HR, 07-10-2022, nr. 20/02096

Het private equity fonds [A] heeft in subfondsen circa € 11 miljard bijeengebracht om 20 tot 30 investeringen te doen ad elk tussen € 250 en 600 miljoen. Eén van de targets werd de Nederlandse [F] groep (thans [X] groep), over te nemen van het private equity fonds [E] ( [E] ). De [F] groep levert, installeert en exploiteert drank- en levensmiddelenautomaten en levert de ingrediënten. Zij plaatst koffieautomaten en dergelijke bij bedrijven en produceert koffie. De groep bestond uit [K] BV ( [K] ) en dier dochters [L] BV, [M] BV, [I] BV, [N] BV en [O] BV); zie het schema in 2.11 hieronder.

De private equity beleggers belegden als limited partners in partnerships (LPs) op de Kaaimaneilanden die aldaar deelnamen in [A] ’s subfondsen [C] Fund en [D] Fund. De beherende vennoten van de LPs waren per fonds steeds dezelfde en waren onderdeel van [A] en op Jersey gevestigd. Een deel van de voor de overname van de [F] groep bestemde equity is indirect als lening verstrekt aan de belanghebbende (het Nederlandse overnamevehikel) via haar belanghebbendes enige aandeelhoudster [G] Sàrl ( [G] ), die een shareholder loan (SHL) aan de belanghebbende heeft verstrekt.

In geschil is belanghebbendes renteaftrek in Nederland op haar schuld aan [G] ; die rente bedroeg in het geschiljaar € 45.256.000.

Belanghebbendes enige aandeelhoudster [G] is op 21 juli 2010 naar Luxemburgs recht opgericht door [C] Fund en [D] Fund. Deze fondsen zijn samenwerkings-verbanden van op de Kaaiman Eilanden gevestigde LPs met (dezelfde), bij [A] werkende beherende vennoten op Jersey. [G] aandeelhouders zijn naast [C] Fund (34%) en [D] Fund (15,8%): de verkopende partij [E] , die dus een belang houdt (10,5%), het management van de target (17,8%) en niet aan [A] gelieerde co-investeerders (in totaal 21,9%) die allen minder dan 2,2% in [G] houden. [G] is ook feitelijk in Luxemburg gevestigd. Niet in geschil is dat de LPs vergelijkbaar zijn met open commanditaire vennootschappen en daarom naar Nederlands fiscaal recht niet-transparant zijn.

[G] heeft op 27 juli 2010 de belanghebbende opgericht. De belanghebbende was in het boekjaar 2010/2011 de moeder van een fiscale eenheid, naast haar bestaande uit [X] BV ( [X] ) en de daaronder hangende [F] groep, die bestond uit een fiscale eenheid met [K] BV ( [K] ) als moeder.

[G] kreeg € 1 miljoen eigen vermogen op A-aandelen, genomen door het management van de target, en diverse klassen B-aandelen (de andere aandeelhouders). A of B maakt uit voor de zeggenschap. Daarnaast heeft [G] aan haar aandeelhouders preferred equity certificates (PECs) uitgegeven met een looptijd van tien jaar (minus enige werkdagen), verdeeld in A-PECs ad € 49.000.001 (rente 13% per jaar) en B-PECs ad € 636.338.750 (rente 15,156% per jaar). Naar Luxemburgs recht zijn de PECs vreemd vermogen, zodat de rente aldaar aftrekbaar is. [G] heeft de inleg op de A-PECs als kapitaal ingebracht in ‘de onderliggende vennootschappen’ (ik neem aan: de belanghebbende en haar dochters) en heeft de inleg op de B-PECs als lening verstrekt aan die ‘onderliggende vennootschappen’.

[C] Fund en [D] Fund houden samen circa € 401 miljoen aan A-PECs en B-PECs. Het resterende PEC-bedrag ad circa € 284 miljoen is verstrekt door (i) de niet aan [A] gelieerde co-investeerders, (ii) het management en (iii) [E] (verkopende partij).

Met het oog op de overname van de [F] groep door de belanghebbende heeft [G] € 43 miljoen als aandelenkapitaal in de belanghebbende gestort. Zij heeft de belanghebbende daarnaast tegen 15,216% rente per jaar € 634.855.232 uitgeleend in zeven tranches die qua achterstelling van elkaar verschillen. Deze shareholder loan (SHL) is vastgelegd in een intercompany loan agreement van 14 oktober 2010. Vijf van de zeven tranches zijn tegelijkertijd opgenomen. De belanghebbende (haar fiscale eenheid) heeft de middelen gebruikt voor (i) de overname van de [F] -groep (de aandelen [K] ) (€ 433,3 miljoen) en (ii) leningen aan [K] (€ 126 miljoen), [L] B.V. (circa € 26 miljoen) en [M] B.V. (circa € 88 miljoen) om bestaande schulden af te lossen. Niet in geschil is dat 35,5% van de SHL niet besmet is omdat de (door)leningen onder (ii) genoemd geen besmette transacties zijn in de zin van art. 10a Wet Vpb.

Een bankensyndicaat heeft daarnaast aan [M] BV senior facilities verstrekt ad € 640 miljoen om bestaande schulden van de [F] groep af te lossen.

De Rechtbank en het Hof hebben over dit een en ander het volgende vastgesteld:

“19. De aandeelhouderslening-faciliteit bestaat blijkens de leningsovereenkomst uit [maximaal; PJW] 8 tranches van € 100 miljoen, (…) geletterd A tot en met H. Deze tranches zijn onderling onderhevig aan een ‘ranking’ en achterstelling, waarbij tranche A voor B gaat, enzovoort. Per opgenomen tranche dient eiseres [de belanghebbende; PJW] een ‘drawdown notice’ aan [G] te verstrekken. Terugbetaling geschiedt uiterlijk na 10 jaar, of eerder op vrijwillige basis of op verzoek van [G] . Ten aanzien van de opeisbaarheid bepaalt de leningsovereenkomst dat terugbetaling van de aandeelhouderslening dient plaats te vinden op verzoek van [G] binnen 14 dagen nadat eiseres daarvan is verwittigd. De rente op de aandeelhouderslening bedraagt 15,216% per jaar. De rente dient te worden betaald op 31 maart van elk jaar tenzij eiseres besluit de betaling op te schorten. In dat geval zal de rente deel uitmaken van het rentedragende uitstaande saldo. Deze beslissing kan alleen door eiseres worden genomen. De rente op de aandeelhouderslening bedraagt in het onderhavige boekjaar € 45.256.000. Er zijn in de leningsovereenkomst geen zekerheden overeengekomen. De voorwaarden verbonden aan de aandeelhouderslening zijn blijkens de leningsovereenkomst onderworpen aan de voorwaarden van de zogenoemde Intercreditor Agreement. Bij eventuele inconsistentie tussen de voorwaarden uit de aandeelhouderslening en de Intercreditor Agreement, zal de Intercreditor Agreement prevaleren. De bedragen verschuldigd op basis van de leningsovereenkomst worden aangemerkt als zogenoemde ‘Subordinated Liabilities’ zoals gedefinieerd in de Intercreditor Agreement.

20. De Intercreditor Agreement is gesloten op 7 augustus 2010 en gewijzigd op 11 oktober 2010. Partijen bij de Intercreditor Agreement zijn onder meer het bankensyndicaat dat bij de financiering van de overname is betrokken, eiseres, [G] en [X] [ [X] BV; onderdeel van belanghebbendes fiscale eenheid; PJW]. In de Intercreditor Agreement is bepaald dat de rentebetaling op en de aflossing van de bankleningen te allen tijde en in alle situaties voorgaan op geldverstrekkingen binnen de groep waartoe eiseres behoort. Voorts zijn zekerheidsstellingen ten behoeve van de banken opgenomen.”

Voor de financiering van de acquisitie heeft de [F] groep in 2010 een Bank Base Case opgesteld. [A] en het management van de [F] groep presenteerden daarin aan het bankensyndicaat prognoses van het geconsolideerde resultaat en de cash flow tot onderbouwing van de verwachting dat de resultaten en de cash flow de [F] groep in staat zouden stellen om de verplichtingen ex de Senior Facilities Agreement na te komen. Geprognosticeerd werd dat de [F] groep conform de leenvoorwaarden uiterlijk in het boekjaar 2017/2018 de bankschulden zou kunnen aflossen.

De overname- en financieringsstructuur kan als volgt worden weergegeven:

[...]

Na zakelijke tegenwind is de [F] Group op 9 oktober 2014 in handen gekomen van het bankensyndicaat, dat de aandelen heeft opgeëist. De naam van de groep is toen veranderd in [X] . Op 14 maart 2017 is een persbericht uitgebracht dat [X] samengaat met [AA] , een Zwitserse branchegenoot.

De belanghebbende heeft voor de heffing van de vennootschapsbelasting 2010/2011 een belastbaar bedrag ad negatief € 29.885.329 aangegeven. De Inspecteur heeft de aftrek van rente op de SHL geweigerd, leidende tot een opwaartse correctie van belanghebbendes belastbare winst met ad € 45.256.000. De aanslag Vpb 2010/2011 is daardoor vastgesteld naar een belastbaar bedrag ad € 15.370.671. dat bedrag is gehandhaafd bij uitspraak op bezwaar. De Inspecteur is met de belanghebbende overeengekomen de uitspraken op de bezwaren inzake latere boekjaren uit te stellen tot de uitkomst van deze procedure.

De Rechtbank Noord-Holland4.

De Rechtbank heeft de SHL civielrechtelijk aangemerkt als een lening. Zij heeft vervolgens op basis van HR BNB 1988/2175., HR BNB 1998/2086., HR BNB 1999/1767., HR BNB 2006/828., HR BNB 2012/379.en HR BNB 2018/6010.en een wetshistorische analyse van art. 10(1)(d) Wet Vpb 1969, de SHL fiscaalrechtelijk aangemerkt als een deelnemerschaps-lening, zodat de rente fiscaal niet aftrekbaar is:

“53. (…) het criterium dat de schuld geen vaste looptijd heeft (en dat deze slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie), [moet, PJW] niet onder alle omstandigheden op dezelfde wijze (…) worden ingevuld. Ingeval van een looptijd van een lening van maximaal 50 jaar is dus niet per definitie sprake van een lening met vaste looptijd in voornoemde zin. Indien een vaste rente contractueel is vastgelegd, betekent dit niet dat geen sprake meer kan zijn van een winstafhankelijke vergoeding. Vastgesteld moet immers worden of de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze in feite functioneert als eigen vermogen en bij die vaststelling kan voorbij worden gegaan aan een beding in een leningsovereenkomst waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd.

54. De rechtbank is van oordeel dat de aandeelhouderslening niet los kan worden gezien van de door [ [A] ] opgezette investeringsstructuur. Op grond van de voorwaarden van de aandeelhouderslening in combinatie met de Intercreditor Agreement en de Senior Facilities Agreement en gelet op de overige voorwaarden waaronder de investeringsstructuur is opgezet, is de rechtbank van oordeel dat de aandeelhouderslening in feite functioneert als eigen vermogen van eiseres. Hierbij neemt de rechtbank het volgende - in onderlinge samenhang beschouwd - in aanmerking:

- De aandeelhouderslening is verstrekt door [ [G] ], zijnde enig aandeelhouder van eiseres, terwijl de door [ [G] ] verstrekte gelden afkomstig zijn van de investeerders die tevens aandeelhouder zijn van [ [G] ] (indirecte aandeelhouders). De in dit verband uitgegeven PEC’s bevatten voorts een voorwaarde waardoor het verhaalsrecht van de PEC houders op [ [G] ] is beperkt tot het bedrag van de aandeelhouderslening die [ [G] ] heeft verstrekt aan eiseres.

- Eiseres is door haar aandeelhouder [ [G] ] gefinancierd voor een totaalbedrag van € 677.855.223, waarvan een klein deel is gestort als kapitaal (€ 43.000.000) en de rest is verstrekt als aandeelhouderslening (€ 634.855.232). Daarnaast is van het bankensyndicaat een externe lening aangetrokken ten bedrage van € 640.000.000. Indien de aandeelhouderslening wordt aangemerkt als vreemd vermogen zijn de solvabiliteitsratio’s van eiseres onrealistisch te noemen, zo maakt de rechtbank op uit paragraaf 1.3.5.2, sub G van het rapport weergegeven in onderdeel 28.

- Op basis van de leningsovereenkomst in combinatie met de Senior Facilities Agreement en de Intercreditors Agreement, is de aandeelhouderslening achtergesteld bij alle concurrente crediteuren.

- Er zijn geen zekerheden overeengekomen met betrekking tot de aandeelhouderslening terwijl in de Intercreditor Agreement de zekerheidsstelling in detail is bepaald ten behoeve van de externe geldverstrekkers (banken).

- De aandeelhouderslening kwalificeert gelet op de bevindingen in onderdeel 1.3.5.2, sub A van het boekenonderzoekrapport als een zogenoemde bullet loan, hetgeen betekent dat geen tussentijdse betalingen van rente en aflossingen plaatsvinden.

- De rente op de aandeelhouderslening bedraagt 15,216 percent per jaar en wordt rentedragend bijgeschreven bij de hoofdsom. Na 10 jaar zou de contractuele verplichting uit hoofde van de aandeelhouderslening circa € 2,6 miljard bedragen (zie sub E en F van onderdeel 1.3.5.2 van het rapport). Door de jaarlijkse bijschrijving van de rente verslechteren de vermogenspositie, het resultaat en de solvabiliteit van eiseres na verloop van tijd steeds sneller, zo maakt de rechtbank op uit de door verweerder onder G paragraaf 1.3.5.2 van het rapport gegeven berekeningen.

- In de voorwaarden van de aandeelhouderslening is een terugbetalingsverplichting opgenomen en voorts is bepaald dat de lening op verzoek van [ [G] ] eerder opeisbaar is. Nu deze voorwaarden zijn onderworpen aan de bepalingen uit de Intercreditor Agreement, zal terugbetaling pas plaatsvinden nadat de externe bankleningen zijn afgelost en is de aandeelhouderslening in feite niet eerder opeisbaar. Gedurende de periode dat eiseres [de [F] groep] in haar bezit heeft, heeft de contractuele terugbetalingsverplichting in feite geen betekenis (zie sub C en D van onderdeel 1.3.5.2 van het rapport).

- Uit de analyse van de prognoses van Bank Base Case 2010 kan worden afgeleid dat aflossing van een deel van de aandeelhouderslening alleen realistisch te verwachten is bij verkoop van [de [F] groep]. Bij het aangaan van de lening was duidelijk dat de operationele activiteiten van [de [F] groep] en de geprognotiseerde EBITDA onvoldoende liquide middelen zouden voortbrengen om tussentijds aan de verplichtingen uit hoofde van de aandeelhouderslening te voldoen (zie sub F, G, H en I van onderdeel 1.3.5.2 van het rapport).

