HR, 18-10-2002, nr. 37413

In deze zaak is wederom de heffing van de vennootschapsbelasting ter zake van de vrijval van schulden aan de orde. In Uw arrest van HR 14 juni 2000, BNB 2000/269 na conclusie van mijn ambtgenoot Wattel en m.nt. G.T.K. Meussen (hierna: Fokker I-arrest) oordeelde U dat ultimo 1998 de omvang van de schulden die niet (volledig) zullen worden voldaan onzeker was, zodat ter zake daarvan geen (vrijval)winst hoefde te worden genomen. In de onderhavige procedure is in geschil of winstneming ter zake van de vrijvalwinst in 1999 respectievelijk 2000 wel verplicht is. Voorts is de toepassing van de kwijtscheldingswinstvrijstelling in geschil, en speelt een ontvankelijkheidskwestie.

De feiten in deze zaak zijn - voor wat betreft de periode tot ultimo 1998 - identiek aan de feiten in Fokker I. Sindsdien heeft de belanghebbende haar onroerende zaken verkocht en is een achtergestelde schuld aan NV Koninklijke Nederlandse Vliegtuigenfabriek Fokker (hierna: NV Fokker) kwijtgescholden. Het Hof heeft de feiten als volgt weergegeven:

Ik zal hierna dezelfde afkortingen als het Hof hanteren.

Aan de belanghebbende zijn over het jaar 1999 drie voorlopige aanslagen opgelegd. De eerste voorlopige aanslagen is ambtshalve verminderd tot nihil. De belanghebbende heeft bij brief van 1 december 1999 bezwaar gemaakt tegen de tweede voorlopige aanslag. Die aanslag is vernietigd bij uitspraak van 31 oktober 2000. Ook tegen de derde voorlopige aanslag heeft de belanghebbende, bij brief van 6 december 2000, bezwaar gemaakt. Over het jaar 2000 is een voorlopige aanslag opgelegd waartegen de belanghebbende bezwaar heeft gemaakt. Dat bezwaar is ontvangen op of vóór 7 februari 2000.

De belanghebbende heeft beroep ingesteld wegens het niet tijdig doen van een uitspraak door de inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen te Amsterdam (hierna: de Inspecteur) op de bezwaarschriften tegen de (derde) voorlopige aanslag over het jaar 1999 en de voorlopige aanslag over het jaar 2000. Het beroepschrift is ontvangen op 7 maart 2001. Op 28 april 2001 heeft de Inspecteur alsnog uitspraak gedaan. Vervolgens heeft de belanghebbende een geschrift genaamd "omzetting beroep" ingediend, waarin het Hof wordt verzocht de beide beroepen te beschouwen als te zijn gericht tegen deze twee uitspraken, dan wel het - voor zoveel nodig - op te vatten als een inleidend beroepschrift. Tegelijkertijd is een beroepschrift tegen de uitspraak op bezwaar tegen de tweede voorlopige aanslag 2000 ingediend.

Het gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof) heeft de belanghebbende in het gelijk gesteld, en de bestreden aanslagen vernietigd.(1)

De Staatssecretaris heeft bij geschrift van 23 augustus 2001 beroep in cassatie ingesteld.

Bij geschrift van 28 augustus 2001 hebben de belanghebbende en A' en B in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de belanghebbende (hierna: de Curatoren) incidenteel beroep in cassatie ingesteld, zonder tegelijkertijd een verweerschrift tegen het beroepschrift van de Staatssecretaris in te dienen. Een verweerschrift kon toen nog niet worden ingediend, omdat de Staatssecretaris de gronden van zijn cassatieberoep nog niet had ingediend. De belanghebbende en de Curatoren hebben naar eigen zeggen "ter verdere bespoediging" incidenteel cassatieberoep ingesteld alvorens een verweerschrift tegen het principale cassatieberoep in te dienen. Dat is eerst bij geschrift gedateerd 31 oktober 2001 geschied. Daarbij hebben de belanghebbende en de Curatoren tevens een geschrift ingediend ter vervanging van hun geschrift van 28 augustus. Die vervanging hebben zij als volgt gemotiveerd:

Ingevolge art. 29b, lid 2, AWR wordt het incidentele (cassatie)beroep ingesteld bij het verweerschrift of bij afzonderlijk geschrift dat dan wel tegelijk met het verweerschrift moet worden ingediend.(2) (3) De vraag of het geschrift van 28 augustus 2001 als beroepschrift kan worden aangemerkt kan mijns inziens buiten beschouwing blijven, aangezien in het licht van de gevoerde correspondentie duidelijk is dat de belanghebbende het geschrift van 31 oktober 2001 als incidenteel beroepschrift in cassatie wenst aan te merken, en dit geschrift aan alle daartoe gestelde vereisten voldoet.

Bij beschikking van 14 september 2001 heeft U het verzoek van de belanghebbende en de Curatoren om een versnelde behandeling van het door de Staatssecretaris ingestelde beroep ingewilligd, en de termijn voor het aanvullen van het pro forma ingediende beroepschrift in cassatie en de verweertermijn tegen dat beroep en het incidentele beroep telkens op vier weken gesteld.

Op 29 november 2001 heeft de Staatssecretaris een verweerschrift ingediend tegen het incidentele cassatieberoep.

De Staatssecretaris heeft de zaak mondeling laten toelichten door mr. IJzerman; de belanghebbende en de Curatoren hebben de zaak mondeling laten toelichten door mrs. Mees en Von Schmidt auf Altenstadt.

Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:

Ten aanzien van het eerste geschilpunt heeft het Hof verwezen naar het arrest HR 14 juni 2000, BNB 2000/269 na conclusie A-G Wattel en m.nt. G.T.K. Meussen (zie onder 7.1), en geoordeeld dat U in het midden heeft gelaten wanneer sprake is van de situatie dat vaststaat welke de omvang van het ter zake van de vrijval van schulden verkregen voordeel is. Het Hof is derhalve bij zijn beslissing vervat in de uitspraak van 17 juni 1999, nr. 99/1182, onderdelen 5.1.2. t/m 5.1.6. gebleven. Dat betekent dat volgens het Hof winstneming - afhankelijk van de omstandigheden - in beginsel op zijn vroegst kan plaatsvinden ná het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Een uitzondering deed zich volgens het Hof niet voor. Het Hof oordeelde dat per ultimo van de jaren 1999 en 2000 nog onvoldoende vaststond welke schulden niet zouden worden voldaan en zouden vrijvallen, en wat de omvang van de baten was. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat ten aanzien van een aantal schulden de reële mogelijkheid bestond dat ze zouden worden kwijtgescholden; dat een groot deel van de schulden betwist werd; dat de belanghebbende aanspraak maakte op vergoeding van de door haar en de gezamenlijke crediteuren geleden schade als gevolg van het opleggen van (voorlopige) aanslagen over de jaren 1998 t/m 2000; en dat de kans dat na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst de vereffening zal (moeten) worden heropend bepaald niet te verwaarlozen was.

