HR, 27-01-1988, nr. 23 919

AC

Nr. 23.919

Vennootschapsbelasting 1980

Derde Kamer A

Parket, 13 mei 1987

Mr. Verburg

Conclusie inzake:

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIEN

tegen

[X]

Edelhoogachtbaar College,

1. De feiten en het geschil.

Belanghebbende, thans verweerster in cassatie, heeft per 31 december 1980 ten laste van haar belastbare winst een voorziening ten belope van f 35 miljoen gevormd ter zake van de tot ultimo 1980 verstrekte gelden aan [A] , een in Spanje gevestigde en werkzame kapitaalvennootschap, waarin belanghebbende naar de toestand per 31 december 1980 een meerderheidsbelang bezat.

[A] die een transportonderneming drijft, heeft nadat belanghebbende in 1975 in feite een meerderheidsbelang had verworven, een ontwikkeling meegemaakt die door belanghebbende als catastrofaal is omschreven. In de loop van 1977 was het nominale aandelenkapitaal door verliezen geheel teloorgegaan.

Vandaar dat belanghebbende reeds in 1978 onder ogen moest zien of tot liquidatie of verkoop dan wel tot voortzetting van de bedrijfsvoering diende te worden besloten.

De minst onaantrekkelijke optie leek voortzetting te zijn in de hoop dat het na de voltooiing van een drastisch reductieproces mogelijk zou blijken de transportonderneming weer renderend te maken. Deze opzet zou echter eerst kunnen slagen als belanghebbende zich bereid toonde [A] met grote geldleningen terzijde te staan. Tot en met het jaar 1980 verstrekte belanghebbende aan [A] f 50 miljoen.

Per 31 december 1980 heeft belanghebbende tegenover haar vordering op [A] - vanwege de ongunstige gang van zaken aldaar - een voorziening gevormd, gespecificeerd als volgt:

Voor een uitvoerige weergave van de feiten verwijs ik naar de uitspraak van het Hof (blz. 2 t/m 7).

De Inspecteur heeft de voorziening ten aanzien van het bedrag van de hoofdsom, ten belope van f 35 miljoen, niet aanvaard, omdat hij zich op het standpunt stelt, dat de door belanghebbende aan haar Spaanse dochter verstrekte gelden niet als geldleningen, doch als informeel verstrekt kapitaal moeten worden beschouwd. In deze zienswijze vormt artikel 13 lid 1 Wet Vpb. '69 een beletsel de afboeking ten laste van de belastbare winst te brengen.

Na vergeefs bezwaar gemaakt te hebben, is belanghebbende in beroep gegaan. Het Hof heeft geoordeeld:

‘’dat ..... voor de vraag of een geldverstrekking een geldlening of een kapitaalverstrekking is in eerste aanleg een formeel criterium dient te worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen'' (blz. 10).

Weliswaar erkende het Hof het bestaan van een tweetal uitzonderingen op deze regel, maar deze deden zich - naar het Hof overwoog - in casu niet voor. Het Hof stelde na ook het subsidiaire standpunt van de Inspecteur, t.w. dat de afwaardering op de verstrekte leningen onder de kosten vallende onder artikel 13 lid 4 Wet Vpb. '69 zou zijn te rangschikken, verworpen te hebben - belanghebbende in het gelijk en vernietigde de beroepen uitspraak op het bezwaarschrift.

2. Het beroep in cassatie.

In cassatie draagt de Staatssecretaris van Financiën twee cassatiemiddelen voor. Het eerste is gericht tegen 's Hofs verwerping van het primaire standpunt van de Inspecteur dat de door belanghebbende aan [A] verstrekte gelden, gelet op het tijdstip waarop en de omstandigheden waaronder zij werden verstrekt niet als leningen kunnen worden beschouwd, doch als informeel kapitaal dienen te worden aangemerkt.

Het tweede behelst de grief dat het Hof, na te hebben beslist dat de in het geding zijnde geldverstrekking is aan te merken als een geldlening en niet als kapitaalverstrekking, heeft nagelaten een beslissing te geven op de door de Inspecteur verdedigde stelling dat belanghebbende de afwaardering op haar vordering ten laste van [A] niet op haar winst in mindering mag brengen, aangezien zij wist dat, toen zij de gelden aan [A] verstrekte, de op datzelfde moment ontstane vordering dubieus moest zijn.

In overeenstemming hiermee wordt door de geachte pleiter voor de Staatssecretaris van Financiën het onderhavige geschil in een tweetal vraagstellingen verwoord:

1. Geven de omstandigheden van het onderhavige geval aanleiding de in 1980 door belanghebbende aan [A] verstrekte geldleningen voor het Nederlandse belastingrecht te kwalificeren als een kapitaalverstrekking?

2. Zo de eerste vraag ontkennend zou moeten worden beantwoord, rechtvaardigen deze omstandigheden dan dat de afwaardering door belanghebbende van de vordering op [A] in 1980 niet ten laste van de winst mag worden gebracht?

3. Het belang van de zaak.

Het belang van onderhavig geschil is groot nu zich ettelijke vergelijkbare gevallen hebben voorgedaan, die op afdoening wachten. De geachte pleiter voor de Staatssecretaris van Financiën geeft daaromtrent in zijn pleitnota te kennen:

‘’Het departement van Financiën schat het gezamenlijk financiële belang van deze gevallen voor de fiscus op enkele honderden miljoenen guldens'' (blz. 2).

Dat te eniger tijd een procedure als de onderhavige kon worden verwacht, blijkt uit het navolgende aan Nobel ontleende citaat:

‘’Ten slotte wijs ik erop dat de laatste tijd bij Nederlandse inspecteurs het standpunt veld begint te winnen dat de moeder niet ten laste van haar belastbare winst mag afschrijven op een lening aan de dochter die onder zodanige omstandigheden is verstrekt dat een onafhankelijke derde die lening niet verstrekt zou hebben (althans niet onder die voorwaarden). Vooral doet die situatie zich voor bij financiering van verliezen van de dochter die geen aanloopkarakter hebben. In die situaties stellen inspecteurs zich soms op het standpunt dat de leningen moeten worden beschouwd als (informele) kapitaalstortingen in de dochter. Hoewel dit standpunt mijns inziens op gespannen voet staat met de parlementaire historie van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (toen een voorstel om achtergestelde leningen etc. met kapitaal gelijk te stellen werd ingetrokken wegens te grote tegenstand uit de Kamer) moet met enig risico in die sector mijns inziens wel rekening worden gehouden. Zou dat risico realiteit blijken, dan zou daarmee het fiscale nadeel van de dochter in vergelijking met de vaste inrichting nog geaccentueerd worden'' (Fiscale problematiek rond de buitenlandse vaste inrichting of dochter, 2e druk 1984, blz. 44).

Juch stelt ter zake een retorische vraag:

‘’Opvallend is dat over de problematiek van vorderingen op dochtermaatschappijen en de vraag of deze vorderingen als kapitaalverschaffing moeten worden aangemerkt zo weinig is geprocedeerd. Heeft de belastingadministratie hier niet enige schuld?'' (WFR 1986/5746, blz. 1301).

Waarmee de schrijver ongetwijfeld bedoelt te zeggen dat de fiscus verzuimd heeft tijdig jurisprudentie uit te lokken, zodat de problematiek kon uitdijen tot het hedendaagse formaat.

