn, zodat onduidelijk is wie de SHL in wezen financierde; in aanmerking zouden komen Fund [C] / [D] Fund of hun deelnemende LP’s; (v) de belanghebbende het Hof evenmin in staat heeft gesteld te beoordelen of het geld onzakelijk is omgeleid, nu zij onvoldoende informatie heeft verstrekt, wat voor haar bewijsrisico komt; (vi) overwegend zakelijke motieven voor de SHL aldus niet aannemelijk zijn geworden; integendeel: het Hof vermoedt een onzakelijke omleiding; (vii) de Inspecteur de gestelde onzakelijke omleiding echter alleen heeft betrokken op het geld bijeengebracht in de [A] -fondsen Fund [C] en [D] Fund en niet op het geld bijeengebracht door de andere investeerders. Bij een redelijke toepassing van de tegen-bewijsregeling van art. 10a Wet Vpb is dat laatste deel dan niet onzakelijk, aldus het Hof:
“4.9.5.11. De inspecteur heeft zijn stelling dat er een onzakelijke omleiding is toegespitst op de investeerders in de [A] -fondsen. Hij heeft niet gesteld dat ook ter zake van het aan de overige investeerders (de ‘co-investeerders’, [E] en het management) toe te rekenen deel van de besmette lening een onzakelijke omleiding aanwezig is. Onder deze omstandigheid en gegeven het onder 4.9.5.1 vermelde uitgangspunt van de in beginsel aanwezig te achten keuzevrijheid bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin wordt deelgenomen, acht het Hof het niet een redelijke toepassing van artikel 10a van de Wet om van belanghebbende het bewijs te verlangen dat de besmette lening niet een onzakelijke omleiding is voor zover deze aan een belang in [G] van de overige investeerders is toe te rekenen. Het Hof beperkt zijn oordeel dat in het onderhavige geval belanghebbende er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat aan de besmette lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen derhalve tot de via Fund [C] en [D] Fund verstrekte middelen.”
2.24
Op die basis acht het Hof (100% - 49,8%) van de genoemde € 4.795.958 = € 2.407.958 aftrekbaar. In totaal acht het Hof dus € 5.047.207 aftrekbaar (€ 2.639.636 + € 2.407.571). Gegeven zijn oordeel over de reikwijdte van artikel 10a van de Wet, ziet het Hof verder geen ruimte voor fraus legis.
2.25
Ad geschilpunt 6 (EU-recht) meent het Hof dat toepassing van art. 10a Wet Vpb de vestigingsvrijheid niet schendt. Zou de belanghebbende met [G] een fiscale eenheid zijn aangegaan, dan was de lening fiscaalrechtelijk verdwenen, zodat geen door de belanghebbende verschuldigde rente in het resultaat van de eenheid tot uiting zou komen. Ten overvloede merkt het Hof op dat voorkoming van kunstmatige grondslaguitholling voldoende rechtvaardiging zou zijn voor een eventuele verkeersbelemmering.
2.26
De Redactie van FutD 2020-1857 acht het feit dat bij de overname van de target een rentabiliteit van het eigen vermogen ad 11% werd verondersteld, terwijl de rente op de SHL tot financiering van die overname 15,216% bedroeg, op zichzelf al genoeg om de renteaftrek te torpederen. Zij acht de SHL in wezen ‘meer dan winstdelend’:
“Het eerste wat opvalt, is dat de Nederlandse onderneming is gekocht voor een waarde gebaseerd op 9,3 maal EBITDA, waardoor men toch uitgaat van een rendement van ongeveer 11%13.op het eigen vermogen. De rente op de Shareholders Loan (SHL) bedraagt daarentegen 15,216%. Dat is toch wel erg merkwaardig. Het risicoprofiel van vreemd vermogen zou lager, in beginsel zelfs belangrijk lager, moeten liggen dan het risicoprofiel van eigen vermogen. Hoewel naar onze mening alleen al op basis van deze simpele constatering de hele constructie onderuit gehaald zou kunnen worden, hebben de Belastingdienst en het Hof er nog een hele kluif aan om de renteaftrek grotendeels te beperken.
(…).
In de liquiditeitsprognose houdt de belanghebbende wel rekening met een stijging van de EBITDA na de aankoop in de periode 2010-2019, maar zelfs die blijft achter bij de stijging van de rente. Wanneer de rente op het vreemde vermogen hoger wordt gesteld dan het rendement op het eigen vermogen is haast vanzelf al sprake van een lening die "in wezen winstdelend" is op grond van het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011 (zie FutD 2011-2871 met ons commentaar voor het standaardarrest over de onzakelijke lening). Eigenlijk is de lening meer dan winstdelend. Deze rente wordt dan ook nog niet betaald maar bijgeschreven waardoor na 10 jaar sprake is van een schuld van ruim € 2,6 mld. Op de vraag hoe dit ooit afgelost gaat worden, komt de belanghebbende niet verder dan dat dit uit een toekomstige verkoopopbrengst of herfinanciering moet gebeuren. Uit de eigen liquiditeitsberekeningen (Bank Case Base 2010) over de periode 2010-2019 (waarin de EBITDA toe zou moeten nemen van € 60 mln naar € 234 mln) volgde dat de externe banklening wel afgelost zou kunnen worden uit de operationele cashflow maar de SHL niet. Verder was de SHL achtergesteld en waren er geen zekerheden gesteld. Ten slotte was de kapitalisering van de overname-BV wel erg dun met een solvabiliteit van 6,7%.
2.27
Bobeldijk (NLF 2020/1535) onderschrijft ‘s Hofs oordeel dat de SHL geen deelnemerschaps-lening is en één lening is en niet acht leningen. Het Hof heeft volgens hem terecht de stelling van de Inspecteur verworpen dat de onzakelijkheid van de lening ook vanuit debiteursperspectief moet worden beoordeeld, evenals diens spiegelbeeldbenadering ex HR BNB 2013/149, gegeven de asymmetrische werking van goed koopmansgebruik. Wel vindt hij het vreemd dat het Hof voor het onzakelijke-omleidingvermoeden ook de motieven relevant acht van groepslichamen die niet ‘verbonden’ zijn in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb. De verwerping van het beroep op EU-recht acht hij terecht:
“Naar de mening van belanghebbende waren drie van de acht tranches van de aandeelhouders-lening (SHL) als zakelijke geldlening te kwalificeren; de overige tranches waren (…) als onzakelijke geldlening aan te merken. Het Hof oordeelt echter op basis van de documentatie en hetgeen ter zitting is gezegd, dat sprake is van één geldlening en niet acht separate geldleningen. Daarbij acht het Hof onder andere van belang dat uit de bewoordingen van de SHL volgt dat één geldlening is overeengekomen, dat voor alle tranches eenzelfde rentepercentage geldt en ook uit de feitelijke gang van zaken (zoals het feit dat het totaalbedrag van de tranches afwijkt van de vermelde hoofdsom en er geen aparte notificaties per tranche zijn), blijkt dat sprake is van één lening. Het zal in casu ook niet geholpen hebben dat in eerder door belanghebbende overgelegde transfer-pricingrapporten ervan was uitgegaan dat sprake was van één (en derhalve niet acht) lening(en). Voor de praktijk lijkt me dit een aandachtspunt. Als partijen meer separate geldleningen willen, is (…) van belang dat dit ook (voldoende) volgt uit de documentatie en uit de feitelijke gang van zaken.
(…). Met het oordeel dat sprake is van een onzakelijke geldlening komt het Hof helaas niet meer toe aan de door de Inspecteur ingenomen stelling, zoals ook is verwoord in het Verreken-prijzenbesluit, dat de beoordeling van de zakelijkheid van een lening niet alleen dient te geschieden vanuit het perspectief van de crediteur, maar ook vanuit het perspectief van de debiteur. Mijns inziens wijst belanghebbende er terecht op dat uit de onzakelijkeleningjurisprudentie volgt dat de Hoge Raad ervoor heeft gekozen om de onzakelijkheid van een lening te beoordelen vanuit het perspectief van de geldverstrekker.
Bijzonder is het standpunt van de Inspecteur dat hetgeen is bepaald in r.o. 3.3.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 spiegelbeeldig van toepassing is op de debiteur, hetgeen inhoudt dat bij belanghebbende slechts aftrekbaar is de waarde in het economische verkeer van de rentetermijn op het moment dat deze periodiek zichtbaar wordt. Terecht maakt het Hof met dit standpunt korte metten. Er is nu eenmaal op grond van goed koopmansgebruik asymmetrie tussen de waardering van een (rente)vordering bij de debiteur en de crediteur. Dat is bij een onzakelijke geldlening overigens niet anders dan bij een zakelijke geldlening.
(…).
Het Hof komt in deze zaak vervolgens tot de mijns inziens opmerkelijke conclusie dat sprake is van een onzakelijke omleiding. Naar het oordeel van het Hof kan namelijk niet volstaan worden met een beroep op de keuzevrijheid zoals die is geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2014. Het Hof leidt uit het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2015 af dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen het begrip ‘verbonden lichaam’ en ‘concern’ of ‘groep’. Het begrip verbonden lichaam heeft een functie bij het aanduiden van de als debiteur en crediteur bij een besmette geldlening betrokken lichamen. Het ruimere begrip ‘concern’ of ‘groep’ heeft een functie bij het aanduiden van de bij het aangaan van de besmette geldlening mede betrokken lichamen. Er moet dan ook naar het oordeel van het Hof gekeken worden waar het geld vandaan komt en wat de beweegredenen van alle betrokkenen bij de financiering en de daarmee verband houdende rechtshandeling zijn. Het Hof oordeelt vervolgens dat belanghebbende onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er in overwegende mate zakelijke overwegingen aan de besmette lening ten grondslag lagen. Hof Amsterdam heeft reeds eerder in deze lijn geoordeeld en ook A-G Wattel volgt in zijn conclusie14.die redenering. Mijns inziens kan in de genoemde arresten niet gelezen worden dat ook is bedoeld om aandeelhouders die niet tot het concern behoren in de zin van het jaarrekeningrecht of tot een fiscaal concern in de zin van verbondenheid als bedoeld in artikel 10a, lid 4, Wet VpB 1969 in de beschouwing te betrekken. Ik heb me al eerder kritisch uitgelaten over deze ook door het Hof gevolgde redeneertrant.
Belanghebbende deed tot slot nog een beroep op de per-elementbenadering. Naar het oordeel van het Hof is er geen sprake van strijd met de vrijheid van vestiging omdat in de hypothetische situatie dat sprake zou zijn van een fiscale eenheid de rentelast niet tot uitdrukking zou komen als gevolg van de consolidatie. Die conclusie lijkt mij juist.”
Ik merk op dat, anders dan de auteur veronderstelt, onderdeel 5 van de conclusie in de bij u aanhangige zaak 19/02596 niet gaat over de eventuele onzakelijkheid van een omweg, dus niet over de toepassing van art. 10a Wet Vpb, maar over de toepassing van fraus legis, waaronder fraus art. 10a. Fraus legis beperkt bij een internationale overnamefinancierings-structuur de motiefbeoordeling geenszins tot bepaalde bij die structuur betrokken gelieerde entiteiten en personen. Voor de toepassing van fraus legis zijn de motieven van het financiering- en structuurbepalende private equity fonds als geheel van belang. Het feitelijke oordeel dat die motieven antificaal zijn, kan gebaseerd worden op de aanwezigheid van kunstgrepen, zoals commercieel onverklaarbare opsplitsing en geleiding van het bijeengebrachte eigen vermogen langs door het fonds beheerste entiteiten om verbondenheid (in de zin van art. 10a) te verijdelen of om omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen te verhullen.
3. Het geding in cassatie
3.1
De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft zich schriftelijk verweerd. De partijen hebben elkaar in dit principale cassatieberoep van re- en dupliek gediend.
3.2
De belanghebbende heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarop de Staatssecretaris heeft geantwoord. Ook in het incidentele beroep hebben de partijen elkaar van re- en dupliek gediend.
Het principale cassatieberoep (Staatssecretaris)
3.3
De Staatssecretaris stelt zes cassatiemiddelen voor:
(i) art. 10(1)(d) Wet Vpb of art. 8:77 Awb is geschonden doordat het Hof de SHL niet als deelnemerschapslening heeft aangemerkt;
(ii) art. 3.8 Wet IB 2001 jo. art. 8 Wet Vpb of art. 8:77 Awb zijn geschonden doordat het Hof ten onrechte niet de stelling heeft behandeld dat renteaftrek volledig moet worden geweigerd op grond van het totaalwinstbegrip;
(iii) art. 8b Wet Vpb of art. 8:77 Awb is geschonden doordat het Hof de (on)zakelijkheid van de SHL niet tweezijdig aan het arm 's length beginsel heeft getoetst, maar alleen vanuit het perspectief van de crediteur;
(iv) art. 8 Wet Vpb of art. 8:77 Awb is geschonden doordat het Hof een risicovrije rentevoet van 2,5% in beginsel aftrekbaar heeft geacht zonder er rekening mee te houden dat (een groot deel van) deze rente niet betaald zal (kunnen) worden, hoewel uit HR BNB 2013/149 volgt dat de renteverplichting op de economisch-verkeerswaarde moet worden gesteld;
(v) art. 10a(3) Wet Vpb of art. 8:77 Awb is geschonden doordat het Hof ten onrechte zakelijke motieven heeft aangenomen ter zake van de niet door Fund [C] en [D] Fund, maar door los van [A] staande co-investeerders verstrekte middelen;
(vi) de Wet op de vennootschapsbelasting of art. 8:77 Awb is geschonden doordat het Hof de geconstrueerde renteaftrek niet strijdig heeft geacht met doel en strekking van de wet, hoewel de lening en de rentebijboeking slechts tot doel hadden de heffingsgrondslag uit te hollen en geen reële economische betekenis hadden. Het Hof heeft fraus legis ten onrechte alleen behandeld in verband met art. 10a Wet Vpb 1969.
3.4
Ad principaal middel (i) licht de Staatssecretaris toe dat zonder verkoop van de target in geen enkel aannemelijk scenario de hoofdsom plus bijgeschreven samengestelde rente na tien jaar betaald zou kunnen worden, zodat de overeengekomen leninglooptijd betekenisloos is. Aangezien de SHL bovendien achtergesteld en in wezen winstdelend is, gaat het dan om een deelnemerschapslening. Evenals in de bij u onder nr. 19/02596 aanhangige zaak waarin ik op 31 januari 2020 concludeerde,15.bestrijdt de Staatssecretaris dat het voor de realiteit van de contractuele looptijd niet uitmaakt of de investeerders hun return ontvangen uit vermogenswinst op aandelen of als aflossing van hoofdsom en bijgeschreven rente, omdat de SHL onlosmakelijk samen met en feitelijk onder dezelfde voorwaarden als het aandelenkapitaal wordt geïnvesteerd in de (koperstructuur van) de target én bij verkoop onlosmakelijk samen met de kapitaalverstrekking wordt terugbetaald. De kortere werkelijke looptijd houdt geen reëel verband met de contractuele looptijd, maar is gelijk aan de duur van de risicodragende kapitaalverschaffing. De Staatssecretaris ziet in HR BNB 2018/6016.ruimte om in "extreme casusposities" zoals in casu af te wijken van de hoofdregel dat de drie criteria van de deelnemerschapslening civielrechtelijk en niet fiscaal-materieel worden toegepast. Hij acht zijn benadering en die van de Rechtbank overigens niet zozeer materieel is als wel juridisch op basis van de relevante documenten en overeenkomsten in hun samenhang. Ten slotte is het Hof volgens dit middel onvoldoende ingegaan op het door u in HR BNB 2020/117 bedoelde gezamenlijke oogmerk van de partijen bij de lening-overeenkomst. Het Hof is ten onrechte niet ingegaan op het gegeven dat belanghebbendes belastingadviseur zelf heeft gezegd dat de directe opeisbaarheid van de schuld in wezen niets voorstelt. De Staatssecretaris concludeert:
“Feitelijk staat (…) vast dat belanghebbende de SHL niet kon en ook niet mocht aflossen. Slechts bij beëindiging van de structuur (bij doorverkoop) zouden middelen beschikbaar moeten komen die, na aflossing van de externe financiering, gebruikt konden worden voor (gedeeltelijke) aflossing van de SHL en de daarover verschuldigde rente. Het oordeel van het Hof dat in deze situatie aan de overeengekomen vaste looptijd van 10 jaar geen zelfstandige betekenis kan worden ontzegd, acht ik onjuist dan wel volstrekt onbegrijpelijk.”
3.5
Ad principaal middel (ii) betoogt de Staatssecretaris dat het Hof, na zijn oordeel dat de lening ook fiscaalrechtelijk vreemd vermogen was, had moeten beoordelen of het totale-winstbeginsel, met name het geen-redelijk-denkende-ondernemer-criterium c.q. het armslengtebeginsel tot weigering van de renteaftrek leidt alvorens aan een beoordeling van mogelijke (on)zakelijkheid van het debiteurenrisico toe te komen. Het Hof heeft die door de Inspecteur ingenomen stelling (tiendagenstuk, p. 1 en 2) ten onrechte niet behandeld.
3.6
Principaal middel (iii) pleit voor aanpassing van uw onzakelijke-leningrechtspraak, met name uw borgstellingsanalogie voor de bepaling van een zakelijke rente op een onzakelijke lening: het Hof had moeten ingaan op de stelling dat de (on)zakelijkheid van een lening moet worden beoordeeld vanuit zowel de debiteur als de crediteur, zeker nu het in casu gaat om de debiteur. De OESO-Transfer Pricing Guidelines nopen er toe om bij onzakelijke gelieerde leningen de hele rente fiscaal te elimineren, nu er noch een onafhankelijke financier, noch een niet aan de crediteur gelieerde debiteur te vinden is die onder dezelfde voorwaarden welke lening dan ook zouden zijn overeengekomen. De Staatssecretaris betoogt:
“Indien het ondenkbaar is dat enerzijds een rationeel handelende derde (uitlener) een met de SHL vergelijkbare lening aan belanghebbende zou hebben verstrekt en anderzijds een rationeel handelende ondernemer (inlener) een dergelijke lening ook niet zou willen sluiten, behoren de fiscale rentelasten van de SHL (volledig) op grond van art. 8b Wet Vpb 1969 uit de fiscale winst van belanghebbende te worden geëlimineerd. Voorgaande is sinds decennia de lijn in de OESO Transfer Pricing Guidelines (hierna: OESO TPG). Ik verwijs in dit kader naar paragraaf 1.37 OESO TPG 1995 en paragraaf 1.65 in de meer recente OESO TPG 2010.”
Het bevreemdt de Staatssecretaris dat uw onzakelijke-leningrechtspraak op de volgende punten afwijkt van de OESO-TP-benadering: (i) u verzakelijkt alleen de rente; niet de andere voorwaarden; (ii) u merkt een lening in haar geheel als zakelijk of onzakelijk aan, en (iii) past een borstellingsanalogie toe voor bepaling van een zakelijke rente, die echter in derdenverhoudingen onbestaanbaar is. Uw rechtspraak leidt zijns inziens tot internationale mismatches en dat zou aanleiding moeten zijn om haar meer in lijn te brengen met de OESO-TP-benadering brengen. Hij betoogt:
“Door niet vanuit een tweezijdig perspectief te kijken, maar slechts vanuit de crediteur, komt het Hof weliswaar tot het oordeel dat sprake is van een onzakelijke lening volgens de definitie van de HR (een OZL), maar blijft er (na correctie) toch sprake van een gedeeltelijke renteaftrek, die in strijd komt met de uitwerking zoals beoogd met art. 8b Wet Vpb 1969. Het oordeel van het Hof geeft daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is niet naar behoren gemotiveerd, omdat het Hof een wezenlijke stelling van de Inspecteur (tweezijdig perspectief) onbesproken laat, en het Hof de behandeling van het arm's length beginsel ten onrechte meeneemt in de behandeling van de OZL-doctrine en niet heeft beoordeeld op zijn eigen merites onder art. 8b Wet Vpb 1969.”