Ten aanzien van het tweede geschilpunt overwoog het Hof dat de vrijstelling van art. 8, lid 1, onderdeel c Wet IB 1964 van toepassing is indien is voldaan aan de voorwaarden dat (i) bezien vanuit de crediteur, sprake is van niet voor verwezenlijking vatbare rechten en (ii) de winst is genoten doordat de desbetreffende rechten door de crediteuren worden prijsgegeven.

Aan de eerste voorwaarde was volgens het Hof voldaan aangezien gesteld noch gebleken was dat de achtergestelde vordering van FAD BV om een andere reden dan de toestand van het vermogen van belanghebbende niet te verwezenlijken zou zijn, en evenmin gesteld of gebleken was dat die vordering op het vermogen van een derde zou kunnen worden verhaald. Ook aan de tweede voorwaarde was volgens het Hof voldaan. Het Hof verwierp de stellingen van de Inspecteur dat geen sprake kon zijn van kwijtschelding in de zin van de bedoelde bepaling indien het faillissement eindigt door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, en dat sprake zou zijn van misbruik van de kwijtscheldingswinstvrijstelling.

Het principale cassatieberoep van de Staatssecretaris

De Staatssecretaris stelt twee middelen voor, waarin hij de hierboven onder resp. 5.1 en 5.2 weergegeven oordelen bestrijdt.

Het incidentele cassatieberoep van de belanghebbende

Het cassatieberoep is ingesteld door belanghebbende alsmede door de Curatoren. De indiener van het incidentele cassatieberoepschrift, mr. Mees, stelt dat hij zijn machtiging om de belanghebbende te vertegenwoordigen aan de daartoe onbevoegde Curatoren ontleent, zodat de belanghebbende niet ontvankelijk moet worden verklaard. Die stelling steunt op de stelling van de belanghebbende dat de aanslagen geen boedelschuld vormen en daarom de boedel niet kunnen raken. De Curatoren zijn volgens mr. Mees wel ontvankelijk in hun cassatieberoep, aangezien zij door het Hof als procespartij werden aangemerkt en rechtsgeldig door mr. Mees vertegenwoordigd worden. Het standpunt van mr. Mees dat hij vertegenwoordigingsonbevoegd is, wekt, evenals het eerste cassatiemiddel, wellicht enige verwondering. Dat standpunt lijkt te zijn ingegeven door de wens om aan U een antwoord te ontlokken op de vraag of de vordering van de fiscus een boedelschuld vormt (zie 10.1-10.2).

Het eerste middel houdt in dat het Hof de belanghebbende en de Curatoren ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard.

Het tweede middel houdt in dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat vrijval van onbetaald gebleven schulden voor de toepassing van art. 7 Wet IB 1964 een belast voordeel uit onderneming vormt dat alleen op de voet van art. 8, lid 1, aanhef en onderdeel c, Wet IB 1964 onder omstandigheden is vrijgesteld.

In het Fokker I-arrest was de vraag aan de orde of reeds in 1998, het jaar dat de belanghebbende ingevolge art. 173 Faillissementswet in staat van insolventie was komen te verkeren, vrijvalwinst diende te nemen ter zake van de schulden die onbetaald zouden blijven. U overwoog:

Reacties in de literatuur

De redactie van NTFR gaf als commentaar:(4)

De redactie van Vakstudie-Nieuws bekritiseert de 'communicerendevatenbenadering' en tekent voorts aan:(5)

De annotator in BNB 2000/269, G.T.K. Meussen, gaat uitvoering in op de jaarwinstbepaling.

Hiermee verwijst de Hoge Raad naar ik aanneem naar een gedeelte uit onderdeel 6.4 van het cassatieberoepschrift van de staatssecretaris. Ik citeer: `Relatief zal belanghebbendes winst op iedere gedeeltelijk onbetaald gebleven schuld

gelijk zijn. Het is mogelijk dat dat deel in een later jaar kleiner blijkt te zijn, bijvoorbeeld omdat meer aan schuldeisers kan worden betaald door een hogere opbrengst van bepaalde activa. Dat leidt dan alsnog tot verlies (zie het hiervoor

genoemde arrest B. 5633), doch daar staat een hogere winst of een lager verlies op het desbetreffende actief tegenover.'

Waar gaat het om? De inspecteur heeft het fiscaal vermogen van belanghebbende per 31 december 1998 op nihil gesteld. In de onroerende zaken zullen stellig stille reserves besloten liggen die bij verkoop worden gerealiseerd. Alsdan zou in het systeem van de inspecteur het fiscale vermogen van belanghebbende positief worden maar dit zou

weer worden gecompenseerd door een dienovereenkomstig verlies wegens lagere vrijvalwinst. Per saldo bedraagt het fiscale vermogen van belanghebbende dan wederom nihil. Deze zogenoemde `communicerendevatenbenadering' (zie commentaar redactie Vakstudie Nieuws in V-N 2000/17.7 en V-N 2000/29.16) wordt door de Hoge Raad verworpen. Vooruitlopend op verkoop van activa waarvan de opbrengst maatgevend is voor de vaststelling van de uiteindelijke `vrijvalwinst', kan niet als een soort voorschot op deze verkoop al een globale benadering van de `vrijvalwinst' worden

gemaakt en fiscaal tot de winst worden gerekend.