- Uit de bespreking van de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad (zie paragraaf 1.3.2 van het rapport) volgt dat het van meet af aan de bedoeling van de investeerders in [de [F] groep] was om de onderneming over 5 jaar te verkopen. Eiseres heeft dit ook niet weersproken.

- Het [C] Fund had een looptijd van 10 jaar en gelet op het feit dat het fonds is opgericht in 2008 - dus voordat de aandeelhouderslening is aangegaan -, zou de investeringsstructuur op een eerder moment eindigen dan de contractueel overeengekomen looptijd van de aandeelhouderslening.

- Uit de vaststaande feiten volgt dat de bedoeling van de bij de leningsovereenkomst betrokken partijen erop gericht was om de investering in [de [F] groep] terug te betalen uit de te realiseren verkoopopbrengst van de onderneming. De in het rapport in paragraaf 1.3.5.2 sub F, G, H en I beschreven prognoses en financiële ratio’s wijzen uit dat het niet realistisch was om ervan uit te gaan dat de aandeelhouderslening op enig moment voorafgaand aan de verkoop zou worden afgelost. Aflossing van de aandeelhouderslening was op voorhand niet mogelijk zonder dat hiervoor de verkoopopbrengst van de onderneming zou worden aangewend.

- Uit de in paragraaf 1.2.1 van het boekenonderzoekrapport beschreven strategie van private equity bedrijven als [ [A] ] volgt eveneens dat het rendement voor de investeerders is gebaseerd op te realiseren verkoopopbrengst van de investering. Het rendement dat resteert na aflossing van de externe leningen vloeit terug naar de private equity fondsen en de participerende managers, hetzij in de vorm van betalingen op de aandeelhoudersleningen hetzij in de vorm van uitkeringen op aandelen.

- Het voor de investeerders beoogde rendement op de investering in [de [F] groep] bestaat uit het verschil tussen de investering bij aankoop van de onderneming en de opbrengst bij de na vijf jaar beoogde verkoop, minus op dat moment bestaande externe bankschulden.

- Voor de bepaling van het rendement op de investering in [de [F] groe] is het onderscheid van het geïnvesteerde bedrag van € 677.855.232 in kapitaal (€ 43.000.000) en in de aandeelhouderslening (€ 634.855.232) niet relevant.

- De aandeelhouderslening wordt in het financieel convenant van de bankleningen geëlimineerd uit het vreemde vermogen en uit de financieringslasten voor het berekenen van de financiële ratio’s. Vanuit de bank bezien vormt de aandeelhouderslening geen vreemd vermogen.

- Bij de berekening van de winstuitkering aan de investeerders is de aandeelhouderslening en de hoogte van de rente daarop niet relevant, zo volgt uit de beschrijving van één van de investeerders in onderdeel 1.2.2 van het rapport van het boekenonderzoek. De investeringen van de investeerders in het fonds van [ [A] ] vormen beleggingen als onderdeel van een totale beleggingsportefeuille. Deze investeringen hebben geen enkel kenmerk van een lening, zoals terugbetalingsverplichting, periodieke rentebetalingen, zekerheden, verhaalbaarheid, etc.

- Uiteindelijk blijkt in oktober 2014 dat de risico’s van de investeerders gelijk te stellen zijn aan de risico’s van aandeelhouders met investeringen in eigen vermogen. De externe schuldeisers, behorende tot het bankenconsortium, eisen de aandelen in eiseres op, omdat [ [A] ] de fondsen heeft geadviseerd niet meer te investeren in [de [F] groep] om aan de voorwaarden uit het financieel convenant te blijven voldoen. Direct voorafgaand aan de aandelenoverdracht voor € 1,00 wordt de aandeelhouderslening, op dat moment boekhoudkundig ruim € 1 miljard groot, om niet omgezet in kapitaal.

55. Voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat de verschuldigdheid van de in de leningsovereenkomst overeengekomen rente, afhankelijk is van de winst van eiseres. De verschuldigdheid van de rente is afhankelijk van het moment van de na 5 jaar beoogde verkoop van de onderneming van [de [F] groep], de daarbij te realiseren opbrengst en de EBITDA. Het rendement op de investering bestaat uit het verschil tussen de investering bij aankoop van de onderneming en de opbrengst bij verkoop na aflossing van de op dat moment bestaande bankschulden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de hoogte van de rente volgens de bedoeling van de betrokken partijen geen rol van betekenis speelt. Contractueel is weliswaar een rente van 15,216% per jaar vastgelegd die wordt bijgeschreven bij de hoofdsom, maar hieraan dient gelet op de onderlinge contractuele relaties en de bedoeling van partijen zelfstandige betekenis te worden ontzegd.

56. De rechtbank is voorts van oordeel dat de voor de aandeelhouderslening overeengekomen vaste looptijd van 10 jaar gelet op het voorgaande evenmin zelfstandige betekenis heeft. Deze looptijd heeft geen zelfstandige betekenis omdat het de bedoeling was het belang na 5 jaar te vervreemden. Omdat de investeringsstructuur van kortere duur is dan de in de voorwaarden opgenomen looptijd van de lening, heeft deze looptijd ook om die reden geen reële of zelfstandige betekenis.

57. Nu voorts de aandeelhouderslening achtergesteld is ten opzichte van alle andere crediteuren, is voldaan aan de door de Hoge Raad geformuleerde criteria en dient de aandeelhouderslening naar het oordeel van de rechtbank te worden aangemerkt als een deelnemerschapslening. De rente op de aandeelhouderslening is om die reden niet aftrekbaar voor eiseres. (…). De overige (meer/meest) subsidiaire standpunten van verweerder behoeven geen behandeling meer.

De Redactie van FutD 2018/3080 was kritisch. Zij meende dat niet ter zake doet of de toekomstige vermogenspositie waaruit de opgelopen rente betaald moet worden, opgebouwd wordt uit inkomsten uit operaties of door verkoop van deelnemingen en merkte op dat een aflossingshorizon van 5 jaar in plaats van de overeengekomen 10 jaar juist niet leidt tot een feitelijke looptijd van minstens 50 jaar, vereist voor een deelnemerschapslening:

“De motivering van de Rechtbank overtuigt ons echter geenszins. Ten eerste concludeert de Rechtbank dat de rente toch in wezen winstafhankelijk is, omdat de rentebetaling afhankelijk is van de "multiple" die belanghebbende bij de exit na 5 jaar weet te realiseren. Het komt ons echter voor dat het nu juist in het algemeen zo is dat rentebetalingen afhankelijk zijn van de toekomstige vermogenspositie, hetgeen een overeengekomen vaste rentevergoeding op zichzelf nog niet winstafhankelijk maakt (zie bijvoorbeeld FutD 1999-0252 met ons commentaar en FutD 2018-1850). Naar ons idee komt daarbij geen relevant onderscheid toe aan het antwoord op de vraag of dit vermogen ontstaat door operationele activiteiten of door de verkoop van deelnemingen. Verder kent de Rechtbank geen zelfstandige betekenis toe aan het overeengekomen rentepercentage van 15%, terwijl uit uitspraak blijkt dat ook banken bereid waren een (aanvullende) mezzanine financiering te verstrekken van € 200 mln tegen eveneens 15%. Bij het zelfstandig duiden van het overeengekomen rentepercentage, hadden wij verwacht dat de Rechtbank zou toelichten waarom dit geen relevant gegeven zou zijn, dit temeer nu de aandeelhoudersleningen bestonden uit 8 tranches, welke onderling een verschillende ranking en achterstelling kennen, waarbij tranche 1 voorgaat op tranche 2, etc. In ieder geval ten aanzien van de eerste tranches tot een bedrag van € 200 mln. zou dan toch zelfstandige betekenis toegekend kunnen worden aan het rentepercentage van 15%? Ten slotte kent de Rechtbank geen zelfstandige betekenis toe aan de overeengekomen looptijd van 10 jaar, omdat de voorgenomen "exit" al na 5 jaar zou plaatsvinden. Begrijpen wij de Rechtbank goed, dan zou zij wel zelfstandige betekenis aan de overeengekomen looptijd toekennen wanneer de looptijd van de leningen 5 jaar zou bedragen en zou dan (dus) geen sprake geweest zijn van een deelnemerschapslening? Deze redenatie kunnen wij niet goed volgen, nu de "looptijd"-eis juist is bedoeld om langlopende geldverstrekkingen met een looptijd van meer dan 50 jaar als kapitaal te bestempelen (zie FutD 2005-2287).”

Bierman (NTFR 2019/211) merkte het volgende op over de rente:

“(…). Uit de feiten blijkt dat vooraf duidelijk was dat terugbetaling van de hoofdsom inclusief bijgeschreven rente pas mogelijk zou zijn bij een verkoop van het overgenomen bedrijf. Daarom werd de rente ook feitelijk steeds bijgeschreven. De verwachte winststijging van het overgenomen bedrijf bleef uit en uiteindelijk eigende de externe bank die de overname mede financierde zich het overgenomen bedrijf toe. Daardoor leden de investeerders een verlies op de investering. Achteraf blijkt de verschuldigdheid van de rente dus winstafhankelijk te zijn geweest. Ik vraag mij af of die kennis uit een later jaar maakt dat de rente op de lening al vanaf het begin winstafhankelijk was. Die beoordeling vindt plaats op het moment van verstrekken van de lening. In dat verband is de voorspelde cashflow interessant. Uit het minder gunstige scenario, op basis waarvan de externe bank de financiering had verstrekt, blijkt dat de verkoopopbrengst altijd onvoldoende zou zijn om de aandeelhouderslening inclusief bijgeschreven rente af te lossen. Ondanks dat was het verwachte rendement op de gehele investering positief. Uit de overwegingen van de rechtbank blijkt dat de rechtbank meeweegt dat voor de investeerder het onderscheid tussen het verstrekte aandelenkapitaal en de aandeelhouderslening niet relevant was. Voor de investeerder was slechts het totale rendement op de investering van belang. Of hij dat rendement geniet in de vorm van rente of dividend is voor hem niet relevant. Daarom moest volgens de rechtbank ook aan de overeengekomen vaste rente zelfstandige betekenis worden ontzegd.”

Bobeldijk (NLF 2019/0457) meende dat de benadering van de Rechtbank neerkomt op de door u in HR BNB 2018/6011.juist afgewezen materiële toepassing van de voorwaarden voor een deelnemerschapslening. Hij acht met name het voorbijgaan aan de overeengekomen looptijd onjuist en merkt op dat winstafhankelijkheid van de betaling niet hetzelfde is als winst-afhankelijkheid van de verschuldigdheid van de rente:

“Bij een beoordeling aan de hand van de formele criteria zou in deze zaak geen sprake zijn van een deelnemerschapslening. In de leningsovereenkomst is immers een vaste rente van 15,216% per jaar en een looptijd van tien jaar overeengekomen. Toch kiest de Rechtbank een meer materiële benadering. De beoordeling door de Rechtbank in deze zaak lijkt sterk op een eerdere beoordeling in een vergelijkbare zaak van 1 december 2017. Enigszins tot mijn verbazing ziet de Rechtbank in het eerdergenoemde recente arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2018 blijkbaar geen reden om de materiële benadering te verlaten. Evenals in de zaak van 1 december 2017 wordt uitgebreid de wetsgeschiedenis aangehaald, waaronder de verwijzing van de wetgever naar de criteria uit het arrest van 11 maart 1998 en de nadere invulling daarvan die in de jurisprudentie heeft plaatsgevonden én nog zal plaatsvinden.

De Rechtbank oordeelt dat de aandeelhouderslening niet los kan worden gezien van de opgezette investeringsstructuur. De Rechtbank kent niet alleen betekenis toe aan de voorwaarden van de aandeelhouderslening zelf, maar ook aan de overige voorwaarden en omstandigheden waaronder de investeringsstructuur is opgezet alsmede aan de bedoelingen van partijen. Dat is mijns inziens opvallend nu een dergelijke benadering door de Hoge Raad in de eerdergenoemde arresten van 7 februari 2014 juist is afgewezen met het oog op de rechtszekerheid.

Een contractueel overeengekomen vaste rente betekent volgens de Rechtbank niet dat geen sprake meer kan zijn van een winstafhankelijke vergoeding. De Rechtbank overweegt dat de verschuldigdheid van de rente in casu winstafhankelijk is, namelijk ‘van het moment van de na vijf jaar beoogde verkoop van de onderneming (…), de daarbij te realiseren opbrengst en de EBITDA’. Aan de vaste rente die wordt bijgeschreven dient dan ook gelet op de onderlinge contractuele relaties en de bedoeling van partijen zelfstandige betekenis te worden ontzegd, aldus de Rechtbank. Mijns inziens is in casu de verschuldigdheid van de rente geenszins winstafhankelijk, hooguit de betaling, nog los van de vraag of afhankelijkheid van een verkoop(opbrengst), waardeontwikkeling of EBITDA hetzelfde is als winstafhankelijkheid.

Aan de overeengekomen looptijd van tien jaar gaat de Rechtbank eveneens voorbij, nu het de bedoeling van de investeerders was het belang na vijf jaar te vervreemden en de investerings-structuur van kortere duur is dan de overeengekomen looptijd van de lening. Omdat betaling pas zal plaatsvinden uit de verkoopopbrengst en na aflossing van de bankleningen is in feite geen sprake van een vaste looptijd. Mijns inziens zal bij een dergelijke benadering aan de looptijd in veel situaties betekenis moeten worden ontzegd. Wat te denken van een door een onafhankelijke derde verstrekte mezzaninelening voor de aankoop van een deelneming met een vaste looptijd, waarbij duidelijk is dat aan het einde van de looptijd geherfinancierd moet worden als nog geen verkoop heeft plaatsgevonden? Ook bij vastgoedfinanciering is een vaste looptijd van vijf tot tien jaar niet ongebruikelijk, terwijl duidelijk is dat de lening alleen kan worden terugbetaald indien het vastgoed is verkocht. Veelal zal echter een herfinanciering plaatsvinden. Dient ook bij een dergelijke financiering dan aan de looptijd betekenis te worden ontzegd?”

Het Gerechtshof Amsterdam12.

In principaal én incidenteel hoger beroep bij het Hof Amsterdam waren de volgende vragen in geschil:

1. 1. Is de SHL civielrechtelijk een lening?

2. 2. Zo ja, is zij dan fiscaalrechtelijk een deelnemerschapslening (feitelijk fungerend als eigen vermogen in de zin van art. 10(1)(d) Wet Vpb)?

3. 3. Zo neen, is zij dan onzakelijk? Zo ja, in hoeverre verhindert dat renteaftrek? Is art. 8b Wet Vpb daarbij relevant?

4. 4. Voor zover rentaftrek niet verhinderd wordt door onzakelijkheid van de SHL: staat art. 10a Wet Vpb dan in de weg aan aftrek, nu de koop van de [F] groep op zichzelf zakelijk is?

5. 5. Is renteaftrekbeperking in strijd met de EU-verkeersvrijheden?

6. 6. Subsidiair: is in fraudem legis gehandeld?