3.7
De Staatssecretaris betoogt ad principaal middel (iv) dat de regel van HR BNB 2013/14917.(de crediteur van een onzakelijke lening moet haar verzakelijkte rentevordering op de waarde in het economische verkeer stellen) ook moet worden toegepast bij de debiteur. Hij beroept zich voor deze spiegelbeeldbenadering op HR BNB 2016/13318., HR BNB 2010/27319.en de (nieuwe) kostenarresten zoals HR BNB 1986/295.20.Uit HR BNB 2016/133 volgt dat de rentevordering bij crediteur én debiteur voor hetzelfde bedrag in de kapitaalsfeer valt. Het Fokker I-arrest HR BNB 2000/26921.is niet relevant omdat die zaak geen onzakelijke lening betrof en evenmin een rentevordering, maar de hoofdsom. De Staatssecretaris verwijst naar Verseput,22.volgens wie uit HR BNB 2013/149 volgt dat de objectieve rente die bij de crediteur belast is, tot hetzelfde bedrag bij de debiteur aftrekbaar moet zijn. Ook uit de (nieuwe) kostenarresten volgt dat ingrepen in de totaalwinst bij debiteur en crediteur symmetrisch geschieden. Zou Fokker I wél relevant zijn, dan doen zich de in dat arrest bedoelde extreme omstandigheden voor die nopen tot afwijking van de hoofdregel dat de schuldenaar uit moet gaan van de nominale waarde van zijn verplichtingen. Uit HR BNB 2010/273 volgt overigens dat goed koopmansgebruik zich verzet tegen passivering van kosten waarvan zo goed als zeker is dat zij nooit zullen worden betaald. Op basis van deze symmetrie/spiegelbeeldigheid leiden de twee stappen tot bepaling van een zakelijke rente op een onzakelijke lening (1. bepaling van een borgstellingsanaloge rente (HR BNB 2012/3723.); 2. bepalen of die rente in de kapitaalsfeer valt als zij wordt bijgeschreven en zo goed als zeker nooit wordt betaald (HR BNB 2013/14924.)) in casu tot nul aftrekbare rente. Bij uw borgstellingsanaloge rentebepaling ging u volgens de Staatssecretaris in HR BNB 2013/149 (r.o. 3.5.1 en r.o. 3.5.2) uit van een lening met overigens voldoende zekerheden (“alsof sprake was geweest van een rentedragende zakelijke lening25.”). De Staatssecretaris onderschrijft in beginsel ‘s Hofs oordeel bij stap 1 dat bij contractuele opeisbaarheid na 10 jaar uitgegaan kan worden van de rente op een 10-jarige staatsobligatie, maar hij meent dat bij stap 2 (waardering van de rentevordering op WEV) geconcludeerd moet worden dat die rente niet aftrekbaar is. Dat volgt zijns inziens uit de in HR BNB 2013/149, r.o. 3.5 - 3.6 gegeven invulling aan r.o. 3.3.6 van HR BNB 2012/37. Het Hof heeft zijns inziens ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd het standpunt verworpen dat de renteaftrek nihil is als gevolg van de WEV-regel uit HR BNB 2013/149. De gedingstukken laten zijns inziens geen andere conclusie toe dan dat vaststaat of zo goed als zeker is dat de rentetermijnen nooit zullen worden betaald.
3.8
Ad principaal middel (v) licht de Staatssecretaris toe dat art. 10a(3)(a) Wet Vpb de bewijslast van zakelijkheid van de SHL op de belanghebbende legt. Het Hof heeft haar daarin niet geslaagd geacht en integendeel aangenomen dat de SHL onzakelijk is omgeleid. Tot zover is de Staatssecretaris akkoord, maar zijns inziens heeft het Hof vervolgens ten onrechte de Inspecteur tegengeworpen dat die niet zou hebben gesteld dat ook het geld van de andere aandeelhouders (dan Fund [C] en [D] Fund) onzakelijk is omgeleid en dus ten onrechte in zoverre geen tegenbewijs van zakelijkheid geëist. De Inspecteur heeft dat volgens de Staatssecretaris echter wel degelijk gesteld en zelfs als dat niet zo zou zijn, moeten bij het vereiste tegenbewijs de beweegredenen van alle betrokkenen bij de lening in ogenschouw worden genomen, zo volgt uit het Mauritius-arrest.26.Uit de feiten volgt volgens de Staatssecretaris onmiskenbaar dat bij geen van de investeerders sprake is van rechtstreekse financiering, zodat het Hof niet zonder afweging van de zakelijke en onzakelijke motieven van alle aandeelhouders kon oordelen dat de belanghebbende voor het aan de co-investeerders toe te rekenen deel van de SHL zou hebben voldaan aan de op haar rustende tegenbewijslast.
3.9
Principaal middel (vi) betreft fraus legis, waarvoor het Hof na toepassing van art. 10a Wet Vpb geen ruimte meer zag. De Staatssecretaris betoogt primair dat daarvoor wel degelijk ruimte bestaat bij de 35,5% van de SHL die geen verband hield met besmette rechts-handelingen en subsidiair dat die ruimte er in elk geval is voor het deel van die 35,5% dat het Hof heeft toegerekend aan het volgens hem niet door art. 10a geraakte deel van de SHL afkomstig van anderen dan [D] en [C] Fund. Aan het objectieve vereiste van fraus legis (strijd met doel en strekking van de wet) is zijns inziens voldaan:
“Door te kiezen voor een "tax structure" zoals die in casu is opgezet, is beschikbaar eigen vermogen via een omleiding omgezet in een financieringsinstrument met een excessieve rentelast, waarbij het nog maar de vraag is of überhaupt wel sprake is van vreemd vermogen. De rente functioneert slechts als een rekengrootheid met als doel om een deel van de over de aandeelhouders van belanghebbende te verdelen winst bij doorverkoop fiscaal te presenteren als aftrekbare rente. Het normvereiste van fraus legis is ruimer dan het normatieve kader van artikel 10a Wet Vpb 1969. Er moet immers ook worden getoetst aan strijd met doel en strekking van de Wet Vpb 1969 als geheel. Onder andere uit het (…) Mauritius-arrest en uit de uitspraak van rechtbank Noord-Holland van 10 februari 2020, nr. 15/3265, ECLI:RBNHO:2020:807, en het arrest van Hof Amsterdam van 18 april 2019, nrs. 18/00018 en 18/00019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1504 volgt dat de norm van de Wet Vpb 1969 en artikel 10a Wet Vpb 1969 in het bijzonder, inhoudt dat commercieel zinloze tussenstappen in de weg staan aan renteaftrek.
Bij de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 kunnen in een dergelijk geval mogelijke fiscale overwegingen niet worden geacht besloten te liggen in de vrijheid van belanghebbende om haar activiteiten te financieren op de wijze waarop haar dat schikt (verg. het arrest HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165, r.o. 3.1.3). Volgens rechtbank Noord-Holland, Hof Amsterdam27.en A-G Wattel28.geldt dat niet alleen voor de rechtstreekse toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969, maar ook voor gevallen waarin de aan die bepaling besloten of ten grondslag liggende norm in geding is. Met andere woorden: ook al wordt de renteaftrek niet op basis van de letterlijke tekst van de in de diverse stellingen gebezigde wetsartikelen onmogelijk, doel en strekking van de Wet Vpb 1969 als geheel verzetten zich tegen een dergelijke alleen op basis van fiscale motieven of voor fiscale doeleinden gecreëerde renteaftrek; de wetgever heeft beoogd rente op geldleningen die - behoudens het verijdelen van belastingheffing - geen reële (zakelijke) functie hebben, niet in aftrek toe te laten. Tot slot wijs ik nog op het arrest HR 26 april 1989, BNB 1989/217:
"4.3.1. Indien een besloten vennootschap haar onderneming — verstaan in de door artikel 2, lid 5, Vpb '69 bepaalde ruime zin — financiert door schulden aan te gaan tegenover derden, dient de te dier zake verschuldigde rente, ingevolge artikel 8, lid 1, Vpb, '69 in verband met artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, voor de heffing van de vennootschaps-belasting ten laste van de winst van de vennootschap te worden gebracht; zulks geldt in beginsel mede voor rente ter zake van door de aandeelhouders bij wijze van geldlening ter beschikking van de vennootschap gestelde of gelaten bedragen;
(...).
4.3.3
Het als fiscaal toelaatbaar aanvaarden van (…) (een holdingconstructie) zou ertoe leiden dat een naamloze of besloten vennootschap naar willekeur aanzienlijke bedragen als rente ten laste van haar winst zou kunnen brengen en aldus de heffing van de vennootschapsbelasting geheel of gedeeltelijk zou kunnen verijdelen, door — desgewenst herhaaldelijk — zonder dat zulks betekenis zou hebben voor haar vermogenspositie dan wel voor de vermogenspositie of de zeggenschap van degenen bij wie het belang in haar berust, overeenkomstig bedoelde constructie te handelen. Deze consequentie, die zou neerkomen op het aanvaarden van een renteaftrek waarvoor een toereikende rechtvaardigingsgrond niet valt aan te wijzen, is strijdig met doel en strekking van de Wet Vpb, '69. Gelet op hetgeen onder 4.3.1 is overwogen heeft de wetgever met de aldaar genoemde bepalingen niet beoogd een aftrek te verlenen voor rente op geldleningen die generlei functie hebben in het kader van de door de betrokken vennootschap gedreven onderneming."
De schuld aan alle investeerders moet dus worden meegenomen bij het toepassen van fraus legis, omdat alle investeerders naar rato van de eigendomsverhoudingen deelnemen aan de als "nutteloze leenverhouding" aan te merken opzet. Daarbij zijn onder andere de volgende elementen relevant:
- De LP's zijn naar Nederlands recht niet-transparant en naar buitenlands recht wel transparant;
- De SHL is qua vormgeving en uitwerking zodanig geconstrueerd dat het (nagenoeg) gelijk functioneert als het risicodragende aandelenkapitaal, waar zij onlosmakelijk bij hoort en dat wordt zo ook extern gepresenteerd;
- De overeengekomen (cumulatieve) rente mist bedrijfseconomische realiteit en de uiteindelijke vergoeding is exact gelijk aan de vergoeding voor het aandelenkapitaal;
- In casu worden PEC's door [G] uitgegeven aan o.a. fondsen op de Kaaiman-eilanden. De aandeelhouders van [G] participeren naar rato van hun aandelenbelang in [G] in de PEC's. De PEC's zijn een hybride financieringsinstrument. PEC's vormen voor [G] vreemd vermogen en voor de ontvanger van de vergoeding eigen vermogen. De rente is dus aftrekbaar in Luxemburg en niet belast bij de achterliggende participanten. Het gebruik van hybride financieringsvormen kan aangemerkt worden als een onzakelijke omleiding (hetzelfde resultaat, namelijk een mismatch, wordt immers bereikt bij een storting in een taxhaven of een CV op zee gevolgd door lenen aan een Nederlandse vennootschap of het lenen aan een gecheckte BV). Over de uitgaande (aftrekbare) vergoeding op de PEC's is geen bronheffing verschuldigd en ook over liquidatie-uitkeringen is geen bronheffing verschuldigd. [G] heeft waarschijnlijk een ruling gesloten waardoor in Luxemburg slechts een kleine (rente)spread belast is.”
En ook aan het motiefvereiste van fraus legis is volgens de Staatssecretaris voldaan:
“Aan de gekozen structuur liggen diverse (binnen- en buitenlandse) fiscale motieven ten grondslag (de PEC's en de Luxemburgse vennootschap ( [G] ) dienen geen ander doel dan fiscale doeleinden). Er is naar mijn mening sprake van een onzakelijke omleiding. Van concrete zakelijke motieven om PEC's te gebruiken en om via Luxemburg te structureren is tot nu toe niet gebleken. Hetzelfde resultaat zou bereikt zijn via een andere weg, zonder de PEC's en de Luxemburgse vennootschap (m.u.v. de fiscale voordelen). In het licht van het hiervoor genoemde kan gesteld worden dat aan de financiering met de onderhavige onzakelijke omleiding niet in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen, doch dat belastingbesparing het volstrekt overwegende motief is geweest voor het samenstel van rechtshandelingen.
De uithollingsstructuur kan desgewenst herhaald worden (bijv. bij nieuwe acquisitie). Ook wijs ik er wellicht ten overvloede nog op dat de uit de geïmplementeerde structuur voortvloeiende renteaftrek voortdurend (jaarlijks) de Nederlandse grondslag uitholt, net als in r.o. 3.2.4 van het arrest BNB 1996/4 (HR 6 september 1995, nr. 27927, ECLI:NL:HR:1995:AA1683). Dat geldt voor de gehele SHL en is feitelijk ook het geval voor zover het de verkoper en het management van de [F] groep betreft. Ook in die situatie is sprake van uitholling omdat de rente bij [E] en het management niet als een rentebate wordt belast en bij belanghebbende wel renteaftrek wordt geclaimd. De gekozen 'tax structure" heeft naast de beoogde verijdeling van de belastingheffing geen reële betekenis. Om die reden heeft het Hof ten onrechte met een beroep op fraus legis de renteaftrek niet geweigerd.
Voor zover u het niet aannemelijk acht dat aan de gecreëerde rentelast fiscale redenen als doorslaggevend motief ten grondslag hebben gelegen, acht ik het vermoeden gerechtvaardigd dat die rentelast op een dergelijk motief is gebaseerd. Omdat belanghebbende tot op heden niets heeft ingebracht om dit te weerleggen, is ook om die reden de rente niet aftrekbaar.”
Verweer principaal (belanghebbende)
3.10
De belanghebbende betwist op de volgende punten de weergave door de Staatssecretaris van de vastgestelde feiten:
- “Op p. 2 stelt de Staatssecretaris dat de PEC's naar Nederlands recht geen leningen vormen (hoewel hij op p. 4 de houders van de PEC's als crediteuren aanduidt). Dit heeft het Hof echter niet vastgesteld. Het Hof laat dit in het midden (zie r.o. 4.9.4.8, 2e zin). De belanghebbende heeft onderbouwd waarom ook naar Nederlandse maatstaven de PEC's als vreemd vermogen moeten worden beschouwd (zie de pleitnota in hoger geding, p. 10);
- Op p. 3 stelt de Staatssecretaris dat bedoeld is dat de looptijd van de lening (…) korter dan 10 jaar (…) zal zijn. Dit heeft het Hof echter niet vastgesteld. Integendeel, het Hof heeft juist vastgesteld dat de looptijd 10 jaar is, en dat die looptijd ook mogelijk van belang blijft (zie r.o. 4.3.4.4);
- Op p. 3 stelt de Staatssecretaris voorts dat bij het verstrekken van de SHL al vaststond dat zij alleen bij een cash event zou kunnen worden terugbetaald. Dat is echter niet vastgesteld door het Hof;
- Het op p. 3-4 opgenomen relaas over 2014 is evenmin als feit vastgesteld en is overigens niet van belang in deze casus (het gaat immers over het jaar 2010/2011).”
3.11
Ad principaal middel (i) acht de belanghebbende ’s Hofs oordeel (r.o. 4.3.4.4) dat geen zelfstandige betekenis kan worden ontzegd aan de vaste leninglooptijd van 10 jaar rechtskundig juist (HR BNB 2020/117) en voldoende gemotiveerd. Het Hof heeft wel degelijk het gezamenlijke oogmerk van beide partijen bezien door rekening te houden met de veronderstelde investeringsstrategie. Een feitelijke looptijd korter dan 10 jaar acht zij te meer reden om de lening als vreemd vermogen te zien. Met Knops (FED 2020/107) meent zij dat het voorbijgaan aan zelfstandige betekenis missende bedingen slechts strekt tot het achterhalen van de werkelijk overeengekomen voorwaarden, en dat heeft het Hof gedaan. De opeisbaarheid en andere bedingen uit hoofde van de Intercreditor Agreement zijn volgens de belanghebbende voor de looptijd niet van belang. Zij benadrukt dat als aan het looptijdcriterium voor een deelnemerschapslening wél voldaan zou zijn, er nog twee andere vereisten gelden en dat de rente weliswaar hoog was, maar de lening niet winstdelend, terwijl ’s Hofs r.o. 4.3.4.5 inhoudt dat de rente reëel was.
3.12
Tegen principaal middel (ii) brengt de belanghebbende in dat het Hof het totale-winstbetoog impliciet en terecht heeft verworpen. Gezien HR BNB 1989/217 en HR BNB 2012/37 biedt het totale-winst- c.q. arm’s-lengthbeginsel geen basis voor algehele aftrekweigering van rente op schulden van kapitaalvennootschappen, maar alleen voor correctie tot een zakelijk niveau. Die toets aan het zakelijkheidsbeginsel heeft het Hof uitgevoerd bij zijn onderzoek naar de (on)zakelijkheid van de SHL.
3.13
Ad principaal middel (iii): de parlementaire geschiedenis29.van art. 8b Wet Vpb laat er geen misverstand over bestaan dat de wetgever niet beoogde met art. 8b Wet Vpb de OESO Transfer Pricing Guidelines als rechtsregels te doen gelden.30.Uit HR BNB 2002/34331.volgt overigens dat u het arm’s-lengthbeginsel al vóór invoering van art. 8b Wet Vpb toepaste in de context van het totale-winstbeginsel, expliciet ook bij de onzakelijke lening in HR BNB 2012/37 (r.o. 3.3.2), voor een belastingjaar (2001) vóór introductie van art. 8b Wet Vpb. Uit dat arrest blijkt ook duidelijk dat het daarbij om het crediteursperspectief gaat. De belanghebbendes ziet dus geen ruimte voor de door de Staatssecretaris gewenste tweezijdige perspectief en evenmin aanleiding voor terugkomen van uw onzakelijke-leningrechtspraak, gelet op de weloverwogenheid en de recente datum ervan. Anders dan de Staatssecretaris stelt, is Nederland volgens de belanghebbende op transfer pricing gebied geen ‘buitenbeentje’. Uit het landenoverzicht van de Staatssecretaris volgt slechts dat ook andere landen, net als Nederland, de TP-beginselen ook toepassen bij financiële transacties, maar niet hoe zij die beginselen daarop toepassen. Aanvaarding van de tweezijdig-perspectiefbenadering van de Staatssecretaris zou volgens de belanghebbende overigens niet noodzakelijkerwijs leiden tot volledige aftrekuitsluiting.
3.14
Ad principaal middel (iv): het spreekt volgens de belanghebbende vanzelf dat dezelfde borgstellingsanaloge rente bij beide partijen op de OZL verschuldigd wordt geacht, maar ter zake van de waardering van die rentevordering/verplichting betoogt zij als volgt:
“De waarderingsregel uit HR 15 maart 2013, BNB 2013/149, r.o. 3.5.2, inhoudende dat - voor de geldverstrekker - "de vervallen rente [zal] moeten worden gewaardeerd op de waarde die op dat moment aan die vordering in het economische verkeer kan worden toegekend", ziet echter niet op de beprijzing van het debiteurenrisico (die voor beide partijen gelijk moet zijn), maar op het nadeel van het zich voltrekkend debiteurenrisico. Dat nadeel is iets dat naar zijn aard alleen de crediteur ten deel valt. De debiteur wordt immers niet bevrijd van zijn schuld. Er is daarom geen grond voor een afwaardering van de renteschuld.”
Overigens geldt die regel alleen voor vervallen rentetermijnen, en het Hof heeft volgens de belanghebbende niet vastgesteld dat daarvan in casu sprake was. Zij meent verder dat de waarde in het economische verkeer van haar renteverplichting, bezien vanuit haar debiteurs-gezichtspunt, de nominale waarde was. Een derde zou haar renteschuld immers niet voor minder dan vergoeding van het nominale bedrag willen overnemen, want de renteschuld drukt voor het volle pond op de schuldenaar. De belanghebbende betwist de stelling dat 2,5% rente nooit betaald zou hebben kunnen worden.
3.15
Tegen middel (v) brengt de belanghebbende in dat art. 10a Wet Vpb een inbreuk is op het beginsel van financieringsvrijheid, dat samen met HR BNB 2015/16532.meebrengt dat een geldlening die een externe acquisitie financiert alleen onzakelijk is als zij onzakelijk is omgeleid.33.De Staatssecretaris betoogt dat het Hof had moeten aannemen dat (ook) het geld verstrekt door andere investeerders (dan [C] Fund en [D] Fund) onzakelijk zou zijn omgeleid, maar de belanghebbende ziet niet hoe de enkele omstandigheid dat (ook) die geldverstrekking via de PEC’s verliep, een onzakelijke omleiding zou impliceren. Verwijzend naar onderdeel 5.22 van de conclusie van 31 januari 202034.in de aanhangige zaak 19/02596, betoogt zij dat niet kan worden gezegd dat daarbij sprake was van rechtshandelingen zonder reële praktische of economische betekenis, rechtshandelingen met een voorzienbaar economisch nadelig of ander irrationeel gevolg, of van kunstgrepen.
3.16
Ad middel (vi) meent de belanghebbende dat fraus legis alleen nog aan de orde kan komen voor het SHL-deel dat geen besmette rechtshandelingen ex art. 10a(2) Wet Vpb financierde. Volgens haar heeft de Staatssecretaris voor dat deel van de SHL (35,5%) echter geen begin van motivering geleverd waarom enige daarmee verband houdende rechtshandeling onzakelijk zou zijn. Fraus legis kan zich haars inziens slechts voordoen bij mogelijkheden tot repeterende renteaftrek: als de tot aftrek leidende rechtshandelingen naar willekeur herhaald kan worden, los van een reële financieringsbehoefte. Dat doet zich in casu echter niet voor.
Repliek principaal (Staatssecretaris)
3.17
De Staatssecretaris gaat eerst in op feiten waarvan hij in zijn cassatieberoep uitgaat maar die volgens de belanghebbende niet door het Hof vastgesteld zijn. Het Hof heeft zijns inziens met name wel degelijk vastgesteld dat de PECs bij de houders ervan als eigen vermogen worden aangemerkt.