Aan de memorie van toelichting op het onlangs ingediende initiatiefwetsvoorstel Vermeend 19 729 ontleen ik:

‘’De praktijk heeft sinds de invoering van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geleerd dat - vooral in buitenlandse verhoudingen - op grond van louter fiscale motieven een masse de manoeuvre in leenfinancieringen van dochtermaatschappijen is ontstaan. In vele gevallen en tot (zeer) grote bedragen wordt vermogen, dat feitelijk en duurzaam in de risicodragende, en veelal in de verliesgevende, sfeer door de dochtermaatschappijen wordt aangewend, gestoken in het juridische gewaad van een vordering op de dochter, waardoor - anders dan bij financiering met aandelenvermogen - tegenvallende en verliesgevende aktiviteiten van de dochters zich mede manifesteren in een extra verliesverrekeningsmogelijkheid bij de moeder door afwaardering van haar vordering op de (buitenlandse) dochter. Ondergetekende is ….. van oordeel dat aan deze, de Nederlandse schatkist onevenredig hoge bedragen aan vennootschapsbelasting kostende, situatie een einde moet komen ....'' (blz. 5).

Het wetsvoorstel voorziet hierin door uitbreiding van de deelnemingsvrijstelling tot

‘’waardeveranderingen uit hoofde van vorderingen, indien en voor zover deze vorderingen - direct of indirect - strekken tot duurzame financiering van de in het eerste lid bedoelde vennootschap, het fonds dan wel de vereniging'' (artikel 13 lid 2 nieuw Wet Vpb. '69).

Het voorstel gaat m.i. het bestek van het tegengaan van de mogelijkheden tot oneigenlijk gebruik van de deelnemingsvrijstelling, verre te buiten. Dit merk ik echter ter zijde op, want de onderhavige procedure heeft niet tot inzet de vraag of de fiscus gerechtigd is een lening als kapitaal te behandelen - deze vraag kan immers slechts ontkennend worden beantwoord - doch die of en zo ja, in welke gevallen, de fiscus bevoegd is te beoordelen of de civielrechtelijke vormgeving wel bepalend is te achten voor de fiscale gevolgen.

4. De kern van het geschil.

De vraag of een geldlening door een moedervennootschap aan een dochtervennootschap verstrekt, onder omstandigheden voor de toepassing van de Wet Vpb. '69 als een (informele) kapitaalverstrekking moet worden geduid, kan m.i. slechts bevestigend worden beantwoord. Vgl. o.m. Juch, De deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, diss. 1974, blz. 99-101; dezelfde schrijver, De deelnemingsvrijstelling in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Fiscale brochures FED, derde druk 1985, blz. 65; Verseput, De totale winst in de vennootschapsbelasting, Fiscale brochures FED 1984, blz. 39; Bartel, Familievennootschappen, Fiscale monografie, derde herziene druk 1981, blz. 126; Van Kempen, Projectuitvoering in het Midden Oosten/niet-verdragslanden, Kluwer/Fenedex 1978, blz. 67; De Vries/Sillevis, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), onderdeel 2-16.H. blz. 398-399; Hof Amsterdam 25 januari 1973, BNB 1974/64; en Hof Arnhem 31 januari 1975, BNB 1975/189, blz. 800, regels 36-38, alsmede 26 augustus 1982, BNB 1983/304, blz. 1658, regels 25-27.

Het is dan ook niet de in de aanhef van onderdeel 4 geformuleerde vraag die partijen verdeeld houdt. In geding is de vraag of de omstandigheden in casu van dien aard waren dat van belanghebbende kan worden gezegd dat zij in wezen een kapitaalverstrekking deed toen zij in 1980 aan [A] ten titel van geldlening een miljoenenbedrag ter beschikking stelde.

Mocht belanghebbende in redelijkheid veronderstellen, gelet op de uiterst zorgelijke situatie waarin [A] verkeerde, dat de omschreven transactie bleef binnen het kader van een normale crediteur/debiteur verhouding of was hier het predicaat ‘à fonds perdu’ op zijn plaats, op één lijn te stellen met kapitaalverstrekkingen, ongeacht het juridische kleed waarin de transactie was gestoken?

5. Het beroep op de wetsgeschiedenis.

Het Hof heeft geoordeeld dat het standpunt van de Inspecteur die de door belanghebbende aan [A] verstrekte gelden niet als leningen, doch als informeel verstrekt kapitaal wenst te beschouwen, niet houdbaar is

‘’in het licht van de bij de parlementaire behandeling van artikel 9 - thans artikel 10 - van het ontwerp van de Wet op de vennootschapsbelasting (hierna de Wet) gebleken bedoelingen van de wetgever'' (blz. 9).

In zijn conclusie voor arrest HR 4 juni 1975, BNB 1975/152, heeft mijn ambtgenoot Van Soest uitvoerig aandacht geschonken aan deze wetsgeschiedenis, zodat ik meen thans met een verwijzing te kunnen volstaan.

Het voorstel belichaamd in de tweede nota van wijziging en erop gericht

‘’om aan een lichaam ter beschikking gestelde gelden welke juridisch een schuldkarakter dragen doch welke in wezen mede in meerdere of mindere mate een functie vervullen welke aan kapitaalverstrekking eigen is, voor de toepassing van de wet met zodanige kapitaalverstrekking gelijk te stellen'' (nadere memorie van antwoord, blz. 11 rk.),

stuitte in de Tweede Kamer op zoveel weerstand dat de regering zwichtte en het voorstel introk. Uit deze gang van zaken kan afgeleid worden

‘’dat de wetgever een uitbreiding van het begrip ‘kapitaalverstrekking’ ten opzichte van de situatie onder vigeur van het Besluit Vpb. '42 heeft verworpen, met dien verstande wellicht, dan thans ook andere dan verplichte kapitaalverstrekkingen als zodanig in aanmerking zouden komen. In die opvatting valt onder ‘kapitaal’ in de zin van art. 10, onder c, Vpb. '69 slechts hetgeen naar vennootschapsrecht kapitaal is en hetgeen de verstrekker zo nauw bij het bedrijf van het lichaam betrekt, dat hij uit dien hoofde daarin in zekere mate deel heeft (H.R. 7 februari 1951, B. 8939; 5 juni 1957, BNB 1957/239 met noot A.J. van Soest)'' (conclusie t.a.p. blz. 640, regels 12 t/m 20).

Desgelijks neemt het Hof aan

‘’dat de op dit punt bestaande situatie is gecontinueerd (Verslag Mondeling Overleg II vraag 23 en vraag 65)'' (blz. 9).

Het lijdt - naar het mij voorkomt - geen twijfel dat de mislukte poging van de bewindslieden Witteveen en Grapperhaus het begrip kapitaalverstrekking in (thans) artikel 10 letter c Wet Vpb. '69 uit te breiden in dier voege dat ook bepaaldelijk aangeduide schuldvorderingen als kapitaalverstrekkingen zouden zijn aan te merken, de fiscale ontwikkelingen in het grensgebied van risicomijdend en risicodragend kapitaal hebben vertraagd.

Zo schrijf ik het aan de defaitistische toonzetting van antwoord 23 (verslag van het mondeling overleg TK, blz. 8 rk.) toe dat het onder de Wet Vpb. '69 bij de belastingadministratie aan initiatieven ter zake vrijwel heeft ontbroken.

Het is echter de vraag of in antwoord 23 aan de teneur van de aldaar vermelde arresten van de HR recht is gedaan, of m.a.w. deze momentopname wel een correct beeld geeft van de werkelijke stand van zaken.

Arrest HR 18 mei 1949, B 8648, wordt in het voetspoor van antwoord 23 vrij algemeen als een beletsel gezien om een geldverstrekking in de vorm van een lening fiscaal als een kapitaalverstrekking te duiden. Toch past hier m.i. enige terughoudendheid. Het arrest maakt het inderdaad onmogelijk de stamkapitaaltheorie iure constituto te omhelzen, maar over de vraag die in onderhavig geding centraal staat, t.w. aan de hand van welke criteria als vaststaand mag worden aangenomen,

‘’dat een n.v. een ….. lening heeft aangegaan'' (B 8648),

laat het arrest de lezer geheel in het ongewisse. Vgl. mijn Vennootschapsbelasting, blz. 133.