Ad 1 en 2: De SHL is volgens het Hof civielrechtelijk een lening en geen schijn. Anders dan de Rechtbank, meent hij dat de SHL ook fiscaalrechtelijk vreemd vermogen is:

“4.3.4.2. Het Hof neemt (…) tot uitgangspunt hetgeen de Hoge Raad in het arrest BNB 2018/60 onder 2.4.2 heeft overwogen:

”2.4.2. Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie (zie het arrest BNB 1998/208, rechtsoverweging 3.3). Voor het antwoord op de vraag of de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, is bepalend hetgeen daaromtrent is overeengekomen.

De door het middel verdedigde rechtsopvatting dat de criteria voor de deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Die opvatting strookt niet met het uitgangspunt dat voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Zij doet bovendien afbreuk aan de rechtszekerheid die door de Hoge Raad met het formuleren van de criteria voor de deelnemerschapslening is beoogd. Het voorgaande laat onverlet dat aan een beding in een leningsovereenkomst waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, kan worden voorbijgegaan (vgl. HR 25 november 2005, nr. 40989, ECLI:NL:HE:2005:AT5958, BNB 2006/82).”

4.3.4.3. Het hiervoor bedoelde toetsingskader houdt naar het oordeel van het Hof in dat de sedert het arrest BNB 1998/208 in de rechtspraak (nader) ontwikkelde criteria voor de beoordeling of een lening als deelnemerschapslening moet worden aangemerkt, leidend zijn. Eén van die criteria betreft het ontbreken van een vaste looptijd van de lening. In het arrest BNB 1998/208 ging het om de kwalificatie van een achtergestelde winstdelende converteerbare obligatie met een (vaste) looptijd van 50 jaar. Deze omstandigheid bracht in het arrest BNB 1998/208 niet mee dat, voor de vraag of de obligatiehouders in de onderneming van belanghebbende in zekere mate deelhebben, aan de (vaste) looptijd van vijftig jaar zelfstandige betekenis moest worden ontzegd. Het omslagpunt lijkt te liggen bij een lening met een looptijd van meer dan 50 jaar (HR 25 november 2005, nr. 40989, ECLI:NL:HR: 2005:AT5958, BNB 2006/82, r.o. 3.2).

4.3.4.4. Anders dan de rechtbank in onderdeel 56 van haar uitspraak heeft geoordeeld, acht het Hof het op grond van de voorwaarden van de lening (uitspraak rechtbank onder 19) aannemelijk dat voor de lening een vaste looptijd geldt van 10 jaar. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de investeringsstrategie erop is gericht om de [F] Group op een termijn van circa vijf jaar te verkopen, is het Hof van oordeel dat deze omstandigheid op zichzelf niet ertoe leidt dat de overeengekomen looptijd van 10 jaar geen reële betekenis heeft. De omstandigheid dat de vermoedelijke looptijd van de lening korter is dan de overeengekomen looptijd houdt mogelijk in dat op kortere dan de overeengekomen termijn tot aflossing zal worden overgegaan. Die omstandigheid leidt te minder ertoe dat de geldverstrekking een zo lange looptijd heeft dat deze in zoverre (afgezien van de overige relevante criteria) het karakter krijgt van een kapitaalverstrekking. Overigens moet hierbij in aanmerking worden genomen dat het - belanghebbende heeft daarop gewezen - bij een vervreemding van de (aandelen in) de [F] Group tevens mogelijk is dat de SHL wordt overgedragen, in welk geval de overeengekomen looptijd van 10 jaar van belang blijft.

De omstandigheid dat het voor de investeerders in de [F] Group vermoedelijk niet uitmaakt of de vergoeding die zij bij een exit of afwikkeling van hun positie in die groep ontvangen hen (vermoedelijk) bereikt als een vergoeding voor (teruggaaf van) de verstrekking van kapitaal dan wel als aflossing en betaling van rente, maakt niet dat aan de overeengekomen looptijd van de lening reële betekenis moet worden ontzegd.

4.3.4.5. Van de voorwaarden van de SHL komt, vanwege de invloed op het resultaat van belanghebbende, in het bijzonder zelfstandige betekenis toe aan de over die lening verschuldigde rente. Die rente is reëel, ook al wordt die bijgeschreven en is deze eerst bij aflossing betaalbaar, en wat ook verder het oordeel mag zijn over de geoorloofdheid van de aftrek van die rente van de winst van belanghebbende. Ook indien de SHL - al dan niet voor alle tranches die daarin zijn te onderscheiden - een onzakelijke lening zou zijn, dan volgt daar op zichzelf niet uit dat deze lening een deelnemerschapslening is.

4.3.4.6. Uit het hiervoor overwogene volgt dat niet wordt voldaan aan één van de voorwaarden voor de aanwezigheid van een deelnemerschapslening. Op deze grond kan de SHL niet geacht worden feitelijk te functioneren als eigen vermogen van belanghebbende. Het antwoord op de vraag of aan de overige voorwaarden voor deelnemerschap wordt voldaan kan in het midden blijven.”

Het Hof beschouwt de SHL ondanks dier tranchering als één lening met één debiteurenrisico en één rentepercentage (15,216%). Hij acht het debiteurenrisico onzakelijk en meent dat die onzakelijkheid niet gecompenseerd kan worden door een rente te imputeren die de lening niet in wezen winstdelend maakt:

“4.4.4.1. Indien belanghebbende heeft bedoeld dat doordat in de voorwaarden van de SHL een onderscheid is gemaakt in 8 tranches van € 100 mln., geletterd A tot en met H, die onderling onderworpen zijn aan een ranking en achterstelling, en die afzonderlijk kunnen worden gecedeerd, tussen [G] en [BB] B.V. civielrechtelijk evenzovele leenovereenkomsten tot stand zijn gekomen, volgt het Hof haar daarin niet. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de bewoordingen van de SHL dat daarmee, ter financiering van de verwerving van de [F] Group, tussen [G] Sarl. (hierna: [G] ) en [CC] B.V. (hierna: [BB] B.V.) één lening is overeengekomen, met een hoofdsom van € 634.855.232 en één rentepercentage. Het Hof wijst in dit verband met name op de tekst van artikel 2.1 ("The Lender shall lend to the Borrower and the Borrower shall borrow from the Lender an amount equal to 6 634,855,232 (the Available Amount) upon and subject to the terms and conditions of this Agreement”) en van artikel 3.2 (cursivering door Hof):

“The Borrower may draw down any of the eight tranches in an amount up to the Available Amount, at its sole discretion by sending a Drawdown Notice to the Lender during the Availability Period”.

4.4.4.2. Voorts acht het Hof het van belang dat volgens de SHL één percentage is overeengekomen ter zake van de rente die over de lening verschuldigd is. Een onderscheiden van de lening in verschillende leningen per tranche zou voorts niet stroken met de feitelijke gang van zaken tussen [G] en [BB] B.V., nu een notificatie van het opnemen van te leen gestelde gelden per tranche niet heeft plaatsgevonden, terwijl bovendien het bedrag van de in totaal in de SHL vermelde tranches (8 x € 100 mln.) beduidend afwijkt van de in de SHL vermelde hoofdsom en de feitelijke terbeschikkingstelling van (afgerond) € 635 mln. Uit de bewoordingen van artikel 2.1 en 3.2 (“the Availabale Amount”) blijkt bovendien dat de op te nemen lening is beperkt tot een bedrag van maximaal (afgerond) € 635 mln. Belanghebbende heeft desgevraagd geen verklaring kunnen geven voor dit verschil tussen de vermelde tranches en de (maximale) hoofdsom van de lening. Bovendien wijzen ook overigens tot het dossier behorende stukken niet op een teleenstelling van het hiervoor vermelde bedrag in meerdere overeenkomsten; genoemd wordt in dit verband de e-mail van belanghebbende aan de inspecteur van 10 maart 2017 (zie onder 2.8).

4.4.4.3. Indien belanghebbende heeft bedoeld dat er weliswaar civielrechtelijk tussen [G] en [BB] BV één lening is tot stand gekomen (pleitnota hoger beroep, p. 4), maar dat [G] en [BB] BV naar de maatstaf van derdenverhoudingen tranches zijn overeengekomen met afzonderlijke rente-percentages en dat van die - naar derdenverhoudingen aanwezig te achten - afzonderlijke leningen (vervolgens) moet worden beoordeeld of deze tegen zakelijke voorwaarden zijn aangegaan, oordeelt het Hof dat zij deze stelling niet aannemelijk heeft gemaakt. Bij de beoordeling van deze stelling geldt als uitgangspunt hetgeen civielrechtelijk is overeengekomen. Voor zover al niet ook belanghebbende ervan uitgaat dat de SHL civielrechtelijk als één lening moet worden beschouwd, geldt op dit punt hetgeen hiervoor onder 4.4.4.1 en 4.4.4.2 is overwogen. Gegeven dit uitgangspunt heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om - in afwijking van de civielrechtelijke kwalificatie - aannemelijk te maken dat voor de toepassing van het belastingrecht moet worden uitgegaan van afzonderlijke leningen/tranches. Naar het Hof begrijpt baseert belanghebbende dit standpunt in het bijzonder op de omstandigheid dat elke latere tranche een hoger debiteurenrisico draagt dan de eerdere tranche(s) en op de mogelijkheid om afzonderlijke tranches van de lening te cederen aan een andere crediteur. In derdenverhoudingen zou dan per tranche een (wat betreft rangorde) oplopend rentepercentage worden bedongen. Het Hof ziet echter tussen de tranches geen wezenlijk verschil ten opzichte van volgtijdelijk af te lossen termijnen van één lening, met één rentepercentage. In zo een geval moet - ook in derdenverhoudingen - het debiteurenrisico dat per termijn/tranche zou kunnen worden onderscheiden, worden geacht door partijen in één - als overeengekomen - rentepercentage te zijn verdisconteerd. Dat heeft voor de beoordeling van de zakelijkheid van een dergelijke in tranches af te lossen lening niet ertoe te leiden dat verschillen in debiteurenrisico moeten worden onderscheiden en dat dan als het ware van evenzovele afzonderlijke leningen moet worden uitgegaan als er tranches zijn.

Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat dit anders zou zijn, omdat de tranches afzonderlijk cedeerbaar zijn. Het Hof concludeert derhalve dat, als het gaat om de beoordeling van de zakelijkheid van de SHL, [G] en belanghebbende - ook naar maatstaf van derdenverhoudingen - één leenovereenkomst zijn overeengekomen, waarbij sprake is van één debiteurenrisico ter zake waarvan één rentepercentage is overeengekomen. Hierna zal het Hof van deze ene lening de zakelijkheid (nader) beoordelen.

(…).

Bij zijn beoordeling stelt het Hof het volgende voorop. In onder meer zijn arrest van 25 november 2011, ECLI:NL:HR:201 LBN3442, BNB 2012/37, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“3.3.2. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.

Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening.”

Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur in eerste instantie de bewijslast van zijn stelling dat bij het aangaan van de lening niet een (niet van de winst afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald in de hiervoor bedoelde zin (vgl. HR 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068, BNB 2012/79, r.o. 3.2-3.3 en HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645, BNB 2015/141, r.o. 2.3.1 en 2.3.2).

zal het Hof op grond van de voorwaarden van de bankenlening, de SHL, de Intercreditor Agreement, de Bank Base Case 2010 en het [...] -rapport uit 2017, alsmede hetgeen partijen hieromtrent hebben aangevoerd, beoordelen of de SHL, in het bijzonder de ter zake van de SHL overeengekomen rente, zakelijk is.

Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de SHL acht het Hof van belang hetgeen daarover in het controlerapport onder 1.3.5, onderdeel K (met uitzondering van pt. 6 daarvan), is vermeld. Naar het oordeel van het Hof wordt reeds in dat onderdeel van het controlerapport terecht geconcludeerd dat de SHL vanuit het perspectief van de crediteur niet op zakelijke gronden is verstrekt.

Voorts heeft de inspecteur naar het oordeel van het Hof terecht aangevoerd dat de rating BB- die de SHL volgens het rapport [...] 2017 zou hebben, niet in een juiste verhouding staat tot de rating van de bankenlening. In dat verband acht het Hof met hetgeen de inspecteur in zijn commentaar op het [...] rapport uit 2017 heeft uiteengezet (als vermeld onder 2.7), voldoende onderbouwd dat de rating voor de bankenlening op B tot B- moet worden gesteld.

Daarvan uitgaande dient, gelet ook op de zekerheden voor de bankenlening, de rating van de SHL lager uit te komen. Het gaat dan in het bijzonder om het mee in aanmerking nemen van de achterstelling van de SHL ten opzichte van de bankenlening uit hoofde van de Intercreditor Agreement (controlerapport par. 1.3.3) en de voorwaarde inzake de bankenlening dat 47,5% van de totale investering in de [F] groep als ‘Original Equity Commitment’ heeft te gelden (controlerapport par. 1.3.4.2).

Het verwerpen van de tranchebenadering houdt in dat de SHL, verminderd met de eerste tranche, niet als buffervermogen van de eerste tranche kan worden beschouwd, terwijl bovendien ook voor die eerste tranche zou gelden dat deze is achtergesteld bij de bankenlening van € 640 mln. Daar komt bij dat voor zover het in belanghebbende gestorte eigen vermogen van € 48 mln. als buffer voor de SHL kan fungeren, aannemelijk is te achten dat deze buffer nog voor het eind van het onderhavige boekjaar is verdampt ten gevolge van de over dat jaar bij te schrijven rente. Hiervan uitgaande acht het Hof het niet aannemelijk dat de rating van de (eerste tranche van de) SHL BB- bedraagt. Veeleer ligt het, gelet op de hiervoor vermelde omstandigheden, in de rede dat de rating van de SHL niet meer dan CCC bedraagt en dat - voor zover (veronderstellenderwijs) van belang - de rating van de eerste tranche daar weinig van afwijkt.

Overigens is in het rapport [...] 2013 tot een rating van CCC- geconcludeerd. In dat rapport is de SHL vergeleken met derdenleningen, maar dat het hierbij gaat om derdenleningen aan debiteuren met eveneens een CCC- rating is door de inspecteur betwist en niet nader onderbouwd; net zo min als dat de voorwaarden van de in het rapport [...] 2013 opgevoerde leningen bekend zijn (controlerapport 1.3.6.3 - 1.3.6.5).

Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur voorts aannemelijk gemaakt dat de bankenlening in het [...] rapport uit 2017 niet als vergelijkingsmaatstaf (CUP) voor de beoordeling van de zakelijkheid van de SHL kan fungeren. De inspecteur heeft in dit verband gewezen op verschillen van materiële aard tussen de voorwaarden van de bankenlening en die van de SHL: verschillen in opeisbaarheid, zekerheidsstelling, buffervermogen, rentebetalingen versus bijschrijven, wel/geen aflossingen, terwijl bovendien ook in dit verband van belang is dat de SHL ten opzichte van de bankenlening is achtergesteld en dat van de totale financiering van de [F] Group 47% als Original Equity' Commitment heeft te gelden; dit laatste komt erop neer dat buiten de bankenlening (gelet op de omvang ervan en die van de totale investering) ter financiering van de [F] Groep bij derden geen leningen kunnen worden opgenomen

Bij de beoordeling van de (on)zakelijkheid van de ter zake van de SHL overeengekomen rente speelt tevens het risicoprofiel van de [F] Group een rol. Hierop heeft de zogenoemde Bank Base Case 2010 betrekking. Hierin is geprognostiseerd wat per 15 oktober 2010 (controlerappport par. 1.3.4.4), teneinde de financierbaarheid van de acquisitie van de [F] Group te beoordelen, daarvan de te verwachten resultaten zullen zijn; zodanig dat met de te verwachten resultaten de verplichtingen uit hoofde van de financiering kunnen worden nagekomen. Op grond van hetgeen hierover in het controlerapport is vermeld acht het Hof het aannemelijk dat de banken ten opzichte van de Bank Base Case 2010 een veiligheidsmarge (headroom) van 20-25 procent in aanmerking hebben genomen. Het Hof zal bij de beoordeling van de zakelijkheid van de SHL eveneens van die in aanmerking te nemen - en in derdenverhoudingen kennelijk niet ongebruikelijke - veiligheidsmarge uitgaan. In het controlerapport zijn cijfers opgenomen waarmee, voor de periode 2012-2020 en met inachtneming van de gegevens van de Bank Base Case 2010 en een headroom van 25%, is aangegeven welk resultaat bij verkoop van de [F] Group resteert voor aflossing van de SHL (inclusief de daarop bijgeschreven rente). Deze cijfers geven een tekort te zien dat oploopt van € 340 mln. per 31 maart 2012 tot € 795,6 mln. per 31 maart 2020. Uit deze cijfers volgt dat aflossing van een gedeelte van de SHL slechts mogelijk is bij verkoop van de [F] Group.

4.6.12.1. Op grond van hetgeen hiervoor onder 4.6.1 tot en met 4.6.11 is overwogen acht het Hof het aannemelijk dat de voorwaarden van de SHL - bezien ook in samenhang met de bankenlening en de Intercreditor Agreement meer in het bijzonder de overeengekomen rente, niet zakelijk zijn en dat de inspecteur bovendien aannemelijk heeft gemaakt - in het bijzonder gelet op het debiteurenrisico dat bij het aangaan van de lening wordt gelopen - niet een zakelijke rente kan worden bepaald zonder dat de geldlening daardoor in wezen winstdelend zou worden in de hiervoor bedoelde zin.

4.6.12.2. Hetgeen belanghebbende hiertegenover heeft aangevoerd, brengt geen wijziging in het oordeel van het Hof: in het rapport [...] 2017 is men uitgegaan van een rating van de SHL die zich niet in een realistische mate verhoudt tot de rating van de bankenlening en die (mede) daardoor niet voldoende is onderbouwd; de bankenlening is als CUP gehanteerd, terwijl tussen de bankenlening en de SHL zodanig substantiële verschillen bestaan, dat die bankenlening niet als CUP kan fungeren. Bovendien lijken de voorwaarden van de bankenlening additionele derden-financiering de facto uit te sluiten.

4.6.12.3. Met hetgeen hiervoor is overwogen, en in aanmerking nemend de overige voorwaarden van de SHL zoals die tussen [G] en belanghebbende zijn overeengekomen, heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat een ander rentepercentage dan het overeengekomen rentepercentage van 15,216% onder vergelijkbare omstandigheden tussen onafhankelijke derden niet zou kunnen zijn overeengekomen, zonder dat die rente in wezen winstdelend zou zijn. Daarmee kwalificeert de SHL in zijn geheel als een onzakelijke lening als bedoeld in het arrest BNB 2012/37.

4.6.12.4. Dat, zoals belanghebbende heeft gesteld, zou zijn voldaan aan voorwaarde (a) of voorwaarde (b) van par. 2.14 van OECD Guidelines 2010 acht het Hof, gelet nog steeds op de substantiële verschillen tussen de bankenlening en de SHL, niet aannemelijk.

Met dit oordeel komt het Hof niet toe aan de stelling van de inspecteur dat de beoordeling van de zakelijkheid van een lening niet alleen dient te geschieden vanuit het perspectief van de crediteur, maar ook vanuit dat van de debiteur.

Met de partijen meent het Hof dat uw borgstellingsanalogie (HR BNB 2012/37; zie onderdeel 6.2 e.v. hieronder) in casu niet helpt bij de verzakelijking van de rente op de onzakelijke SHL, nu belanghebbendes creditrice [G] slechts een doorgeefluik is met een zelfde vermogens-structuur als de belanghebbende en dus ongeschikt als borg. Het Hof volgt belanghebbendes subsidiaire stelling dat dan als zakelijk moet worden beschouwd de risicovrije rente op een 10-jarige staatsobligatie (2,5%). Behoudens toepassing van art. 10a Wet Vpb of fraus legis acht het Hof op die basis een bedrag ad € 7.435.594 aan rente aftrekbaar:

“4.7.3.1. Het Hof volgt partijen in hun zienswijze dat de borgstellingsanalogie in het onderhavige geval geen uitkomst biedt en dat voor de bepaling van de op de (onzakelijke) SHL in aanmerking te nemen rente kan worden aangesloten bij de risicovrije rentevoet. De inspecteur heeft de door belanghebbende gestelde hoogte van de risicovrije rentevoet van 2,5% betwist, voorzover deze is gebaseerd op een 10-jarig staatsobligatie. Het Hof verwerpt de stelling van de inspecteur dat dit niet een te aanvaarden uitgangspunt zou zijn. Onder de omstandigheid dat op 31 maart 2011 niet vaststaat dat de SHL eerder dan na de overeengekomen duur zal worden afgelost, daarbij in aanmerking nemend dat aflossing eerst is toegestaan nadat de leningen van de overige crediteuren zijn afgelost, acht het Hof de door belanghebbende voorgestelde analogie met een staatsobligatie van 10 jaar realistisch.

4.7.3.2. Het Hof volgt de inspecteur niet in zijn opvatting dat van de als hiervoor bepaalde rente slechts de per 31 maart 2011 te bepalen waarde in het economische verkeer in aftrek kan komen. Naar het oordeel van het Hof heeft deze aan het arrest BNB 2013/149, r.o. 3.5.2, ontleende benadering betekenis voor de crediteur (zoals in dat arrest), maar geldt dat niet spiegelbeeldig voor de debiteur. Voor de debiteur geldt immers dat zij rente verschuldigd is, ongeacht haar eigen kredietwaardigheid. Behoudens extreme omstandigheden die zich in het onderhavige geval niet hebben voorgedaan, dient zij als schuldenaar uit te gaan van de nominale waarde van de schuld (vgl. HR 14 juni 2000, nr. 35350, ECLI:NL:2000:AA6212, BNB 2000/269).

Cijfermatige gevolgen, tussenconclusie

4.7.4.1. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat van de in de aangifte naar 15,216% in aanmerking genomen SHL-rente van € 45.256.000 (uitspraak rechtbank onder 29), afgezien van de toepassing van artikel 10a van de Wet dan wel fraus Iegis, een bedrag groot € 7.435.594 (= 2.5 x [€ 45.256.000 : 15,216]) bij belanghebbende voor aftrek in aanmerking komt. Partijen zijn het erover eens dat hiervan 35,5% in ieder geval aftrekbaar is, omdat de SHL in zoverre niet besmet is, te weten € 2.639.636 (= 35,5% * € 7.435.594). Het overige gedeelte groot € 4.795.958 van het hiervoor vermelde bedrag van € 7.435.594 is de rente die verband houdt met het gedeelte van de SHL dat is toe te rekenen aan de verkrijgingsprijs van de (aandelen in de) [F] Group. De aftrekbaarheid van dit gedeelte van de rente over de SHL is afhankelijk van de toepassing van artikel 10a van de Wet dan wel fraus legis.

4.7.4.2. Met de aftrek van de op het niet-besmette deel van de SHL betrekking hebbende rente is in de uitspraak van de rechtbank nog geen rekening gehouden, omdat de rechtbank de SHL in zijn geheel als deelnemerschapslening heeft aangemerkt. Dit betekent dat het door de rechtbank vastgestelde belastbaar bedrag in ieder geval moet worden verminderd met € 2.639.636.

Over de vraag of art. 10a Wet Vpb of fraus legis alsnog de aftrek verhindert van de aldus in beginsel aftrekbare € 4.795.958 oordeelt het Hof dat (i) aan toepassing van art. 10a Wet Vpb niet in de weg staat dat de belanghebbende fiscaal gevoegd was met [X] en [K] ; (ii) de belanghebbende volgens art. 10a(3) Wet Vpb aannemelijk moet maken dat er zakelijke redenen waren voor de SHL; onduidelijkheid over de herkomst en loop van de SHL-middelen blijft voor belanghebbendes bewijsrisico; (iii) hij het er op basis van belanghebbendes beperkte en beperkt onderbouwde informatie op houdt dat de leningen aan [G] zijn verstrekt door de samenwerkingsverbanden van limited partnerships op de Kaaimaneilanden (Fund [C] en [D] Fund) waarvan de general partner steeds op Jersey is gevestigd en dat de equity in eerste instantie aan [B] LP ter beschikking is gesteld; (iv) parallellie met een externe schuld niet aannemelijk is gemaakt, nu de SHL en B-PECs niet geheel parallel lopen, de SHL niet alleen uit de B-PECs is gefinancierd, zodat ook de voorwaarden van de A-PECs in de parallelliebeoordeling moeten worden betrokken, en onduidelijk is gebleven wie de houders van de PECs zijn, zodat onduidelijk is wie de SHL in wezen financierde; in aanmerking zouden komen Fund [C] / [D] Fund of hun deelnemende LP’s; (v) de belanghebbende het Hof evenmin in staat heeft gesteld te beoordelen of het geld onzakelijk is omgeleid, nu zij onvoldoende informatie heeft verstrekt, wat voor haar bewijsrisico komt; (vi) overwegend zakelijke motieven voor de SHL aldus niet aannemelijk zijn geworden; integendeel: het Hof vermoedt een onzakelijke omleiding; (vii) de Inspecteur de gestelde onzakelijke omleiding echter alleen heeft betrokken op het geld bijeengebracht in de [A] -fondsen Fund [C] en [D] Fund en niet op het geld bijeengebracht door de andere investeerders. Bij een redelijke toepassing van de tegen-bewijsregeling van art. 10a Wet Vpb is dat laatste deel dan niet onzakelijk, aldus het Hof:

“4.9.5.11. De inspecteur heeft zijn stelling dat er een onzakelijke omleiding is toegespitst op de investeerders in de [A] -fondsen. Hij heeft niet gesteld dat ook ter zake van het aan de overige investeerders (de ‘co-investeerders’, [E] en het management) toe te rekenen deel van de besmette lening een onzakelijke omleiding aanwezig is. Onder deze omstandigheid en gegeven het onder 4.9.5.1 vermelde uitgangspunt van de in beginsel aanwezig te achten keuzevrijheid bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin wordt deelgenomen, acht het Hof het niet een redelijke toepassing van artikel 10a van de Wet om van belanghebbende het bewijs te verlangen dat de besmette lening niet een onzakelijke omleiding is voor zover deze aan een belang in [G] van de overige investeerders is toe te rekenen. Het Hof beperkt zijn oordeel dat in het onderhavige geval belanghebbende er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat aan de besmette lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen derhalve tot de via Fund [C] en [D] Fund verstrekte middelen.”

Op die basis acht het Hof (100% - 49,8%) van de genoemde € 4.795.958 = € 2.407.958 aftrekbaar. In totaal acht het Hof dus € 5.047.207 aftrekbaar (€ 2.639.636 + € 2.407.571). Gegeven zijn oordeel over de reikwijdte van artikel 10a van de Wet, ziet het Hof verder geen ruimte voor fraus legis.

Ad geschilpunt 6 (EU-recht) meent het Hof dat toepassing van art. 10a Wet Vpb de vestigingsvrijheid niet schendt. Zou de belanghebbende met [G] een fiscale eenheid zijn aangegaan, dan was de lening fiscaalrechtelijk verdwenen, zodat geen door de belanghebbende verschuldigde rente in het resultaat van de eenheid tot uiting zou komen. Ten overvloede merkt het Hof op dat voorkoming van kunstmatige grondslaguitholling voldoende rechtvaardiging zou zijn voor een eventuele verkeersbelemmering.

De Redactie van FutD 2020-1857 acht het feit dat bij de overname van de target een rentabiliteit van het eigen vermogen ad 11% werd verondersteld, terwijl de rente op de SHL tot financiering van die overname 15,216% bedroeg, op zichzelf al genoeg om de renteaftrek te torpederen. Zij acht de SHL in wezen ‘meer dan winstdelend’:

“Het eerste wat opvalt, is dat de Nederlandse onderneming is gekocht voor een waarde gebaseerd op 9,3 maal EBITDA, waardoor men toch uitgaat van een rendement van ongeveer 11%13.op het eigen vermogen. De rente op de Shareholders Loan (SHL) bedraagt daarentegen 15,216%. Dat is toch wel erg merkwaardig. Het risicoprofiel van vreemd vermogen zou lager, in beginsel zelfs belangrijk lager, moeten liggen dan het risicoprofiel van eigen vermogen. Hoewel naar onze mening alleen al op basis van deze simpele constatering de hele constructie onderuit gehaald zou kunnen worden, hebben de Belastingdienst en het Hof er nog een hele kluif aan om de renteaftrek grotendeels te beperken.

(…).

In de liquiditeitsprognose houdt de belanghebbende wel rekening met een stijging van de EBITDA na de aankoop in de periode 2010-2019, maar zelfs die blijft achter bij de stijging van de rente. Wanneer de rente op het vreemde vermogen hoger wordt gesteld dan het rendement op het eigen vermogen is haast vanzelf al sprake van een lening die "in wezen winstdelend" is op grond van het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011 (zie FutD 2011-2871 met ons commentaar voor het standaardarrest over de onzakelijke lening). Eigenlijk is de lening meer dan winstdelend. Deze rente wordt dan ook nog niet betaald maar bijgeschreven waardoor na 10 jaar sprake is van een schuld van ruim € 2,6 mld. Op de vraag hoe dit ooit afgelost gaat worden, komt de belanghebbende niet verder dan dat dit uit een toekomstige verkoopopbrengst of herfinanciering moet gebeuren. Uit de eigen liquiditeitsberekeningen (Bank Case Base 2010) over de periode 2010-2019 (waarin de EBITDA toe zou moeten nemen van € 60 mln naar € 234 mln) volgde dat de externe banklening wel afgelost zou kunnen worden uit de operationele cashflow maar de SHL niet. Verder was de SHL achtergesteld en waren er geen zekerheden gesteld. Ten slotte was de kapitalisering van de overname-BV wel erg dun met een solvabiliteit van 6,7%.