3.18
Ad middel (i) ziet de Staatssecretaris in ’s Hofs opmerkingen over de investeringsstrategie voor de [F] Group geenszins dat bij de beoordeling van de realiteit van de leninglooptijd het gezamenlijke oogmerk van de partijen bij de lening heeft meegewogen zoals bedoeld in HR 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:874. Dat de bankleningen een kortere looptijd dan 10 jaar hadden, neemt niet weg dat in geen enkel waarschijnlijk scenario binnen of na 10 jaar de hoofdsom en de bijgeschreven rente betaald zouden kunnen worden en evenmin dat het Hof heeft verzuimd te toetsen aan de andere criteria voor een deelnemerschapslening.
3.19
Ad middel (ii) herhaalt de Staatssecretaris dat het Hof de totale-winststelling van de Inspecteur ofwel niet heeft behandeld, ofwel zijn – volgens de belanghebbende impliciete – verwerping ervan niet heeft gemotiveerd.
3.20
Ad middel (iii) gaat de Staatssecretaris in op de geschiedenis van art. 8b Wet Vpb (arm’s length beginsel) en herhaalt hij dat (i) het Hof de lening(voorwaarden) tweezijdig aan dat beginsel had moeten toetsen in plaats van alleen bij de crediteur, nu het in casu om de debiteur gaat, en (ii) uw onzakelijke-leningdoctrine wezenlijk afwijkt van de OESO transfer pricing guidelines. De Staatssecretaris bevestigt dat hij meent dat u die doctrine moet heroverwegen in het licht van de OESO soft law omdat zij dermate afwijkt van internationale consensus en economische realiteit dat internationaal mismatches ontstaan. Dat geldt met name voor borgstellingsanaloge en risicovrije rente-imputatie. Hij verwijst opnieuw naar de bijlage bij zijn cassatieberoepschrift ten betoge dat andere landen bij de toepassing van de OESO TPG renteaftrek weigeren op leningen die tussen onafhankelijke derden niet zouden zijn overeengekomen. Ook art. 8b Wet Vpb moet aldus toegepast worden, gegeven des wetgevers bedoeling om de OESO-consensus over het arm’s lengthbeginsel te codificeren.
3.21
Ad middel (iv) weerspreekt de Staatssecretaris belanghebbendes opvatting dat de waardering van een vervallen rentetermijn op de waarde in het economische verkeer geen beprijzing van het debiteurenrisico is (die voor beide partijen gelijk moet zijn), maar het nadeel van een gerealiseerd debiteurenrisico vormt, dat naar zijn aard alleen bij de crediteur kan optreden. Uit r.o. 2.4.2. van HR 22 april 2016, nr. 15/03701, ECLI:NL:HR:2016:703, volgt zijns inziens dat het onzakelijke debiteurenrisico zich bij zowel de crediteur als de debiteur in de kapitaalsfeer bevindt. De waarde in het economisch verkeer van de renteschuld op een onzakelijke lening is zijns inziens een totale-winstkwestie en geen kwestie van goed koopmansgebruik (geen jaarwinstbepaling). Uw onzakelijke-leningdoctrine beoogt immers juiste vaststelling van de totale winst, zo volgt expliciet uit r.o. 3.5.2 van HR BNB 2013/149. In casu rijst de vraag hoe de totale-winstbepaling en de jaarwinstbepaling zich tot elkaar verhouden bij niet-betaalde 'normale' rente (2,5% per jaar) op een onzakelijke lening. Als die rente op basis van de totale-winstbepaling niet in aftrek komt omdat zij geen waarde heeft in het economische verkeer, acht de Staatssecretaris het ongerijmd dat zij juridisch, via de jaarwinstbepaling, toch aftrekbaar zou kunnen zijn.
3.22
Ad middel (v) repliceert de Staatssecretaris dat de Inspecteur wel degelijk heeft gesteld dat (het hybride karakter van) de PECs een onzakelijke omleiding van de geldverstrekking inhoudt. De hybride PEC's en de SHL zetten slechts eigen vermogen van de investeerders om in vreemd vermogen bij de belanghebbende zonder reële praktische of economische betekenis, hebben een voorzienbaar economisch nadelig of ander irrationeel gevolg, of zijn kunstgrepen. De financieringsstructuur raakt volgens de Staatssecretaris bedrijfseconomisch kant noch wal en heeft buiten het fiscale geen betekenis. Bij de co-investeerders, [E] en het management moet volgens hem dezelfde maatstaf worden aangelegd dan bij de [A] -fondsen. Ook hun PEC's waren hybride, ook zij participeerden op gelijke wijze in de financieringsstructuur en de belanghebbende heeft ook over hen geen of nauwelijks informatie overgelegd, hetgeen dus evenzeer op een onzakelijke omleiding wijst als diezelfde omstandigheden bij de PECs die naar de [A] -fondsen liepen. Materieel zijn alle investeerders gelieerd door een gecoördineerde investering van een samenwerkende groep, inclusief [E] , het management en de co-investeerders, waarbij de general partners van de [A] -LPs op Jersey het voor het zeggen hadden in (de onderneming van) belanghebbende. Ook naar buiten toe is door hen opgetreden namens alle investeerders.
3.23
Ad middel (vi) bestrijdt de Staatssecretaris dat fraus legis alleen relevant kan zijn voor de 35,5% van de SHL die geen verband houdt met een art. 10a-rechtshandeling. Hij bestrijdt de volledige renteaftrek met fraus legis, ook op het deel van de SHL dat al onder art. 10a Wet Vpb valt. Tegen belanghebbendes verweer dat het niet gaat om een naar willekeur herhaalbare kunstgreep zoals een interne verhanging, maar om een externe overname, brengt de Staatssecretaris in dat de anti-fiscale financieringsstructuur gedurende de volle looptijd van de SHL voortdurend de winst van de target erodeert en dat de structuur bij elke volgende overname opnieuw kan worden gebruikt. Dat is volgens hem frauslegiaanse grondslaguitholling. Hij herhaalt dat het Hof daar ten onrechte niet op in is gegaan.
Dupliek principaal (belanghebbende)
3.24
De belanghebbende herhaalt dat bepaalde stellingen van de Staatssecretaris volgens haar geen feitelijke grondslag hebben in ’s Hofs vaststellingen. Dat een financiering in commerciële jaarstukken als eigen vermogen wordt beschouwd, brengt niet mee dat zij ook fiscaalrechtelijk eigen vermogen is. Ad middel (i) dupliceert de belanghebbende dat uit de repliek van de Staatssecretaris niet volgt dat het Hof een relevant gezamenlijk oogmerk van de partijen ten onrechte niet zou hebben meegewogen, en dat hoe dan ook vast staat dat de voor een deelnemerschapslening vereiste onbepaalde looptijd zich niet voordoet. Ad middel (ii) meent de belanghebbende dat ook als het Hof de totale-winststelling van de Inspecteur niet (impliciet) zou hebben behandeld en verworpen, zulks niet tot cassatie leidt. Ad middel (iii) herhaalt de belanghebbende dat uit de bijlage bij het principale cassatieberoepschrift slechts volgt dat het arm's length beginsel in andere landen wordt toegepast, maar niet hoe, en niet volgt dat geen enkele renteaftrek zou zijn toegestaan, anders dan de Staatssecretaris bij repliek (p. 10) suggereert. De onzakelijke-leningdoctrine kan gezien worden als invulling van het arm's length beginsel. Ad middel (iv) acht de belanghebbende het onzinnig om uw waarderingsregel (HR BNB 2013/149) voor een op basis van HR BNB 2012/37 verzakelijkte rentevordering op een onzakelijke lening toe te passen op de debiteur, omdat die toepassing tot een winst zou leiden die de debiteur nooit zal maken. Dat de rentevordering door de crediteur is gecedeerd voor nagenoeg nihil, wil niet zeggen dat de debiteur winst maakt. Ad middel (v) dupliceert de belanghebbende dat de Inspecteur in feitelijke instanties niet heeft onderbouwd dat, zoals de Staatssecretaris voor het eerst in cassatie stelt, het gebruik van PECs op zichzelf al een onzakelijke omleiding zou inhouden ook voor zover gehouden door anderen dan de [A] -fondsen. Anders dan de Staatssecretaris stelt (repliek p. 17), heeft het Hof geen afwijkende maatstaf aangelegd bij die andere investeerders, die niet in dezelfde positie verkeren als de [A] -fondsen. Met zijn repliek ad middel (vi) tenslotte, stelt de Staatssecretaris volgens de belanghebbende in wezen dat een financieringsstructuur waarin een Luxemburgse vennootschap PEC's uitgeeft en het geld dooruitleent al strijd met doel en strekking van de wet zou opleveren. Dat standpunt moet haars inziens met kracht worden bestreden als onverenigbaar met het legaliteitsbeginsel, op bescherming waardoor belastingplichtigen moeten kunnen rekenen.
Het incidenteel cassatieberoep (belanghebbende)
3.25
De belanghebbende stelt incidenteel 4 middelen voor: schending van art. 8:77 Awb en van:
(1) art. 3.8 IB jo art. 8(1) Wet Vpb en/of art. 8b Wet Vpb, doordat het Hof slechts één debiteurenrisico heeft aangenomen, hoewel de geldlening is verdeeld in acht tranches die ten opzichte van elkaar zijn achtergesteld en afzonderlijk kunnen worden gecedeerd;
(2) art. 10a(3)(a) Wet Vpb, doordat het Hof niet aannemelijk heeft geacht dat de besmette lening in feite is verschuldigd aan een derde;
(3) art. 10a(3)(a) Wet Vpb, doordat het Hof (r.o. 4.9.5.8) ten onrechte een onzakelijke omleiding heeft aangenomen, nu hij zich had moeten beperken tot beoordeling van de geldstromen tussen ‘verbonden lichamen’ in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb en geldverstrekkingen door andere dan verbonden lichamen niet in zijn beoordeling had moeten betrekken;
(4) art. 49joart. 54 VwEU, doordat het Hof ten onrechte de EU-vestigingsvrijheid niet geschonden achtte, hoewel art. 10a Wet Vpb aftrek van rente betaald aan een in Luxemburg gevestigde moeder beperkt, waardoor het risico van dubbele heffing ontstaat, dat niet bestaat als die moeder in een fiscale eenheid met de belanghebbende zou zijn gevoegd, hetgeen echter voorbehouden is aan in Nederland gevestigde vennootschappen.
3.26
Ad middel (1) betoogt de belanghebbende dat op grond van HR BNB 2011/37 (r.o. 3.3.5) moet worden beoordeeld of de SHL één of meer debiteurenrisico's meebrengt. Bij één overeenkomst kunnen meer leningen overeengekomen worden met verschillende voorwaarden, die (dus) verschillende debiteurenrisico’s kunnen hebben. Nu de tranches van de SHL separaat gecedeerd kunnen worden en elke volgende tranche achtergesteld is bij de vorige, neemt het risico per nieuwe tranche toe, aldus de belanghebbende, zodat verwezen moet worden voor een beoordeling per tranche van de zakelijkheid van het debiteurenrisico.
3.27
Volgens middel (2) volgt uit HR BNB 2017/15635.dat een leenschuld die in feite aan een derde is verschuldigd (schuldparallellie), zakelijk is in de zin van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. De belanghebbende acht onbegrijpelijk (inconsistent) dat het Hof aanvankelijk op basis van uw rechtspraak parallellie tussen de B-PEC’s en de SHL aanneemt, maar die vervolgens toch niet aanwezig acht op grond van omstandigheden die niet relevant zijn en die in uw jurisprudentie niet zijn benoemd, zoals het al dan niet hybride karakter van de PECs. Het Hof is volgens de belanghebbende buiten het geschil gegaan; zijn oordeel dat zij onvoldoende informatie zou hebben verschaft over (de rechtsvorm van) Fund [C] en [D] Fund, gaat volgens haar uit van een onjuiste bewijslastverdeling.
3.28
Middel (3) stelt dat het Hof van een te ruim begrip ‘onzakelijke omleiding’ is uitgegaan. Die kan zich volgens de belanghebbende slechts voordoen binnen de kring van verbonden personen. Dat volgt ook uit HR BNB 2016/197,36.dat rept van een ‘binnen concern opgezette financieringsstructuur’. De belanghebbende ziet zich gesteund door de toelichting van de Minister van Financiën als medewetgever van art. 10a Wet Vpb37.en door uw rechtspraak dat motieven van derden niet kunnen worden toegerekend aan een belastingplichtige.38.
3.29
Volgens middel (4) is de vrije vestiging in de EU geschonden. [G] heeft van die vrijheid gebruik gemaakt door haar belang in de belanghebbende. Zou [G] in Nederland gevestigd zijn, dan had zij met de belanghebbende een fiscale eenheid kunnen vormen en was art. 10a Wet Vpb niet op de belanghebbende toegepast. Weliswaar zou er dan ook geen renteaftrek zijn geweest om te beperken, maar dat maakt volgens de belanghebbende niet uit omdat art. 10a Wet Vpb internationale mismatches (dubbele belasting) kan doen ontstaan die binnenslands niet kunnen ontstaan. Uit HR BNB 2019/17 blijkt dat de vergelijking met de binnenlandsituatie in de per-element-beoordeling van de effecten van de fiscale eenheid niet wordt doorgevoerd tot een hypothetische situatie waarin de niet-ingezeten concern-vennootschap is opgenomen in een fiscale eenheid met de ingezeten concernvennootschap.
Verweer incidenteel (Staatssecretaris)
3.30
Ad middel (1) acht de Staatssecretaris ‘s Hofs oordeel dat het om één lening gaat, feitelijk en niet onbegrijpelijk. Voor zoveel nodig voert hij feiten en omstandigheden aan waaruit zijns inziens volgt dat het gaat om één lening met één debiteurenrisico, waaronder het feit dat de eerste vijf tranches ad in totaal € 532,7 mln. simultaan als één bedrag drawn down zijn. Hij meent overigens dat uit HR BNB 2013/149 (een lening kan niet gesplitst worden in een zakelijk en onzakelijk deel) volgt dat alleen als de SHL civielrechtelijk in meer leningen was gesplitst, sprake zou kunnen zijn geweest van meer debiteurenrisico's.
3.31
Ad middel (2) ((geen) schuldparallellie) ziet de Staatssecretaris geen inconsistentie in ’s Hofs oordeel, noch enige verlating van de rechtsstrijd, maar een verkeerde weergave van ’s Hofs oordeel. Ook hier gaat het zijns inziens om een feitelijk en voldoende gemotiveerd oordeel, maar ook hier voert hij veiligheidshalve feiten en onstandigheden aan waaruit zijns inziens volgt dat de belanghebbende geen schuldparallellie aannemelijk heeft gemaakt. Het bewijsrisico van onduidelijkheid over de financieringsstructuur en de vraag of de PECs werden gehouden door derden, lag bij de belanghebbende.
3.32
Ad middel (3) meent de Staatssecretaris dat de belanghebbende van een te beperkt begrip van een ‘onzakelijke omleiding’ uitgaat. Hij leidt uit HR BNB 2015/165 af dat de financieringsstructuur in zijn geheel moet worden beoordeeld, alsmede de beweegredenen van alle betrokkenen bij de SHL en de daarmee verband houdende rechtshandeling.
3.33
Ad middel (4): het Hof heeft het beroep op de EU-vestigingsvrijheid volgens de Staatssecretaris terecht afgewezen omdat bij voeging geen schuld of rente meer zichtbaar is en misbruikers geen beroep op EU-recht hebben. Het HvJ EU heeft zijns inziens in punt 40 van HvJ EU 22 februari 2018, zaak C-398/16 (X BV), al beslist dat effecten die inherent zijn aan fiscale voeging, zoals wegvallen van onderlinge 10a-vorderingen en -schulden, niet discriminatoir zijn, en vaste rechtspraak is dat EU-recht niet misbruikt kan worden om nationale wetgeving te frustreren. Het gestelde risico van dubbele heffing bestaat zijns inziens niet, nu zich in casu immers juist géén rente pick up in het buitenland voordoet, en zelfs als dat anders zou zijn, gaat het dan om een dispariteit, niet om discriminatie.
Voorwaardelijk incidentele aanvulling op principaal middel (vi) (Staatssecretaris):
3.34
De Staatssecretaris voegt nog toe nog dat de belanghebbende principaal middel (vi) (fraus legis) te beperkt uitlegt. Het beroep op fraus legis ziet op de volle renteaftrek. Het Hof heeft dat beroep volgens de Staatssecretaris ten onrechte beperkt tot frausart. 10a Wet Vpb 1969, terwijl het (ook) gaat om de delen van de renteaftrek die het Hof niet heeft gecorrigeerd. Voor het onder art. 10a vallende deel had de Staatssecretaris in cassatie vooralsnog geen belang bij beroep op fraus legis, maar als u zijn middel (vi) net zo beperkt leest als de belanghebbende, wil de Staatssecretaris bij ‘incidenteel beroep’ verduidelijken dat hij zijn fraus legis stelling betrekt op de gehele renteaftrek, met name als u belanghebbendes incidentele beroep inzake art. 10a Wet Vpb 1969 (middelen 2 en/of 3) gegrond zou achten; dan breidt hij zijn middel (vi) expliciet uit tot het deel van de SHL dat volgens het Hof (wel) onder art. 10a wet Vpb 1969 valt. De Staatssecretaris verwijst naar zijn toelichting op middel (vi) en zijn repliek op belanghebbendes verweer daartegen.
Repliek incidenteel (belanghebbende)
3.35
De belanghebbende erkent ad middel (1) dat er maar één lening is, maar volhardt dat er evenveel (oplopende) debiteurenrisico’s als tranches zijn. Ad middel (2) repliceert zij dat de Inspecteur het ontbreken van parallellie slechts onderbouwde met verschillen tussen de B-PECs en de SHL en niet met de stelling dat de SHL ook uit andere middelen is gefinancierd, zodat het Hof daar wel degelijk buiten de rechtsstrijd is getreden; bovendien heeft het Hof de belanghebbende de onmogelijke last opgelegd te bewijzen dat iets er niet is, nl. dat [D] Fund en Fund [C] géén rechtsvorm hebben. Zij herhaalt dat niet-verbonden lichamen en niet-gelieerde personen "echte derden" zijn. Ad middel (3) herhaalt de belanghebbende dat [G] ’s aandeelhouders niet ‘verbonden’ zijn met [G] of de belanghebbende omdat geen van hen tenminste een derde belang in [G] heeft. Ad middel (4) repliceert zij dat art. 10a Wet Vpb binnenslands kan worden uitgeschakeld door een fiscale eenheid aan te gaan en dat dat voordeel van consolidatie aan de grensoverschrijder wordt ontzegd, hetgeen haars inziens een verboden onderscheid is.
3.36
Ad het aanvullende (voorwaardelijk incidentele) beroep van de Staatssecretaris meent de belanghebbende dat daartoe geen mogelijkheid bestaat: na de aanvulling van gronden van het cassatieberoep kunnen geen nieuwe klachten meer worden aangevoerd; dat zou zich ook slecht verdragen met de beperkte termijn die de belanghebbende heeft voor repliek.
Dupliek incidenteel (Staatssecretaris)
3.37
Ad middel (1) persisteert de Staatssecretaris dat er maar één leningovereenkomst met één debiteurenrisico is. Ad middel (2) meent hij dat de belanghebbende het Hof ten onrechte verwijt buiten het geschil te zijn getreden en dat de belanghebbende selectief citeert en verwijst. Ad middel (3) bestrijdt hij dat een onzakelijke omleiding zich alleen binnen een groep van formeel verbonden lichamen kan voordoen. Bij art. 10a Wet Vpb past geen formele benadering omdat de materiële werkelijkheid bepaalt of anti-fiscale motieven de doorslag gaven. Dat leest de Staatssecretaris ook in HR BNB 2015/165. Het past daarbij om de motieven van alle bij de financiering betrokkenen te bezien, bijvoorbeeld ook als zij slechts gelieerd zijn en niet 'verbonden'. Belanghebbendes opvatting leidt ertoe dat een grondslag-uithollende financieringsstructuur niet zou kunnen worden bestreden als zij juridisch maar slim opgezet wordt. Ad middel (4) dupliceert de Staatssecretaris dat de belanghebbende uitgaat van een onjuiste opvatting over de inhoud en reikwijdte van toegang tot het EU-recht.
4. De grote lijn
4.1
De Staatssecretaris wil de shareholder loan fiscaal herkwalificeren tot eigen vermogen, hetzij door de criteria van de deelnemerschapslening op te rekken, hetzij door toepassing van het totale-winstbegrip, met name uw Renpaarden-rechtspraak (‘geen redelijk denkende ondernemer’), hetzij door toepassing van het armslengtebeginsel zoals te begrijpen uit het OECD TP Report 2010. Met het Hof meen ik dat al deze pogingen tot oprekking van uw bestaande herkwalificatierechtspraak falen en dat wij op basis van de door het Hof vastgestelde feiten van doen hebben met een onzakelijke lening die niet prijsgecorrigeerd kan worden, zodat wij in de weer moeten met eliminatie van het onzakelijke debiteurenrisico op andere wijze.