Van der Geld uit zich over genoemd arrest als volgt:

‘’In Nederland is de ontwikkeling van uitgebreide casuistiek inzake ‘verdecktes Stammkapital’ en ‘thin capitalisation’ afgekapt c.q. niet tot stand gekomen door het arrest van de HR B 8648. In dit arrest werd beslist dat indien eenmaal vaststaat dat een NV een obligatielening heeft aangegaan (maar gaat het nu net niet om die vraag?!) er sprake is van een schuld; hierin komt geen verandering ‘doordien de lening is verstrekt door de enig aandeelhouder, noch doordien de obligatieschuld het aandelenkapitaal vele malen overtreft, noch door enige andere bijzondere omstandigheid’. Het zou m.i. onjuist zijn uit het arrest B 8648 te concluderen dat voor de toepassing van de Wet Vpb 1969 steeds aangesloten moet worden bij de civiel-juridische vormgeving van de vermogensverschaffing'' (FED 1986/1265, blz. 4486).

In antwoord 23 werd ook melding gemaakt van een tweetal andere arresten van de Hoge Raad, t.w. 7 februari 1951, B 8939, en 5 juni 1957, BNB 1957/239.

Indien de lening is verstrekt onder zodanige bijzondere (van de winst afhankelijke rente- en aflossings)voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, dan kan - zo maakte de HR uit - de civielrechtelijke vorm niet beslissend worden geacht voor de fiscale gevolgen.

Maar moet het aandeelhouderschap dan niet naar civielrechtelijke criteria beoordeeld worden? Over deze netelige - aan de Hoge Raad voorgelegde - vraag schreef A.J. van Soest in zijn noot onder laatstgenoemd arrest:

‘’Aandacht verdient het dat de H.R. in het geheel niet werkt met het begrip schijnhandeling, zoals in feite de r.v.b. doet; deze immers beslist dat de medecontractant ‘niet als derde-geldschieter kan worden beschouwd’. Als men vraagt wat die medecontractant dan wel is, kan er - in het kader van deze uitspraak - maar één antwoord zijn en dat is ‘aandeelhouder’. Daarin ligt de zwakte van de uitspraak van de r.v.b., want hoezeer men ook zijn best gedaan heeft om deze medecontractant gelijke rechten als een aandeelhouder te geven, echt aandeelhouder is hij beslist niet geworden; het aandeelhouderschap in een n.v. is nu eenmaal een constitutief begrip dat men slechts kan verwerven in overeenstemming met de regelen van het W.v.Kh.

De H.R. heeft het veel voorzichtiger gezegd; wij zouden het aldus willen parafraseren: De door partijen gekozen constructie wijkt zozeer af van wat normaal een winstdelende geldlening is en nadert zozeer tot wat normaal een aandeel is, dat niet de voor zulk een lening, maar de voor het aandeelhouderschap geschreven regelen dienen te gelden'' (blz. 611, regels 31 t/m 46).

Van der Geld t.a.p.:

‘’Ook de jurisprudentie van de HR (zie o.a. B 8843 en BNB 1957/239) met name voor de kwalificatie van het zogenaamde leenkapitaal bij de coöperatie leidt tot de conclusie dat het onderscheid tussen fiscaal eigen en vreemd vermogen (voor de vennootschapsbelasting) materieel-rechtelijk beoordeeld moet worden'' (blz. 4487).

Deze materieel georiënteerde beoordeling blijft m.i. niet beperkt tot een toetsing of

- de verschuldigdheid van de rente op de een of andere wijze afhankelijk is van de resultaten

- de aflossing ook op de langere duur daarvan afhankelijk gesteld zou kunnen worden

- de rente en/of de schuldvordering op de een of andere wijze achtergesteld zouden zijn bij vorderingen van andere crediteuren.

Vgl. de formulering van mijn ambtgenoot Van Soest in zijn conclusie voor arrest HR 4 juni 1975, BNB 1975/152, blz. 640, regels 33 t/m 37.

Kortom, niet alleen de voorwaarden, ook de omstandigheden waaronder en het tijdstip waarop de geldverstrekking plaatsvond, spelen bij de kwalificatie m.i. een rol van betekenis.

Het Hof leidt uit de gememoreerde episode uit de wetsgeschiedenis inzake artikel 9 (thans artikel 10) Wet Vpb. '69 af dat evenals onder het Besluit Vpb. '42

‘’voor de vraag of een geldverstrekking een geldlening of een kapitaalverstrekking is in eerste aanleg een formeel criterium dient te worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen'' (blz. 10).

Het Hof had m.i. hieruit niet meer mogen afleiden dan dat nu de wetgever ervan heeft afgezien om achtergestelde leningen op gelijke voet te behandelen als kapitaalverstrekkingen, deze weg van de automatische gelijkstelling thans voor de fiscus als afgesloten geldt.

Van der Geld t.a.p.:

‘’Ook de gestrande poging van de toenmalige bewindslieden om aan art. 9 van het wetsvoorstel dat tot de Wet Vpb. 1969 heeft geleid een tweede lid toe te voegen waarin onder meer achtergestelde geldleningen van aandeelhouders met kapitaalverstrekking werden gelijkgesteld, brengt in vorenstaande conclusie (de conclusie dat een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten naar huidig recht al mee kan brengen dat hetgeen zich presenteert als vreemd vermogen voor de toepassing van de Wet Vpb 1969 moet worden gekwalificeerd als eigen vermogen, V.) geen wijziging. Verworpen is door de Tweede Kamer de gedachte dat er een zekere maximaal toelaatbare verhouding vreemd ten opzichte van eigen vermogen moet zijn. De vrijheid om dochtermaatschappijen met vreemd vermogen te financieren is door de Tweede Kamer uitdrukkelijk erkend. Dit alles betekent echter niet dat de Tweede Kamer zou hebben bedoeld dat de civielrechtelijke presentatie ook fiscaalrechtelijk steeds gevolgd moet worden'' (blz. 4487).

Er is nog een episode uit de wetsgeschiedenis die het Hof bij zijn oordeelsvorming voor ogen heeft gestaan (blz. 9). Deze episode heeft betrekking op de interventie van het Tweede-Kamerlid Scholten bij de behandeling van artikel 12 (thans artikel 13) Wet Vpb. '69.

Bij dit Kamerlid rees de vraag

‘’of de verruiming (van de deelnemingsvrijstelling, V.) ten opzichte van in het buitenland gevestigde dochterondernemingen toch in dit gehele systeem niet wat gunstig is, in die zin dat er mogelijkheden van een zeker – ‘misbruik’ is een zwaar woord - gebruik ontstaan, die de bedoelingen van die deelnemingsvrijstelling wat gaan doorkruisen. In het bijzonder zou ik de Staatssecretaris willen vragen, of hij er niet wat benauwd voor is dat het nieuwe regime ertoe zal leiden dat buitenlandse deelnemingen meer dan tot dusverre zullen worden gefinancierd met geldleningen, welke in tegenstelling tot verlies op deelnemingen wel in mindering op de winst kunnen worden gebracht'' (Handelingen Tweede Kamer 11 juni 1969, blz. 3182 rk.).

Staatssecretaris Grapperhaus repliceerde als volgt:

‘’Ik erken dat het niet helemaal uitgesloten is dat de verruiming van de deelnemingsvrijstelling het effect kan hebben, dat men dochtermaatschappijen meer met geldleningen dan met aandelenkapitaal gaat financieren. Dit effect is niet beoogd. Wij zouden dan de situatie krijgen, dat de uitsluiting van koersverliezen op deelnemingen geen betekenis heeft, daar hiervoor in de plaats verliezen op de geldleningen zouden worden afgetrokken, terwijl de koerswinsten op het aandelenkapitaal wel buiten de heffing zouden blijven.