Bobeldijk (NLF 2020/1535) onderschrijft ‘s Hofs oordeel dat de SHL geen deelnemerschaps-lening is en één lening is en niet acht leningen. Het Hof heeft volgens hem terecht de stelling van de Inspecteur verworpen dat de onzakelijkheid van de lening ook vanuit debiteursperspectief moet worden beoordeeld, evenals diens spiegelbeeldbenadering ex HR BNB 2013/149, gegeven de asymmetrische werking van goed koopmansgebruik. Wel vindt hij het vreemd dat het Hof voor het onzakelijke-omleidingvermoeden ook de motieven relevant acht van groepslichamen die niet ‘verbonden’ zijn in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb. De verwerping van het beroep op EU-recht acht hij terecht:

“Naar de mening van belanghebbende waren drie van de acht tranches van de aandeelhouders-lening (SHL) als zakelijke geldlening te kwalificeren; de overige tranches waren (…) als onzakelijke geldlening aan te merken. Het Hof oordeelt echter op basis van de documentatie en hetgeen ter zitting is gezegd, dat sprake is van één geldlening en niet acht separate geldleningen. Daarbij acht het Hof onder andere van belang dat uit de bewoordingen van de SHL volgt dat één geldlening is overeengekomen, dat voor alle tranches eenzelfde rentepercentage geldt en ook uit de feitelijke gang van zaken (zoals het feit dat het totaalbedrag van de tranches afwijkt van de vermelde hoofdsom en er geen aparte notificaties per tranche zijn), blijkt dat sprake is van één lening. Het zal in casu ook niet geholpen hebben dat in eerder door belanghebbende overgelegde transfer-pricingrapporten ervan was uitgegaan dat sprake was van één (en derhalve niet acht) lening(en). Voor de praktijk lijkt me dit een aandachtspunt. Als partijen meer separate geldleningen willen, is (…) van belang dat dit ook (voldoende) volgt uit de documentatie en uit de feitelijke gang van zaken.

(…). Met het oordeel dat sprake is van een onzakelijke geldlening komt het Hof helaas niet meer toe aan de door de Inspecteur ingenomen stelling, zoals ook is verwoord in het Verreken-prijzenbesluit, dat de beoordeling van de zakelijkheid van een lening niet alleen dient te geschieden vanuit het perspectief van de crediteur, maar ook vanuit het perspectief van de debiteur. Mijns inziens wijst belanghebbende er terecht op dat uit de onzakelijkeleningjurisprudentie volgt dat de Hoge Raad ervoor heeft gekozen om de onzakelijkheid van een lening te beoordelen vanuit het perspectief van de geldverstrekker.

Bijzonder is het standpunt van de Inspecteur dat hetgeen is bepaald in r.o. 3.3.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 spiegelbeeldig van toepassing is op de debiteur, hetgeen inhoudt dat bij belanghebbende slechts aftrekbaar is de waarde in het economische verkeer van de rentetermijn op het moment dat deze periodiek zichtbaar wordt. Terecht maakt het Hof met dit standpunt korte metten. Er is nu eenmaal op grond van goed koopmansgebruik asymmetrie tussen de waardering van een (rente)vordering bij de debiteur en de crediteur. Dat is bij een onzakelijke geldlening overigens niet anders dan bij een zakelijke geldlening.

(…).

Het Hof komt in deze zaak vervolgens tot de mijns inziens opmerkelijke conclusie dat sprake is van een onzakelijke omleiding. Naar het oordeel van het Hof kan namelijk niet volstaan worden met een beroep op de keuzevrijheid zoals die is geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2014. Het Hof leidt uit het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2015 af dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen het begrip ‘verbonden lichaam’ en ‘concern’ of ‘groep’. Het begrip verbonden lichaam heeft een functie bij het aanduiden van de als debiteur en crediteur bij een besmette geldlening betrokken lichamen. Het ruimere begrip ‘concern’ of ‘groep’ heeft een functie bij het aanduiden van de bij het aangaan van de besmette geldlening mede betrokken lichamen. Er moet dan ook naar het oordeel van het Hof gekeken worden waar het geld vandaan komt en wat de beweegredenen van alle betrokkenen bij de financiering en de daarmee verband houdende rechtshandeling zijn. Het Hof oordeelt vervolgens dat belanghebbende onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er in overwegende mate zakelijke overwegingen aan de besmette lening ten grondslag lagen. Hof Amsterdam heeft reeds eerder in deze lijn geoordeeld en ook A-G Wattel volgt in zijn conclusie14.die redenering. Mijns inziens kan in de genoemde arresten niet gelezen worden dat ook is bedoeld om aandeelhouders die niet tot het concern behoren in de zin van het jaarrekeningrecht of tot een fiscaal concern in de zin van verbondenheid als bedoeld in artikel 10a, lid 4, Wet VpB 1969 in de beschouwing te betrekken. Ik heb me al eerder kritisch uitgelaten over deze ook door het Hof gevolgde redeneertrant.

Belanghebbende deed tot slot nog een beroep op de per-elementbenadering. Naar het oordeel van het Hof is er geen sprake van strijd met de vrijheid van vestiging omdat in de hypothetische situatie dat sprake zou zijn van een fiscale eenheid de rentelast niet tot uitdrukking zou komen als gevolg van de consolidatie. Die conclusie lijkt mij juist.”

Ik merk op dat, anders dan de auteur veronderstelt, onderdeel 5 van de conclusie in de bij u aanhangige zaak 19/02596 niet gaat over de eventuele onzakelijkheid van een omweg, dus niet over de toepassing van art. 10a Wet Vpb, maar over de toepassing van fraus legis, waaronder fraus art. 10a. Fraus legis beperkt bij een internationale overnamefinancierings-structuur de motiefbeoordeling geenszins tot bepaalde bij die structuur betrokken gelieerde entiteiten en personen. Voor de toepassing van fraus legis zijn de motieven van het financiering- en structuurbepalende private equity fonds als geheel van belang. Het feitelijke oordeel dat die motieven antificaal zijn, kan gebaseerd worden op de aanwezigheid van kunstgrepen, zoals commercieel onverklaarbare opsplitsing en geleiding van het bijeengebrachte eigen vermogen langs door het fonds beheerste entiteiten om verbondenheid (in de zin van art. 10a) te verijdelen of om omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen te verhullen.

De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft zich schriftelijk verweerd. De partijen hebben elkaar in dit principale cassatieberoep van re- en dupliek gediend.

De belanghebbende heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarop de Staatssecretaris heeft geantwoord. Ook in het incidentele beroep hebben de partijen elkaar van re- en dupliek gediend.

Het principale cassatieberoep (Staatssecretaris)

De Staatssecretaris stelt zes cassatiemiddelen voor:

(i) art. 10(1)(d) Wet Vpb of art. 8:77 Awb is geschonden doordat het Hof de SHL niet als deelnemerschapslening heeft aangemerkt;

(ii) art. 3.8 Wet IB 2001 jo. art. 8 Wet Vpb of art. 8:77 Awb zijn geschonden doordat het Hof ten onrechte niet de stelling heeft behandeld dat renteaftrek volledig moet worden geweigerd op grond van het totaalwinstbegrip;

(iii) art. 8b Wet Vpb of art. 8:77 Awb is geschonden doordat het Hof de (on)zakelijkheid van de SHL niet tweezijdig aan het arm 's length beginsel heeft getoetst, maar alleen vanuit het perspectief van de crediteur;

(iv) art. 8 Wet Vpb of art. 8:77 Awb is geschonden doordat het Hof een risicovrije rentevoet van 2,5% in beginsel aftrekbaar heeft geacht zonder er rekening mee te houden dat (een groot deel van) deze rente niet betaald zal (kunnen) worden, hoewel uit HR BNB 2013/149 volgt dat de renteverplichting op de economisch-verkeerswaarde moet worden gesteld;

(v) art. 10a(3) Wet Vpb of art. 8:77 Awb is geschonden doordat het Hof ten onrechte zakelijke motieven heeft aangenomen ter zake van de niet door Fund [C] en [D] Fund, maar door los van [A] staande co-investeerders verstrekte middelen;

(vi) de Wet op de vennootschapsbelasting of art. 8:77 Awb is geschonden doordat het Hof de geconstrueerde renteaftrek niet strijdig heeft geacht met doel en strekking van de wet, hoewel de lening en de rentebijboeking slechts tot doel hadden de heffingsgrondslag uit te hollen en geen reële economische betekenis hadden. Het Hof heeft fraus legis ten onrechte alleen behandeld in verband met art. 10a Wet Vpb 1969.

Ad principaal middel (i) licht de Staatssecretaris toe dat zonder verkoop van de target in geen enkel aannemelijk scenario de hoofdsom plus bijgeschreven samengestelde rente na tien jaar betaald zou kunnen worden, zodat de overeengekomen leninglooptijd betekenisloos is. Aangezien de SHL bovendien achtergesteld en in wezen winstdelend is, gaat het dan om een deelnemerschapslening. Evenals in de bij u onder nr. 19/02596 aanhangige zaak waarin ik op 31 januari 2020 concludeerde,15.bestrijdt de Staatssecretaris dat het voor de realiteit van de contractuele looptijd niet uitmaakt of de investeerders hun return ontvangen uit vermogenswinst op aandelen of als aflossing van hoofdsom en bijgeschreven rente, omdat de SHL onlosmakelijk samen met en feitelijk onder dezelfde voorwaarden als het aandelenkapitaal wordt geïnvesteerd in de (koperstructuur van) de target én bij verkoop onlosmakelijk samen met de kapitaalverstrekking wordt terugbetaald. De kortere werkelijke looptijd houdt geen reëel verband met de contractuele looptijd, maar is gelijk aan de duur van de risicodragende kapitaalverschaffing. De Staatssecretaris ziet in HR BNB 2018/6016.ruimte om in "extreme casusposities" zoals in casu af te wijken van de hoofdregel dat de drie criteria van de deelnemerschapslening civielrechtelijk en niet fiscaal-materieel worden toegepast. Hij acht zijn benadering en die van de Rechtbank overigens niet zozeer materieel is als wel juridisch op basis van de relevante documenten en overeenkomsten in hun samenhang. Ten slotte is het Hof volgens dit middel onvoldoende ingegaan op het door u in HR BNB 2020/117 bedoelde gezamenlijke oogmerk van de partijen bij de lening-overeenkomst. Het Hof is ten onrechte niet ingegaan op het gegeven dat belanghebbendes belastingadviseur zelf heeft gezegd dat de directe opeisbaarheid van de schuld in wezen niets voorstelt. De Staatssecretaris concludeert:

“Feitelijk staat (…) vast dat belanghebbende de SHL niet kon en ook niet mocht aflossen. Slechts bij beëindiging van de structuur (bij doorverkoop) zouden middelen beschikbaar moeten komen die, na aflossing van de externe financiering, gebruikt konden worden voor (gedeeltelijke) aflossing van de SHL en de daarover verschuldigde rente. Het oordeel van het Hof dat in deze situatie aan de overeengekomen vaste looptijd van 10 jaar geen zelfstandige betekenis kan worden ontzegd, acht ik onjuist dan wel volstrekt onbegrijpelijk.”

Ad principaal middel (ii) betoogt de Staatssecretaris dat het Hof, na zijn oordeel dat de lening ook fiscaalrechtelijk vreemd vermogen was, had moeten beoordelen of het totale-winstbeginsel, met name het geen-redelijk-denkende-ondernemer-criterium c.q. het armslengtebeginsel tot weigering van de renteaftrek leidt alvorens aan een beoordeling van mogelijke (on)zakelijkheid van het debiteurenrisico toe te komen. Het Hof heeft die door de Inspecteur ingenomen stelling (tiendagenstuk, p. 1 en 2) ten onrechte niet behandeld.

Principaal middel (iii) pleit voor aanpassing van uw onzakelijke-leningrechtspraak, met name uw borgstellingsanalogie voor de bepaling van een zakelijke rente op een onzakelijke lening: het Hof had moeten ingaan op de stelling dat de (on)zakelijkheid van een lening moet worden beoordeeld vanuit zowel de debiteur als de crediteur, zeker nu het in casu gaat om de debiteur. De OESO-Transfer Pricing Guidelines nopen er toe om bij onzakelijke gelieerde leningen de hele rente fiscaal te elimineren, nu er noch een onafhankelijke financier, noch een niet aan de crediteur gelieerde debiteur te vinden is die onder dezelfde voorwaarden welke lening dan ook zouden zijn overeengekomen. De Staatssecretaris betoogt:

“Indien het ondenkbaar is dat enerzijds een rationeel handelende derde (uitlener) een met de SHL vergelijkbare lening aan belanghebbende zou hebben verstrekt en anderzijds een rationeel handelende ondernemer (inlener) een dergelijke lening ook niet zou willen sluiten, behoren de fiscale rentelasten van de SHL (volledig) op grond van art. 8b Wet Vpb 1969 uit de fiscale winst van belanghebbende te worden geëlimineerd. Voorgaande is sinds decennia de lijn in de OESO Transfer Pricing Guidelines (hierna: OESO TPG). Ik verwijs in dit kader naar paragraaf 1.37 OESO TPG 1995 en paragraaf 1.65 in de meer recente OESO TPG 2010.”

Het bevreemdt de Staatssecretaris dat uw onzakelijke-leningrechtspraak op de volgende punten afwijkt van de OESO-TP-benadering: (i) u verzakelijkt alleen de rente; niet de andere voorwaarden; (ii) u merkt een lening in haar geheel als zakelijk of onzakelijk aan, en (iii) past een borstellingsanalogie toe voor bepaling van een zakelijke rente, die echter in derdenverhoudingen onbestaanbaar is. Uw rechtspraak leidt zijns inziens tot internationale mismatches en dat zou aanleiding moeten zijn om haar meer in lijn te brengen met de OESO-TP-benadering brengen. Hij betoogt:

“Door niet vanuit een tweezijdig perspectief te kijken, maar slechts vanuit de crediteur, komt het Hof weliswaar tot het oordeel dat sprake is van een onzakelijke lening volgens de definitie van de HR (een OZL), maar blijft er (na correctie) toch sprake van een gedeeltelijke renteaftrek, die in strijd komt met de uitwerking zoals beoogd met art. 8b Wet Vpb 1969. Het oordeel van het Hof geeft daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is niet naar behoren gemotiveerd, omdat het Hof een wezenlijke stelling van de Inspecteur (tweezijdig perspectief) onbesproken laat, en het Hof de behandeling van het arm's length beginsel ten onrechte meeneemt in de behandeling van de OZL-doctrine en niet heeft beoordeeld op zijn eigen merites onder art. 8b Wet Vpb 1969.”