Hoogendoorn meent dat art. 7 Wet IB 1964 dient te worden geïnterpreteerd in samenhang met de art. 8, lid 1, onderdeel c, Wet IB 1964:(6)

Ook Brood, sluit, evenals het Gerechtshof in Fokker I en de redactie van NTFR, aan bij het tijdstip van het verbindend worden van de slotuitdelingslijst. Hij verwijst daartoe naar de volgende passage uit de conclusie van A-G Wattel voor Fokker I:

Brood schrijft:(7)

Het Tweede-Kamerlid Reitsma heeft tot tweemaal toe vragen gesteld aan de Staatssecretaris omtrent de Fokker-kwestie. Uit de antwoorden van de Staatssecretaris blijkt dat hij van mening is dat U het belasten van de vrijvalwinst niet uitstelt tot het moment waarop de slotuitdelingslijst definitief is, en dat de belastingaanslag een boedelschuld oplevert.(8)

Bij de beoordeling van Uw overwegingen in het Fokker I-arrest stel ik voorop dat de overwegingen moeten worden gezien in het licht van het middel, dat over goed koopmansgebruik gaat. Dat neemt niet weg dat de omvang van de totale winst door U in het midden is gelaten. Uw overweging

dwingt mijns inziens tot de conclusie dat "de omstandigheid dat vaststaat of zo goed als zeker is dat bepaalde schulden niet of niet volledig zullen worden voldaan" een voordeel inhoudt dat tot de winst in de zin van art. 7 Wet IB 1964 behoort. U overweegt immers dat goed koopmansgebruik dwingt tot het nemen van winst terzake van die omstandigheid (hierna: "vrijvalwinst"), en goed koopmansgebruik heeft slechts als functie de totale winst in jaarmoten te verdelen. Ik benadruk daarbij dat U niet spreekt in de negatieve vorm ("niet eerder dan") doch in de positieve vorm ("pas"). Dit impliceert dat het voordeel in ieder geval belastbaar is. Ik merk daarbij op dat - nu de vrijvalwinst een element van de totale winst vormt - de vrijgevallen schulden op de slotbalans op het afgewaardeerde bedrag zullen worden vermeld, en derhalve niet op de waarde in het economische verkeer, die in beginsel gelijk is aan de nominale waarde.9.

Uit het voorgaande blijkt dat hetgeen ik als "vrijvalwinst" aanduidde (dat wil zeggen het voordeel ter zake van de omstandigheid dat vaststaat of zo goed als zeker is dat bepaalde schulden niet of niet volledig zullen worden voldaan) een voordeel in de zin van art. 7 Wet op de inkomstenbelasting 1964 is. Uit Uw overwegingen in het Fokker I-arrest volgt dat dit voordeel zich voordoet "als de omvang van het ter zake daarvan verkregen voordeel vaststaat". Goed koopmansgebruik dwingt tot het nemen van de winst in het jaar dat die omvang vaststaat. Opvallend is dat, hoewel U spreekt van het voordeel van het vaststaan of zo goed als zeker zijn dat bepaalde schulden niet volledig worden voldaan, de vrijvalwinst volgens U pas wordt gerealiseerd als het voordeel vaststaat (en dus kennelijk niet reeds als de omvang zo goed als zeker is).

Uit Uw overwegingen in het Fokker I-arrest, waarin gesproken wordt van de omstandigheid dat bepaalde schulden niet of niet volledig worden voldaan, leid ik af dat de vrijvalwinst per schuld wordt gerealiseerd, en dat het criterium dat vaststaat of zo goed als zeker is dat schulden niet zullen worden voldaan derhalve per schuld moet worden toegepast. Dat heeft twee consequenties. Ten eerste kan bij de beoordeling van de vrijvalwinst niet worden volstaan met een bepaling van het totale bedrag dat onbetaald zal blijven, maar zal dat bedrag per schuld moet worden bepaald. Ten tweede is het mogelijk dat reeds vaststaat dat een bepaalde schuld - ik denk daarbij aan een achtergestelde schuld - in het geheel niet zal worden voldaan, zodat het daarmee behaalde voordeel reeds gerealiseerd is, voordat het totale bedrag van schulden die onbetaald zullen blijven vaststaat.

In zijn algemeenheid kan niet worden aangegeven wanneer is voldaan aan het criterium dat het voordeel ter zake van de vrijval voldoende vaststaat. Dat zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Bij eenvoudige faillissementen, met een overzichtelijke balans en zonder betwiste schulden zal daar mijns inziens vóór de afwikkeling van het faillissement sprake van kunnen zijn. Bij ingewikkelde faillissementen ligt dit anders, en zal vaak pas vaststaan voor welk deel elke schuld niet zal worden betaald wanneer het faillissement een einde neemt door het verbindend worden van de slotuitdelingslijst (zie 7.5 en 7.19 van de conclusie van A-G Wattel voor Fokker I). Men zou zelfs kunnen zeggen dat ook dan onvoldoende vaststaat welk deel van welke schulden betaald zal worden: er kunnen immers baten nakomen, en in dat geval kan de vereffening worden heropend (art. 2:23c BW). Ik meen evenwel dat aan die mogelijkheid doorgaans niet te zwaar moet worden getild aangezien de curator de slotuitdelingslijst niet zal opmaken zolang er nieuwe baten te verwachten zijn. Dat kan wellicht anders zijn indien ervoor wordt gekozen om met grote voortvarendheid de slotuitdeling te doen plaatsvinden.

De kwijtscheldingswinstvrijstelling en vrijvalwinst

Art. 8, lid 1, aanhef en onderdeel c, Wet Vpb 1969 bepaalt:

Hofstra/Stevens verwoorden de ratio van de vrijstelling als volgt:(11)

De wetgever heeft evenwel, toen hij art. 8, lid 1, onderdeel c, Wet IB 1964, op de leest van art. 12 Besluit Vpb 1942 schoeide, de woorden 'ter bevordering van een reorganisatie' noch woorden van gelijke strekking opgenomen.(12) Een bij de kwijtschelder bestaand motief ter reorganisatie of sanering - of anderszins bestendiging van het bestaan van de onderneming biedende medicinering - is dan ook geen voorwaarde om de vrijstelling toe te passen. U zie de onderdelen 13 t/m 15 van de conclusie van A-G van Soest voor HR 22 oktober 1986, BNB 1986/355 m.nt. G. Slot.