4.2
Dat risico moet gecorrigeerd worden door afboekingen op hoofdsom en bijgeschreven rente fiscaal te weigeren en een borgstellingsanaloge rente te bepalen die (wel) belast en aftrekbaar is. Gegeven dat belanghebbendes moeder/crediteur niet kredietwaardig is en ’s Hofs oordeel standhoudt dat de leninglooptijd van tien jaar geen wassen neus is, heeft het Hof mijns inziens terecht de rente op een tienjarige staatslening (2,5%) geschikt geacht. Dan is de vraag of aftrek daarvan alsnog verhinderd wordt door art. 10a Wet Vpb of fraus legis. Aangezien aan de toepassingsvoorwaarden van art. 10a Wet Vpb is voldaan, rust op de belanghebbende de last te bewijzen dat voor de lening zakelijke motieven bestonden, nu van een compenserende heffing geen sprake is. Volgens het Hof is zij daarin niet geslaagd, noch door schuldparallellie aannemelijk te maken, noch door ’s Hofs op de vastgestelde feiten gebaseerde vermoeden van een onzakelijke omleiding langs (hybride) configuraties in de Kaaimaneilanden, Jersey en Luxemburg te ontzenuwen. Ik acht dat bewijsoordeel rechtskundig juist en voldoende gemotiveerd en meen dat belanghebbendes daartegen gerichte middelen stranden, gegeven de nevelen waarin zij de financieringsstructuur volgens het Hof heeft gelaten, hetgeen voor haar bewijsrisico blijft. Haar klacht dat er niet één lening met één debiteurenrisico zou zijn, maar acht leningen met acht risico’s, strandt op feitelijkheid en art. 81 Wet RO.
4.3
De Staatssecretaris probeert verder om u bij de bepaling van een zakelijke rente op een onzakelijke lening (nihil, volgens hem) een separaat debiteurenperspectief te laten ontwikkelen naast uw borgstellingsanalogie, die op het crediteursperspectief is gebaseerd. Uw borstellingsanalogie is echter gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel, vrees voor misbruikmogelijkheden en symmetrie en ook al zouden andere keuzes mogelijk zijn geweest, ik zie u er voorlopig niet van terugkomen. Daarmee volgt het debiteurperspectief het crediteurperspectief, waarmee mismatches worden voorkomen, wat trouwens ook de Staatssecretaris wil, zodat dit middel wat raadselachtig is, nu het pleit voor een mismatch tussen crediteur en debiteur qua rentevoet zodra hun kredietwaardigheid uiteenloopt.
4.4
De Staatssecretaris stelt vervolgens dat als de (bijgeschreven) verzakelijkte rente ad 2,5% bij de crediteur op het moment van ontstaan van de rentevordering op waarde economisch verkeer gezet moet worden (HR BNB 2013/149), dat ook moet bij de debiteur van de onzakelijke lening, zodat winst ontstaat. Ik meen dat hij over het hoofd ziet dat symmetrische behandeling juist meebrengt dat die afwaardering aan beide kanten in de kapitaalsfeer valt, zodat zij bij de crediteur niet aftrekbaar is en bij de debiteur informeel kapitaal oplevert. Toepassing van HR BNB 2013/149 op de debiteur heeft dus niet het door de fiscus gewenste effect, zodat het desbetreffende middel strandt.
4.5
Met de Staatssecretaris meen ik dat het Hof de bewijslast onjuist heeft verdeeld of onvoldoende heeft gemotiveerd door van de Inspecteur te verlangen dat hij (ook) ten aanzien van de co-investeerders in de structuur had moeten stellen dat hun gelden onzakelijk zijn omgeleid. De Inspecteur hoeft in het systeem van art. 10a Wet Vpb alleen maar te stellen en te bewijzen dat aan de objectieve criteria voor toepassing van art. 10a Wet Vpb is voldaan (besmetting) en niet in geschil was dat daaraan is voldaan. Dan is aftrek uitgesloten, tenzij de belastingplichtige tegenbewijs van zakelijkheid levert en dat had het Hof dan ook van de belanghebbende moeten verlangen. De zaak moet mijns inziens verwezen worden voor tegenbewijslevering en -beoordeling ter zake van de zakelijkheid van de overwegingen van de co-investeerders voor de besmette financiering. Het resterende beroep van de fiscus op fraus legis heeft dan geen voorwerp meer.
4.6
Belanghebbendes beroep op EU-recht en de per-elementbenadering van de fiscale eenheid ten slotte, is mijns inziens vergezocht en ongegrond.
4.7
De door het Hof bepaalde renteaftrekweigering blijft mijns inziens dus in stand en kan na verwijzing nog ruimer worden (€ 2.407.571 minder renteaftrek) als de belanghebbende voor het van de co-investeerders afkomstige leningdeel onvoldoende zakelijke overwegingen aannemelijk maakt.
5. Principale middelen (i) en (ii): herkwalificatie, armslengte, totale winst en redelijk denkende ondernemers
5.1
Principaal middel (ii) bepleit mijns inziens dat u naast de drie in HR BNB 1988/21739.genoemde gevallen van fiscale herkwalificatie van leningen in eigen vermogen (structurele verliesfinanciering, schijn en deelnemerschap) nóg een geval erkent waarin een gelieerde niet-armslengtelening moet worden geherkwalificeerd tot eigen vermogen, nl. de ‘geen-redelijk-denkende-ondernemer-lening’ of ‘Renpaarden-lening’, zulks op grond van het totale-winstbeginsel. Principaal middel (i) poogt mijns inziens hetzelfde, maar dan door uw criteria (HR BNB 1998/20840.) voor de deelnemerschapslening te verruimen, met name het criterium ‘onbepaalde looptijd’. Het Hof had volgens deze middelen het samenstel van feiten en overeenkomsten in afwijking van het civiele recht fiscaalrechtelijk aldus moeten kwalificeren dat in de (fiscale) werkelijkheid de SHL zich op geen enkel relevant punt onderscheidt van de kapitaaldeelname, zodat zij fiscaalrechtelijk als kapitaal moest worden beschouwd.
5.2
De Staatssecretaris licht middel (iii) onder meer als volgt toe:41.
"Indien het ondenkbaar is dat enerzijds een rationeel handelende derde (uitlener) een met de SHL vergelijkbare lening aan belanghebbende zou hebben verstrekt en anderzijds een rationeel handelende ondernemer (inlener) een dergelijke lening ook niet zou willen sluiten, behoren de fiscale rentelasten van de SHL (volledig) op grond van art. 8b Wet Vpb 1969 uit de fiscale winst van belanghebbende te worden geëlimineerd.”
5.3
Hetzelfde standpunt neemt de fiscus in in de bij u aanhangige zaken 19/02596 (voorwaardelijk incidenteel middel (iv)42.) en 19/05112 (principaal middel (i)43.), in die zaken met een beroep op HR BNB 1995/15 (privé-reiskosten)44.en HR BNB 2002/290 (kosten van renpaarden).45.Die zaken betroffen pogingen tot aftrek van uitgaven die redelijkerwijs niet met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming konden zijn gedaan. In HR BNB 1995/15 overwoog u:
“3.2. Indien vaststaat dat een belastingplichtig lichaam een betaling heeft gedaan zonder dat blijkt van enige tegenprestatie, kan deze uitgave slechts dan tot de kosten van de door de belastingplichtige gedreven onderneming worden gerekend, indien deze aannemelijk maakt dat de uitgave ten behoeve van die onderneming is gedaan. Door in de ten processe geschetste omstandigheden van belanghebbende het bewijs te verlangen dat de betalingen zijn gedaan met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming, heeft het Hof derhalve de bewijslast niet onredelijk verdeeld, zodat middel 1, voor zover dit van het tegendeel uitgaat, faalt. Nu het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende voormeld bewijs niet heeft bijgebracht, welk oordeel als van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst, heeft het belanghebbendes standpunt terecht verworpen. (…).”
5.4
Dit gaat dus over onttrekkingen ten behoeve van persoonlijke behoeftenbevrediging van de dga; niet over een zakelijkheidscorrectie van kosten van transacties die onmiskenbaar wél in de ondernemingssfeer liggen, zoals in het Zweedse Grootmoeder-arrest HR BNB 1978/25246.en de nieuwe kosten-arresten zoals HR BNB 1986/295.47.In die zaken stond buiten twijfel dat de concernlening c.q. de dga-arbeid ondernemingsdoelen diende. Van privé-behoeften-bevrediging van de grootmoeder c.q. de dga was geen sprake, integendeel. Er werd geen of te weinig rente c.q. loon in rekening gebracht door de grootmoeder resp. de dga en de vraag was of dat bij de bevoordeelde vennootschap tot fiscale winst of een informele kapitaal-vergroting leidde. HR BNB 1995/15 (Privéreiskosten) daarentegen ging niet over onzakelijke voorwaarden van een ondernemingsdienstige handeling, maar over ondernemingsvreemde handelingen (onttrekkingen) waarvan de effecten de fiscale winst niet behoorden te beïnvloeden. HR BNB 2002/290 (Renpaarden) verduidelijkte HR BNB 1995/15 aldus dat een uitgave van een BV alleen buiten dier ondernemingssfeer en daarmee buiten de fiscale winst valt als zij is gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder:
“3.3. Bij de beoordeling van (…) klachten dient het volgende te worden vooropgesteld. Anders dan in de literatuur uit het arrest van de Hoge Raad van 21 september 1994, nr. 29199, BNB 1995/15, wel is afgeleid, ontberen door een vennootschap gedane uitgaven slechts dan een zakelijk karakter - en kunnen zij derhalve niet ten laste van de winst worden gebracht - indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s).”
5.5
Principaal middel (ii) stelt op basis van deze Renpaardendoctrine dat er naast (a) de herkwalificatie tot eigen vermogen van verliesfinancierings-, schijn- en deelnemerschaps-leningen (HR BNB 1988/217), (b) de uitsluiting van onzakelijke debiteurenrisico’s uit de belaste-winstsfeer, en (c) de prijscorrecties op basis van de Zweedse-grootmoederdoctrine nog meer mogelijkheden zijn tot herkwalificatie van gelieerde leningen tot eigen vermogen, en dat pas na beoordeling van die op de totale winst c.q. het armslengtebeginsel gebaseerde mogelijkheden toegekomen kan worden aan art. 10a Wet Vpb of fraus legis.
5.6
Uw benadering van de risico-onzakelijke gelieerde lening ligt in tussen de hoofdsom-herkwalificatie tot eigen vermogen ex HR BNB 1988/217 en de prijs(rente)correctie ex het Zweedse-grootmoederarrest: als een gelieerde lening met een onzakelijk debiteurenrisico niet tevens voldoet aan de BNB 1988/217-criteria wordt zij niet geherkwalificeerd tot eigen vermogen, maar wordt in beginsel de prijs voor dat risico (de rente) gecorrigeerd op basis van het totale-winst- of armslengtebeginsel, leidende tot een informele kapitaalstorting (bij te lage rente) of een verkapte winstuitdeling (bij te hoge rente). Maar als prijscorrectie niet kan zonder de gelieerde lening in feite winstdelend te maken, wordt de onzakelijkheid van het debiteurenrisico gecorrigeerd door aftrek wegens onvolwaardigheid bij de crediteur te weigeren en de rente te corrigeren op basis van een borgstellingsanalogie (de gelieerde lening wordt vergeleken met een externe lening waarvoor de gelieerde (en kredietwaardige) geldverstrekker borg staat).
5.7
De Staatssecretaris moet toegegeven worden dat deze benadering niet uitblinkt in praktische eenvoud. Er moet counterfactual geredeneerd worden. Het was eenvoudiger geweest om een gelieerde lening met een niet door een vaste hoge rente compenseerbaar debiteurenrisico - waarvoor per definitie geen derde-verstrekker gevonden kan worden - fiscaalrechtelijk ofwel in haar geheel als kapitaal aan te merken, ofwel bij de gelieerde crediteur als junk bond te waarderen op wat een derde ervoor zou betalen op het moment van aangaan, en het verschil met nominaal aan te merken als informeel kapitaal (en de rente evenredig met die afwaardering als onaftrekbaar c.q. vrijgesteld te beschouwen).
5.8
Maar dat is napraten. Anders dan de Staatssecretaris, meen ik dat uw onzakelijke-leningrechtspraak niet op gespannen voet staat met OESO-TP-inzichten, nu beide er toe strekken onzakelijke gelieerdheidseffecten uit de fiscale winst te verwijderen. Dat andere landen dat bij onzakelijke leningen mogelijk op een andere manier doen, zodat mismatches kunnen ontstaan, impliceert geenszins dat Nederland zich aan het recht van die andere Staten zou moeten aanpassen. Ook als uw benadering wél op gespannen voet zou staan met een bepaalde OESO-consensus, gaat de OESO soft law overigens niet voor op Nederlands recht, net zomin als zo’n consensus voor zou gaan op art. 10a Wet Vpb.
5.9
Principaal middel (ii) lijkt mij niet verenigbaar met uw onzakelijke-leningarresten HR BNB 2012/3748.en HR BNB 2015/141.49.In het eerste arrest overwoog u:
“3.3.1. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten:
1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen,
2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, en
3. ingeval - kort gezegd - de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald (onder meer HR 24 mei 2002, nr. 37071, LJN AE3171, BNB 2002/231).
Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt.”
In het tweede arrest overwoog u:
“2.3.2. In het licht van hetgeen hiervoor in 2.3.1 is overwogen, geven ’s Hofs hiervoor in 2.2.3 weergegeven oordelen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
Naar ’s Hofs in cassatie niet bestreden oordeel zijn voor een hoofdsom van € 150.000 geldleningen tussen belanghebbende en [D] B.V. tot stand gekomen. Van deze geldleningen heeft de Inspecteur niet gesteld dat zich voordoet de situatie waarin aanstonds aannemelijk was dat deze leningen niet kunnen of zullen worden afgelost en daarom de verstrekking van die leningen moet worden aangemerkt als uitdeling van winst aan [A].
Hiervan uitgaande komt het verlies op de geldleningen alleen dan niet in mindering op de winst van belanghebbende wanneer de Inspecteur aannemelijk maakt dat belanghebbende met het verstrekken van de leningen of nadien, een debiteurenrisico heeft gelopen in de hiervoor in 2.3.1 vermelde zin. Met het oordeel dat het verlies op de geldleningen niet in mindering op de winst van belanghebbende kan worden gebracht omdat belanghebbende met deze geldverstrekkingen niet beoogd heeft de zakelijke belangen van haar onderneming te dienen maar deze heeft gedaan ter bevrediging van persoonlijke behoeften van haar aandeelhouder en belanghebbende een zakelijk motief niet aannemelijk heeft gemaakt, en daarom dat de directeur enig aandeelhouder van belanghebbende geacht wordt het bedrag van de geldleningen als winstuitdeling aan de vennootschap te hebben onttrokken, heeft het Hof dit miskend.”
5.10
Gezien met name het laatste arrest, bestaat bij gelieerde niet-armslengteleningen dus slechts een keuze uit twee: het gaat ofwel om structurele verliesfinanciering, schijn of deelnemerschap, leidende tot fiscale herkwalificatie voor het geheel in eigen vermogen (HR BNB 1988/217 en HR BNB 1998/20850.), ofwel om een onzakelijke lening die niet wordt geherkwalificeerd, maar waarvan de prijs (de rente) wordt gecorrigeerd of, als dat niet kan zonder de lening winstdelend te maken, het onzakelijke debiteurenrisico wordt gecorrigeerd door de consequenties ervan uit de fiscale winst te verwijderen.
5.11
Mede gezien de uit HR BNB 2016/197 (Italiaanse Telecom)51.blijkende financieringsvrijheid van concerns, zie ik ook geen reden voor uitbreiding van de drie ex HR BNB 1988/217 bestaande herkwalificatiegevallen met een vierde categorie ‘Renpaarden-leningen’: zulke geen-redelijk-denkende-ondernemer-leningen zijn mijns inziens ofwel als lening relatieve schijn omdat ze ondernemingsvreemd zijn, ofwel deelnemerschapsleningen en vallen daarom dus al onder HR BNB 1988/217, ofwel fraus legis, zoals in Holdingconstructies waarin de lening geen enkele reële rol vervult in de ondernemingsfinanciering en de uiteindelijke vermogensverhoudingen niet wijzigen. Dan kan volgens HR BNB 1988/217 slechts tot vermomd eigen vermogen geconcludeerd worden bij structurele verlies-financiering of deelnemerschap. Van het eerste is geen sprake en voor het tweede ontbreekt de vereiste onbepaalde looptijd. Dan resteert slechts de onzakelijke lening. Fraus legis doet zich volgens het Hof niet voor omdat de onzakelijkheid van de SHL al weggenomen wordt door toepassing van (i) uw onzakelijke-leningdoctrine en (ii) art. 10a Wet Vpb.
5.12
De Staatssecretaris heeft gelijk dat geen redelijk denkende crediteur zou afzien van zekerheden of zou instemmen met rentebijschrijving in plaats van -betaling en ‘slechts’ 15% rente eisen, maar dat vitieert de leningvoorwaarden, niet de lening zelf, aldus het Hof. Gegeven uw rechtspraak, is dat oordeel rechtskundig correct. Het is verder feitelijk geenszins onbegrijpelijk, nu de uiteindelijke beroepsbeleggers bij aanvang kennelijk rendement zagen en geen onredelijk denkende ondernemers waren. Dat het [G] of de [A] -fondsen of de LPs of de uiteindelijke beleggers niet kon schelen of de uiteindelijke return uit vermogenswinst op aandelen of uit opgetaste rente zou bestaan en dat het risico en rendement op beide vormen van geldverstrekking vergelijkbaar was, leidt op zichzelf niet tot herkwalificatie van civielrechtelijk vreemd vermogen tot fiscaalrechtelijk eigen vermogen.
5.13
Ik meen dat middel (ii) strandt.
5.14
Principaal middel (i) wil hetzefde als middel (ii) (herkwalificatie), maar dan binnen het bestaande kader van HR BNB 1988/217. Het poogt uw criteria voor de deelnemerschaps-lening ex HR BNB 1998/208 op te rekken, met name de ‘onbepaalde looptijd’. Het stelt dat de overeengekomen SHL-looptijd een wassen neus is omdat ondenkbaar is dat zonder cash event (wederverkoop van de [F] groep) afgelost zal (kunnen) worden. De looptijd is daarmee feitelijk gelijk aan die van de kapitaalverstrekking. HR BNB 2018/60 en HR 2020/117 laten volgens de Staatssecretaris in ‘extreme’ gevallen ruimte voor ‘materiële’ in plaats van civielrechtelijke toetsing aan de drie criteria voor een deelnemerschapslening. Belanghebbendes geval is zo’n extreem geval, aldus het middel, waarin aan de slechts papieren looptijd van tien jaar voorbijgegaan moet worden. Gegeven verder de achterstelling van de SHL bij alle andere crediteuren en de (feitelijke) winstafhankelijkheid van de rente, gaat het dan om een deelnemerschapslening, althans dat had het Hof verder moeten onderzoeken.
5.15
In het genoemde arrest HR BNB 2020/11752.(perpetuals) overwoog u onder meer:
“2.3.2 Indien de geldverstrekking naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld als een verstrekking
van aandelenkapitaal geldt, dient zij voor de toepassing van de fiscale wetgeving te worden aangemerkt als kapitaalverstrekking. Indien de geldverstrekking naar civielrechtelijke maatstaven niet als verstrekking van aandelenkapitaal is aan te merken, heeft voor de fiscale kwalificatie van die geldverstrekking als uitgangspunt te gelden dat bepalend is of er een verplichting tot terugbetaling bestaat. Dit dient te worden beoordeeld volgens de voor de geldverstrekking gekozen civielrechtelijke vorm. Degene aan wie het geld is verstrekt, heeft dan volgens de gekozen civielrechtelijke vorm een schuld aan de geldgever, waardoor de geldverstrekking voor de toepassing van de belastingwet als regel niet als het verstrekken van kapitaal is aan te merken. Dat geldt ook indien die terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en de terugbetaling onzeker is. Hetzelfde geldt indien de overeenkomst van geldverstrekking inhoudt dat de geldverstrekker bij het geldend maken van zijn rechten in geval van faillissement of ontbinding en vereffening van het vermogen van de geldnemer gelijk in rang deelt met de houders van preferente aandelen in de geldnemer.
(…).