De Staatssecretaris betoogt ad principaal middel (iv) dat de regel van HR BNB 2013/14917.(de crediteur van een onzakelijke lening moet haar verzakelijkte rentevordering op de waarde in het economische verkeer stellen) ook moet worden toegepast bij de debiteur. Hij beroept zich voor deze spiegelbeeldbenadering op HR BNB 2016/13318., HR BNB 2010/27319.en de (nieuwe) kostenarresten zoals HR BNB 1986/295.20.Uit HR BNB 2016/133 volgt dat de rentevordering bij crediteur én debiteur voor hetzelfde bedrag in de kapitaalsfeer valt. Het Fokker I-arrest HR BNB 2000/26921.is niet relevant omdat die zaak geen onzakelijke lening betrof en evenmin een rentevordering, maar de hoofdsom. De Staatssecretaris verwijst naar Verseput,22.volgens wie uit HR BNB 2013/149 volgt dat de objectieve rente die bij de crediteur belast is, tot hetzelfde bedrag bij de debiteur aftrekbaar moet zijn. Ook uit de (nieuwe) kostenarresten volgt dat ingrepen in de totaalwinst bij debiteur en crediteur symmetrisch geschieden. Zou Fokker I wél relevant zijn, dan doen zich de in dat arrest bedoelde extreme omstandigheden voor die nopen tot afwijking van de hoofdregel dat de schuldenaar uit moet gaan van de nominale waarde van zijn verplichtingen. Uit HR BNB 2010/273 volgt overigens dat goed koopmansgebruik zich verzet tegen passivering van kosten waarvan zo goed als zeker is dat zij nooit zullen worden betaald. Op basis van deze symmetrie/spiegelbeeldigheid leiden de twee stappen tot bepaling van een zakelijke rente op een onzakelijke lening (1. bepaling van een borgstellingsanaloge rente (HR BNB 2012/3723.); 2. bepalen of die rente in de kapitaalsfeer valt als zij wordt bijgeschreven en zo goed als zeker nooit wordt betaald (HR BNB 2013/14924.)) in casu tot nul aftrekbare rente. Bij uw borgstellingsanaloge rentebepaling ging u volgens de Staatssecretaris in HR BNB 2013/149 (r.o. 3.5.1 en r.o. 3.5.2) uit van een lening met overigens voldoende zekerheden (“alsof sprake was geweest van een rentedragende zakelijke lening25.”). De Staatssecretaris onderschrijft in beginsel ‘s Hofs oordeel bij stap 1 dat bij contractuele opeisbaarheid na 10 jaar uitgegaan kan worden van de rente op een 10-jarige staatsobligatie, maar hij meent dat bij stap 2 (waardering van de rentevordering op WEV) geconcludeerd moet worden dat die rente niet aftrekbaar is. Dat volgt zijns inziens uit de in HR BNB 2013/149, r.o. 3.5 - 3.6 gegeven invulling aan r.o. 3.3.6 van HR BNB 2012/37. Het Hof heeft zijns inziens ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd het standpunt verworpen dat de renteaftrek nihil is als gevolg van de WEV-regel uit HR BNB 2013/149. De gedingstukken laten zijns inziens geen andere conclusie toe dan dat vaststaat of zo goed als zeker is dat de rentetermijnen nooit zullen worden betaald.

Ad principaal middel (v) licht de Staatssecretaris toe dat art. 10a(3)(a) Wet Vpb de bewijslast van zakelijkheid van de SHL op de belanghebbende legt. Het Hof heeft haar daarin niet geslaagd geacht en integendeel aangenomen dat de SHL onzakelijk is omgeleid. Tot zover is de Staatssecretaris akkoord, maar zijns inziens heeft het Hof vervolgens ten onrechte de Inspecteur tegengeworpen dat die niet zou hebben gesteld dat ook het geld van de andere aandeelhouders (dan Fund [C] en [D] Fund) onzakelijk is omgeleid en dus ten onrechte in zoverre geen tegenbewijs van zakelijkheid geëist. De Inspecteur heeft dat volgens de Staatssecretaris echter wel degelijk gesteld en zelfs als dat niet zo zou zijn, moeten bij het vereiste tegenbewijs de beweegredenen van alle betrokkenen bij de lening in ogenschouw worden genomen, zo volgt uit het Mauritius-arrest.26.Uit de feiten volgt volgens de Staatssecretaris onmiskenbaar dat bij geen van de investeerders sprake is van rechtstreekse financiering, zodat het Hof niet zonder afweging van de zakelijke en onzakelijke motieven van alle aandeelhouders kon oordelen dat de belanghebbende voor het aan de co-investeerders toe te rekenen deel van de SHL zou hebben voldaan aan de op haar rustende tegenbewijslast.

Principaal middel (vi) betreft fraus legis, waarvoor het Hof na toepassing van art. 10a Wet Vpb geen ruimte meer zag. De Staatssecretaris betoogt primair dat daarvoor wel degelijk ruimte bestaat bij de 35,5% van de SHL die geen verband hield met besmette rechts-handelingen en subsidiair dat die ruimte er in elk geval is voor het deel van die 35,5% dat het Hof heeft toegerekend aan het volgens hem niet door art. 10a geraakte deel van de SHL afkomstig van anderen dan [D] en [C] Fund. Aan het objectieve vereiste van fraus legis (strijd met doel en strekking van de wet) is zijns inziens voldaan:

“Door te kiezen voor een "tax structure" zoals die in casu is opgezet, is beschikbaar eigen vermogen via een omleiding omgezet in een financieringsinstrument met een excessieve rentelast, waarbij het nog maar de vraag is of überhaupt wel sprake is van vreemd vermogen. De rente functioneert slechts als een rekengrootheid met als doel om een deel van de over de aandeelhouders van belanghebbende te verdelen winst bij doorverkoop fiscaal te presenteren als aftrekbare rente. Het normvereiste van fraus legis is ruimer dan het normatieve kader van artikel 10a Wet Vpb 1969. Er moet immers ook worden getoetst aan strijd met doel en strekking van de Wet Vpb 1969 als geheel. Onder andere uit het (…) Mauritius-arrest en uit de uitspraak van rechtbank Noord-Holland van 10 februari 2020, nr. 15/3265, ECLI:RBNHO:2020:807, en het arrest van Hof Amsterdam van 18 april 2019, nrs. 18/00018 en 18/00019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1504 volgt dat de norm van de Wet Vpb 1969 en artikel 10a Wet Vpb 1969 in het bijzonder, inhoudt dat commercieel zinloze tussenstappen in de weg staan aan renteaftrek.

Bij de toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969 kunnen in een dergelijk geval mogelijke fiscale overwegingen niet worden geacht besloten te liggen in de vrijheid van belanghebbende om haar activiteiten te financieren op de wijze waarop haar dat schikt (verg. het arrest HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165, r.o. 3.1.3). Volgens rechtbank Noord-Holland, Hof Amsterdam27.en A-G Wattel28.geldt dat niet alleen voor de rechtstreekse toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969, maar ook voor gevallen waarin de aan die bepaling besloten of ten grondslag liggende norm in geding is. Met andere woorden: ook al wordt de renteaftrek niet op basis van de letterlijke tekst van de in de diverse stellingen gebezigde wetsartikelen onmogelijk, doel en strekking van de Wet Vpb 1969 als geheel verzetten zich tegen een dergelijke alleen op basis van fiscale motieven of voor fiscale doeleinden gecreëerde renteaftrek; de wetgever heeft beoogd rente op geldleningen die - behoudens het verijdelen van belastingheffing - geen reële (zakelijke) functie hebben, niet in aftrek toe te laten. Tot slot wijs ik nog op het arrest HR 26 april 1989, BNB 1989/217:

"4.3.1. Indien een besloten vennootschap haar onderneming — verstaan in de door artikel 2, lid 5, Vpb '69 bepaalde ruime zin — financiert door schulden aan te gaan tegenover derden, dient de te dier zake verschuldigde rente, ingevolge artikel 8, lid 1, Vpb, '69 in verband met artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, voor de heffing van de vennootschaps-belasting ten laste van de winst van de vennootschap te worden gebracht; zulks geldt in beginsel mede voor rente ter zake van door de aandeelhouders bij wijze van geldlening ter beschikking van de vennootschap gestelde of gelaten bedragen;

(...).

Het als fiscaal toelaatbaar aanvaarden van (…) (een holdingconstructie) zou ertoe leiden dat een naamloze of besloten vennootschap naar willekeur aanzienlijke bedragen als rente ten laste van haar winst zou kunnen brengen en aldus de heffing van de vennootschapsbelasting geheel of gedeeltelijk zou kunnen verijdelen, door — desgewenst herhaaldelijk — zonder dat zulks betekenis zou hebben voor haar vermogenspositie dan wel voor de vermogenspositie of de zeggenschap van degenen bij wie het belang in haar berust, overeenkomstig bedoelde constructie te handelen. Deze consequentie, die zou neerkomen op het aanvaarden van een renteaftrek waarvoor een toereikende rechtvaardigingsgrond niet valt aan te wijzen, is strijdig met doel en strekking van de Wet Vpb, '69. Gelet op hetgeen onder 4.3.1 is overwogen heeft de wetgever met de aldaar genoemde bepalingen niet beoogd een aftrek te verlenen voor rente op geldleningen die generlei functie hebben in het kader van de door de betrokken vennootschap gedreven onderneming."

De schuld aan alle investeerders moet dus worden meegenomen bij het toepassen van fraus legis, omdat alle investeerders naar rato van de eigendomsverhoudingen deelnemen aan de als "nutteloze leenverhouding" aan te merken opzet. Daarbij zijn onder andere de volgende elementen relevant:

- De LP's zijn naar Nederlands recht niet-transparant en naar buitenlands recht wel transparant;

- De SHL is qua vormgeving en uitwerking zodanig geconstrueerd dat het (nagenoeg) gelijk functioneert als het risicodragende aandelenkapitaal, waar zij onlosmakelijk bij hoort en dat wordt zo ook extern gepresenteerd;

- De overeengekomen (cumulatieve) rente mist bedrijfseconomische realiteit en de uiteindelijke vergoeding is exact gelijk aan de vergoeding voor het aandelenkapitaal;

- In casu worden PEC's door [G] uitgegeven aan o.a. fondsen op de Kaaiman-eilanden. De aandeelhouders van [G] participeren naar rato van hun aandelenbelang in [G] in de PEC's. De PEC's zijn een hybride financieringsinstrument. PEC's vormen voor [G] vreemd vermogen en voor de ontvanger van de vergoeding eigen vermogen. De rente is dus aftrekbaar in Luxemburg en niet belast bij de achterliggende participanten. Het gebruik van hybride financieringsvormen kan aangemerkt worden als een onzakelijke omleiding (hetzelfde resultaat, namelijk een mismatch, wordt immers bereikt bij een storting in een taxhaven of een CV op zee gevolgd door lenen aan een Nederlandse vennootschap of het lenen aan een gecheckte BV). Over de uitgaande (aftrekbare) vergoeding op de PEC's is geen bronheffing verschuldigd en ook over liquidatie-uitkeringen is geen bronheffing verschuldigd. [G] heeft waarschijnlijk een ruling gesloten waardoor in Luxemburg slechts een kleine (rente)spread belast is.”

En ook aan het motiefvereiste van fraus legis is volgens de Staatssecretaris voldaan:

“Aan de gekozen structuur liggen diverse (binnen- en buitenlandse) fiscale motieven ten grondslag (de PEC's en de Luxemburgse vennootschap ( [G] ) dienen geen ander doel dan fiscale doeleinden). Er is naar mijn mening sprake van een onzakelijke omleiding. Van concrete zakelijke motieven om PEC's te gebruiken en om via Luxemburg te structureren is tot nu toe niet gebleken. Hetzelfde resultaat zou bereikt zijn via een andere weg, zonder de PEC's en de Luxemburgse vennootschap (m.u.v. de fiscale voordelen). In het licht van het hiervoor genoemde kan gesteld worden dat aan de financiering met de onderhavige onzakelijke omleiding niet in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen, doch dat belastingbesparing het volstrekt overwegende motief is geweest voor het samenstel van rechtshandelingen.

De uithollingsstructuur kan desgewenst herhaald worden (bijv. bij nieuwe acquisitie). Ook wijs ik er wellicht ten overvloede nog op dat de uit de geïmplementeerde structuur voortvloeiende renteaftrek voortdurend (jaarlijks) de Nederlandse grondslag uitholt, net als in r.o. 3.2.4 van het arrest BNB 1996/4 (HR 6 september 1995, nr. 27927, ECLI:NL:HR:1995:AA1683). Dat geldt voor de gehele SHL en is feitelijk ook het geval voor zover het de verkoper en het management van de [F] groep betreft. Ook in die situatie is sprake van uitholling omdat de rente bij [E] en het management niet als een rentebate wordt belast en bij belanghebbende wel renteaftrek wordt geclaimd. De gekozen 'tax structure" heeft naast de beoogde verijdeling van de belastingheffing geen reële betekenis. Om die reden heeft het Hof ten onrechte met een beroep op fraus legis de renteaftrek niet geweigerd.

Voor zover u het niet aannemelijk acht dat aan de gecreëerde rentelast fiscale redenen als doorslaggevend motief ten grondslag hebben gelegen, acht ik het vermoeden gerechtvaardigd dat die rentelast op een dergelijk motief is gebaseerd. Omdat belanghebbende tot op heden niets heeft ingebracht om dit te weerleggen, is ook om die reden de rente niet aftrekbaar.”

Verweer principaal (belanghebbende)

De belanghebbende betwist op de volgende punten de weergave door de Staatssecretaris van de vastgestelde feiten:

- “Op p. 2 stelt de Staatssecretaris dat de PEC's naar Nederlands recht geen leningen vormen (hoewel hij op p. 4 de houders van de PEC's als crediteuren aanduidt). Dit heeft het Hof echter niet vastgesteld. Het Hof laat dit in het midden (zie r.o. 4.9.4.8, 2e zin). De belanghebbende heeft onderbouwd waarom ook naar Nederlandse maatstaven de PEC's als vreemd vermogen moeten worden beschouwd (zie de pleitnota in hoger geding, p. 10);

- Op p. 3 stelt de Staatssecretaris dat bedoeld is dat de looptijd van de lening (…) korter dan 10 jaar (…) zal zijn. Dit heeft het Hof echter niet vastgesteld. Integendeel, het Hof heeft juist vastgesteld dat de looptijd 10 jaar is, en dat die looptijd ook mogelijk van belang blijft (zie r.o. 4.3.4.4);

- Op p. 3 stelt de Staatssecretaris voorts dat bij het verstrekken van de SHL al vaststond dat zij alleen bij een cash event zou kunnen worden terugbetaald. Dat is echter niet vastgesteld door het Hof;

- Het op p. 3-4 opgenomen relaas over 2014 is evenmin als feit vastgesteld en is overigens niet van belang in deze casus (het gaat immers over het jaar 2010/2011).”