De in art. 8, lid 1, onderdeel c, Wet IB 1964 vervatte vrijstelling is een codificatie van eerdere jurisprudentie.(13) In HR 16 maart 1932, B. nr. 5188 werd beslist dat kwijtschelding geen bedrijfsvoordeel was onder de Wet op de inkomstenbelasting 1914 indien de rechten niet voor verwezenlijking vatbaar waren. In HR 6 april 1960, BNB 1960/151, gewezen onder vigeur van het Besluit op de inkomstenbelasting 1941, werd geoordeeld dat de vrijstelling slechts gold voor zover geen recht meer bestond op verliescompensatie. Daarmee werd voorkomen dat een schuldenaar het recht op compensabele verliezen zou behouden terwijl hij die verliezen ten gevolge van de kwijtschelding uiteindelijk niet had geleden.(14) In art. 8, lid 1, onderdeel c, Wet IB 1964 is deze voorwaarde zo uitgewerkt dat de vrijstelling slechts geldt voor het deel van de kwijtscheldingsvoordeel dat het overige verlies van het jaar zelf en de compensabele verliezen uit eerdere jaren overtreft. Indien in het jaar zelve overigens geen verlies doch winst is gemaakt, komen de oude verliezen eerst ten laste van het kwijtscheldingsvoordeel en pas daarna ten laste van de normale winst.(15)

De wet verbindt aan de kwijtscheldingswinstvrijstelling de voorwaarde dat niet voor verwezenlijking vatbare rechten worden prijsgegeven. Van prijsgeven is niet slechts sprake indien uitdrukkelijk wordt kwijtgescholden.(16) Enige handeling of bewust nalaten is wel vereist: gaan de rechten in feite teloor door het verbindend worden van de enige uitdelingslijst, dan is geen sprake van "prijsgeven van rechten".(17) De eis dat de kwijtschelding betrekking dient te hebben op niet voor verwezenlijking vatbare rechten houdt in "dat een redelijk oordelende en zakelijk handelende crediteur op grond van de ten tijde van de kwijtschelding bestaande feiten en omstandigheden, zoals deze voor hem kenbaar konden zijn tot het oordeel moest komen dat pogingen tot inning of verhaal vruchteloos zouden blijven of tot naar maatschappelijke opvattingen onaanvaardbare gevolgen zouden leiden".(18)

Zolang een vordering voor verwezenlijking vatbaar is, dus voordat "een redelijk oordelende en zakelijk handelende crediteur op grond van de ten tijde van de kwijtschelding bestaande feiten en omstandigheden, zoals deze voor hem kenbaar konden zijn, tot het oordeel moest komen dat pogingen tot inning of verhaal vruchteloos zouden blijven of tot naar maatschappelijke opvattingen onaanvaardbare gevolgen zouden leiden" is de kwijtscheldingswinst belast. Nadat "vaststaat of zo goed als zeker is dat bepaalde schulden niet of niet volledig zullen worden voldaan" dat wil zeggen indien "de omvang van het ter zake daarvan verkregen voordeel vaststaat" kan (in zoverre) geen sprake meer zijn van een voordeel, aangezien de schuld (nogmaals: in zoverre) reeds is vrijgevallen. Vrijgestelde kwijtscheldingswinst doet zich derhalve slechts voor indien een vordering wordt kwijtgescholden die - vanuit het perspectief van een redelijk oordelende en zakelijk handelende crediteur - niet meer voor verwezenlijking vatbaar is, maar waarvan - vanuit het perspectief van de debiteur - nog niet vaststaat of zo goed als zeker is dat die niet zal worden voldaan of waarvan de omvang van het ter zake daarvan verkregen voordeel nog niet vaststaat. Legt men dit laatste criterium ruim uit, dan is het toepassingsbereik geminimaliseerd, zo niet geannihileerd. Die consequentie lijkt mij in strijd met de bedoeling van de wetgever. U vergelijke onderdeel 6.26 van de conclusie van A-G Wattel voor het Fokker I-arrest. Een uitleg waarbij aan art. 8, lid 1, onderdeel c, Wet IB 1964 (praktisch) geen betekenis toekomt lijkt mij niet in overeenstemming te zijn met de bedoeling van de wetgever en acht ik onaanvaardbaar.

Nu komt het mij voor dat er twee manieren zijn om de kwijtscheldingswinstvrijstelling zijn betekenis te laten behouden. De eerste mogelijkheid is om slechts onder uitzonderlijke omstandigheden aan te nemen dat de omvang van het voordeel ter zake van de vrijval van schulden vaststaat, althans niet reeds wanneer de rechten van de crediteur niet meer voor verwezenlijking vatbaar zijn in de zin van art. 8, lid 1, onderdeel c, Wet IB 1964. Het bereik van het criterium of de omvang van de vrijvalwinst vaststaat kan echter slechts in beperkte mate worden ingeperkt. In vele gevallen zal zeker ten aanzien van de achtergestelde schulden, en vaak ook ten aanzien van de concurrente schulden, op het moment dat vaststaat dat de rechten van de schuldeiser niet meer voor verwezenlijking vatbaar zijn, al vrijwel zeker zijn dat er geen betaling zal volgen. Deze mogelijkheid biedt derhalve slechts in beperkte mate soelaas. Daar komt bij dat deze mogelijkheid tot willekeurige uitkomsten leidt: de toekenning van de vrijstelling zou afhankelijk zijn van de vraag of de crediteur juist op tijd kwijtscheldt, namelijk voordat de omvang van de vrijvalwinst vaststaat. Deze mogelijkheid is naar mijn mening dan ook geen bevredigende oplossing. Een tweede mogelijkheid om de betekenis van de kwijtscheldingswinstvrijstelling te handhaven, die ik hierbij aanbeveel, is om een voorrangsregeling te creëren. Een redelijke uitleg van Uw overwegingen in het Fokker I-arrest, die recht doet aan de ratio van de kwijtscheldingswinstvrijstelling, vereist mijns inziens dat geen vrijval wordt aangenomen zolang de redelijke kans bestaat dat de schuld zal worden kwijtgescholden. Uitstel van winstneming acht ik onder die omstandigheden gerechtvaardigd. Pas indien zowel vaststaat wat het voordeel is ter zake van de omstandigheid dat niet betaald zal worden, als dat de schuld niet zal worden kwijtgescholden, moet het voordeel tot de winst worden gerekend.

Kortom, een redelijke wetstoepassing, die recht doet aan de ratio van de kwijtscheldingswinstvrijstelling, vereist dat aan art. 8, lid 1, onderdeel c, Wet op de inkomstenbelasting 1964 voorrang toekomt boven de door U geformuleerde regel over de vrijval van schulden: zolang de redelijke kans bestaat dat de schuld zal worden kwijtgescholden, hoeft geen vrijvalwinst te worden verantwoord.