Ik heb het gevoelen, dat de gevaren, die de geachte afgevaardigde signaleert, op dit moment naar het zich laat aanzien niet van een dergelijke betekenis zijn, dat wij maatregelen zouden moeten nemen. Ik wil de geachte afgevaardigde echter toezeggen, dat als zich inderdaad een ontwikkeling in die richting manifesteert en als het dan van betekenis wordt, op dit punt een wijziging zal worden aangebracht in de deelnemingsvrijstelling. Men zou kunnen denken aan een regeling, waarbij tot het verlies op buitenlandse deelnemingen ook kan worden gerekend het verlies op geldleningen aan deelnemingen. Ook zou men kunnen denken aan een regeling, waarbij de resultaten van alle deelnemingen worden gesaldeerd en waarbij een negatief saldo van een bepaald jaar wordt verrekend met de resultaten van de daaropvolgende jaren'' (Handelingen Tweede Kamer 11 juni 1969, blz. 3183-3184).

Uit het feit dat tot dusver de wetgever zich van ingrijpen heeft onthouden, mag worden afgeleid dat de vrijheid van de ondernemer om met vreemd dan wel met eigen vermogen te financieren onverkort in stand is gebleven. Maar voor verdergaande gevolgtrekkingen acht ik geen ruimte aanwezig. Dat de belastingadministratie verplicht zou zijn als geldlening te aanvaarden wat zich als zodanig voordoet, kan zeker niet uit de aangehaalde passage worden afgeleid.

De wijze waarop de geachte pleiter voor belanghebbende de strekking van de deelnemingsvrijstelling ‘nieuwe stijl’ omschrijft, valt m.i. niet te rijmen met de door het Tweede-Kamerlid Scholten aan de dag gelegde bezorgdheid. De zinsnede:

‘’Het uitwijken van het bedrijfsleven naar de leningvariant ten einde van de verliesneming op ‘current’ basis toch te kunnen benutten is een voorzien en geaccepteerd gedrag'' (pleitnota blz. 8),

is dan ook slechts tot op zekere hoogte juist. De regering heeft deze trend als onwenselijk bestempeld, maar zij heeft - zoals blijkt uit het hierboven opgenomen citaat uit de Handelingen - vooralsnog een afwachtende houding aangenomen.

6. De vermeende contractbreuk.

De deelnemingsvrijstelling beoogt de belastingheffing binnen concernverband te zuiveren van cascade-effecten. De ratio van de deelnemingsvrijstelling wordt onder de Wet Vpb. '69 beter vertolkt dan onder het Besluit van Vpb. '42 het geval was, toen de deelnemingsvrijstelling beperkt bleef tot de genoten dividenden. Het paradoxale feit deed zich echter voor dat het bedrijfsleven deze beperkte deelnemingsvrijstelling als weldadiger ervoer dan de onder de Wet Vpb. '69 verruimde versie. Dat het bedrijfsleven destijds zo geporteerd was voor deze verruiming, is eigenlijk nauwelijks te begrijpen. Vgl. Christiaanse, Deelnemingsvrijstelling en Holdings, Belastingconsulentendag 1975, blz. 14. In mijn Overzicht van nieuwe fiscale rechtspraak, De N.V. 61/10 oktober 1983, gebruikte ik in dit verband de term ‘optisch bedrog’.

Hoe het zij, onder het Besluit was er van het voor de deelnemingsvrijstelling zo kenmerkende tweerichtingsverkeer niet zo veel meer overgebleven. De verruiming van de deelnemingsvrijstelling in 1969 heeft ertoe bijgedragen dat weer een evenwichtssituatie is ontstaan. Het is m.i. een misverstand te menen dat de wetgever deze verruiming van de deelnemingsvrijstelling uitsluitend ten voordele van belastingplichtigen heeft willen doen strekken.

De door tweepoligheid bepaalde ‘ne bis in idem’ gedachte van artikel 13 Wet Vpb. '69 gedoogt niet dat meer dan eenmaal vennootschapsbelasting wordt geheven over hetzelfde winstbestanddeel, maar evenmin dat een verlies de fiscus meer dan eenmaal wordt gepresenteerd.

Naarmate de presentatie van een verlies minder fiscale implicaties heeft, kan de wetgever zich een meegaander houding permitteren. Zulks is te onzent geschied in artikel 13 lid 5 Wet Vpb. '69. De memorie van toelichting vermeldt hieromtrent:

‘’Voor het geval van liquidatie van het lichaam waarin wordt deelgenomen is een bijzondere voorziening getroffen. Een liquidatieverlies kan bij het lichaam waarin wordt deelgenomen fiscaal niet meer worden verrekend, terwijl bij het deelnemende lichaam dit verlies, als een fiscaal deelnemingsverlies, evenmin in aanmerking zou worden genomen. In artikel 12 van het wetsontwerp is daarom de bepaling opgenomen dat bij het deelnemende lichaam een dergelijk verlies op de deelneming volgens de gewone regels voor de verliescompensatie verrekenbaar is. Op deze wijze wordt recht gedaan aan de regel dat geleden verliezen zoveel mogelijk bij de heffing van de belasting worden vergolden'' (blz. 14 lk.).

Aldus behelst artikel 13 lid 5 Wet Vpb. '69 niet zozeer een inconsequentie van het deelnemingsregime als wel een verfijning binnen een als globale regeling bedoelde deelnemingsvrijstelling.

Met deze beschouwing distantieer ik mij van de zienswijze die de geachte pleiter voor belanghebbende aan zijn pleitnota ten grondslag heeft gelegd.

Het wettelijk regime van de deelnemingsvrijstelling kent een eigen structuur en vormt niet een afgeleide van

‘’de door Nederland gehanteerde methode ter voorkoming van dubbele belasting, die als algemeen uitgangspunt heeft dat buitenlandse verliezen rechtstreeks en onmiddellijk ten laste van de belastbare wereldwinst kunnen worden gebracht'' (pleitnota blz. 4).

M.i. doet de geachte pleiter voor belanghebbende de wetgever te kort als hij het deelnemingsregime voor buitenlandse participaties verklaart

‘’uit de wens van de wetgever op algemene economisch-politieke gronden de internationale expansie van het Nederlandse bedrijfsleven te stimuleren'' (t.a.p.).

Zijn beroep op een passage uit de memorie van toelichting:

‘’Daarmee wordt tevens bereikt dat een Nederlandse onderneming welke in het buitenland een bedrijf uitoefent in de vorm van een dochtermaatschappij te dier zake in beginsel dezelfde tegemoetkoming geniet als wanneer ze dit bedrijf aldaar uitoefende in de vorm van een vaste inrichting'' (blz. 13 rk.),

moet m.i. alleen al om deze reden falen dat met de term ‘daarmede’ uitsluitend wordt verwezen naar het voorstel

‘’de deelnemingsvrijstelling voor buitenlandse participaties in beginsel op dezelfde voet als voor binnenlandse deelnemingen te handhaven'' (t.a.p.)

De door de geachte pleiter voor belanghebbende gebezigde zinsnede:

‘’Toen vervolgens ook de waardemutaties van het aandelenpakket werden ‘vrijgesteld’ heeft de wetgever zich terdege gerealiseerd dat zulks in geval van verliezen tot een negatieve stimulans zou leiden en hij heeft dan ook, teneinde de hoofdlijn van het beleid, te weten het op algemene economisch-politieke gronden stimuleren van de internationalisering, de mogelijkheid om verlies te nemen mede voor rekening van de Nederlandse schatkist gehandhaafd'' (blz. 5),

miskent m.i. het motief van de wetgever om artikel 13 lid 5 Wet Vpb. '69 in het leven te roepen, gelijk hierboven reeds werd uiteengezet. Het behoeft dan ook geen betoog dat ik de gedane suggestie:

‘’Het lijkt een vorm van een contractbreuk als de Nederlandse overheid thans probeert het bedrijfsleven met de strop te laten zitten'' (pleitnota, blz. 5-6),

weinig gelukkig acht.