2.3.5
Het hiervoor in 2.3.2 weergegeven uitgangspunt lijdt uitzondering in drie situaties, omschreven in het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988.53.Een van die situaties betreft het geval waarin geld wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de geldverstrekker daarmee in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. In dat geval moet de geldverstrekking voor de toepassing van de belastingwet worden aangemerkt als kapitaalverschaffing. Deze uitzondering doet zich slechts voor indien (i) de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, (ii) de schuld is
achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, en (iii) de schuld geen vaste looptijd heeft en slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie van de schuldenaar.
Voor het antwoord op de vraag of de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, is bepalend hetgeen daaromtrent is overeengekomen. Beslissend is immers onder welke voorwaarden het geld is verstrekt, hetgeen naar civielrechtelijke maatstaven dient te worden beoordeeld. Ook voor de winstafhankelijkheid van de vergoeding en de looptijd van de schuld komt het daarom erop aan wat daaromtrent is overeengekomen. De opvatting dat de voorwaarden voor het bestaan van een deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Wel komt bij de beoordeling van hetgeen is overeengekomen betekenis toe aan een gezamenlijk oogmerk van partijen bij het sluiten van de overeenkomst. Bij het vaststellen van dat oogmerk kan de feitelijke situatie op dat moment een rol spelen. Bij de beoordeling of, gelet op de voorwaarden van de geldverstrekking, sprake is van een zogenoemde deelnemerschapslening, geldt tot slot dat voorbij kan worden gegaan aan een beding in een overeenkomst tot geldverstrekking waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd.”
5.16
De Staatssecretaris heeft zijn hoop gevestigd op de laatste drie volzinnen van dit citaat, maar ik meen dat die hem niet baten. ‘Het gezamenlijke oogmerk’ van de partijen in belanghebbendes zaak is volgens het Hof niet om voor onbepaalde tijd fondsen ter beschikking te stellen aan de belanghebbende, maar juist, zoals de Staatssecretaris zelf ook betoogt, om dat voor slechts korte tijd te doen: ongeveer vijf jaren, nl. tot wederverkoop van het target. Het Hof heeft als volgt overwogen:
“4.3.4.4. Anders dan de rechtbank in onderdeel 56 van haar uitspraak heeft geoordeeld, acht het Hof het op grond van de voorwaarden van de lening (uitspraak rechtbank onder 19) aannemelijk dat voor de lening een vaste looptijd geldt van 10 jaar. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de investeringsstrategie erop is gericht om de [F] Group op een termijn van circa vijf jaar te verkopen, is het Hof van oordeel dat deze omstandigheid op zichzelf niet ertoe leidt dat de overeengekomen looptijd van 10 jaar geen reële betekenis heeft. De omstandigheid dat de vermoedelijke looptijd van de lening korter is dan de overeengekomen looptijd houdt mogelijk in dat op kortere dan de overeengekomen termijn tot aflossing zal worden overgegaan. Die omstandigheid leidt te minder ertoe dat de geldverstrekking een zo lange looptijd heeft dat deze in zoverre (afgezien van de overige relevante criteria) het karakter krijgt van een kapitaalverstrekking. Overigens moet hierbij in aanmerking worden genomen dat het - belanghebbende heeft daarop gewezen - bij een vervreemding van de (aandelen in) de [F] Group tevens mogelijk is dat de SHL wordt overgedragen, in welk geval de overeengekomen looptijd van 10 jaar van belang blijft.
De omstandigheid dat het voor de investeerders in de [F] Group vermoedelijk niet uitmaakt of de vergoeding die zij bij een exit of afwikkeling van hun positie in die groep ontvangen hen (vermoedelijk) bereikt als een vergoeding voor (teruggaaf van) de verstrekking van kapitaal dan wel als aflossing en betaling van rente, maakt niet dat aan de overeengekomen looptijd van de lening reële betekenis moet worden ontzegd.”
5.17
Ik meen dat dit geen rechtskundige fouten verraadt, nu het Hof de juiste criteria toepast. Hij vindt de overeengekomen looptijd kennelijk geen flauwe kul, zoals de overeengekomen looptijd van 95 jaar in de zaak HR BNB 2006/82. Dat is geen onbegrijpelijke uitleg van de contracten of van de bedoelingen van de partijen. ’s Hofs oordeel is evenmin onvoldoende gemotiveerd. De (maximale) looptijd van tien jaar kan samenhangen met de beoogde levensduur van de betrokken [A] -(sub)fondsen (tien jaar). Dat het de investeerders of [A] of [G] vermoedelijk niet uitmaakte of zij hun return zouden ontvangen als vergoeding voor kapitaal of als aflossing van schuldig gebleven rente, lijkt mij, zoals al bleek, voor de beoordeling van de realiteit van de overeengekomen looptijd niet relevant. Als voltooiing van een looptijd van tien jaren volstrekt onwaarschijnlijk is, zoals de fiscus betoogt, dan is het gezamenlijke oogmerk van de partijen kennelijk om eerder af te lossen, dus om de geldverstrekking juist niet onbepaald, althans langer dan 50 jaar te laten doorlopen. De fiscus betoogt niet dat (i) aflossing op de SHL bij faillissement van de belanghebbende niet vóórgaat op aandeelhoudersrechten, noch dat (ii) de looptijd onbepaald is in de zin dat er in feite geen bepaalbare aflossingsdatum is (maar integendeel juist dat na ongeveer vijf jaar betaald zal worden, zodat de einddatum kennelijk juist op een termijn van veel korter dan 50 jaar bepaalbaar is). Dat de gecumuleerde rente vermoedelijk of vrijwel zeker pas na wederverkoop van de target betaald kan worden omdat daarvoor vermogenswinst nodig is, acht ik niet van belang. Uit welke bron een debiteur binnen de overeengekomen looptijd aflost, lijkt mij aan haar. Dat geen redelijk denkende ondernemer belanghebbendes debiteurspositie zou willen innemen, doet slechts in zoverre ter zake dat daaruit blijkt dat de lening onzakelijk is, maar dat stond al vast.
5.18
Ik meen daarom dat ook middel (i) strandt.
5.19
Ik wijs er op dat dit middel door de Staatssecretaris ook voorwaardelijk incidenteel wordt voorgesteld als middel (ii) in de bij u aanhangige zaak met rolnr. 19/02596. De conclusie54.van 31 januari 2020 in die zaak vermeldt daarover onder meer:
“9.1 (…). De Staatssecretaris ziet in HR BNB 2018/60 nog wel ruimte om in extreme casusposities, zoals belanghebbendes geval, zelfstandige (fiscale) betekenis te ontzeggen aan bedingen over rentevergoeding en looptijd die geen feitelijke betekenis (zullen) hebben.
(….).
9.3
HR BNB 2006/8255.betrof een prêt participatif met een vaste looptijd van 95 jaar. U achtte die looptijd zodanig lang is – meer dan 50 jaar – dat er geen zelfstandige (fiscale) betekenis aan kon worden toegekend:
“3.2 (…) Voorts is de looptijd van de lening zodanig lang - meer dan 50 jaar - dat aan de omstandigheid dat de lening een vaste looptijd heeft van 95 jaar zelfstandige betekenis moet worden ontzegd.”
9.4
De wetgever heeft in de MvT56.expliciet verklaard, bij de invoering van Wet Werken aan Winst57.in 2007, dat met de feitelijk als eigen vermogen functionerende lening in art. 10(1)(d) Wet Vpb bedoeld is de deelnemerschapslening uit uw boven geciteerde rechtspraak, dus een geldverstrekking die voldoet aan de drie criteria van HR BNB 1998/208:
(…).
9.10
Het betoog van de Staatssecretaris komt er op neer dat als de ‘papieren’ werkelijkheid en de economische werkelijkheid niet op elkaar aansluiten, er ruimte is om aan civielrechtelijk overeengekomen bedingen hun werking te ontzeggen. Op het ‘algemene’ uitgangspunt van HR BNB 2018/60 bestaan zijns inziens (dus) uitzonderingen, zoals in een ‘extreem’ geval waarin de rente 13% per jaar beloopt maar niet betaald kan worden maar rentedragend wordt bijgeboekt, waardoor bij een daadwerkelijke 40-jarige looptijd een ondraaglijke rentelast zou ontstaan, terwijl duidelijk is dat de looptijd gelijk zal zijn aan de nog onbepaalde duur van de investering en de yield in wezen gelijk zal zijn aan die op het ledenkapitaal en pas betaald zal (kunnen) worden na wederverkoop van de target. In zulke gevallen hebben volgens hem de civielrechtelijk overeengekomen rentevergoeding en looptijd geen zelfstandige betekenis.
9.11
HR BNB 2018/60 lijkt mij echter juist gebaseerd op de wens rechtszekerheid te bieden door de civielrechtelijke vorm te volgen, zodat uitzonderingen en nuanceringen op basis van een vaag criterium als ‘extreem’ niet voor de hand liggen. Bovendien werkt materiële beoordeling mijns inziens niet in het voordeel van de Staatsecretaris: als materieel uitgegaan wordt van de kennelijke investeringshorizon (10, maximaal 13 jaar) in plaats van de overeengekomen leningslooptijd (40 jaar), leidt samengestelde rentebijboeking niet meer tot een ondraaglijke rentelast. Feitelijk is zo’n last ook niet ontstaan, maar is vermogenswinst gemaakt. Een ‘materiële’ beoordeling lijkt, gegeven het expliciete rechtszekerheidsdoel, alleen aangewezen in hetgeen u in HR BNB 2018/60 aanduidde als gevallen waarin aan bedingen in de leningsovereenkomst geen zelfstandige betekenis toekomt, waarmee u mijns inziens het oog had op criteria-ontduiking (zoals bij een ‘vaste’ looptijd van 95 jaar) en op - ook in civielrechtelijke zin - schijnhandelingen.
9.12
Het Hof heeft mijns inziens dus geen onjuiste rechtsopvatting gevolgd. De vraag of aan bepaalde bedingen in de convertibles-overeenkomst zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, lijkt mij vervolgens een vooral feitelijke vraag van contractuitleg waarover u niet gaat en die het Hof mijns inziens niet-onbegrijpelijk ontkennend heeft beantwoord.”
6. De rente op een onzakelijke lening (principale middelen (iii) en (iv) en incidenteel middel 1)
6.1
De belanghebbende betoogt met incidenteel middel 1 dat het Hof de SHL niet mocht beschouwen als één onzakelijke lening met één debiteurenrisico omdat elk van de acht tranches separaat gecedeerd kan worden en elke volgende tranche achtergesteld is bij de vorige en dus een andere risico heeft. Niet alle tranches zijn onzakelijk, aldus de belanghebbende.
6.2
De hoofdregel staat in HR BNB 2012/3758.:
“3.3.5. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. Anders dan in de literatuur die naar aanleiding van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad met nummer 43849 [HR BNB 2008/191; PJW] is verschenen wel is aangenomen, moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening.”
6.3
Het uitgangspunt is dus dat één leningovereenkomst één debiteurenrisico meebrengt. De stelling dat bij één overeenkomst meer rechtshandelingen overeengekomen kunnen worden, is juist, maar niet ter zake, nu de SHL-overeenkomst niet acht rechtshandelingen omvat, maar één rechtshandeling, nl. één lening van één crediteur ( [G] ), zij het tot een maximumbedrag (€ 800 mio) dat in maximaal acht ‘tranches’ van € 100 mio kon worden opgenomen. Daarvan heeft de belanghebbende er zeven opgenomen, overigens niet steeds ad € 100 mio, en vijf ervan heeft zij simultaan bij één call opgenomen. Ook als die tranches tijdvolgordelijk bij elkaar achtergesteld zijn – hoe dat moet bij vijf simultaan opgenomen tranches is mij overigens niet duidelijk – moet aangenomen worden dat een zakelijk handelende crediteur uitgaat van het debiteurenrisico op het geheel (het maximum), tenzij uit de overeenkomst expliciet anders zou blijken, hetgeen niet het geval is. Uiteenlopende debiteurenrisico’s per tranche lijkt ook onverenigbaar met één contractuele rentevoet. Het Hof heeft het civielrechtelijk overeengekomene als uitgangspunt genomen en de bewijslast dat het anders is dan overeengekomen, op de belanghebbende gelegd. Dat lijkt mij correct. Verder gaat het om uitleg van de SHL-overeenkomst en om een beoordeling van feiten die mijns inziens geenszins onbegrijpelijk of slecht onderbouwd is, integendeel: u zie ‘s Hofs r.o. 4.4.4.1 - 4.4.4.3, waaruit onder meer blijkt dat en waarom het Hof tussen de tranches geen verschil ziet dat afwijkt van het verschil tussen volgtijdelijk af te lossen termijnen van één lening (welke termijnen eveneens separaat gecedeerd kunnen worden, net zoals trouwens ook elke rentetermijn, zelfs bij voorbaat, zo merk ik op), waarbij evenmin per termijn separate risico’s en rentepercentages worden onderscheiden als die niet expliciet zijn overeengekomen.
6.4
Incidenteel middel 1 strandt dus, mijns inziens op art. 81 Wet RO.
6.5
De principale middelen (iii) en (iv) betreffen de op een onzakelijke lening in aanmerking te nemen verzakelijkte, al dan niet borgstellingsanaloge rente.
6.6
Volgens principaal middel (iii) leidt uw eenzijdige, nl. crediteursperspectief op onzakelijke leningen in strijd met paragraaf 1.65 van de OESO-verrekenprijsrichtlijnen 2010 tot aftrek van een (borgstellingsanaloge) rente op de lening, hoewel bij een in derdenverhoudingen onbestaanbare lening geen rente aftrekbaar zou moeten zijn, mede om internationale mismatches te voorkomen:
“Indien het ondenkbaar is dat enerzijds een rationeel handelende derde (uitlener) een met de SHL vergelijkbare lening aan belanghebbende zou hebben verstrekt en anderzijds een rationeel handelende ondernemer (inlener) een dergelijke lening ook niet zou willen sluiten, behoren de fiscale rentelasten van de SHL (volledig) op grond van art. 8b Wet Vpb 1969 uit de fiscale winst van belanghebbende te worden geëlimineerd.”
6.7
De Staatssecretaris heeft gelijk dat het weinig consistent lijkt dat als (HR BNB 2012/37):
“geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden”,
toch rente in aanmerking wordt genomen, die immers niet kon worden bepaald. Zoals al opgemerkt in 5.7, was het eenvoudiger en consistenter geweest om een onzakelijke lening waarvoor geen derde-verstrekker gevonden kan worden als kapitaal aan te merken of volgens een junk bond analogie te behandelen. Dat u in HR BNB 2012/37 toch uitgaat van een borgstellingsanaloge rente, lijkt gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel en op de vrees dat fiscale constructeurs anders gelegenheid krijgen tot fiscaal construeren. U overwoog:
“3.3.4. Er zijn argumenten voor de opvatting dat bij de vaststelling van de fiscale winst van de uitlenende concernvennootschap en de met haar gelieerde vennootschap de in aanmerking te nemen rente op een onzakelijke lening moet worden ontdaan van iedere opslag voor debiteurenrisico. Dit heeft echter als bezwaar dat de uitlenende concernvennootschap in geval zij de lening bij derden heeft gefinancierd fiscaal een structureel verlies zou lijden op de financiering van de gelieerde vennootschap.
Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Gelet hierop zal in geval van een onzakelijke lening de fiscale winst van de vennootschap zoveel mogelijk op dezelfde wijze moeten worden vastgesteld als wanneer zij borg zou hebben gestaan voor een door een met haar gelieerde vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare voorwaarden.
Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap.”
6.8
Ik zie niet hoe een tweezijdig perspectief – mede vanuit de debiteur - dit anders zou maken: u wenst geen nulrente, om de door u genoemde redenen, waaronder symmetrie. Als de wetgever het anders wil, zal hij dat moeten regelen. Het debiteursperspectief volgt dus het crediteursperspectief op grond van dezelfde overwegingen als in het citaat opgenomen. Doet men dat niet, dan ontstaan juist mismatches (zie 6.10). Nul rente zou misschien op grond van andere overwegingen beter of logischer of praktischer zijn geweest, maar u heeft nu eenmaal op de door u genoemde gronden anders geoordeeld. De belanghebbende stelt terecht dat u daarbij het armslengtebeginsel in aanmerking heeft genomen, gegeven dat u het expliciet noemt in r.o 3.3.2. Dat beginsel is in casu geen nieuw inzicht is dat u zou kunnen nopen terug te komen van uw borgstellingsanalogie.59.
6.9
De Staatssecretaris betoogt in het genoemde Verrekenprijsbesluit 201360.:61.
“12. financieringstransacties
a. De Oeso-richtlijnen
Op basis van de Oeso-richtlijnen verloopt de arm’s length toets met betrekking tot financieringstransacties als volgt. Eerst wordt beoordeeld of de voorwaarden (inclusief de prijs) waaronder de transactie tot stand is gekomen, overeenkomen met de voorwaarden die in een vergelijkbare transactie onder vergelijkbare omstandigheden door onafhankelijke derden zouden zijn overeengekomen. Komen de voorwaarden niet overeen dan dienen de gevolgen daarvan te worden gecorrigeerd (zie par. 1.6 van de OESO-richtlijnen). Waar mogelijk dient deze correctie in eerste instantie met een prijsaanpassing (rente) te geschieden. Ingeval de geldlening met een prijsaanpassing niet at arm’s length is te maken moet bekeken worden of de geldlening met een aanpassing van de andere voorwaarden at arms’ length te maken is. Veelal gaat het hierbij om een risicoallocatie die tussen onafhankelijke partijen onder vergelijkbare omstandigheden niet voorkomt. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het ten onrechte niet bedingen van bepaalde zekerheden ten aanzien van de terugbetaling van een verstrekte geldlening. Als de transactie met een aanpassing van de prijs en/of de andere voorwaarden niet at arm’s length te maken is, kan dit in extreme gevallen leiden tot het negeren/herkwalificeren van (een deel van) de lening (par. 1.65 van de OESO-richtlijnen). Met inachtneming van het voorgaande kan vervolgens een at arm’s length rentebate/rentelast voor de resterende lening worden bepaald. Bij de arm’s length toets speelt het perspectief van ieder van de betrokken partijen een belangrijke rol.
b. Het tweezijdig perspectief
De ongelieerde uitlener zal, met inachtneming van zijn functionaliteit in de markt en de daarmee verband houdende keuzes met betrekking tot de acceptatie van risicio’s, zijn risico’s zoveel mogelijk willen beperken. Hij zal het aangaan van de lening doorgaans laten afhangen van de vraag of de ongelieerde inlener de lening en de daarover berekende rente zal kunnen (terug)betalen. Hij zal daarom eerder een lening verstrekken aan een ongelieerde partij waarvan de kredietwaardigheid, na het aangaan van de financieringstransactie, niet beneden een bepaald niveau zakt. Kredietwaardigheid wordt veelal uitgedrukt in zogenaamde credit ratings. Creditratings van AAA tot BBB-6 staan voor hoog tot voldoende kredietwaardig. Daarbij wordt de kans dat de ongelieerde inlener uiteindelijk niet in staat is om rente en aflossing te kunnen betalen, gering geacht. De inlener heet dan ‘investment grade’. Potentiële inleners met een credit rating lager dan BBB- worden als niet ‘investment grade’ beschouwd omdat de kans dat zij rente en aflossing uiteindelijk niet zullen kunnen betalen te groot wordt geacht. De rating wordt vastgesteld aan de hand van bepaalde indicatoren, waaronder de rentedekking en de verhouding vreemd vermogen/eigen vermogen. Slechts in bijzondere situaties is een ongelieerde uitlener bereid om bij de inlener een lagere creditrating dan BBB- te accepteren. Een ongelieerde uitlener met een gediversifieerde portefeuille aan leningen zal eerder een geldlening uitgeven aan een dergelijke vennootschap dan een ongelieerde uitlener die slechts één of een zeer beperkt aantal leningen heeft uitstaan. Op basis van het voorgaande dient een gelieerde uitlener die een lening verstrekt aan een inlenende concernvennootschap die onvoldoende kredietwaardig is (na de lening is de rating < BBB-) aannemelijk te maken dat sprake is van een onder arm’s length voorwaarden overeengekomen lening.
De ongelieerde inlener zal er naar streven om de financiering van zijn bedrijfsactiviteiten zodanig efficiënt in te richten dat deze gepaard gaat met zo laag mogelijke vermogenskosten. De omvang van het eigen vermogen ten opzichte van de omvang van het vreemd vermogen speelt een belangrijke rol bij de hoogte van de vermogenskosten. Het is enerzijds voordelig om een bepaald gedeelte van de bedrijfsactiviteiten met vreemd vermogen te financieren. Onder andere vanwege het feit dat de rentevergoeding in beginsel fiscaal aftrekbaar is neemt het rendement op het geïnvesteerde eigen vermogen toe. Anderzijds worden de additionele kosten voor het aantrekken van vreemd vermogen vanaf een bepaalde omvang zo hoog, dat dit een negatief effect op de vermogenskosten zal hebben en het rendement op het geïnvesteerde eigen vermogen daalt.