Het eerste middel: waardering van de schuld

Het eerste middel, dat het oordeel van het Hof over het tijdstip van winstneming op schulden die niet betaald zullen worden bestrijdt, valt uiteen in vier onderdelen, door de Staatssecretaris en ook door mij aangeduid met de letters a t/m d. Deze onderdelen vat ik als volgt samen:

Onderdeel a: "communicerende vaten"-benadering

Het eerste middelonderdeel bestrijdt de verwerping door het Hof van het primaire standpunt van de Inspecteur, dat - in de woorden van het Hof (r.o. 5.2.1.) - inhield

Het Hof overweegt dat de stelling van de Inspecteur is terug te voeren op de in Fokker I ingenomen "communicerende vaten"-benadering.(19) Dat nu bestrijdt de Staatssecretaris. Volgens hem heeft de Inspecteur zijn stelling thans gebaseerd op de maatstaven in het Fokker I-arrest. Voor zover het middel erover klaagt dat het Hof de stelling van de Inspecteur verkeerd heeft opgevat (of hem "valselijk" heeft "beticht" van het blijven aanhangen van de "communicerende vaten-leer") faalt het wegens gebrek aan belang. In cassatie dient immers slechts te worden onderzocht of het Hof vormen heeft verzuimd of - waar het hier om gaat - het recht heeft geschonden. Onderzocht dient derhalve te worden of het Hof een verkeerde maatstaf heeft aangelegd. De Staatssecretaris heeft wat dat betreft betoogd dat winstneming dient te geschieden indien het realiteitsbeginsel de overhand verkrijgt op het voorzichtigheidsbeginsel en dat het Hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting doordat het niet van geval tot geval het moment van winstneming beoordeelt maar aanknoopt bij het verbindend worden van de slotuitdelingslijst en aldus te weinig aansluiting zoekt bij goed koopmansgebruik.(20) Ik meen dat het middelonderdeel faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag voor zover wordt betoogd dat het Hof niet aansluit bij de door U in het Fokker I-arrest gegeven criteria. In de rechtsoverwegingen 5.2.5., 5.2.7 en 5.2.8. blijkt het tegendeel. Ik merk daarbij op dat het Hof het verbindend worden van de slotuitdelingslijst niet per definitie doch slechts als beginsel als moment van winstneming ziet. Uit r.o. 5.2.8. blijkt bovendien dat het Hof heeft beoordeeld of er grond is om in casu, gelet op de feiten en omstandigheden van het geval, een uitzondering te maken. Ook voor zover het middelonderdeel erover klaagt dat het Hof de door U gegeven criteria onjuist heeft uitgelegd faalt het mijns inziens. Het Hof heeft immers in r.o. 5.2.8. terecht als toets aangelegd "dat (zo goed als) vaststaat welke schulden niet zullen worden voldaan en zullen vrijvallen, en (...) dat de omvang van het voordeel terzake van die vrijval van schulden vaststaat (...)".

Onderdeel b: kans op kwijtschelding doet niet af aan vrijval

Hierboven (in onderdeel 7.6) heb ik betoogd dat het mogelijk is dat reeds vaststaat dat bijvoorbeeld een achtergestelde schuld niet zal worden voldaan, zodat het daarmee behaalde voordeel reeds gerealiseerd is, voordat het totale bedrag van schulden die onbetaald zullen blijven vaststaat. Ik heb ook betoogd (in onderdeel 8.5) dat geen vrijvalwinst behoeft te worden verantwoord zolang de redelijke kans bestaat dat de schuld zal worden kwijtgescholden. Het oordeel van het Hof acht ik derhalve juist, zodat het middelonderdeel faalt.

Onderdeel c: omvang van de baten per ultimo 1999 en 2000

Middelonderdeel c bestrijdt met een aantal rechtsklachten en motiveringsklachten het oordeel van het Hof dat per ultimo 1999 en 2000 niet gezegd kan worden dat de omvang van de baten reeds vaststond, en het mede daarop gebaseerde oordeel dat in 1999 en 2000 geen gehele of gedeeltelijke vrijval van schulden plaats heeft gevonden. Voorts wordt gesteld dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden door te overwegen dat de belanghebbende aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van door haar en de crediteuren geleden schade als gevolg van het opleggen van de voorlopige aanslag 1998 en de onderwerpelijke (voorlopige) aanslagen. Die klacht is ongegrond: op grond van art. 8:69, lid 3, AWB is het de rechter toegestaan feitelijke gronden aan te vullen, mits partijen zich daarover hebben kunnen uitlaten, en mits de in art. 8:69, lid 1, AWB beschreven grenzen van het geschil worden gerespecteerd. Nu in het beroepschrift de stelling is ingenomen dat het bedrag van de vrijvalwinst ongewis was vanwege diverse omstandigheden,(21) is het Hof niet buiten de rechtsstrijd getreden. Met betrekking tot de overige klachten merk ik op dat het Hof het oordeel dat per ultimo 1999 en 2000 de omvang van de baten niet vaststond gelet op de door hem in r.o. 5.2.9. vermelde feiten en omstandigheden voldoende heeft gemotiveerd, en dat het Hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Onderdeel d: bepaalbaar gedeelte dat niet zal worden voldaan

Het middelonderdeel gaat uit van de opvatting dat indien van een individuele schuld vaststaat dat in ieder geval een bepaalbaar gedeelte nimmer zal worden voldaan, dat gedeelte als vrijvalwinst moet worden aangemerkt. Het Hof heeft evenwel vastgesteld dat de omvang van de baten van de boedel ultimo 1999 of 2000 nog niet vaststond, zodat de vrijvalwinst nog niet bepaald kon worden. Het onderdeel kan daardoor wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

Gelet op het vorenstaande, faalt het eerste middel in al zijn onderdelen.

Het tweede middel: de kwijtscheldingswinstvrijstelling

Het tweede middel, dat het oordeel van het Hof over de toepassing van de kwijtscheldingswinstvrijstelling op de kwijtschelding van de achtergestelde winst ad ƒ 2.238 miljard door Fokker Administration B.V. bestrijdt, valt eveneens uiteen in vier onderdelen, door de Staatssecretaris en ook door mij aangeduid met de letters a t/m d. Deze onderdelen vat ik als volgt samen:

Onderdeel a: te late kwijtschelding

Dit middelonderdeel steunt op de stelling dat de achtergestelde schulden op het moment van kwijtschelding reeds op nihil dienden te worden gewaardeerd. Voor zover het middel erover klaagt dat, nu de schulden vóór kwijtschelding reeds waren vrijgevallen, het Hof ten onrechte de kwijtscheldingswinst vrijgesteld heeft geacht, faalt het wegens gebrek aan belang, aangezien de juistheid van die stelling met zich mee zou brengen dat de kwijtschelding in het geheel geen (belastbaar) voordeel veroorzaakt. Voor zover het middel erover klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing is op de vrijvalwinst, faalt het wegens gebrek aan feitelijke grondslag, aangezien het Hof geen vrijvalwinst aanwezig heeft geacht. Voor zover het middel erover klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat er geen vrijvalwinst is ter zake van de achtergestelde schuld aan Fokker Administration B.V. faalt het op de gronden als vermeld onder 9.1.3.