7. De leer van het stamkapitaal.

De leer van het stamkapitaal beoogt het criterium of een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking valt te kwalificeren, te ontlenen aan de financieringsnormen van de bedrijfseconomie. Zij tast de vrijheid van de ondernemer in de wortel aan, omdat in abstracto wordt geoordeeld hoe het financieringspatroon eruit behoort te zien als de ondernemer zich door gezonde, bedrijfseconomisch gefundeerde beginselen had laten inspireren. Er is mitsdien geen plaats ingeruimd voor wat de ondernemer in concreto voor ogen stond. Zijn intenties vermogen niets tegenover de aan de bedrijfseconomie ontleende, heersende inzichten. Te onzent wordt uit arrest HR 18 mei 1949, B 8648, afgeleid dat er voor de beschreven leer van het stamkapitaal in ons belastingrecht geen plaats is. Vgl. o.m. Schonis, Recente ontwikkelingen in de belastingheffing van ondernemingen, blz. 95; Hofstra, De N.V. jg. 33, blz. 143; Hoogendoorn, Lening en kapitaalverstrekking, Fiscale miniaturen, blz. 91-92; De Vries/Sillevis, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting) 2.0.8.D. onderdeel e; Vakstudie Vennootschapsbelasting, aantekening 12 op artikel 10 Wet Vpb. '69.

Als het Tweede-Kamerlid Vermeend in zijn initiatief-wetsvoorstel het deelnemingsregime van artikel 13 Wet Vpb. '69 uitgebreid wenst te zien tot

‘’waardeveranderingen uit hoofde van vorderingen, indien en voor zover deze vorderingen - direct of indirect - strekken tot duurzame financiering van de in het eerste lid bedoelde vennootschap, het fonds dan wel de vereniging''

en in zijn toelichting de nadruk legt op de functie - objectief beoordeeld - die het ter beschikking gestelde vermogen vervult, dan tekent hij daarbij aan:

‘’Ondergetekende doelt voor wat betreft deze objectieve beoordeling inzake de functie van dat vermogen niet primair op de eisen waaraan de financiering van de onderneming van de dochtermaatschappij inzake de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen op basis van bedrijfseconomische theorieën zou moeten voldoen met het oog op de aard van de onderneming, de markt waarop zij werkzaam is, en op liquiditeits- en solvabiliteitsoverwegingen. Het hanteren van een dergelijke zogenaamde normatieve financieringsstructuur zou in dit verband - daargelaten het feit dat dergelijke, veelal onderling afwijkende, theoretische normen in de praktijk slechts incidenteel toepassing vinden - onbedoeld kunnen worden opgevat als een beperking van de beleidsvrijheid van de ondernemer door de fiscale wetgeving'' (memorie van toelichting wetsontwerp 19 729, blz. 7).

In het buitenland rijpt de overtuiging dat wetgeving niet de aangewezen methode is om de belastingadministratie de middelen te verstrekken zich tegen onderkapitalisatie uit fiscale overwegingen te weer te stellen.

Illustratief is de navolgende passage, waarin op globale wijze de ontwikkeling in de Verenigde Staten wordt geschetst:

‘’In 1969, Congress attempted to resolve the problem of the tax treatment of hybrid securities by enacting Section 385 of the Code, which authorized the IRS to issue regulations determining whether an interest in a corporation is to be treated as debt or equity for tax purposes. In drafting these regulations, the IRS was instructed to consider at least five factors:

1. Whether there is a written, unconditional promise to pay on demand or on a specified date a sum certain in money plus a fixed rate of interest;

2. Whether there is a subordination to or preference over any indebtedness of the corporation;

3. The ratio of debt to equity of the corporation;

4. Whether there is convertibility into the stock of the corporation; and

5. The relationship between holdings of stock of the corporation and holdings of the interest in question.

The IRS took more than 10 years before it finally issued regulations under Section 385, and the regulations which IRS proposed were both complex and controversial. After significant criticism, IRS withdrew the Section 385 regulations in 1983, thereby leaving the classification of securities as debt or equity to the discretion of the courts'' (Richard M. Lipton, US: Hybrid securities - debt or equity for tax purposes? Intertax 1985/11-12, blz. 294).

Dat de rechter in belastingzaken dan uitsluitend op hantering van het ‘arm’s length’ criterium is aangewezen, lijkt niet voor tegenspraak vatbaar. De geachte pleiter voor belanghebbende formuleert het evenwel anders:

‘’De stelling dat ook in intercompany-verhoudingen financieringsinstrumenten gecorrigeerd moeten worden op basis van wat tussen derden gebruikelijk is, gaat ten ene male niet op'' (pleitnota blz. 11).

Met deze standpuntbepaling ga ik akkoord in zoverre daarin de leer van het stamkapitaal de deur wordt gewezen. Het kan zijn dat de ‘debt-equity ratio’ niet deugt in de ogen van de fiscus, tot het omtoveren van een schuld in een kapitaalverstrekking kan zulks echter geen aanleiding geven.

Maar ik heb bedenkingen tegen het standpunt van de geachte pleiter in zoverre daarin tot uitdrukking komt de opvatting dat de ‘arm’s length’ gedachte op het stuk van de financiering in concernverhoudingen ware te elimineren.

Deze opvatting wordt ook door Verseput gedeeld als hij schrijft dat de fiscale kwalificatie van door aandeelhouders verstrekte leningen

‘’niet beheerst (wordt) door de vraag of onafhankelijke derden dergelijke leningen ook zouden hebben verstrekt, maar door de vraag op partijen realiter een geldlening hebben bedoeld'' (De totale winst in de vennootschapsbelasting, Fiscale brochures FED Vpb. 1.1, blz. 39).

Hiertegenover stel ik dat er omstandigheden denkbaar zijn waaronder partijen realiter een geldlening niet hebben kunnen bedoelen.

Afgezien van gevallen waarin een fiscale eenheid tot stand is gekomen, mist voor de heffing der vennootschapsbelasting - aldus arrest HR 8 mei 1957, BNB 1957/208 - de bijzondere verhouding tussen een moedermaatschappij en haar dochterondernemingen betekenis,

‘’zodat, indien bij de winstberekening van de moedermaatschappij transacties met dochterondernemingen een rol spelen, deze als transacties met derden moeten worden bezien'' (blz. 538, regels 15 t/m 19).

In zijn conclusie voor arrest HR 21 augustus 1985, BNB 1985/301, stelde mijn ambtgenoot Van Soest voorop:

‘’dat de realiteit van contractuele relaties tussen afzonderlijke rechtspersonen erkend moet worden, ook al bestaat tussen die rechtspersonen een concernverband. De wetgeving op de vennootschapsbelasting gaat immers uit van de afzonderlijke belastingheffing van de afzonderlijke lichamen (zie H.R. 8 mei 1957, BNB 1957/208* met noot M.J.H. Smeets; 7 maart 1962, BNB 1962/166* met noot J. Hollander). Zakelijke transacties tussen zulke lichamen moeten dan ook in beginsel voor hun winstberekening als gegeven worden aanvaard'' (blz. 1666, regels 3 t/m 9).

Dat het predicaat ‘zakelijk’ staat voor ‘niet door de concernrelaties beïnvloed’ blijkt afdoende uit arrest HR 21 augustus 1985, BNB 1985/301, blz. 1675, regels 52-53).

8. Verliesfinanciering.

In de toelichting op het eerste cassatiemiddel trekt de Staatssecretaris van Financiën in twijfel of de door het Hof aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis zich wel lenen voor conclusies met betrekking tot de in casu aan de orde zijnde

‘’verliesfinanciering van een in grote financiële nood verkerende dochtermaatschappij'' (blz. 2).

Sterker drukt de geachte pleiter voor de Staatssecretaris van Financiën zich uit:

‘’Evengenoemde wetsgeschiedenis ziet in het geheel niet op het onderhavige, evidente geval van verliesfinanciering'' (pleitnota blz. 8).