De hoogte van deze kosten van het vreemd vermogen is voor een belangrijk deel afhankelijk van de kredietwaardigheid van de inlener. Een ongelieerde inlener zal in het algemeen geen leningstransactie aangaan waardoor zijn kredietwaardigheid onder het niveau van investment grade/BBB- zal dalen. Een dergelijke kredietwaardigheid betekent dat niet, of slechts tegen zeer hoge kosten vreemd vermogen kan worden aangetrokken. Daarnaast kunnen calamiteiten niet worden opgevangen en wordt het faillissementsrisico te hoog.
Gelet op het bovenstaande zal bij een gelieerde financieringstransactie die leidt tot een dusdanige vermogensverhouding en rentelasten dat, na het aangaan van de financieringstransactie, de inlenende concernvennootschap onvoldoende kredietwaardig is (een rating < BBB-), deze vennootschap aannemelijk moeten maken dat sprake is van een onder arm’s length voorwaarden overeengekomen lening.
c. Nederlandse jurisprudentie
In Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323 [BNB 2012/37; PJW], ging het om de vraag of in binnenlandse verhoudingen een gelieerde geldlening afgewaardeerd kon worden. De Hoge Raad heeft hierbij aangegeven dat, als bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het arm's lengthbeginsel is vastgesteld, voor de fiscale winstberekening moet worden uitgegaan van een rente die wel aan dit beginsel voldoet. Voor de bepaling van die rente dient hetgeen hiervoor in deze paragraaf is beschreven als uitgangspunt te worden genomen.
Indien de hiervoor bedoelde aanpassing er toe leidt dat er sprake zal zijn van een winstdelende vergoeding, wordt volgens de Hoge Raad het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen aangetast. Indien geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest een zelfde geldlening te verstrekken aan de inlenende concernvennootschap, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, veronderstelt de Hoge Raad dat bij die verstrekking door de uitlenende concernvennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de uitlenende concernvennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel zuster/dochtervennootschap te dienen. De Hoge Raad noemt dit een onzakelijke lening. Een eventueel afwaarderingverlies op een dergelijke lening kan niet op de (fiscale) winst van de uitlener in aftrek worden gebracht.
Vervolgens dient voor de onzakelijke geldlening een arm’s length rente vastgesteld te worden. De Hoge Raad geeft daarvoor een vuistregel. De rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de inlenende concernvennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de uitlenende concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden en omstandigheden van een derde zou lenen. Het gevolg is dat de aldus bepaalde rente aftrekbaar is bij de inlenende concernvennootschap en belast bij de uitlenende concernvennootschap. Het verschil tussen de daadwerkelijk in rekening gebrachte rente en de op basis van de kredietwaardigheid van de uitlenende concernvennootschap bepaalde rente bevindt zich in de kapitaalsfeer.
De toetsing van de zakelijkheid van de geldverstrekking kan zowel op het moment van verstrekken als gedurende de looptijd plaatsvinden. Deze toetsing dient vanuit het perspectief van de uitlenende en de inlenende partij plaats te vinden. Verwijzend naar hetgeen hiervoor is gesteld ten aanzien van het perspectief van betrokken partijen zal een gelieerde uitlener die een lening verstrekt aan een inlenende concernvennootschap die onvoldoende kredietwaardig is (na het aangaan van de lening is de rating < BBB-) ook in de benadering van genoemd arrest aannemelijk dienen te maken dat geen sprake is van een ‘onzakelijke lening’. Hetzelfde geldt naar mijn mening voor de inlener die als gevolg van de gelieerde financieringstransactie zijn kredietwaardigheid ziet dalen tot een niveau beneden BBB-.
De Hoge Raad overweegt dat de hoogte van de rente op een ‘onzakelijke lening’, een lening met een onzakelijk debiteurenrisico, dient te worden vastgesteld door uit te gaan van de kredietwaardigheid van de uitlenende concernvennootschap, maar heeft in zijn arrest geen uitleg gegeven hoe om te gaan met de kredietwaardigheid van de uitlenende groepsvennootschap ten opzichte van de kredietwaardigheid van de inlenende vennootschap.
In geval van een hogere kredietwaardigheid van de uitlener ten opzichte van de kredietwaardigheid van de inlener zal de rente die de uitlenende concernvennootschap zelf in rekening gebracht zou krijgen als de passende arm’s length rente gelden.
Indien de uitlenende concernvennootschap geen betere kredietwaardigheid heeft dan de inlenende concernvennootschap, dan wel is deze vennootschap zelf niet ‘investment grade’, dan voegt de fictieve borgstelling niets toe. In dat geval kan in ieder geval niet meer dan de risicovrije rente op de geldlening in aanmerking worden genomen.
Het eindresultaat dient een rentelast/rentebate te zijn die voldoet aan de arm’s length criteria van artikel 8b van de Wet Vpb 1969.”
6.10
Dit lijkt een uitgebreide versie van hetgeen de Staatssecretaris in casu betoogt. Ik begrijp dat hij meent dat uw borgstellingsanalogie veronachtzaamt dat de inlener bij de bepaling van de rente die hij bereid is te betalen de effecten op zijn vermogenskosten en op het rendement op het in hem geïnvesteerde eigen vermogen in aanmerking zal nemen en dat die effecten in hoge mate afhangen van zijn eigen kredietwaardigheid. Doordat de borgstellingsanalogie de kredietwaardigheid van de crediteur leidend maakt, leidt zij bij de debiteur tot een rente die niet strookt met diens eigen kredietwaardigheid, zo begrijp ik de Staatssecretaris. Dat klinkt aannemelijk, maar doet niet af aan het gegeven dat u heeft gekozen voor een borgstellingsanaloge rente, dus voor het crediteursperspectief. Hetzelfde bezwaar zou omgekeerd, bij de crediteur, optreden als, omgekeerd, de kredietwaardigheid van de inlener leidend zou worden gemaakt. De Staatssecretaris wil kennelijk een andere rente (of geen) op de onzakelijke lening bij de debiteur dan bij de crediteur als zij niet dezelfde krediet-waardigheid hebben. Dat lijkt mij vragen om mismatches die, zo begrijp ik zijn cassatieberoepschrift, juist voorkomen zouden moeten worden. Die asymmetrische benadering lijkt mij ook op gespannen voet te staan met de evenwichtsgedachte die mede achter het Zweeds-grootmoederarrest zit. In HR BNB 1986/29562.legde u uit dat de rente-imputatie bij de Nederlandse concerndebiteur in het Zweedse-grootmoederarrest gebaseerd was op een spiegelbeeldassumptie:
“4.1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 31 mei 1978, (…) 18 230, (…) BNB 1978/252* [Zweedse grootmoeder; PJW], betreffende de heffing van de vennootschapsbelasting van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid - de belanghebbende in dat geding - en haar dochtermaatschappij - waarmede zij een fiscale eenheid vormde - geoordeeld dat het Hof terecht niet tot de winst heeft gerekend het aan de dochtermaatschappij opgekomen voordeel, bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente over een lening haar verstrekt door de [Zweedse; PJW] moedermaatschappij van de belanghebbende - welk voordeel blijkens hetgeen het Hof had vastgesteld zijn oorzaak niet vond in de bedrijfsuitoefening van de dochtermaatschappij doch uitsluitend in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschappen - aangezien ingevolge artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 tot de winst alleen worden gerekend de voordelen welke worden verkregen uit onderneming.
Deze beslissing berust mede op de veronderstelling dat een op deze wijze gekomen voordeel naar de regels van het Nederlandse belastingrecht bij degene die het voordeel verstrekt tot de winst uit een door hem gedreven onderneming dient te worden gerekend.”
6.11
Op dit een en ander is een bloeiende, op mismatches drijvende infokap-rulingpraktijk gebaseerd geweest, maar de politieke winden waaien inmiddels uit een andere hoek. Wat daarvan zij, zoals al in 5.8 opgemerkt, lijkt mij uw onzakelijke-leningrechtspraak niet in strijd met OESO-TP-inzichten, nu beide er toe strekken onzakelijke gelieerdheidseffecten uit de fiscale winst te verwijderen. Dat andere landen dat mogelijk anders doen, impliceert niet dat die andere landen de OESO arm’s length inzichten beter toepassen dan Nederland, dat zich niet aan interpretaties van andere Staten hoeft aan te passen. Ook als uw benadering wél op gespannen voet zou staan met OESO-consensus, gaat de OESO soft law niet voor op Nederlands recht. Het staat de wetgever vrij om tot voorkoming van ongewenste mismatches een linking rule in te voeren die eenzijdig de zakelijkheidscorrectie aan de andere kant van de grens volgt.63.Het staat de Executieve vrij om in verhouding tot belastingverdragslanden de in art. 9 OESO-Model bedoelde corresponding adjustment toe te passen of van de andere Staat te verlangen.
6.12
Ik meen dat principaal middel (iii) strandt.
6.13
Principaal middel (iv) wil wél een symmetrische behandeling van debiteur en crediteur. Het betoogt dat HR BNB 2013/149 ertoe noopt om de verzakelijkte renteschuld ad 2,5% die het Hof heeft bepaald, op dezelfde waarde te stellen als de waarde in het economische verkeer van de correponderende rentevordering bij de crediteur en dat die waarde nihil is omdat de belanghebbende de rente nooit zou (kunnen) betalen.
6.14
Dat de waarde in het economisch verkeer van de verzakelijkte renteschuld/vordering nihil zou zijn, is door het Hof echter niet vastgesteld, zodat bij succes van dit middel de zaak verwezen zou moeten worden om die waarde vast te doen stellen.
6.15
In het door de Staatssecretaris bedoelde arrest HR BNB 2013/14964.overwoog u:
“3.5.1. Indien binnen concernverband een renteloze lening wordt verstrekt, zal de winst van de debiteur en de crediteur zodanig moeten worden aangepast dat rekening wordt gehouden met een op zakelijke wijze vastgestelde rente. Aldus wordt bereikt dat het resultaat van de betrokken vennootschappen wordt geschoond van het - in de kapitaalsfeer liggende - rentevoordeel voor de debiteur.
3.5.2.
Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer (zie het hiervoor in 3.3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011 [BNB 2012/37; PJW]). Van een zodanig debiteurenrisico is echter pas sprake nadat de rentetermijn verschuldigd is geworden. Op dat moment ontstaat een rentevordering. Omdat het debiteurenrisico op deze vordering daarna overgaat naar de onbelaste sfeer, zal, teneinde een juiste vaststelling van de totaalwinst te verkrijgen, de vervallen rente moeten worden gewaardeerd op de waarde die op dat moment aan die vordering in het economische verkeer kan worden toegekend. Voor dat bedrag - en niet voor een eventueel hoger nominaal bedrag - zal de rente bij de winstberekening in aanmerking moeten worden genomen.
Wanneer een renteloze lening moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening zal in beginsel een rente-imputatie moeten plaatsvinden. Die rente-imputatie zal echter niet verder moeten gaan dan het bedrag dat in geval van een rentedragende lening in aanmerking zou moeten worden genomen, zijnde de waarde van een rentevordering over het desbetreffende tijdvak. Immers, dan wordt zoveel mogelijk gelijkheid gerealiseerd tussen het geval van een renteloze lening en een lening waarbij een zakelijke rente zou zijn overeengekomen.”
6.16
Dit arrest betreft de crediteur van een onzakelijke lening. Het zegt mijns inziens (i) dat bijschrijving van niet-betaalde rente op een onzakelijk bevonden lening onderdeel wordt van die onzakelijk bevonden lening wegens identiek debiteurenrisico, (ii) dat het debiteurenrisico op de schuldig gebleven rentetermijn meteen bij verval van die termijn geacht wordt zich te realiseren, zodat (iii) op dat moment afgewaardeerd wordt naar de waarde in het economische verkeer (hier dus wél een junk bond analogie!65.), en (iv) dat die afwaardering wegens onzakelijkheid uit de fiscale winst moet worden geëlimineerd en dus niet aftrekbaar is, om ‘een juiste vaststelling van de totaalwinst te verkrijgen’. Eventuele latere verdere afwaardering van de onzakelijke rentevordering is dus wél aftrekbaar, anders dan enige afwaardering op de hoofdsom, waarvoor de junk bond analogie niet geldt.
6.17
Principaal middel (iv) stelt de vraag aan de orde of bij de debiteur dezelfde afwaardering voor haar verzakelijkte renteschuld geldt, zodat zij in casu niet 2,5% verzakelijkte rente kan aftrekken, maar een lager bedrag, en ter waarde van het verschil met die 2,5% winst maakt.
6.18
Van Horzen66.meent dat HR BNB 2013/149 niet kan worden toegepast bij de debiteur van een onzakelijke lening:
“De vraag is of het arrest van 15 maart 2013 ook van belang is voor de fiscale positie van de debiteur van de onzakelijke lening. Is de aftrek van de rente uiteindelijk beperkt tot de waarde in het economische verkeer van de rentevordering op de vervaldatum? De jurisprudentie biedt mijns inziens geen enkele steun voor een dergelijk standpunt. De debiteur kan ervan uitgaan dat een zakelijk handelend crediteur integrale voldoening van de renteverplichting zou eisen, zelfs bij insolvabiliteit. Wel kan het onder omstandigheden zakelijk zijn om bij insolvabiliteit van de debiteur het in rekening brengen van rente achterwege te laten, zie HR 16 augustus 1996, nr. 31.196, LJN AA2020, BNB 1996/389. Dat is echter pas relevant voor de debiteur indien de crediteur daartoe het initiatief neemt of anderszins objectief kan worden aangenomen dat de crediteur zijn aanspraak op rente heeft laten varen.”
6.19
Egelie daarentegen meent dat voor debiteur en crediteur hetzelfde geldt:
“(…) meen ik, anders dan Van Horzen, dat dit voorschrift (evenals de vuistregel uit HR BNB 2012/37) niet alleen geldt voor de crediteur maar ook voor de debiteur. De Hoge Raad geeft hier in vrij objectieve termen een ‘bij de winstberekening’ in aanmerking te nemen waarderings-voorschrift, gericht op ‘een juiste vaststelling van de totaalwinst’. Mij lijkt dat deze termen ook de winstberekening en de totaalwinst van de debiteur regarderen, van wier solvabiliteit de waarde in het economische verkeer van de vervallen rente bovendien (vrijwel) uitsluitend afhankelijk is.”
6.20
De inzet van deze discussie ontgaat mij enigszins omdat een voordeel bij de debiteur door eventuele afwaardering van haar verzakelijkte renteverplichting immers in de kapitaalsfeer valt, net zoals het afwaarderingsverlies bij de crediteur in de kapitaalsfeer valt, zodat het om een informele kapitaalstorting in de belanghebbende zou gaan die geen invloed op haar winst heeft, net zoals de door de kleindochter niet-betaalde rente in het Zweedse-grootmoederarrest. Het effect op de fiscale winst van de debiteur bij eventuele toepassing van HR BNB 2013/149 ook op de debiteur is mijns inziens dus nihil, zodat de discussie mijns inziens geen inzet heeft.
6.21
Als ik dat verkeerd zie, meen ik dat HR BNB 2013/149 per definitie alleen over de totale winst van de crediteur gaat en niet over de totale winst van de debiteur, die immers geen onzakelijk debiteurenrisico kán lopen: zij is het debiteurenrisico.
6.22
Met de Staatssecretaris meen ik dat de Fokker I67.en Fokker II68.-arresten, die over goed koopmansgebruik en over ongelieerde en dus zakelijke onvolwaardige leningen gaan, in casu niet relevant zijn. Ik merk op dat de Staatssecretaris zich er overigens kennelijk wel op beroept, nu hij betoogt dat ‘vast staat of zo goed als zeker is’ dat de belanghebbende haar 2,5%-renteschuld niet zou (kunnen) betalen. Volledigheidshalve wijs ik erop dat die arresten de Staatssecretaris niet steunen, nu Fokker II zegt dat een insolvente debiteur pas winst maakt als ‘vaststaat of zo goed als zeker is dat [zij] bepaalde ondernemingsschulden niet of niet volledig behoeft te voldoen.’ Niet-behoeven is in belanghebbendes geval niet aan de orde. Overigens mist de stelling van de Staatssecretaris feitelijke grondslag: uit de door het Hof vastgestelde feiten volgt niet dat de belanghebbende op renteverval/bijschrijfdatum in het litigieuze boekjaar geen 2,5% rente kon betalen.
6.23
Ik meen op grond van het bovenstaander dat principaal middel (iv) doel treft in zoverre het congruente toepassing van HR BNB 2013/149 bij crediteur en debiteur bepleit, dus plaatsing van de afwaardering van de renteverplichting/vordering in de kapitaalsfeer bij beiden, maar dat dit niet leidt tot het door de Staatssecretaris beoogde doel en daarmee niet tot cassatie.
7. Tegenbewijs van zakelijkheid (principaal middel (v) en incidentele middelen 2 en 3)
7.1
Met het Hof meen ik, gezien het bovenstaande, dat behoudens eventuele toepassing van art. 10a Wet Vpb of fraus legis, 2,5% rente in aanmerking kan worden genomen. De thans te behandelen drie middelen betreffen ‘s Hofs bewijsoordelen over hetgeen de belanghebbende heeft aangevoerd om niet-fiscale motieven voor de SHL aannemelijk te maken. Niet in geschil is dat de SHL besmet is voor zover gebruikt (64,5%) voor de overname van de [F] Group (art. 10a(1)(c) Wet Vpb 1969) en dat die overname zelf zakelijk is.
7.2
In 2010 en 2011 luidde art. 10a(1) en (3) Wet Vpb 1969 als volgt:
“1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen:
(…);
c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.
(..).
3. Het eerste lid vindt geen toepassing:
a. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, of
b. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is (….), behoudens ingeval de inspecteur aannemelijk maakt dat (….) aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voor de toepassing van dit onderdeel is een naar de winst geheven belasting naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven.”
7.3
Het Hof heeft op basis hiervan terecht op de belanghebbende de last gelegd te bewijzen dat de SHL om overwegend niet-fiscale redenen is aangegaan. Hij heeft voor dat bewijs van belang geacht dat inzicht ontstaat in de herkomst van de middelen waarmee de SHL is gefinancierd. Hij heeft mijns inziens terecht, gegeven de tekst en strekking van art. 10a(3), het bewijsrisico van het niet-ontstaan van dat inzicht bij de belanghebbende gelaten:
“4.9.2.1. (…) Nu (…) de zakelijkheid van de aankoop van het belang (…) niet in geschil is, zal het oordeel van het Hof zich hierna - in het kader van de bij de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet vereiste dubbele zakelijkheidstoets - toespitsen op de vraag of de wijze waarop die aankoop is gefinancierd zakelijk is.
4.9.2.2. Bij het onderzoek naar de (…) aan de SHL (…) ten grondslag liggende (…) overwegingen acht het Hof het van belang dat inzicht wordt verstrekt in de herkomst van de middelen waarmee de SHL is gefinancierd. Die herkomst kan zowel licht werpen op de vraag of de besmette lening in feite is verschuldigd aan een niet-verbonden lichaam als op de vraag of zich een (onzakelijke) omleiding voordoet.
4.9.2.3. Naar het oordeel van het Hof ligt bij de toepassing van artikel 10a, derde lid, van de Wet het bewijsrisico van het niet verstrekken van voldoende inzicht in de herkomst van de besmette lening bij belanghebbende. Niet alleen is zij in deze de meest gerede partij, maar bovendien legt artikel 10a, derde lid, van de Wet de bewijslast van feitelijke gronden die de beperking van de renteaftrek van artikel 10a, eerste lid, van de Wet opzij kunnen zetten op de (…) belanghebbende. Daarbij kunnen aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet-fiscale gevolgen vermoedens worden ontleend omtrent de aan de besmette lening ten grondslag gelegde beweegredenen (BNB 2015/165, r.o. 3.1.1, laatste volzin). In dit opzicht verschilt de bewijspositie van belanghebbende met die (…) in het kader van de stelling van de inspecteur dat zij in fraudem legis heeft gehandeld.”
7.4
Uw jurisprudentie biedt twee mogelijkheden tot tegenbewijs van zakelijkheid van de besmette lening: (i) bewijs dat zij in wezen aan een derde financier is verschuldigd (schuldparallellie: HR BNB 2017/15669., r.o. 2.4.5.3) of (ii) bewijs dat het voor de lening gebruikte eigen vermogen niet onzakelijk is omgeleid langs een feitelijke of synthetische tax haven (HR BNB 2015/165 (Mauritius)70., r.o. 3.1.3). Incidenteel middel 2 betreft schuldparallellie; principaal middel (v) en incidenteel middel 3 betreffen de vraag naar een onzakelijke omleiding
Is de SHL uiteindelijk extern ingeleend (incidenteel middel 2)?
7.5
De belanghebbende moest in dit kader aannemelijk maken (i) dat belanghebbendes SHL en [G] ’s PECs parallel liepen in elk geval qua omvang, looptijd, aflossingsschema, rentevoet en moment van aangaan, en (ii) dat achter die PECs een of meer ongelieerde financiers zaten.