Ad principaal middel (i) acht de belanghebbende ’s Hofs oordeel (r.o. 4.3.4.4) dat geen zelfstandige betekenis kan worden ontzegd aan de vaste leninglooptijd van 10 jaar rechtskundig juist (HR BNB 2020/117) en voldoende gemotiveerd. Het Hof heeft wel degelijk het gezamenlijke oogmerk van beide partijen bezien door rekening te houden met de veronderstelde investeringsstrategie. Een feitelijke looptijd korter dan 10 jaar acht zij te meer reden om de lening als vreemd vermogen te zien. Met Knops (FED 2020/107) meent zij dat het voorbijgaan aan zelfstandige betekenis missende bedingen slechts strekt tot het achterhalen van de werkelijk overeengekomen voorwaarden, en dat heeft het Hof gedaan. De opeisbaarheid en andere bedingen uit hoofde van de Intercreditor Agreement zijn volgens de belanghebbende voor de looptijd niet van belang. Zij benadrukt dat als aan het looptijdcriterium voor een deelnemerschapslening wél voldaan zou zijn, er nog twee andere vereisten gelden en dat de rente weliswaar hoog was, maar de lening niet winstdelend, terwijl ’s Hofs r.o. 4.3.4.5 inhoudt dat de rente reëel was.

Tegen principaal middel (ii) brengt de belanghebbende in dat het Hof het totale-winstbetoog impliciet en terecht heeft verworpen. Gezien HR BNB 1989/217 en HR BNB 2012/37 biedt het totale-winst- c.q. arm’s-lengthbeginsel geen basis voor algehele aftrekweigering van rente op schulden van kapitaalvennootschappen, maar alleen voor correctie tot een zakelijk niveau. Die toets aan het zakelijkheidsbeginsel heeft het Hof uitgevoerd bij zijn onderzoek naar de (on)zakelijkheid van de SHL.

Ad principaal middel (iii): de parlementaire geschiedenis29.van art. 8b Wet Vpb laat er geen misverstand over bestaan dat de wetgever niet beoogde met art. 8b Wet Vpb de OESO Transfer Pricing Guidelines als rechtsregels te doen gelden.30.Uit HR BNB 2002/34331.volgt overigens dat u het arm’s-lengthbeginsel al vóór invoering van art. 8b Wet Vpb toepaste in de context van het totale-winstbeginsel, expliciet ook bij de onzakelijke lening in HR BNB 2012/37 (r.o. 3.3.2), voor een belastingjaar (2001) vóór introductie van art. 8b Wet Vpb. Uit dat arrest blijkt ook duidelijk dat het daarbij om het crediteursperspectief gaat. De belanghebbendes ziet dus geen ruimte voor de door de Staatssecretaris gewenste tweezijdige perspectief en evenmin aanleiding voor terugkomen van uw onzakelijke-leningrechtspraak, gelet op de weloverwogenheid en de recente datum ervan. Anders dan de Staatssecretaris stelt, is Nederland volgens de belanghebbende op transfer pricing gebied geen ‘buitenbeentje’. Uit het landenoverzicht van de Staatssecretaris volgt slechts dat ook andere landen, net als Nederland, de TP-beginselen ook toepassen bij financiële transacties, maar niet hoe zij die beginselen daarop toepassen. Aanvaarding van de tweezijdig-perspectiefbenadering van de Staatssecretaris zou volgens de belanghebbende overigens niet noodzakelijkerwijs leiden tot volledige aftrekuitsluiting.

Ad principaal middel (iv): het spreekt volgens de belanghebbende vanzelf dat dezelfde borgstellingsanaloge rente bij beide partijen op de OZL verschuldigd wordt geacht, maar ter zake van de waardering van die rentevordering/verplichting betoogt zij als volgt:

“De waarderingsregel uit HR 15 maart 2013, BNB 2013/149, r.o. 3.5.2, inhoudende dat - voor de geldverstrekker - "de vervallen rente [zal] moeten worden gewaardeerd op de waarde die op dat moment aan die vordering in het economische verkeer kan worden toegekend", ziet echter niet op de beprijzing van het debiteurenrisico (die voor beide partijen gelijk moet zijn), maar op het nadeel van het zich voltrekkend debiteurenrisico. Dat nadeel is iets dat naar zijn aard alleen de crediteur ten deel valt. De debiteur wordt immers niet bevrijd van zijn schuld. Er is daarom geen grond voor een afwaardering van de renteschuld.”

Overigens geldt die regel alleen voor vervallen rentetermijnen, en het Hof heeft volgens de belanghebbende niet vastgesteld dat daarvan in casu sprake was. Zij meent verder dat de waarde in het economische verkeer van haar renteverplichting, bezien vanuit haar debiteurs-gezichtspunt, de nominale waarde was. Een derde zou haar renteschuld immers niet voor minder dan vergoeding van het nominale bedrag willen overnemen, want de renteschuld drukt voor het volle pond op de schuldenaar. De belanghebbende betwist de stelling dat 2,5% rente nooit betaald zou hebben kunnen worden.

Tegen middel (v) brengt de belanghebbende in dat art. 10a Wet Vpb een inbreuk is op het beginsel van financieringsvrijheid, dat samen met HR BNB 2015/16532.meebrengt dat een geldlening die een externe acquisitie financiert alleen onzakelijk is als zij onzakelijk is omgeleid.33.De Staatssecretaris betoogt dat het Hof had moeten aannemen dat (ook) het geld verstrekt door andere investeerders (dan [C] Fund en [D] Fund) onzakelijk zou zijn omgeleid, maar de belanghebbende ziet niet hoe de enkele omstandigheid dat (ook) die geldverstrekking via de PEC’s verliep, een onzakelijke omleiding zou impliceren. Verwijzend naar onderdeel 5.22 van de conclusie van 31 januari 202034.in de aanhangige zaak 19/02596, betoogt zij dat niet kan worden gezegd dat daarbij sprake was van rechtshandelingen zonder reële praktische of economische betekenis, rechtshandelingen met een voorzienbaar economisch nadelig of ander irrationeel gevolg, of van kunstgrepen.

Ad middel (vi) meent de belanghebbende dat fraus legis alleen nog aan de orde kan komen voor het SHL-deel dat geen besmette rechtshandelingen ex art. 10a(2) Wet Vpb financierde. Volgens haar heeft de Staatssecretaris voor dat deel van de SHL (35,5%) echter geen begin van motivering geleverd waarom enige daarmee verband houdende rechtshandeling onzakelijk zou zijn. Fraus legis kan zich haars inziens slechts voordoen bij mogelijkheden tot repeterende renteaftrek: als de tot aftrek leidende rechtshandelingen naar willekeur herhaald kan worden, los van een reële financieringsbehoefte. Dat doet zich in casu echter niet voor.

Repliek principaal (Staatssecretaris)

De Staatssecretaris gaat eerst in op feiten waarvan hij in zijn cassatieberoep uitgaat maar die volgens de belanghebbende niet door het Hof vastgesteld zijn. Het Hof heeft zijns inziens met name wel degelijk vastgesteld dat de PECs bij de houders ervan als eigen vermogen worden aangemerkt.

Ad middel (i) ziet de Staatssecretaris in ’s Hofs opmerkingen over de investeringsstrategie voor de [F] Group geenszins dat bij de beoordeling van de realiteit van de leninglooptijd het gezamenlijke oogmerk van de partijen bij de lening heeft meegewogen zoals bedoeld in HR 15 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:874. Dat de bankleningen een kortere looptijd dan 10 jaar hadden, neemt niet weg dat in geen enkel waarschijnlijk scenario binnen of na 10 jaar de hoofdsom en de bijgeschreven rente betaald zouden kunnen worden en evenmin dat het Hof heeft verzuimd te toetsen aan de andere criteria voor een deelnemerschapslening.

Ad middel (ii) herhaalt de Staatssecretaris dat het Hof de totale-winststelling van de Inspecteur ofwel niet heeft behandeld, ofwel zijn – volgens de belanghebbende impliciete – verwerping ervan niet heeft gemotiveerd.

Ad middel (iii) gaat de Staatssecretaris in op de geschiedenis van art. 8b Wet Vpb (arm’s length beginsel) en herhaalt hij dat (i) het Hof de lening(voorwaarden) tweezijdig aan dat beginsel had moeten toetsen in plaats van alleen bij de crediteur, nu het in casu om de debiteur gaat, en (ii) uw onzakelijke-leningdoctrine wezenlijk afwijkt van de OESO transfer pricing guidelines. De Staatssecretaris bevestigt dat hij meent dat u die doctrine moet heroverwegen in het licht van de OESO soft law omdat zij dermate afwijkt van internationale consensus en economische realiteit dat internationaal mismatches ontstaan. Dat geldt met name voor borgstellingsanaloge en risicovrije rente-imputatie. Hij verwijst opnieuw naar de bijlage bij zijn cassatieberoepschrift ten betoge dat andere landen bij de toepassing van de OESO TPG renteaftrek weigeren op leningen die tussen onafhankelijke derden niet zouden zijn overeengekomen. Ook art. 8b Wet Vpb moet aldus toegepast worden, gegeven des wetgevers bedoeling om de OESO-consensus over het arm’s lengthbeginsel te codificeren.

Ad middel (iv) weerspreekt de Staatssecretaris belanghebbendes opvatting dat de waardering van een vervallen rentetermijn op de waarde in het economische verkeer geen beprijzing van het debiteurenrisico is (die voor beide partijen gelijk moet zijn), maar het nadeel van een gerealiseerd debiteurenrisico vormt, dat naar zijn aard alleen bij de crediteur kan optreden. Uit r.o. 2.4.2. van HR 22 april 2016, nr. 15/03701, ECLI:NL:HR:2016:703, volgt zijns inziens dat het onzakelijke debiteurenrisico zich bij zowel de crediteur als de debiteur in de kapitaalsfeer bevindt. De waarde in het economisch verkeer van de renteschuld op een onzakelijke lening is zijns inziens een totale-winstkwestie en geen kwestie van goed koopmansgebruik (geen jaarwinstbepaling). Uw onzakelijke-leningdoctrine beoogt immers juiste vaststelling van de totale winst, zo volgt expliciet uit r.o. 3.5.2 van HR BNB 2013/149. In casu rijst de vraag hoe de totale-winstbepaling en de jaarwinstbepaling zich tot elkaar verhouden bij niet-betaalde 'normale' rente (2,5% per jaar) op een onzakelijke lening. Als die rente op basis van de totale-winstbepaling niet in aftrek komt omdat zij geen waarde heeft in het economische verkeer, acht de Staatssecretaris het ongerijmd dat zij juridisch, via de jaarwinstbepaling, toch aftrekbaar zou kunnen zijn.

Ad middel (v) repliceert de Staatssecretaris dat de Inspecteur wel degelijk heeft gesteld dat (het hybride karakter van) de PECs een onzakelijke omleiding van de geldverstrekking inhoudt. De hybride PEC's en de SHL zetten slechts eigen vermogen van de investeerders om in vreemd vermogen bij de belanghebbende zonder reële praktische of economische betekenis, hebben een voorzienbaar economisch nadelig of ander irrationeel gevolg, of zijn kunstgrepen. De financieringsstructuur raakt volgens de Staatssecretaris bedrijfseconomisch kant noch wal en heeft buiten het fiscale geen betekenis. Bij de co-investeerders, [E] en het management moet volgens hem dezelfde maatstaf worden aangelegd dan bij de [A] -fondsen. Ook hun PEC's waren hybride, ook zij participeerden op gelijke wijze in de financieringsstructuur en de belanghebbende heeft ook over hen geen of nauwelijks informatie overgelegd, hetgeen dus evenzeer op een onzakelijke omleiding wijst als diezelfde omstandigheden bij de PECs die naar de [A] -fondsen liepen. Materieel zijn alle investeerders gelieerd door een gecoördineerde investering van een samenwerkende groep, inclusief [E] , het management en de co-investeerders, waarbij de general partners van de [A] -LPs op Jersey het voor het zeggen hadden in (de onderneming van) belanghebbende. Ook naar buiten toe is door hen opgetreden namens alle investeerders.

Ad middel (vi) bestrijdt de Staatssecretaris dat fraus legis alleen relevant kan zijn voor de 35,5% van de SHL die geen verband houdt met een art. 10a-rechtshandeling. Hij bestrijdt de volledige renteaftrek met fraus legis, ook op het deel van de SHL dat al onder art. 10a Wet Vpb valt. Tegen belanghebbendes verweer dat het niet gaat om een naar willekeur herhaalbare kunstgreep zoals een interne verhanging, maar om een externe overname, brengt de Staatssecretaris in dat de anti-fiscale financieringsstructuur gedurende de volle looptijd van de SHL voortdurend de winst van de target erodeert en dat de structuur bij elke volgende overname opnieuw kan worden gebruikt. Dat is volgens hem frauslegiaanse grondslaguitholling. Hij herhaalt dat het Hof daar ten onrechte niet op in is gegaan.

Dupliek principaal (belanghebbende)

De belanghebbende herhaalt dat bepaalde stellingen van de Staatssecretaris volgens haar geen feitelijke grondslag hebben in ’s Hofs vaststellingen. Dat een financiering in commerciële jaarstukken als eigen vermogen wordt beschouwd, brengt niet mee dat zij ook fiscaalrechtelijk eigen vermogen is. Ad middel (i) dupliceert de belanghebbende dat uit de repliek van de Staatssecretaris niet volgt dat het Hof een relevant gezamenlijk oogmerk van de partijen ten onrechte niet zou hebben meegewogen, en dat hoe dan ook vast staat dat de voor een deelnemerschapslening vereiste onbepaalde looptijd zich niet voordoet. Ad middel (ii) meent de belanghebbende dat ook als het Hof de totale-winststelling van de Inspecteur niet (impliciet) zou hebben behandeld en verworpen, zulks niet tot cassatie leidt. Ad middel (iii) herhaalt de belanghebbende dat uit de bijlage bij het principale cassatieberoepschrift slechts volgt dat het arm's length beginsel in andere landen wordt toegepast, maar niet hoe, en niet volgt dat geen enkele renteaftrek zou zijn toegestaan, anders dan de Staatssecretaris bij repliek (p. 10) suggereert. De onzakelijke-leningdoctrine kan gezien worden als invulling van het arm's length beginsel. Ad middel (iv) acht de belanghebbende het onzinnig om uw waarderingsregel (HR BNB 2013/149) voor een op basis van HR BNB 2012/37 verzakelijkte rentevordering op een onzakelijke lening toe te passen op de debiteur, omdat die toepassing tot een winst zou leiden die de debiteur nooit zal maken. Dat de rentevordering door de crediteur is gecedeerd voor nagenoeg nihil, wil niet zeggen dat de debiteur winst maakt. Ad middel (v) dupliceert de belanghebbende dat de Inspecteur in feitelijke instanties niet heeft onderbouwd dat, zoals de Staatssecretaris voor het eerst in cassatie stelt, het gebruik van PECs op zichzelf al een onzakelijke omleiding zou inhouden ook voor zover gehouden door anderen dan de [A] -fondsen. Anders dan de Staatssecretaris stelt (repliek p. 17), heeft het Hof geen afwijkende maatstaf aangelegd bij die andere investeerders, die niet in dezelfde positie verkeren als de [A] -fondsen. Met zijn repliek ad middel (vi) tenslotte, stelt de Staatssecretaris volgens de belanghebbende in wezen dat een financieringsstructuur waarin een Luxemburgse vennootschap PEC's uitgeeft en het geld dooruitleent al strijd met doel en strekking van de wet zou opleveren. Dat standpunt moet haars inziens met kracht worden bestreden als onverenigbaar met het legaliteitsbeginsel, op bescherming waardoor belastingplichtigen moeten kunnen rekenen.