Onderdeel b: vorderingen teloor t.g.v. de faillissementswet

Het tweede middelonderdeel b betoogt dat de achtergestelde vorderingen ten gevolge van de faillissementswet reeds teloor zijn gegaan, zodat de kwijtschelding geen betekenis heeft. Dat betoog miskent het wezen en de bestaansreden van de kwijtscheldingswinstvrijstelling. De omstandigheid dat de schulden feitelijk teloor zijn gegaan, brengt juist met zich mee dat geacht moet worden te zijn voldaan aan de voorwaarde dat de schulden niet voor verwezenlijking vatbaar zijn, zodat de kwijtscheldingswinstvrijstelling juist toepassing vindt. Verder: voor zover met het onderdeel mocht worden betoogd dat de schulden civielrechtelijk zijn verdwenen gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover wordt betoogd dat de achtergestelde schulden feitelijk geen betekenis hebben, kan dat niet aan de faillissementswet worden toegeschreven, doch aan de insolvabiliteit van de belanghebbende. Overigens geldt hetzelfde als ik bij de bespreking van het eerste middelonderdeel heb opgemerkt.

Onderdeel c: compensabele verliezen gaan verloren

Middelonderdeel c houdt in dat het Hof de aanslag niet had mogen vernietigen doch had moeten verlagen tot een aanslag gebaseerd op een belastbaar bedrag van ƒ 212 miljoen, omdat de compensabele verliezen eerst worden verrekend met de kwijtscheldingswinst, en pas daarna in aanmerking komen voor verrekening met het overigens in 2000 behaalde resultaat. Het bedrag van ƒ 212 miljoen baseert de Staatssecretaris op het op blz. 11 van het verweerschrift voor het Hof opgenomen overzicht, waarin belastbare winsten van de belanghebbende over de jaren 1996 tot en met 2000 zijn opgenomen.(22) Het onderdeel gaat uit van de juiste veronderstelling dat de compensabele verliezen eerst ten laste van het kwijtscheldingsvoordeel en pas daarna ten laste van de normale winst komen (zie onderdeel 8.3). Tot cassatie kan dit evenwel niet leiden. Ten eerste niet omdat deze stelling eerst in cassatie is betrokken(23), en ten tweede niet omdat, zoals de Staatssecretaris erkent, de compensabele verliezen groter zijn dan het kwijtgescholden bedrag(24), zodat de Staatssecretaris geen belang heeft bij dit middel.

Onderdeel d: doel en strekking van de kwijtscheldingsfaciliteit

Middelonderdeel d bestrijdt de verwerping door het Hof van de stelling dat sprake is van misbruik van de kwijtscheldingswinstvrijstelling. Het betoogt dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op de argumenten van de Inspecteur dat sprake is van strijd met doel en strekking van de faciliteit (namelijk: de enige reden voor kwijtschelding is het voorkomen van belastingheffing en de kwijtschelding mist betekenis omdat de schuld toch al niet zou worden voldaan), doch slechts heeft geoordeeld dat de Inspecteur stelt dat sprake is van misbruik omdat Fokker Aviation B.V. ƒ 400 miljoen verliescompensatie heeft meegekregen. Naar het mij voorkomt mist deze klacht feitelijke grondslag. Het Hof heeft overwogen (in r.o. 5.3.6):

Het Hof overweegt niet dat de Inspecteur stelt dat sprake is van misbruik omdat Fokker Aviation B.V. ƒ 400 miljoen verliescompensatie heeft meegekregen. Toegegeven zij dat de overwegingen niet geheel helder zijn. Ik heb de indruk dat het Hof hier als volgt redeneert: de Inspecteur heeft uit onvrede over het meegeven van verliezen aan Fokker Aviation B.V. - een onvrede die onterecht is nu de standaardregeling nu juist behelst dat alle verliezen bij de voormalige fiscale-eenheidsmoeder achterblijven - ter compensatie een vrijvalwinst bij de belanghebbende in aanmerking genomen. Dat standpunt van de Inspecteur is meer misplaatst dan een beroep op de kwijtscheldingswinstvrijstelling zodat hij het recht verspeelt om te klagen over misbruik van de kwijtscheldingswinstvrijstelling. Hoe het ook zij: de stelling dat sprake zou zijn van misbruik van de kwijtscheldingswinstvrijstelling is niet overtuigend, nu die (mede) steunt op de redenering dat sprake is van misbruik van de vrijstelling indien voldaan is aan de voorwaarde voor die vrijstelling, namelijk dat de schulden niet zullen worden voldaan (in andere woorden: niet meer voor verwezenlijking vatbaar zijn). Een zodanige uitleg van de wet, die inhoudt dat het voldoen aan een wettelijke voorwaarde een aanwijzing zou zijn dat de regeling naar doel en strekking toepassing mist, is evident onjuist. Evenmin overtuigt het andere argument van de Inspecteur, namelijk dat de enige reden van kwijtschelding het voorkomen van belastingheffing is. Dat argument wordt in het cassatieberoepschrift, blz. 10, als volgt toegelicht:

Nog afgezien van het feit dat dit betoog feitelijke grondslag mist (immers, zoals het Hof in o. 2.13 heeft vastgesteld behield de kwijtschelder, Fokker Administration B.V., een concurrente vordering van ƒ 1 miljard, zodat zij er alle belang bij had om een andere crediteur, die zich als boedelschuldeiser presenteerde, buiten de deur te houden) is het motief om andere crediteuren buiten de deur te houden voor de heffing van vennootschapsbelasting irrelevant, zodat het niet kan leiden tot strijd met doel en strekking van de belastingwetgeving. Evenmin geldt dit voor het motief om belastingheffing te voorkomen, nu de wetgever juist heeft willen voorkomen dat kwijtschelding zou leiden tot belastingheffing.