7.6
Het Hof heeft de belanghebbende in geen van beide geslaagd geacht. Uit 2017/15671.en HR BNB 2019/9872.volgt dat de feitenrechter bij de schuldparallellie-beoordeling een grote cassatievrije ruimte heeft.73.Ik meen dat ’s Hofs bewijsoordeel dat voldoende parallellie ontbreekt, ruim binnen die beoordelingsruimte valt. Weliswaar acht ik, anders dan het Hof (r.o. 4.9.4.3), voor schuldparallellie op zichzelf niet fataal dat de PECs fiscaal hybride zijn en de SHL niet, als de voor de SHL gebruikte middelen uiteindelijk maar traceerbaar van derden afkomstig zijn.74.Maar mijns inziens heeft het Hof zijn oordeel al voldoende en begrijpelijk gemotiveerd met zijn constateringen dat (i) de rentevergoeding op de SHL verschilt van die op de PECs, weliswaar ten opzichte van de B-PECs zeer weinig, maar door de oprenting wel steeds meer, en ten opzichte van de A-PECs met ruim 2%-punt en (ii) de looptijden en aflossingsschema’s van de SHL en de PECs niet parallel lopen. Maar ook als het Hof hier te streng zou zijn, zoals de belanghebbende betoogt, blijft staan dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de PECs door ongelieerde derden zijn gefinancierd, nu zij volgens het Hof ‘in nevelen heeft gehuld’ wie er precies achter de PECs zit, zodat geen paper trail naar derden leidt (r.o. 4.9.4.7), welk bewijsrisico terecht bij de belanghebbende is gelegd. Het niet-betrekken van de A-PECs in de parallelliebeoordeling, zoals de belanghebbende wil, zou de belanghebbende dus evenmin baten. Haar opvatting dat het Hof maar ongedocumenteerd van haar moet aannemen dat [A] ’s Kaaimaneilandse entiteiten Fund [C] en [D] Fund geen rechtsvorm hebben of zijn, en slechts benamingen van 'zakken geld' zouden zijn, lijkt mij in strijd met de wettelijke bewijslastverdeling, die de bewijslast van schuldparallellie op de belanghebbende legt.
7.7
Ik acht incidenteel middel 2 ongegrond.
(Geen) onzakelijke omleiding? (principaal middel (v) en incidenteel middel 3)
7.8
Het Hof vermoedde op basis van de wél vaststelbare feiten en omstandigheden een onzakelijke omweg van eigen naar vreemd vermogen voorzover de SHL-middelen afkomstig waren van de [A] -fondsen, maar niet voor zover zij verstrekt werden door [E] , het management en de co-investeerders. Dat vermoeden heeft de belanghebbende niet weten te ontzenuwen, hoewel dat wel haar bewijsopdracht was. Het Hof heeft daarom geoordeeld dat de verzakelijkte rente op het voor de overname gebruikte SHL-deel (64,5% daarvan) alleen door art. 10a Wet Vpb wordt getroffen voor zover die SHL-middelen afkomstig zijn van de [A] -fondsen (i.e. voor 49,8% van de overnamesom):
“4.9.5.12. Het hiervoor overwogene betekent dat belanghebbende, voor zover de besmette lening is gefinancierd via Fund [C] en [D] , niet aan het op de voet van artikel 10a, derde lid, van de Wet van haar verlangde tegenbewijs heeft voldaan. Van het onder 4.7.4.1 vermelde bedrag van € 4.795,958 is derhalve een bedrag dat overeenkomt met het gezamenlijk belang van Fund [C] en [D] in [G] , dat wil zeggen 49,8% (= 34% + 15,8%), op grond van artikel 10a van de Wet van aftrek uitgesloten. Aftrekbaar is dan een bedrag van afgerond € 2.407.571 (= 50,2 * € 4.795.958).”
7.9
Beide partijen zijn het daarmee oneens, de Staatssecretaris omdat hij meent dat het Hof van een te eng begrip ‘onzakelijke omleiding’ is uitgegaan en de belanghebbende omdat het Hof juist van een te ruim begrip ‘onzakelijke omleiding’ is uitgegaan. Volgens de Staatssecretaris moet het onzakelijke-omwegvermoeden net zo gelden voor het overnamesomdeel afkomstig van de co-investeerders, zodat niets aftrekbaar is. Hij bestrijdt dat de Inspecteur niet zou hebben gesteld dat en waarom ook de PECs geplaatst bij andere investeerders dan de [A] -fondsen een onzakelijke omweg maken. De belanghebbende meent dat geleiding langs anderen dan ‘verbonden lichamen’ ex art. 10a(4) Wet Vpb geen onzakelijke omweg kan zijn.
7.10
Het gaat bij belanghebbendes incidentele middel 3 vooral om de strekking van de term ‘concern’ in de volgende passage uit uw arrest HR BNB 2015/165 (Mauritius):
“3.1.3 (….). (…) moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (….) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern. Een zo beperkte uitleg van artikel 10a van de Wet vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis ervan.”
7.11
Het incidentele middel 3 bestrijdt ‘s Hofs r.o. 4.9.5.2:
“4.9.5.2. Het Hof volgt belanghebbende niet in haar stelling dat het bij de beoordeling van de aan/afwezigheid van een (onzakelijke) omleiding erom gaat of financiële middelen ter financiering van de besmette geldlening zijn onttrokken aan het eigen vermogen van verbonden lichamen als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, van de Wet. Zoals het Hof afleidt uit het arrest BNB 2015/165 dient bij de toepassing van de tegenbewijsbepaling van artikel 10a van de Wet een onderscheid te worden gemaakt tussen het begrip ‘verbonden lichamen’ en ‘concern’ of ‘groep’. Het begrip ‘verbonden lichamen’ heeft een functie bij het aanduiden van de (als debiteur en crediteur) bij een besmette lening betrokken lichamen. Het Hof wijst in dit verband op het arrest BNB 2015/165 [Mauritius; zie 7.12 hieronder; PJW], r.o. 3.1.1, eerste volzin, en r.o. 3.2.2, voorlaatste volzin. Het (ruimere) begrip ‘concern’ of ‘groep’ heeft een functie bij het aanduiden van de bij het aangaan van de besmette lening mede betrokken lichamen. Het Hof wijst in dit verband op het arrest BNB 2015/165, r.o. 3.1.1, voor-voorlaatste volzin, in samenhang met r.o. 3.1.3, voorlaatste volzin, en r.o. 3.2.2, voorlaatste volzin. Het in deze overwegingen gemaakte terminologische onderscheid duidt erop dat bij de vraag of er geen (onzakelijke) omleiding is, niet kan worden volstaan met een aannemelijk maken dat er zakelijke beweegredenen zijn op het niveau van de - in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet - verbonden vennootschappen. Bij dat aannemelijk maken moet worden nagegaan wat de herkomst is van de door middel van een besmette lening tussen verbonden lichamen ter beschikking gestelde middelen. De kring van bij de besmette lening betrokkenen dient dan niet te worden beperkt tot ‘verbonden lichamen’ in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet, maar dient ook de buiten die ‘verbonden lichamen’ daarmee overigens gelieerde lichamen te omvatten (vgl. Hof Amsterdam 18 april 2019, nr. 18/00018 en 18/00019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1504, r.o. 4.22.9, en de conclusie van de advocaat-generaal, ECLI:NL:PHR:2020:102, pt. 5.22-5.44). In een geval als het onderhavige betekent dit dat ook moet worden bezien wat de aard is van het vermogen van het [A] -lichaam waaraan derden investeerders, zoals LACERS, financiële middelen ter beschikking hebben gesteld.
Uit een tussenschakeling van - in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet - niet- verbonden lichamen volgt dan niet zonder meer dat er voor de financiering van de rechtshandeling (de verwerving van de [F] Group) zakelijke beweegredenen aanwezig zijn. Voor de vraag of voor die financiering zakelijke beweegredenen aanwezig zijn geweest dienen met andere woorden de beweegredenen van alle betrokkenen bij die financiering en bij de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking te worden genomen (vgl. BNB 2015/165, r.o. 3.1.2, laatste volzin).”
7.12
Het Hof verwijst naar (nummers van) overwegingen uit uw Mauritius-arrest HR BNB 2015/165.75.U overwoog in die zaak onder meer:
3.1.1. (…).
Volgens artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet komen bij het bepalen van de winst niet in aftrek renten ter zake van schulden verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden verband houden met de verwerving van een belang in een lichaam dat na deze verwerving een met hem verbonden lichaam is. Ingevolge artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet is dit anders indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De tekst van laatstgenoemde bepaling laat geen andere uitleg toe dan dat de rente slechts aftrekbaar is als de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor de concrete aan de orde zijnde verwerving en voor het daartoe aangaan van een schuld zakelijk waren. Indien in geschil is of dit bewijs is geleverd, kan daarom niet ermee worden volstaan af te gaan op de aard en inhoud van de verrichte (rechts)handelingen als zodanig. In een zodanig geval moet wat de schuld betreft tevens vastgesteld worden welke de beweegredenen waren van de betrokkenen bij het aangaan van de schuld. Uit artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet volgt dat de bewijslast voor deze beweegredenen bij belanghebbende ligt. Daarbij kunnen aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet-fiscale gevolgen vermoedens worden ontleend omtrent die beweegredenen.
3.1.2.
In artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet wordt niet omschreven wiens overwegingen in de beschouwing moeten worden betrokken. Indien het uitsluitend zou gaan om de beweegredenen van de belastingplichtige die de lening is aangegaan, zou toepassing van de regel van artikel 10a, lid 1, van de Wet zeer eenvoudig te ontgaan zijn. Als op concernniveau besloten zou worden dat aan de belastingplichtige de benodigde middelen alleen verstrekt zullen worden door middel van een lening verstrekt door een bepaalde andere concernmaatschappij, zou de belastingplichtige eenvoudig kunnen volhouden dat haar geen andere weg openstond dan in te gaan op het aanbod van die andere concernmaatschappij. Andere financieringsvormen zouden dan op concernniveau geblokkeerd zijn. Dit kan niet de bedoeling van de wettelijke regeling zijn. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen.
3.1.3.
Bij het onderzoek naar de beweegredenen is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (vgl. HR 2 februari 2014, nr. 12/04640, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. Tegen die achtergrond moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (opgenomen in onderdeel 4.21 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern. Een zo beperkte uitleg van artikel 10a van de Wet vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis ervan.
(…).
3.5.
Het middel (…) van de Staatssecretaris (…) betoogt dat het Hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een (onzakelijke) omleiding van eigen financiële middelen van [B] via [D].
Het middel slaagt. Het Hof heeft het bestreden oordeel doen steunen op de (…) de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst”. Het Hof is ervan uitgegaan dat deze uitlating moet worden opgevat als een “vrijhaven” in de gevallen waarin het verbonden lichaam dat de lening heeft verstrekt die voor de belastingplichtige een schuld vormt in de zin van artikel 10a, lid 1, van de Wet, deze lening verstrekt uit middelen die bij dit lichaam zijn opgekomen als eigen vermogen zonder dat deze middelen zijn verworven met het oog op het doen van acquisities door de belastingplichtige.
Het Hof heeft echter, naar het middel terecht betoogt, ten onrechte “de op Mauritius gevestigde concernvennootschappen” tezamen in de beschouwing betrokken en daarmee miskend dat het gaat om aan [B] opgekomen inkomsten en dat deze vennootschap niet rechtstreeks een lening aan belanghebbenden heeft verstrekt, maar de uit die inkomsten beschikbare middelen in de vorm van een renteloze lening ter beschikking heeft gesteld aan [D], welke vennootschap vervolgens een lening heeft verstrekt aan belanghebbenden. Van een door [D] niet met het oog op de acquisitie verkregen eigen vermogen als bedoeld in de hiervoor vermelde passage uit de parlementaire geschiedenis kan reeds daarom geen sprake zijn. ’s Hofs antwoord op de vraag of aan de desbetreffende schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is daardoor niet voldoende gemotiveerd.”
7.13
In de zaak HR BNB 2016/19776.(Italiaanse Telecom) overwoog u dat een concern in beginsel financieringsvrijheid geniet, maar dat art. 10a Wet Vpb die beperkt:
“2.6.3. Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling – in het onderhavige geval de kapitaalstorting in [G] – en de geldlening heeft te gelden dat slechts relevant zijn de overwegingen die aan die rechtshandeling en die geldlening ten grondslag liggen. Bij dat onderzoek dienen de volgende uitgangspunten in aanmerking te worden genomen.
In de eerste plaats ligt in het systeem van de Wet besloten dat een belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79).
De omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165). In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur.
(…).
2.6.4. (…).
Met betrekking tot de zakelijkheid van de kapitaalstorting in [G] heeft als uitgangspunt te gelden dat, zoals hiervoor in 2.6.3 is overwogen, belanghebbende keuzevrijheid heeft bij het bepalen van de wijze van financiering van [G]. De omstandigheid dat er mogelijk fiscale redenen waren om [G] te financieren met eigen vermogen in plaats van met vreemd vermogen, zoals de Inspecteur heeft gesteld, is gelet op de keuzevrijheid van belanghebbende niet van belang bij de beoordeling van de zakelijkheid van de rechtshandeling. Veeleer is van belang of er zakelijke motieven waren om de aandelen [C] van de beurs te halen door een Italiaanse biedingsvennootschap in plaats van rechtstreeks door belanghebbende. (…).”
Marres annoteerde in BNB 2016/197 dat hybride elementen in een financieringsstructuur op zichzelf nog geen ‘omleiding’ zijn zoals door u bedoeld in Mauritius:
“12. De in het Mauritius-arrest geformuleerde regel dat “sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding” geldt niet ongeclausuleerd: dit geldt slechts ‘in beginsel’. (…). Een interessante vraag is voor welke gevallen de Hoge Raad bereid zal zijn een uitzondering op de regel te maken. Voor de praktijk is met name van belang of dit zo zal zijn in (een deel van) de in onderdeel 4.2.3 van het beleidsbesluit over art. 10a Wet VPB 1969. beschreven gevallen. Volgens dat besluit is sprake van een onzakelijke omleiding in situaties die via andere structuren dan via stortingen in taxhaven-vennootschappen, materieel hetzelfde trachten te bereiken. Als voorbeelden wordt gegeven het gebruik van hybride rechtsvormen en van hybride financiering. Hybride elementen vormen mijns inziens geen omleiding in de door de Hoge Raad bedoelde zin, maar deze elementen zouden mogelijk wel een rol kunnen spelen bij het antwoord op de vraag of er in voorkomende gevallen grond bestaat een uitzondering op het genoemde beginsel te maken. Dit arrest biedt echter geen aanknopingspunten om die vraag te beantwoorden. Wel kan uit r.o. 2.7.3 worden afgeleid dat als de feitelijke financier geen verbonden lichaam of natuurlijke persoon is, art. 10a lid 1 Wet VPB 1969 niet van toepassing is en de tegenbewijsregeling niet aan de orde komt (zie onderdelen 13 en 14 hierna). De Hoge Raad lijkt geen uitzondering toe te laten op zijn conclusie dat in dergelijke gevallen art. 10a toepassing mist.”
7.14
De Nota naar aanleiding van het Verslag77.bij de Wet Werken aan Winst78.geeft bij art. 10a Wet Vpb een ‘sprekend’ voorbeeld van een onzakelijke omleiding van middelen bij de financiering van een externe acquisitie:
“Is de acquisitie op zichzelf beschouwd zakelijk, dan is de zakelijkheid van de daarmee verband houdende schuld nog een vereiste. In het genoemde arrest [HR BNB 2005/169; PJW], gewezen voor de toepassing van fraus legis, werd een schuld ter financiering van een externe acquisitie als zakelijk aangemerkt. Dat betekent niet dat voor de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, elke financiering van een zakelijke externe acquisitie per definitie ook zakelijk is. Een sprekend voorbeeld van een onzakelijke financiering doet zich voor in de volgende situatie. Een buitenlands concern besluit een nieuwe participatie onder een Nederlandse tussenhoudster te hangen, welke over voldoende middelen beschikt om die acquisitie te financieren. In plaats van deze middelen rechtstreeks aan te wenden, keert de tussenhoudster deze in de vorm van dividend uit aan de buitenlandse tophoudster, welke de verkregen middelen aanwendt als storting van kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven. Deze financiert daarmee een lening aan de Nederlandse tussenhoudster, welke daarmee de externe acquisitie financiert. Zou er geen fiscaliteit zijn, dan zouden de in Nederland beschikbare middelen rechtstreeks zijn aangewend en zou niet de omweg via een taxhaven zijn gekozen.”
7.15
Zoals de conclusie79.in de bij u aanhangige zaak met rolnr. 19/02596 opmerkt: hieruit volgt dat een ‘omweg via een taxhaven’ slechts een ‘sprekend’ voorbeeld is van onzakelijke financiering. De onzakelijkheid kan ook zitten in een ander soort omweg, zoals tussenschuiven van commercieel zinloze rechtshandelingen die alleen antifiscaal verklaard kunnen worden. Anders dan Marres, meen ik dat ook hybride elementen, zoals in casu het dubbel hybride karakter van de overnamefinancieringsstructuur (hybride entiteiten en hybride geldverstrekkingen) kunnen bijdragen aan de constatering van een onzakelijke omweg. Mijns inziens kan eigen concernvermogen niet alleen langs geografische tax havens omgeleid worden, maar ook langs ‘synthetische’ tax havens, zoals mijns inziens in die aanhangige zaak 19/02596: de nauw met het orkestrerende Franse private equity fonds en met elkaar verweven Franse hybride FCPR’s in die zaak, waarlangs het eigen vermogen voor de overname van de Nederlandse target werd geleid, fungeerden mijns inziens feitelijk als gesynthetiseerde tax haven.
7.16
Met het Hof maak ik uit met name HR BNB 2015/165 (Mauritius) op dat bij de beoordeling of zich een onzakelijke omleiding voordoet, de redenen voor het aangaan van de SHL van alle daarbij betrokkenen van belang zijn en dat eigen vermogen niet alleen langs ‘verbonden lichamen’ in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb onzakelijk omgeleid kan worden naar vreemd vermogen, maar ook langs andere betrokkenen onzakelijke omwegen kan maken. Met het Hof meen ik dat het bij ‘verbonden lichaam’ in art. 10a Wet Vpb gaat om de debiteur en de crediteur van de besmette lening en dat het bij ‘betrokkenen’ en ‘concern’ in uw rechtspraak om een wijder gezelschap van gelieerden kan gaan, zoals in casu het [A] -fondsenconglomeraat.
7.17
Op basis van de wél vast staande feiten, waaronder de omstandigheden dat (i) de op de Kaaimaneilanden geconfigureerde [A] -fondsen Fund [C] en [D] Fund het hen ter beschikking gestelde vermogen als eigen vermogen administreerden, (ii) alle aldaar in die fondsen deelnemende LP’s met ‘ [A] ’ in hun naam werden aangeduid, (iii) al die LPs dezelfde, in dienst van [A] op Jersey werkzame general partners hadden, en (iv) de notificatie bij de Europese Commissie vermeldde dat de in Luxemburg gevestigde [H] de volledige zeggenschap verkreeg over de [F] groep, kon het Hof mijns inziens het vermoeden opvatten dat de PECs aan [G] zijn verstrekt door de [A] -groep via de Kaaimaneilanden, uit equity die in eerste instantie door de beleggers in [B] LP was ingebracht en dat die equity om antifiscale redenen dubbel hybride is omgeleid langs de Kaaimaneilanden, Jersey en Luxemburg. De belanghebbende, op wie de bewijslast rustte van zakelijkheid van de opmerkelijk onoverzichtelijke overnamefinancieringsstructuur (zie onderdeel 2.12 hierboven), heeft dat vermoeden volgens het Hof niet ontzenuwd en dat bewijsoordeel is mijns inziens geenszins onbegrijpelijk, mede gezien haar kennelijke neveligheid ter zake van de configuraties op de Kaaimaneilanden achter de PECs, voor haar bewijsrisico blijft.
7.18
De incidentele middelen 2 en 3 stranden daarom mijns inziens.
7.19
Gezien de tekst en strekking van art. 10a(3) Wet Vpb en het Mauritius-arrest, betoogt de Staatssecretaris mijns in principaal middel (v) subsidiair terecht dat ook als de Inspecteur niet gesteld heeft dat ook de middelen afkomstig van de andere investeerders dan de [A] -fondsen onzakelijk zijn omgeleid, art. 10a(3) Wet Vpb op de belanghebbende de last legt te bewijzen dat voor alle betrokkenen bij de SHL zakelijke redenen bestonden voor het aangaan ervan, zodat het Hof op dit punt de bewijslast onjuist heeft verdeeld. De Inspecteur hoeft immers geen onzakelijke omleiding te stellen: als aan de voorwaarden van art. 10a is voldaan (besmetting van rechtshandeling en lening; dat moet de Inspecteur wel stellen, maar dat heeft hij gedaan en is niet meer in geschil), is de rente niet aftrekbaar, tenzij de belastingplichtige aan de tegenbewijsopdracht in lid 3 voldoet.