Verstaan we onder verliesfinanciering

‘’het geval dat de vennootschap zodanige verliezen heeft geleden dat haar gehele eigen vermogen verloren is gegaan en de aandeelhouder via leningen of borgstellingen de vennootschap in staat stelt haar activiteiten voort te zetten'' (Verseput t.a.p. blz. 38),

dan rijst de vraag of leningen die ten tijde van de verstrekking terstond onvolwaardig zijn geworden, fiscaal wel als zodanig kunnen worden aangemerkt, zodat aan de insolventie iedere betekenis voor de fiscale winstberekening komt te ontvallen.

Naar Verseput van mening is

‘’zal ook in deze gevallen onverkort de regel gelden dat de uiterlijke civielrechtelijke vorm beslissend is, tenzij sprake is van een schijn die niet de werkelijke bedoeling van partijen dekt'' (t.a.p. blz. 39).

Een dergelijke schijn wordt gewekt

‘’indien van het begin af aan duidelijk is dat de lening niet zal kunnen worden terugbetaald'' (ibidem).

Zoals ik in deze conclusie nader heb uiteengezet, doet de regel dat de uiterlijke civielrechtelijke vorm beslissend is te kort aan het primaat van de fiscaalrechtelijke kwalificatie waar het gaat om de toepassing van fiscale wetten. Zou i.c. als vaststaand kunnen worden aangenomen dat van stonde aan de lening niet voor terugbetaling vatbaar is, dan zou evenwel ook in de zienswijze van Verseput het kapitaalkarakter kunnen prevaleren.

Maar belanghebbende bestrijdt nu juist dat bij haar ten tijde van de verstrekking c.q. de verhoging van de leningen de wetenschap of het ernstige vermoeden aanwezig was dat het bedrag van de leningen nimmer terugbetaald zou kunnen worden. Eerst als deze door belanghebbende gewraakte voorstelling van zaken bij de rechter die over de feiten oordeelt, ingang zou vinden, is het weer mogelijk met Van der Geld de theoretische draad op te vatten:

‘’Strijd met doel en strekking van een aantal fiscale bepalingen zou het gevolg zijn als sprekende gevallen van eigen-vermogensverschaffing niet als zodanig kunnen worden behandeld omdat partijen de vermogensverschaffing van een ander civielrechtelijk etiketje hebben voorzien. Men denke dan aan gevallen van zogenaamde verliesfinanciering, waarbij een moedermaatschappij aan haar dochtermaatschappij vermogen verschaft met de zekerheid c.q. grote waarschijnlijkheid dat die gelden verdwijnen in de ‘bodemloze verliesput’ van de dochter. Een onafhankelijke derde zou hier nimmer vermogen hebben verschaft'' (t.a.p. blz. 4487).

De Vries/Sillevis, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting) geven over het verschijnsel ‘verliesfinanciering’ het navolgende te kennen:

‘’Ingeval de moeder een als lening aangeduide geldverstrekking tot stand brengt in een (sterk) verliesgevende dochter, zonder welke geldverstrekking de dochter genoodzaakt is haar verdere activiteiten te staken, is veelal eveneens in wezen sprake van een informele kapitaalinbreng. Dit zal zich bijv. voordoen in het geval waarin de dochter een negatief vermogen heeft en met de aldus ontvangen bedragen vrijelijk haar overige crediteuren voldoet, waardoor de moeder in feite permanent postconcurrent en dus risicodragend kapitaal heeft ingebracht. Onder deze omstandigheden heeft de moeder immers als aandeelhoudster gehandeld en neemt zij niet de posities van creditrice in. Een aldus verrichte kapitaalinbreng dient eveneens op de kostprijs c.q. boekwaarde van de deelneming te worden bijgeboekt, terwijl veelal - in verband met de slechte vermogenspositie van de dochter - gelijktijdige gedeeltelijke of gehele afboeking van dit bedrag zal plaatsvinden; een dergelijke afboeking is echter een niet aftrekbaar negatief voordeel uit de deelneming.

Slechts ingeval de zakelijke belangen van de onderneming van de moeder (mede) afhankelijk zijn van de voortzetting van de activiteiten van de verliesgevende dochter, zal de geldverstrekking door de moeder het karakter van een reële lening niet ontberen, indien het door de dochter ontvangen geld niet slechts wordt aangewend tot voldoening van andere crediteuren, doch wordt benut om de commerciële activiteiten van de dochter nieuw leven in te blazen. Dit laatste zal slechts dan aannemelijk zijn indien ook de overige crediteuren de aflossing van hun vorderingen op de dochter tijdelijk willen opschorten. Immers onder deze omstandigheden heeft de geldverstrekking niet het karakter van duurzaam achtergesteld vermogen, dat ten volle deelt in het risico van de onderneming'' (2.16.H. blz. 399).

De mogelijkheid dat de moedermaatschappij het zich ter wille van haar eigen zakelijke belangen - haar goede naam, haar mogelijkheden om verzekerd te blijven van de toegang tot bepaalde marktsectoren - niet kan permitteren om haar dochtermaatschappij geheel verloren te zien gaan, moet er m.i. onder omstandigheden toe leiden dat het door de moedermaatschappij ter zake gebrachte offer teruggevonden wordt in de kostprijs van bijv. andere deelnemingen in dezelfde regio, ruim opgevat.

Alsdan vormt artikel 13 lid 1 Wet Vpb. '69 een beletsel deze verliezen bij de fiscale winstberekening in aanmerking te nemen. In casu hebben de beide pleiters ter zitting desgevraagd ontkend dat zich ten aanzien van belanghebbende zodanige omstandigheden hebben voorgedaan.

Van der Geld bestrijdt dat Vermeend in diens initiatief-wetsvoorstel voor duidelijke gevallen van verliesfinanciering het voorgestelde tweede lid nodig heeft:

‘’Aperte gevallen van verliesfinanciering van een dochter door haar moeder moeten naar huidig recht als kapitaalverstrekking door de moeder aan de dochter worden gezien'' (t.a.p. blz. 4482).

Juch verstaat onder verliesfinanciering

‘’het geval dat de dochtermaatschappij zodanige verliezen heeft geleden dat haar gehele eigen vermogen verloren is gegaan en de moedermaatschappij via geldverstrekkingen de dochtermaatschappij in staat stelt haar activiteiten voort te zetten'' (De deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, diss. 1974, blz. 99).

Hij besluit zijn uiteenzetting aldus:

‘’Ongetwijfeld zullen zich in het kader van verliesfinancieringen bijzondere gevallen onder bijzondere voorwaarden kunnen voordoen waardoor de geldverstrekkingen niet zijn aan te merken als reële leningen van de moedermaatschappij aan haar dochtervennootschap. Men zal er evenwel voor moeten waken niet iedere vorm van verliesfinanciering als informele kapitaalinbreng te beschouwen. Naar mijn mening dient er geen verschil te worden gemaakt tussen het geval dat de moedermaatschappij leningen verstrekt, die later ten gevolge van nadien door de dochtermaatschappij geleden verliezen niet meer volwaardig zijn en het geval dat leningen worden verstrekt naarmate verliezen door de dochtermaatschappij worden geleden. In beide gevallen dient naar mijn oordeel ervan te worden uitgegaan dat in principe reële schuldvorderingen zijn ontstaan, tenzij de voorwaarden van de in het kader van de verliesfinanciering verstrekte leningen zodanig niet normale geldleningsvoorwaarden bevatten dat van een kapitaalverstrekking (stamkapitaal) kan worden gesproken. Het oordeel hierover kan naar mijn mening aan de rechter worden overgelaten gezien de volgende overweging in het arrest van de Hoge Raad d.d. 26 juni 1983 BNB 1963/292:

‘dat het evenwel den rechter, die over de feiten oordeelt, vrijstaat in verband met de omstandigheid, dat een aantal naamloze vennootschappen alle onderworpen zijn aan de zeggenschap van dezelfde persoon of groep van personen, aan te nemen dat uit onderlinge stortingen van deze naamloze vennootschappen geen werkelijke vorderingen en schulden ontstaan, ook al worden deze stortingen over en weer als geldleningen geboekt.’ ‘’ (t.a.p. blz. 100-101).