Ook het tweede middel faalt derhalve. Daardoor behoeven de volgende stellingen van de belanghebbende geen behandeling:

De ontvankelijkheid van het incidentele cassatieberoep

De bevoegdheid tot het instellen van (cassatie)beroep berust bij degene aan wie de in bezwaar bestreden aanslagen zijn opgelegd, in casu de belanghebbende (art. 26b(30) jo art. 23 en 24 AWR).(31) In afdeling 8.1.5 van de AWB, over de partijen in een bestuursrechtelijke procedure, worden regels gegeven over de vertegenwoordiging.(32) Hier relevant zijn art. 8:22 AWB, dat de artt. 25, 27 en 31 Fw van toepassing verklaart in het geval van een faillissement, en art. 8:24, over vertegenwoordiging door een gemachtigde.

Art. 25, lid 1, Fw houdt in:

Ook rechtsvorderingen van de gezamenlijke schuldeisers die de gefailleerde niet toekomen, zoals de vordering uit onrechtmatige daad van een derde waardoor de schuldeisers benadeeld zijn, worden door de curator ingesteld (vgl. HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597; HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 en HR 23 december 1994, NJ 1996, 628). Maar de vraag is of hij ook voor de failliet kan opkomen tegen crediteuren van schulden die zijn opgekomen na faillietverklaring en die geen boedelschulden in de zin van art. 24 Fw zijn. Mijns inziens is dat niet het geval: procedures over die schulden zijn voor de afwikkeling van het faillissement niet van belang, en de gefailleerde blijft bevoegd om als eiser of gedaagde op te treden in een procedure met betrekking tot bovengenoemde schulden.(33)

In zijn conclusie voor het Fokker I-arrest heeft A-G Wattel betoogd dat indien ingevolge art. 7 Wet IB 1964 van een belastingschuld ter zake van vrijval van schulden kan worden gesproken, de te dier zake opgelegde aanslag een niet-verifieerbare postfaillissementsschuld belichaamt, dat wil zeggen een schuld die is opgekomen na faillietverklaring en die geen boedelschuld in de zin van art. 24 Fw is.(34) A-G Wattel betoogde daartoe dat de vrijval - als zij plaats zou vinden - opgeroepen wordt door de kracht van gewijsde van de slotuitdelingslijst (onderdeel 7.19-20 van zijn conclusie voor het Fokker I-arrest), en dat geen sprake is van een boedelschuld, omdat dat niet uit de wet volgt (dat wil zeggen, uit de wet vloeit weliswaar de schuld voort, doch niet het karakter van boedelschuld) en de boedel niet bij de aanslag of de (fiscale) vrijval gebaat is (onderdeel 7.21-22 van zijn conclusie voor het Fokker I-arrest). Ik sluit mij daarbij gaarne aan. U vergelijke de uitspraak van de rechtbank te Groningen, 12 december 2000, V-N 2001/3.25, waarin de rechtbank ten aanzien van een aanslag waterschapsbelasting die materieel was verschuldigd over de faillissementsperiode overwoog:

Ofschoon ik van mening ben dat de belastingschuld ter zake van vrijval van schulden geen boedelschuld belichaamt, staat zulks niet buiten twijfel, zodat de curator naar mijn mening bevoegd is om (cassatie)beroep(35) in te stellen. Het komt me voor dat indien de fiscus een belastingvordering als boedelschuld tracht te innen, een belastingprocedure de gezamenlijke (boedel- en verifieerbare) schuldeisers wel degelijk aangaat, ook indien het door de curator ingenomen standpunt dat die belastingschuld geen boedelschuld blijkt te zijn, later in rechte wordt bevestigd. Voorafgaande aan die bevestiging bestaat immers onzekerheid voor de gezamenlijke schuldeisers, en zal niet tot vereffening over gegaan kunnen worden (zoals ook in casu de vereffening door het fiscale geschil wordt opgehouden(36)). De curator moet derhalve in staat zijn om de aanslag te bestrijden.(37) Nu kan men zich op het standpunt stellen dat hij daartoe slechts in staat moet worden gesteld indien sprake is van een boedelschuld (of van een schuld die ter verificatie kan worden ingediend), en dat indien de rechter vaststelt dat daar geen sprake van is, hij geen belang meer heeft bij ontvankelijkheid van zijn beroep. Ik deel dat standpunt niet. Ten eerste vind ik het zuiverder dat de curator die er belang bij heeft om een aanslag te bestrijden wanneer er onzekerheid bestaat omtrent de faillissementsrechtelijke status van die schuld, door de rechter wordt ontvangen. Ten tweede acht ik een niet-ontvankelijkverklaring ongewenst vanwege de mogelijkheid dat de kwalificatie van de schuld (als schuld die ter verificatie kan worden ingediend, als boedelschuld of als geen van beide) afhankelijk is van een beoordeling van het materiële fiscale geschil (bijvoorbeeld met betrekking tot het genietingsmoment of het moment dat winst moet worden genomen). Ten derde acht ik een niet-ontvankelijkverklaring ongewenst omdat die verklaring geen verklaring voor recht ter zake van de faillissementsrechtelijke status van de belastingschuld inhoudt, zodat de curator gedwongen is in cassatie te gaan om zekerheid te verkrijgen over de kwalificatie van de belastingschuld.(38) Ik ben derhalve van mening dat zolang er onzekerheid bestaat over de status van de belastingschuld, het beroep (in cassatie) van de curator ontvankelijk verklaard moet worden. Tevens acht ik, zolang voormelde onzekerheid bestaat, de belanghebbende bevoegd om zelf beroep (in cassatie) in te stellen.(39) Indien beide partijen (de curatoren en de belanghebbende) beroep instellen, dan dient mijns inziens het tweede beroepschrift te worden aangemerkt als een verzoek om als partij aan het geding deel te nemen overeenkomstig art. 8:26 AWB jo art. 8:27, lid 1, AWR.(40)

Gelet op het voorgaande meen ik dat, aangezien er onzekerheid bestaat over de status van de bestreden naheffingsaanslagen, de Curatoren bevoegd zijn om (incidenteel cassatie-) beroep in te stellen in hun hoedanigheid van curator van de belanghebbende, zodat zij eveneens bevoegd waren om mr. Mees te machtigen om de belanghebbende te vertegenwoordigen.