7.20
Ik meen daarom dat ’s Hofs oordeel op dit punt rechtskundig onjuist is door een verkeerde bewijslastverdeling of onvoldoende is gemotiveerd, zodat middel (v) doel treft.
7.21
Dan rijst de vraag of dat tot cassatie leidt. Het dossier – zie met name het structuurschema in 2.12 hierboven – noopt mijns inziens tot de conclusie dat de middelen van de andere investeerders niet langs nevelige fondsen en LP’s op de Kaaimaneilanden en GP’s op Jersey zijn geleid. Maar de overige investeerders hielden wel hybride PECs die via Luxemburg liepen en hebben dus niet hun eigen vermogen rechtstreeks als vreemd vermogen ter beschikking gesteld aan de belanghebbende.
7.22
U zou kunnen overwegen, zoals dit middel wil, dat voor de middelen van de andere investeerders dus hetzelfde bewijsvermoeden geldt dat de belanghebbende niet heeft ontzenuwd, maar de belanghebbende hoefde niet bedacht te zijn op onjuiste bewijslastverdeling en er is dus een mogelijkheid dat de belanghebbende in feitelijke instantie ter zake van de PEC-structuur bij de overige investeerders niet ‘nevelig’ zou zijn gebleven en tegenbewijs zou hebben kunnen leveren.
7.23
Ik meen daarom dat u de zaak niet zelf kunt afdoen en dat de zaak verwezen moet worden voor tegenbewijslevering en -beoordeling inzake de (on)zakelijkheid van de beweegredenen van de bij de SHL betrokken andere investeerders dan de [A] -fondsen.
8. Fraus legis (principaal middel (vi))
8.1
Het Hof heeft op des fiscus’ beroep op fraus legis als volgt overwogen:
“4.9.5.13. Gegeven het oordeel over de reikwijdte van artikel 10a van de Wet onder 4.9.5.12, ziet het Hof verder geen ruimte voor toepassing van het leerstuk fraus legis.”
8.2
De Staatssecretaris klaagt dat het Hof hiermee ofwel niet ingegaan is op het beroep op fraus legis, ofwel dat beroep ten onrechte heeft opgevat als slechts een beroep op fraus 10a in plaats van een beroep op fraus Wet Vpb.
8.3
Ik meen dat de Staatssecretaris bij dit middel geen belang meer heeft na gegrondbevinding van middel (v). Het gaat in beide middelen immers om dezelfde aftrek, nl. die van de verzakelijkte rente op het deel van de SHL afkomstig van de andere investeerders dan de [A] -fondsen. Als die rente na verwijzing alsnog niet-aftrekbaar blijkt op grond van art. 10a Wet Vpb, heeft een beroep op fraus legis geen voorwerp meer. Als die rente na verwijzing alsnog wél aftrekbaar blijkt omdat tegenbewijs van zakelijke motieven wordt geleverd, is toepassing alsnog van fraus legis uitgesloten omdat alsdan niet aan het subjectieve vereiste daarvoor voldaan kan worden.
8.4
Ik meen dat middel (vi) naast middel (v) geen betekenis heeft en dus niet tot cassatie leidt.
8.5
Voor het geval u middel (vi) ongegrond acht, acht ik middel (v) gegrond. Mijns inziens heeft de Staatssecretaris bij verweer incidenteel geen nieuw fraus legis-betoog aangevoerd, ook al heeft hij het zelf over een aanvullend voorwaardelijk incidenteel beroep bij verweer op belanghebbendes incicentele beroep.
8.6
Het bij stranden van middel (v) doel treffende middel (vi) leidt niet helemaal tot hetzelfde resultaat als doel treffen van middel (v): weliswaar moet dan ook verwezen worden voor motiefonderzoek bij de co-investeerders, maar dan met de bewijslast aan de kant van de fiscus in plaats van bij de belanghebbende.
9. De EU-vestigingsvrijheid (incidenteel middel 4)
9.1
Incidenteel middel 4 stelt dat de belanghebbende ten opzichte van een binnenlands geval – een fiscale eenheid, waarin de rente overigens juist niet aftrekbaar is – benadeeld zou worden als haar rentelast, net als in het binnenlandgeval, niet-aftrekbaar zou zijn, omdat dan misschien een internationale mismatch zou kunnen ontstaan. Dit is opmerkelijk omdat de belanghebbende juist een internationale mismatch wenst. Zij wil dus kennelijk van drie wallen eten: (i) zij wenst enerzijds een internationale mismatch, nl. een deduction/no inclusion, maar (ii) stelt met een vergezocht beroep op EU-recht een volstrekt hypothetische potentieel voor haar nadelige mismatch (de belanghebbende heeft er immers juist voor gezorgd dat de rente niet belast is bij de ontvangers, zodat aftrekweigering in het bronland juist geheel strookt met de linking en antimisbruikregels van het EU-recht), en wil ten slotte (iii) uitsluitend de cherry uit het volgens haar vergelijkbare binnenlandgeval picken om een ook volgens EU-recht juist zeer ongewenste deduction/no inclusion binnen te halen die per definitie helemaal niet beschikbaar is in het door haar opgevoerde binnenlandgeval van fiscale voeging.
9.2
Het middel faalt dus op de gronden uiteengezet in onderdeel 6 van de conclusie van 31 januari 202080.in de bij u aanhangige zaak met rolnr. 19/02596 en overigens omdat er een grens is aan de mogelijkheid om beroep op EU-recht rechtskundig en maatschappelijk serieus te nemen.
9.3
Art. 81 Wet RO, lijkt mij.
10. Conclusie
Ik geef u in overweging principaal middel (v) gegrond te verklaren, alle andere middelen ongegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek naar de (on)zakelijkheid van de beweegredenen van de bij de litigieuze shareholder loan betrokken andere investeerders dan de [A] -fondsen, waarbij de bewijslast bij de belanghebbende ligt, tenzij u verwijst wegens doel treffen van principaal middel (vi) in plaats van principaal middel (v), in welk geval de bewijslast van overwegend antificale motieven van die andere investeerders voor de wijze van financieren bij de Inspecteur ligt.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 17‑12‑2020
Gerechtshof Den Haag 21 oktober 2020, nr. BK-19/00124, ECLI:NL:GHDHA:2020:2019, FutD 2020-3166 met annotatie Redactie, NLF 2020/2438 met annotatie Van Lindonk, NTFR 2020/3316 met annotatie Bierman.
Rechtbank Noord-Holland 10 februari 2020, nr. AWB-17/476, ECLI:NL:RBNHO:2020:807.
Conclusie van 31 januari 2020, nr. 19/02596, ECLI:NL:PHR:2020:102, FutD 2020-0692 met noot Redactie, NTFR 2020/732 met noot Vis, NLF 2020/0659 met noot Van Lindonk, V-N 2020/15.8 met noot Redactie.
Rechtbank Noord-Holland 16 november 2018, nr. AWB 17/581, ECLI:NL:RBNHO:2018:9865, FutD 2018/3080 met annotatie Redactie, NTFR 2019/211 met annotatie Bierman, NLF 2019/0457 met annotatie Bobeldijk, V‑N 2019/13.2.3.
Hoge Raad 17 januari 1988, nr. 23 919, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217 met annotatie Slot.
Hoge Raad 11 maart 1998, nr. 32 240, ECLI:NL:HR:1998:AA2453, BNB 1998/208 met annotatie Slot.
Hoge Raad 17 februari 1999, 34 151, ECLI:NL:HR:1999:AA2655, BNB 1999/176 met annotatie Hoogendoorn.
Hoge Raad 25 november 2005, nr. 40 989, ECLI:NL:HR:2005:AT5958, BNB 2006/82 met annotatie Juch.
Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:PHR:2011:BN3442, V-N 2011/63.10 met annotatie Redactie, NJB 2011/2281, BNB 2012/37 met annotatie Albert, FED 2012/20 met annotatie Marres, JONDR 2012/158, FutD 2011-2871 met annotatie Redactie, AA20120044 met annotatie Lubbers.
Hoge Raad 5 januari 2018, nr. 16/01047, na conclusie Niessen, ECLI:NL:HR:2018:2, BNB 2018/60 met noot Heithuis, NTFR 2018/169 met commentaar Ligthart, FED 2018/77 met noot Hafkenscheid, V-N 2013/22.11, NLF 2018/0133 met noot Van Gijlswijk en De Groot.
Hoge Raad 5 januari 2018, nr. 16/01047, na conclusie Niessen, ECLI:NL:HR:2018:2, BNB 2018/60 met noot Heithuis, NTFR 2018/169 met commentaar Ligthart, FED 2018/77 met noot Hafkenscheid, V-N 2013/22.11, NLF 2018/0133 met noot Van Gijlswijk en De Groot.
Gerechtshof Amsterdam, nr. 18/00727, ECLI:NL:GHAMS:2020:1407, FutD 2020-1857 met annotatie Redactie, NLF 2020/1535 met annotatie Bobeldijk, NTFR 2020/2262 met annotatie Vis, V-N 2020/39.1.1.
1 / 0,11 = 9,09. Preciezer: 1 / x = 9,3 x = 1 / 9,3 * 100% = 10,75%.
Voetnoot in origineel: “Conclusie van 31 januari 2020, 19/02596, ECLI:NL:PHR:2020:102, NLF 2020/0659, met noot van Van Lindonk.”
Hoge Raad 5 januari 2018, nr. 16/01047, na conclusie Niessen, ECLI:NL:HR:2018:2, BNB 2018/60 met noot Heithuis, NTFR 2018/169 met commentaar Ligthart, FED 2018/77 met noot Hafkenscheid, V-N 2013/22.11, NLF 2018/0133 met noot Van Gijlswijk en De Groot.
Hoge Raad 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, BNB 2013/149, r.o. 3.5.2.
Hoge Raad 22 april 2016, nr. 15/03701, ECLI:NL:HR:2016:703, BNB 2016/133.
Hoge Raad 25 juni 2010, nr. 08/03864, ECLI:NL:HR:2010:BJ8485, BNB 2010/273.
Hoge Raad 8 juli 1986, nr. 23 426, ECLI:NL:PHR:1986:AW7923 (Nieuw Kosten-arrest), BNB 1986/294 met noot Den Boer.
Hoge Raad 14 juni 2000, nr. 35350, ECLI:NL:2000:AA6212, BNB 2000/269
Voetnoot Staatssecretaris: “Zie J.G. Verseput, De totale winst in de vennootschapsbelasting, Kluwer Deventer, 4e druk (2013), pag. 259”.
Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:PHR:2011:BN3442, V-N 2011/63.10 met annotatie Redactie, NJB 2011/2281, BNB 2012/37 met annotatie Albert, FED 2012/20 met annotatie Marres, JONDR 2012/158, FutD 2011-2871 met annotatie Redactie, AA20120044 met annotatie Lubbers, r.o. 3.3.4.
Hoge Raad 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, BNB 2013/149.
Voetnoot in origineel: “Naar mijn mening heeft u gekozen als vuistregel voor een financiering met een specifieke zekerheid (borgtochtanalogie) maar heeft u geen, of althans niet expliciet, afstand gedaan van hetgeen A-G Wattel in zijn conclusies van 14 juli 2011, nrs. 10/05394 en 10/05161, in de onderdelen 0.6 (iib), 5.8-5.9, 8.14-8.15 en 9.5 heeft gesteld, te weten dat het moest gaan om een 'normale' rente zijnde de rente op wél degelijk gezekerde bedrijfsfinancieringen. Een bewuste beperking tot een borgstelling sec met alle daarbij behorende beperkingen qua praktische toepasbaarheid lijkt mij niet aan de orde te zijn (geweest).”
Hoge Raad 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165.
Voetnoot origineel: “ECLI:NL:GHAMS:2019:1504”.
Voetnoot origineel: “ECLI:NL:PHR: 2020:102”.
De belanghebbende wijst op “Kamerstukken II2001/02, 28 034, nr. 3, p. 8”, “Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3, p. 19” en “Kamerstukken II2001/02, 28 034, nr. 5, p. 48.”
Zij wijst ook op “L.F. van Kalmthout, 'Verrekenprijzen', in: Over de grenzen van de vennootschapsbelasting, opstellen aangeboden aan prof. pr. D. Juch, Deventer: Kluwer 2002, p. 99.”
Hoge Raad 28 juni 2002, BNB 2002/343, r.o. 3.2.2.
Hoge Raad 5 juni 2015, BNB 2015/165, r.o. 3.1.3
De belanghebbende verwijst naar onderdeel 5.22 van de conclusie van 31 januari 2020 in de bij u aanhangige zaak met rolnr. 19/02596, ECLI:NL:PHR:2020:102, maar dat onderdeel gaat over fraus legis; niet over art. 10a Wet Vpb.
Hoge Raad 21 april 2017, nr. 16/03669, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2017:640, BNB 2017/156 met noot Marres, FED 2017/123 met noot Smit, V-N Vandaag 2017/900, Belastingadvies 2017/10.5, V-N 2017/22.11 met noot Redactie, FutD 2017-0964 met noot Fiscaal up to Date, NTFR 2017/1033 met noot Van den Bos, r.o. 2.4.5.3.
Hoge Raad 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, r.o. 2.6.3
Brief aan de Eerste Kamer van 7 december 20006, Kamerstukken 12006/2007, 30 572, F, p. 4.
HR 21 februari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0156, BNB 2001/196, r.o. 3.2.
Hoge Raad 17 januari 1988, nr. 23 919, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217 met annotatie Slot.
Hoge Raad 11 maart 1998, nr. 32 240, ECLI:NL:HR:1998:AA2453, BNB 1998/208 met noot Slot.
Principaal beroepschrift in cassatie, p. 10.
Zie onderdeel 11 van de conclusie van 31 januari 2020 in die zaak: ECLI:NL:PHR:2020:102.
Zie onderdeel 5 van de conclusie van 3 juli 2020 in die zaak: ECLI:NL:PHR:2020:672.
Hoge Raad 21 september 1994, nr. 29 356, ECLI:NL:HR:1994:AA2964, BNB 1995/15 met noot Hoogendoorn.
Hoge Raad 14 juni 2002, nr. 36 453, ECLI:NL:PHR:2002:AB2865, BNB 2002/290 met annotatie Meussen.
Hoge Raad 31 mei 1978, nr. 18 230 (Zweedse grootmoeder), na conclusie Van Soest, ECLI:NL:HR:1978:AX2866, BNB 1978/252, met noot Hofstra.
Hoge Raad 8 juli 1986, nr. 23 426, ECLI:NL:PHR:1986:AW7923 (Nieuwe Kosten-arrest), BNB 1986/294 met noot Den Boer.
Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:PHR:2011:BN3442, V-N 2011/63.10 met annotatie Redactie, NJB 2011/2281, BNB 2012/37 met annotatie Albert, FED 2012/20 met annotatie Marres, JONDR 2012/158, FutD 2011-2871 met annotatie Redactie, AA20120044 met annotatie Lubbers.
Hoge Raad 20 maart 2015, nr. 13/05470, ECLI:NL:HR:2015:645, BNB 2015/141, met annotatie Egelie.
Voetnoot in het origineel: ”HR 11 maart 1998, nr. 32240, na conclusie Van Soest, ECLI:NL:HR:1998:AA2453, BNB 1998/208 met noot Slot, V-N 1998/15.26, FED 1998/272 met noot Brandsma.”
HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2016:1350, V-N 2016/36.9 noot Redactie, BNB 2016/197 noot Marres, FED 2016/115 noot Smit, FutD 2016-1694 noot redactie, NTFR 2016/1857 noot Horzen
Hoge Raad 15 mei 2020, nr. 18/03178, ECLI:NL:HR:2020:874, BNB 2020/117 met annotatie De Vries.
Hoge Raad 17 januari 1988, nr. 23 919, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217 met annotatie Slot.
Conclusie van 31 januari 2020, nr. 19/02596, ECLI:NL:PHR:2020:102, FutD 2020-0692 met noot Redactie, NTFR 2020/732 met noot Vis, NLF 2020/0659 met noot Van Lindonk, V-N 2020/15.8 met noot Redactie.
Voetnoot in het origineel: ”HR 25 november 2005, nr. 40989, na conclusie Overgaauw, ECLI:NL:HR:2005:AT5958, BNB 2006/82 met noot Juch, FED 2006/29 met noot Merks, NTFR 2005, 1594 met commentaar De Jonge.”
Voetnoot in het origineel: ”Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 18.”
Voetnoot in het origineel: ”Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota «Werken aan winst», Stb. 2006, 631”
Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:PHR:2011:BN3442, V-N 2011/63.10 met annotatie Redactie, NJB 2011/2281, BNB 2012/37 met annotatie Albert, FED 2012/20 met annotatie Marres, JONDR 2012/158, FutD 2011-2871 met annotatie Redactie, AA20120044 met annotatie Lubbers,
V.L. Meijerman en R.C. de Smit, ‘Art. 10b Wet VPB 1969: renteaftrekbeperking met onverwachte gevolgen’, WFR 2015/250, paragraaf 3, gingen ook al uit van doorwerking van de borgstellingsanalogie naar in aanmerking te nemen rente op een onzakelijke lening bij debiteur.
Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 14 november 2013, nr. IFZ2013/184M, V-N 2013/62.2, onderdeel 12, onder a tot en met c.
Zie over de verhouding tussen dit besluit, de TP-guidelines en uw jurisprudentie: C. Maas en H. Vermeulen, ‘Het at arm’s length-beginsel en fiscale kwalificatie in de visie van de Hoge Raad’, WFR 2014/597.
Hoge Raad 8 juli 1986, nr. 23 426, ECLI:NL:PHR:1986:AW7923 (Nieuw Kosten-arrest), BNB 1986/294 met noot Den Boer.
Zie voor een dergelijk voorstel V.L. Meijerman, Transfer pricing mismatches in internationaal verband. Artikel 10b Wet VPB 1969 en verder, van repressie naar preventie, van lening naar transactie, Deventer: Kluwer 2014, p. 66-67.
Hoge Raad 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, BNB 2013/149.
Had u dat ook maar gedaan bij de hoofdsom van de onzakelijke lening.
NTFR 2013/638.
Hoge Raad 14 juni 2000, nr. 35 550, ECLI:NL:2000:AA6212, BNB 2000/269, met annotatie Meussen.
Hoge Raad 18 oktober 2002, nr. 37 413, na conclusie Groeneveld, ECLI:NL:HR:2002:AE3269, BNB 2003/44 met annotatie Meussen.
Hoge Raad 21 april 2017, nr. 16/03669, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2017:640, BNB 2017/156 met noot Marres, FED 2017/123 met noot Smit, V-N Vandaag 2017/900, Belastingadvies 2017/10.5, V-N 2017/22.11 met noot Redactie, FutD 2017-0964 met noot Fiscaal up to Date, NTFR 2017/1033 met noot Van den Bos.
Hoge Raad 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:2167, BNB 2015/165 met annotatie de Vries.
Hoge Raad 21 april 2017, nr. 16/03669, na conclusie A-G Wattel, ECLI:NL:HR:2017:640, BNB 2017/156 met noot Marres, FED 2017/123 met noot Smit, V-N Vandaag 2017/900, Belastingadvies 2017/10.5, V-N 2017/22.11 met noot Redactie, FutD 2017-0964 met noot Fiscaal up to Date, NTFR 2017/1033 met noot Van den Bos.
Hoge Raad 22 maart 2019 nrs. 18/02329, 18/02330, 18/02332, 18/02333, 18/02334, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2019:394, BNB 2019/98 met annotatie Marres.
Zie nader de onderdelen 6.7–6.12 van de conclusie van 3 juli 2020 in de bij u aanhangige zaak met rolnr. 19/05112
Zie onderdeel 6, met name 6.14, van de conclusie van 3 juli 2020 in de bij u aanhangige zaak met rolnr. 19/05112.
HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2015:2167, BNB 2015/165 met noot R.J. de Vries.
HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197 met noot Marres, FED 2016/115 met noot Smit, V-N 2016/36.9, NTFR 2016/1857 met commentaar Van Horzen.
Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota «Werken aan winst», Stb. 2006, 631”
Conclusie van 31 januari 2020, nr. 19/02596, ECLI:NL:PHR:2020:102, FutD 2020-0692 met noot Redactie, NTFR 2020/732 met noot Vis, NLF 2020/0659 met noot Van Lindonk, V-N 2020/15.8 met noot Redactie.
Conclusie van 31 januari 2020, nr. 19/02596, ECLI:NL:PHR:2020:102, FutD 2020-0692 met noot Redactie, NTFR 2020/732 met noot Vis, NLF 2020/0659 met noot Van Lindonk, V-N 2020/15.8 met noot Redactie.