In zijn noot onder genoemd arrest BNB 1963/292, verklaart Hellema de geciteerde overweging niet te begrijpen (blz. 813, regels 26-27). Hij vreest dat de overweging naar de letter genomen, de zelfstandigheid van de rechtspersonen op de tocht zet. Raadpleegt men echter de overwegingen van het Hof dat in die zaak over de feiten oordeelde, dan stuiten we op de tegenstelling tussen de papieren ‘werkelijkheid’ en de economische realiteit (blz. 801, regels 51 t/m 56). De laatste dient te prevaleren.

In zijn pleitnota geeft de geachte pleiter voor belanghebbende als hij refereert aan arrest HR 26 juni 1963, BNB 1963/292, de voorkeur aan de term ‘civielrechtelijke werkelijkheid’ (blz. 10).

9. De theorie van de ‘inwendige betrekking’.

De geachte pleiter voor belanghebbende neemt in zijn pleitnota de wijze waarop de fiscus de theorie van de ‘inwendige betrekking’ in toepassing pleegt te brengen op de korrel. Deze theorie stelt de inwendige betrekking boven de uiterlijke omstandigheid (‘substance over form’; vgl. B 8939) en zulks is eigenlijk nauwelijks voor tegenspraak vatbaar. De crux schuilt veeleer in de sfeer van de praktische toepassing:

‘’De theorie van de ‘inwendige betrekking’, zoals die in deze zaak door de fiscus wordt gepropageerd, heeft als fundamenteel bezwaar dat zij berust op het mechanisme van de ‘objectiv nachträgliche Prognose’. Dat wil zeggen dat vanuit de situatie in het heden achteraf feiten worden aangewezen op grond waarvan in het verleden voorspelbaar zou zijn dat de latere situatie zou ontstaan. Het spreekt voor zichzelf dat die theorie de fiscus, die immers altijd (…..) achteraf de feiten duidt, een unfaire voorsprong verschaft. Het is achteraf gemakkelijk feiten aan te duiden op grond waarvan een blijvende verliesgevendheid van een buitenlandse dochtermaatschappij voorspelbaar was. Daarmee staat echter helemaal niet vast dat de belastingplichtige op het relevante moment in het verleden dezelfde perceptie van die feiten had tegen de achtergrond van het totale feitencomplex'' (pleitnota blz. 13).

Deze passage behelst de klacht dat de steeds achteraf de feiten duidende fiscus zo weinig begrip heeft voor de meest kenmerkende eigenschap van de toekomst, t.w. haar onzekerheid. Was er een reële kans dat belanghebbende [A] overeind zou kunnen houden? Wie de afloop kent - [A] is inmiddels in liquidatie getreden - is maar al te zeer geneigd deze kans verwaarloosbaar klein te achten. Bij een zodanige stand van zaken lijkt een geldinjectie moeilijk anders dan als één met een kapitaalskarakter te kunnen worden geduid.

De rechter die over de feiten oordeelt, zal echter geenszins voorbij kunnen gaan aan de schets van de feitelijke gang van zaken, zoals die van de zijde van belanghebbende in haar beroepschrift en in haar pleitnota is weergegeven. Zolang het vertrouwen van de geachte pleiter voor belanghebbende in 's rechters oordeel over de feiten gegrond mag worden geacht, lijkt de op blz. 13 geformuleerde klacht dan ook minder opportuun.

10. Het eerste cassatiemiddel.

Het eerste cassatiemiddel behelst de grief dat

‘’het Hof ten onrechte en op gronden welke de beslissing niet kunnen dragen, heeft verworpen het primaire standpunt van de Inspecteur dat de door belanghebbende aan [A] verstrekte gelden, gelet op het tijdstip waarop en de omstandigheden waaronder zij werden verstrekt, niet als leningen kunnen worden beschouwd, doch als informeel kapitaal dienen te worden aangemerkt'' (blz. 1).

Ofschoon ik in onderdeel 5 van mijn conclusie te kennen gaf het door het Hof gedane beroep op de wetsgeschiedenis niet geheel concludent te achten, dient 's Hofs gevolgtrekking dat

‘’voor de vraag of een geldverstrekking een geldlening of een kapitaalverstrekking is in eerste aanleg een formeel criterium dient te worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen'' (blz. 10),

op eigen merites beoordeeld te worden.

Er staat echter in 's Hofs overweging geschreven: ‘in eerste aanleg’ en ‘in beginsel’, zodat slechts een definitief oordeel kan worden gegeven als ook de op de regel erkende uitzonderingen aan een nadere beschouwing zijn onderworpen.

Het Hof overweegt dienaangaande:

‘’Dat deze regel slechts uitzondering lijdt ingeval, hetzij, alleen naar de uiterlijke schijn sprake is van een lening terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, hetzij, de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar'' (blz. 10).

Het valt op dat 's Hofs gedachtengang een zekere overeenkomst vertoont met die van Verseput, neergelegd in diens publicatie De totale winst in de vennootschapsbelasting. Hoofdstuk III, onderdeel 2, Informele kapitaalstorting, geldlening of kapitaalverstrekking, vat de schrijver als volgt samen:

‘’Voorop staat dat de civielrechtelijke vorm in beginsel beslissend is voor de fiscale gevolgen. Het kapitaalbegrip wordt derhalve niet materieel getoetst.

Op de regel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is zijn twee uitzonderingen.

De parlementaire historie leert dat de ….. arresten HR 18 mei 1949, B. 8648 en HR 3 november 1954, BNB 1954/357, ook onder de Wet van 1969 hun gelding behouden. Ook thans kunnen leningen als aandelenkapitaal worden aangemerkt indien alleen naar de uiterlijke schijn sprake is van een lening terwijl partijen in hun onderlinge verhouding een kapitaaldeelname naar burgerlijk recht hebben bedoeld.

Daarnaast zijn er situaties waarin geen sprake is van een schijnhandeling maar waarbij een lening is verstrekt onder zodanige condities dat deze zeer dicht het karakter van aandelenkapitaal nadert. De rente op een dergelijke lening kan niet op de winst van de vennootschap in mindering worden gebracht indien de geldverstrekker via de lening zo nauw aan de vennootschap wordt gebonden dat hij daarin in zekere mate deel heeft'' (Verseput t.a.p. blz. 32).

De eerste uitzondering - de lening is een schijnhandeling die de aanwezigheid van een kapitaalverstrekking moet maskeren - doet zich hier naar het Hof juist heeft geoordeeld, niet voor. Op dit punt bestaat geen verschil van mening: de Inspecteur heeft de tussen belanghebbende en [A] gesloten geldleningsovereenkomsten nimmer als schijnhandelingen bestempeld en aangemerkt. De vraag is echter

‘’of een bepaalde vermogensverstrekking door de aandeelhouders, die naar de vorm risicomijdend is (zoals de normale geldlening), doch op grond van de feitelijke omstandigheden en condities, waaronder zij is verstrekt, risicodragend is, in wezen als informele kapitaalinbreng moet worden aangemerkt'' (De Vries/Sillevis, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), onderdeel 2.0.6.E. onder 1).

Vandaar dat thans de volle nadruk valt op de tweede uitzondering door het Hof gemaakt.

Deze tweede uitzondering - de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar - doet zich naar 's Hofs oordeel evenmin voor:

‘’dat toch de verschuldigdheid van rente en hoofdsom niet afhankelijk is gesteld van de resultaten van [A] en de uit hoofde van de verstrekte leningen bestaande schuldvorderingen niet zijn achtergesteld bij de vorderingen van andere, eveneens niet-preferente crediteuren; dat ook overigens geen sprake is van abnormale of ongebruikelijke leningsvoorwaarden'' (blz. 10).