Ervan uitgaande dat - zoals mr. Mees betoogt - de Curatoren niet bevoegd waren om hem te machtigen namens de belanghebbende cassatieberoep in te stellen, doch wel om hem te machtigen cassatieberoep namens henzelf in te stellen, betekent dat mijns inziens nog niet dat een niet-ontvankelijkheidverklaring dient te volgen. Ingevolge art. 8:70, onderdeel b, AWB wordt niet de insteller van het beroep doch het beroep op ontvankelijkheid getoetst. Naar mijn mening is er - nu slechts één cassatieberoepschrift is ingediend namens beide partijen - sprake van één beroep. Wanneer nu dat beroep is ingesteld door tenminste één daartoe bevoegde persoon, is mijns inziens het beroep ontvankelijk.

Mocht U van mening zijn dat de Curatoren onbevoegd zijn om (cassatie)beroep namens de belanghebbende in te stellen, en dat sprake is van twee beroepen in de zin van de AWB, dan geldt het volgende. De vraag of het incidentele cassatieberoep namens de belanghebbende ontvankelijk is, hangt in dat geval af van het antwoord op de vraag of de belanghebbende mr. Mees gemachtigd heeft. In dat geval mist art. 8:22 AWB toepassing en dient art. 8:24 AWB te worden toegepast. Deze bepaling houdt in:

Volmacht is de bevoegdheid die een volmachtgever verleent aan een ander, de gevolmachtigde, om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten (art. 3:60, lid 1, BW). Een volmacht hoeft niet schriftelijk te worden verleend; dat kan zelfs stilzwijgend geschieden (art. 3:61, lid 1, jo art. 3:79 BW). Een schriftelijke machtiging is dan ook geen constitutief element voor een geldige volmacht. Art. 24, lid 2, AWB doet daar niet aan af: dat bepaalt slechts dat de rechter schriftelijk bewijs mag eisen.

Van advocaten mag geen schriftelijke machtiging worden gevraagd (art. 8:24, lid 3, AWB). Van hen wordt verwacht dat zij vertegenwoordigingsbevoegd zijn indien zij dat zeggen. In casu stelt mr. Mees evenwel dat hij niet bevoegd is om de belanghebbende te vertegenwoordigen. Ik meen dat wanneer de indiener van een beroepschrift zelf stelt onbevoegd te zijn, hij in beginsel niet-ontvankelijk verklaard moet worden. Dat is anders wanneer hij zelf aangeeft op welk punt hij meent niet-ontvankelijk te zijn, en het standpunt op een onjuiste rechtsopvatting blijkt te berusten. In casu meent mr. Mees onbevoegd te zijn om de belanghebbende te vertegenwoordigen, aangezien de Curatoren onbevoegd zijn om de belanghebbende te vertegenwoordigen. Zoals ik onder 9.1.4 betoogde, zijn de Curatoren daartoe wel bevoegd, zodat dit betoog faalt. Mocht U evenwel van mening zijn dat de Curatoren onbevoegd zijn om (cassatie)beroep namens de belanghebbende in te stellen, en dat sprake is van twee beroepen in de zin van de AWB, dan moet worden aangenomen dat mr. Mees, niettegenstaande art. 8:24, lid 3, AWB, niet vertegenwoordigingsbevoegd is.

Het eerste middel: de ontvankelijkheid voor het Hof

Zoals ik hiervoor heb betoogd (onderdeel 10.1.4) waren zowel de belanghebbende als de Curatoren bevoegd om beroep in te stellen, zodat het middel reeds daarom faalt.

Indien U van mening bent dat de Curatoren niet bevoegd waren om beroep in te stellen, dan betekent dat mijns inziens nog niet dat het Hof een niet-ontvankelijkverklaring had moeten uitspreken. Zoals ik onder 10.1.6 heb betoogd, wordt ingevolge art. 8:70, onderdeel b, AWB niet de insteller van het beroep doch het beroep op ontvankelijkheid getoetst. Naar mijn mening is er - nu slechts één beroepschrift is ingediend - sprake van één beroep. Wanneer nu dat beroep is ingesteld door tenminste één daartoe bevoegde persoon, is mijns inziens het beroep ontvankelijk. Mijns inziens was de belanghebbende bevoegd om beroep bij het Hof in te stellen. Anders dan de belanghebbende betoogt, staat niet vast dat de belanghebbende mr. Mees niet had gemachtigd. De afwezigheid van een machtiging kan immers niet worden afgeleid uit de ongeldigheid van een andere machtiging. Er is ook niet gesteld dat een machtiging niet bestond. Er kan dan ook hooguit onzekerheid bestaan over het bestaan van een machtiging. Wordt de bevoegdheid om beroep in te stellen in dat geval niet betwist, dan is het Hof niet verplicht om te onderzoeken of de indiener van het beroepschrift een geldige machtiging heeft (HR 23 juni 1999, BNB 1999/328, na concl. A-G Van den Berge en m.nt. D. Juch). In cassatie moet er derhalve vanuit worden gegaan dat mr. Mees was gemachtigd om namens de belanghebbende beroep in te stellen.

Het tweede middel: de totale winst

Het tweede middel houdt zoals gezegd in dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat vrijval van onbetaald gebleven schulden voor de toepassing van art. 7 Wet IB 1964 een belast voordeel uit onderneming vormt dat alleen op de voet van art. 8, lid 1, aanhef en onderdeel c, Wet IB 1964 onder omstandigheden is vrijgesteld. De term 'vrijval' impliceert dat een schuld verdwijnt zodat winst wordt gerealiseerd. De stelling van het Hof dat vrijval van onbetaald gebleven schulden voor de toepassing van art. 7 Wet IB 1964 een belast voordeel vormt tenzij de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing is, kan naar mijn mening dan ook niet met vrucht worden bestreden. Gelet op de toelichting op het middel beoogt het middel kennelijk te bestrijden dat sprake is van vrijval indien schulden onbetaald blijven. Naar ik meen heeft U in het Fokker I-arrest evenwel beslist dat de omstandigheid dat vaststaat of zo goed als zeker is dat bepaalde schulden niet of niet volledig zullen worden voldaan een voordeel inhoudt dat tot de winst in de zin van art. 7 Wet IB 1964 behoort.

Ook het tweede middel faalt. In het midden kan blijven of de belanghebbende belang heeft bij dit middel.

Deze conclusie strekt tot ongegrondverklaring van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-generaal bij

De Hoge Raad der Nederlanden

Gerechtshof te Amsterdam 18 juli 2001, V-N 2001/50.12, NTFR 2001/1190 m.nt. R.A.V. Boxem, FUTD 2001-1534, Infobulletin 2001/650.

Nr. 37.413

mr Th. Groeneveld

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 1999 en 2000