Kennelijk hecht het Hof uitsluitend betekenis aan de overeengekomen leningsvoorwaarden teneinde aldus aansluiting te verkrijgen met de arresten B 8938 en BNB 1957/239.

De vraag of er in casu sprake is van als lening vermomd (informeel) kapitaal, is er echter één van wijder strekking. Ook de omstandigheden waaronder de lening werd verstrekt, zijn m.i. van betekenis om uitgemaakt te zien of belanghebbende handelde uit hoofde van haar aandeelhouderschap dan wel of zij zich in haar handel en wandel ten opzichte van [A] in niets onderscheidde van een normale (lees: zakelijk handelende) creditrice.

Deze omstandigheden maken deel uit van het feitenbestand ten aanzien waarvan Van der Geld t.a.p. opmerkte:

‘’dat een zelfstandige fiscaalrechtelijke kwalificatie van de feiten naar huidig recht al mee kan brengen dat hetgeen zich presenteert als vreemd vermogen voor de toepassing van de Wet Vpb 1969 moet worden gekwalificeerd als eigen vermogen'' (blz. 4487).

Deze zienswijze spoort met Geppaarts inbreng op het stuk van ‘het qualificeren van de economische werkelijkheid’:

‘’Het belastingrecht is aan de hier toepasselijke burgerrechtelijke qualificatie evenwel niet gebonden en zoekt, uitgaande van de economische werkelijkheid, naar een eigen fiscaalrechtelijke qualificatie...'' (Fiscale rechtsvinding, diss. blz. 186.).

Het Hof heeft zich niet uitgesproken over de vraag of ook derden onder de vigerende omstandigheden bereid zouden zijn gevonden in 1980 de financiering van [A] door middel van leningen te verrichten c.q. voort te zetten. Hetzelfde geldt voor de vraag of belanghebbende ten tijde van de verstrekking en de verhoging van de leningen reeds bij voorbaat moest weten of zelfs maar ernstig vermoeden, dat het bedrag van de leningen als zodanig nimmer afbetaald zou kunnen worden. Vgl. het beroepschrift voor het Hof van belanghebbende, blz. 7. M.i. is de beantwoording van deze vragen noodzakelijk om zich een oordeel te kunnen vormen over het al dan niet in zekere mate deel hebben van de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in de onderneming van de schuldenaar.

Met de rekwirant tot cassatie ben ik van mening dat het Hof de toegelaten uitzonderingen te beperkt heeft opgevat en mitsdien blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

M.i. heeft het hof miskend dat met de introductie van het begrip informeel gestort kapitaal een ontwikkeling op gang is gebracht, die zich duidelijk distantieert van de gedachte dat formele criteria in beginsel beslissend zouden zijn voor de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking.

Het eerste middel acht ik gegrond.

11. Het tweede cassatiemiddel.

In het tweede cassatiemiddel door de Staatssecretaris voorgedragen, acht hij met name artikel 17 Wet administratieve rechtspraak belastingzaken geschonden

‘’doordat het Hof, na te hebben beslist dat de in het geding zijnde geldverstrekking is aan te merken als een geldlening en niet als kapitaalverstrekking, heeft nagelaten een beslissing te geven op de door de Inspecteur verdedigde stelling - ziende op het geval waarin de aanwezigheid van een geldlening buiten twijfel staat - dat belanghebbende de afwaardering op haar vordering ten laste van [A] niet op haar winst in mindering mag brengen, aangezien zij wist dat, toen zij de gelden aan [A] verstrekte, de op datzelfde moment ontstane vordering dubieus moest zijn'' (blz. 1).

Zoals in onderdeel 1 van mijn conclusie vermeld, heeft de Inspecteur op het door belanghebbende aangegeven belastbaar bedrag Vpb. '80 een correctie aangebracht van f 35 miljoen ter zake van een door hem niet aanvaarde voorziening op haar vorderingen op [A] In zijn vertoogschrift voor het Hof stelt hij primair dat de aan [A] verstrekte gelden het karakter droegen van door belanghebbende informeel ingebracht kapitaal, en subsidiair dat deze afwaardering moet worden gezien als een kostenpost ex artikel 13 lid 4 Vpb. '69. Het Hof verwerpt zowel het primaire als het subsidiaire standpunt van de Inspecteur.

In het door de Staatssecretaris van Financiën ingediende cassatieberoepschrift wordt het subsidiaire standpunt van de Inspecteur niet herhaald. Uit de inrichting van het cassatieberoepschrift leid ik af dat de voorkeur van de Staatssecretaris van Financiën was uitgegaan naar de navolgende subsidiaire stellingname door de Inspecteur: mocht het Hof - anders dan in de primaire stelling is betoogd - van oordeel zijn dat de aan [A] verstrekte gelden het karakter droegen van een door belanghebbende verstrekte geldlening, dan nog vermag de afwaardering de fiscale winst niet te verminderen, gezien de wetenschap dat de vordering van den beginne aan als oninbaar moest worden aangemerkt.

Weliswaar heeft de Inspecteur zich in zijn vertoogschrift beroepen op arrest HR 8 december 1954, BNB 1955/46, als argument voor zijn stelling dat belanghebbende de afwaardering op haar ‘vordering’ ten laste van [A] niet op haar winst in mindering mag brengen, maar dan toch slechts als (bijkomstig) argument om zijn primaire stelling (dat sprake was van door belanghebbende informeel verstrekt kapitaal) kracht bij te zetten.

Ik ben dan ook van mening dat het Hof niet het verwijt kan worden gemaakt dat het heeft nagelaten een beslissing te geven op het door de Inspecteur ingenomen standpunt,

‘’dat de afwaardering niettemin niet is toegelaten, aangezien [X] wist dat, toen zij de gelden aan [A] verstrekte, de op datzelfde moment ontstane vordering dubieus moest zijn'' (blz. 7).

De Inspecteur heeft namelijk de zojuist gereleveerde stelling nimmer verdedigd, omdat hij om hem moverende redenen er steeds en onder alle omstandigheden vanuit is gegaan dat er van een vordering geen sprake was. Vandaar dat hij op blz. 8 van zijn vertoogschrift het woord vordering tussen aanhalingstekens deed plaatsen.

Het Hof kan niet verplicht worden geacht op alle gebezigde argumenten in te gaan.

M.i. is deze grief ongegrond, vooropgesteld dat zich in casu niet een voor onderzoek door uw Raad in aanmerking komend novum in cassatie voordoet. Aan behandeling staat het ontbreken van feitelijke grondslag immers in de weg. Vgl. Meyjes/Van Soest/Van den Berge, Fiscaal procesrecht, derde druk, blz. 199-200.

12. Het beroep op het Verdrag met Spanje.

In haar vertoogschrift in cassatie merkt belanghebbende op

‘’dat de Staatssecretaris in zijn beroepschrift voorbijgaat aan het subsidiaire beroep op de tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van de Spaanse Staat gesloten overeenkomst tot het vermijden van dubbele belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, met Protocol, ondertekend te Madrid op 16 juni 1971 (Tractatenblad 1971, no. 144), zoals dit beroep is uitgewerkt op de bladzijden 11 en 12 van mijn aan het Hof gerichte beroepschrift van 17 mei 1984'' (blz. 4).

Met de geachte pleiter voor de Staatssecretaris ben ik van mening dat aan genoemd verdrag in onderhavig geding geen betekenis toekomt.

Het moge niet voor tegenspraak vatbaar zijn dat in de sfeer van de verdragstoepassing dringend behoefte bestaat aan een voorziening ingeval sprake is van z.g. kwalificatieverschillen, zulks kan er m.i. niet toe leiden dat aan de betrokken verdragsstaten het recht moet worden ontzegd de eigen nationale regelen bepalend te achten voor de kwalificatie van grensoverschrijdende inkomensbestanddelen.

13. Conclusie.

Het eerste cassatiemiddel gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,