Het incidenteel cassatieberoep (belanghebbende)

De belanghebbende stelt incidenteel 4 middelen voor: schending van art. 8:77 Awb en van:

(1) art. 3.8 IB jo art. 8(1) Wet Vpb en/of art. 8b Wet Vpb, doordat het Hof slechts één debiteurenrisico heeft aangenomen, hoewel de geldlening is verdeeld in acht tranches die ten opzichte van elkaar zijn achtergesteld en afzonderlijk kunnen worden gecedeerd;

(2) art. 10a(3)(a) Wet Vpb, doordat het Hof niet aannemelijk heeft geacht dat de besmette lening in feite is verschuldigd aan een derde;

(3) art. 10a(3)(a) Wet Vpb, doordat het Hof (r.o. 4.9.5.8) ten onrechte een onzakelijke omleiding heeft aangenomen, nu hij zich had moeten beperken tot beoordeling van de geldstromen tussen ‘verbonden lichamen’ in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb en geldverstrekkingen door andere dan verbonden lichamen niet in zijn beoordeling had moeten betrekken;

(4) art. 49joart. 54 VwEU, doordat het Hof ten onrechte de EU-vestigingsvrijheid niet geschonden achtte, hoewel art. 10a Wet Vpb aftrek van rente betaald aan een in Luxemburg gevestigde moeder beperkt, waardoor het risico van dubbele heffing ontstaat, dat niet bestaat als die moeder in een fiscale eenheid met de belanghebbende zou zijn gevoegd, hetgeen echter voorbehouden is aan in Nederland gevestigde vennootschappen.

Ad middel (1) betoogt de belanghebbende dat op grond van HR BNB 2011/37 (r.o. 3.3.5) moet worden beoordeeld of de SHL één of meer debiteurenrisico's meebrengt. Bij één overeenkomst kunnen meer leningen overeengekomen worden met verschillende voorwaarden, die (dus) verschillende debiteurenrisico’s kunnen hebben. Nu de tranches van de SHL separaat gecedeerd kunnen worden en elke volgende tranche achtergesteld is bij de vorige, neemt het risico per nieuwe tranche toe, aldus de belanghebbende, zodat verwezen moet worden voor een beoordeling per tranche van de zakelijkheid van het debiteurenrisico.

Volgens middel (2) volgt uit HR BNB 2017/15635.dat een leenschuld die in feite aan een derde is verschuldigd (schuldparallellie), zakelijk is in de zin van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. De belanghebbende acht onbegrijpelijk (inconsistent) dat het Hof aanvankelijk op basis van uw rechtspraak parallellie tussen de B-PEC’s en de SHL aanneemt, maar die vervolgens toch niet aanwezig acht op grond van omstandigheden die niet relevant zijn en die in uw jurisprudentie niet zijn benoemd, zoals het al dan niet hybride karakter van de PECs. Het Hof is volgens de belanghebbende buiten het geschil gegaan; zijn oordeel dat zij onvoldoende informatie zou hebben verschaft over (de rechtsvorm van) Fund [C] en [D] Fund, gaat volgens haar uit van een onjuiste bewijslastverdeling.

Middel (3) stelt dat het Hof van een te ruim begrip ‘onzakelijke omleiding’ is uitgegaan. Die kan zich volgens de belanghebbende slechts voordoen binnen de kring van verbonden personen. Dat volgt ook uit HR BNB 2016/197,36.dat rept van een ‘binnen concern opgezette financieringsstructuur’. De belanghebbende ziet zich gesteund door de toelichting van de Minister van Financiën als medewetgever van art. 10a Wet Vpb37.en door uw rechtspraak dat motieven van derden niet kunnen worden toegerekend aan een belastingplichtige.38.

Volgens middel (4) is de vrije vestiging in de EU geschonden. [G] heeft van die vrijheid gebruik gemaakt door haar belang in de belanghebbende. Zou [G] in Nederland gevestigd zijn, dan had zij met de belanghebbende een fiscale eenheid kunnen vormen en was art. 10a Wet Vpb niet op de belanghebbende toegepast. Weliswaar zou er dan ook geen renteaftrek zijn geweest om te beperken, maar dat maakt volgens de belanghebbende niet uit omdat art. 10a Wet Vpb internationale mismatches (dubbele belasting) kan doen ontstaan die binnenslands niet kunnen ontstaan. Uit HR BNB 2019/17 blijkt dat de vergelijking met de binnenlandsituatie in de per-element-beoordeling van de effecten van de fiscale eenheid niet wordt doorgevoerd tot een hypothetische situatie waarin de niet-ingezeten concern-vennootschap is opgenomen in een fiscale eenheid met de ingezeten concernvennootschap.

Verweer incidenteel (Staatssecretaris)

Ad middel (1) acht de Staatssecretaris ‘s Hofs oordeel dat het om één lening gaat, feitelijk en niet onbegrijpelijk. Voor zoveel nodig voert hij feiten en omstandigheden aan waaruit zijns inziens volgt dat het gaat om één lening met één debiteurenrisico, waaronder het feit dat de eerste vijf tranches ad in totaal € 532,7 mln. simultaan als één bedrag drawn down zijn. Hij meent overigens dat uit HR BNB 2013/149 (een lening kan niet gesplitst worden in een zakelijk en onzakelijk deel) volgt dat alleen als de SHL civielrechtelijk in meer leningen was gesplitst, sprake zou kunnen zijn geweest van meer debiteurenrisico's.

Ad middel (2) ((geen) schuldparallellie) ziet de Staatssecretaris geen inconsistentie in ’s Hofs oordeel, noch enige verlating van de rechtsstrijd, maar een verkeerde weergave van ’s Hofs oordeel. Ook hier gaat het zijns inziens om een feitelijk en voldoende gemotiveerd oordeel, maar ook hier voert hij veiligheidshalve feiten en onstandigheden aan waaruit zijns inziens volgt dat de belanghebbende geen schuldparallellie aannemelijk heeft gemaakt. Het bewijsrisico van onduidelijkheid over de financieringsstructuur en de vraag of de PECs werden gehouden door derden, lag bij de belanghebbende.

Ad middel (3) meent de Staatssecretaris dat de belanghebbende van een te beperkt begrip van een ‘onzakelijke omleiding’ uitgaat. Hij leidt uit HR BNB 2015/165 af dat de financieringsstructuur in zijn geheel moet worden beoordeeld, alsmede de beweegredenen van alle betrokkenen bij de SHL en de daarmee verband houdende rechtshandeling.

Ad middel (4): het Hof heeft het beroep op de EU-vestigingsvrijheid volgens de Staatssecretaris terecht afgewezen omdat bij voeging geen schuld of rente meer zichtbaar is en misbruikers geen beroep op EU-recht hebben. Het HvJ EU heeft zijns inziens in punt 40 van HvJ EU 22 februari 2018, zaak C-398/16 (X BV), al beslist dat effecten die inherent zijn aan fiscale voeging, zoals wegvallen van onderlinge 10a-vorderingen en -schulden, niet discriminatoir zijn, en vaste rechtspraak is dat EU-recht niet misbruikt kan worden om nationale wetgeving te frustreren. Het gestelde risico van dubbele heffing bestaat zijns inziens niet, nu zich in casu immers juist géén rente pick up in het buitenland voordoet, en zelfs als dat anders zou zijn, gaat het dan om een dispariteit, niet om discriminatie.

Voorwaardelijk incidentele aanvulling op principaal middel (vi) (Staatssecretaris):

De Staatssecretaris voegt nog toe nog dat de belanghebbende principaal middel (vi) (fraus legis) te beperkt uitlegt. Het beroep op fraus legis ziet op de volle renteaftrek. Het Hof heeft dat beroep volgens de Staatssecretaris ten onrechte beperkt tot frausart. 10a Wet Vpb 1969, terwijl het (ook) gaat om de delen van de renteaftrek die het Hof niet heeft gecorrigeerd. Voor het onder art. 10a vallende deel had de Staatssecretaris in cassatie vooralsnog geen belang bij beroep op fraus legis, maar als u zijn middel (vi) net zo beperkt leest als de belanghebbende, wil de Staatssecretaris bij ‘incidenteel beroep’ verduidelijken dat hij zijn fraus legis stelling betrekt op de gehele renteaftrek, met name als u belanghebbendes incidentele beroep inzake art. 10a Wet Vpb 1969 (middelen 2 en/of 3) gegrond zou achten; dan breidt hij zijn middel (vi) expliciet uit tot het deel van de SHL dat volgens het Hof (wel) onder art. 10a wet Vpb 1969 valt. De Staatssecretaris verwijst naar zijn toelichting op middel (vi) en zijn repliek op belanghebbendes verweer daartegen.

Repliek incidenteel (belanghebbende)

De belanghebbende erkent ad middel (1) dat er maar één lening is, maar volhardt dat er evenveel (oplopende) debiteurenrisico’s als tranches zijn. Ad middel (2) repliceert zij dat de Inspecteur het ontbreken van parallellie slechts onderbouwde met verschillen tussen de B-PECs en de SHL en niet met de stelling dat de SHL ook uit andere middelen is gefinancierd, zodat het Hof daar wel degelijk buiten de rechtsstrijd is getreden; bovendien heeft het Hof de belanghebbende de onmogelijke last opgelegd te bewijzen dat iets er niet is, nl. dat [D] Fund en Fund [C] géén rechtsvorm hebben. Zij herhaalt dat niet-verbonden lichamen en niet-gelieerde personen "echte derden" zijn. Ad middel (3) herhaalt de belanghebbende dat [G] ’s aandeelhouders niet ‘verbonden’ zijn met [G] of de belanghebbende omdat geen van hen tenminste een derde belang in [G] heeft. Ad middel (4) repliceert zij dat art. 10a Wet Vpb binnenslands kan worden uitgeschakeld door een fiscale eenheid aan te gaan en dat dat voordeel van consolidatie aan de grensoverschrijder wordt ontzegd, hetgeen haars inziens een verboden onderscheid is.

Ad het aanvullende (voorwaardelijk incidentele) beroep van de Staatssecretaris meent de belanghebbende dat daartoe geen mogelijkheid bestaat: na de aanvulling van gronden van het cassatieberoep kunnen geen nieuwe klachten meer worden aangevoerd; dat zou zich ook slecht verdragen met de beperkte termijn die de belanghebbende heeft voor repliek.

Dupliek incidenteel (Staatssecretaris)

Ad middel (1) persisteert de Staatssecretaris dat er maar één leningovereenkomst met één debiteurenrisico is. Ad middel (2) meent hij dat de belanghebbende het Hof ten onrechte verwijt buiten het geschil te zijn getreden en dat de belanghebbende selectief citeert en verwijst. Ad middel (3) bestrijdt hij dat een onzakelijke omleiding zich alleen binnen een groep van formeel verbonden lichamen kan voordoen. Bij art. 10a Wet Vpb past geen formele benadering omdat de materiële werkelijkheid bepaalt of anti-fiscale motieven de doorslag gaven. Dat leest de Staatssecretaris ook in HR BNB 2015/165. Het past daarbij om de motieven van alle bij de financiering betrokkenen te bezien, bijvoorbeeld ook als zij slechts gelieerd zijn en niet 'verbonden'. Belanghebbendes opvatting leidt ertoe dat een grondslag-uithollende financieringsstructuur niet zou kunnen worden bestreden als zij juridisch maar slim opgezet wordt. Ad middel (4) dupliceert de Staatssecretaris dat de belanghebbende uitgaat van een onjuiste opvatting over de inhoud en reikwijdte van toegang tot het EU-recht.

De Staatssecretaris wil de shareholder loan fiscaal herkwalificeren tot eigen vermogen, hetzij door de criteria van de deelnemerschapslening op te rekken, hetzij door toepassing van het totale-winstbegrip, met name uw Renpaarden-rechtspraak (‘geen redelijk denkende ondernemer’), hetzij door toepassing van het armslengtebeginsel zoals te begrijpen uit het OECD TP Report 2010. Met het Hof meen ik dat al deze pogingen tot oprekking van uw bestaande herkwalificatierechtspraak falen en dat wij op basis van de door het Hof vastgestelde feiten van doen hebben met een onzakelijke lening die niet prijsgecorrigeerd kan worden, zodat wij in de weer moeten met eliminatie van het onzakelijke debiteurenrisico op andere wijze.

Dat risico moet gecorrigeerd worden door afboekingen op hoofdsom en bijgeschreven rente fiscaal te weigeren en een borgstellingsanaloge rente te bepalen die (wel) belast en aftrekbaar is. Gegeven dat belanghebbendes moeder/crediteur niet kredietwaardig is en ’s Hofs oordeel standhoudt dat de leninglooptijd van tien jaar geen wassen neus is, heeft het Hof mijns inziens terecht de rente op een tienjarige staatslening (2,5%) geschikt geacht. Dan is de vraag of aftrek daarvan alsnog verhinderd wordt door art. 10a Wet Vpb of fraus legis. Aangezien aan de toepassingsvoorwaarden van art. 10a Wet Vpb is voldaan, rust op de belanghebbende de last te bewijzen dat voor de lening zakelijke motieven bestonden, nu van een compenserende heffing geen sprake is. Volgens het Hof is zij daarin niet geslaagd, noch door schuldparallellie aannemelijk te maken, noch door ’s Hofs op de vastgestelde feiten gebaseerde vermoeden van een onzakelijke omleiding langs (hybride) configuraties in de Kaaimaneilanden, Jersey en Luxemburg te ontzenuwen. Ik acht dat bewijsoordeel rechtskundig juist en voldoende gemotiveerd en meen dat belanghebbendes daartegen gerichte middelen stranden, gegeven de nevelen waarin zij de financieringsstructuur volgens het Hof heeft gelaten, hetgeen voor haar bewijsrisico blijft. Haar klacht dat er niet één lening met één debiteurenrisico zou zijn, maar acht leningen met acht risico’s, strandt op feitelijkheid en art. 81 Wet RO.

De Staatssecretaris probeert verder om u bij de bepaling van een zakelijke rente op een onzakelijke lening (nihil, volgens hem) een separaat debiteurenperspectief te laten ontwikkelen naast uw borgstellingsanalogie, die op het crediteursperspectief is gebaseerd. Uw borstellingsanalogie is echter gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel, vrees voor misbruikmogelijkheden en symmetrie en ook al zouden andere keuzes mogelijk zijn geweest, ik zie u er voorlopig niet van terugkomen. Daarmee volgt het debiteurperspectief het crediteurperspectief, waarmee mismatches worden voorkomen, wat trouwens ook de Staatssecretaris wil, zodat dit middel wat raadselachtig is, nu het pleit voor een mismatch tussen crediteur en debiteur qua rentevoet zodra hun kredietwaardigheid uiteenloopt.

De Staatssecretaris stelt vervolgens dat als de (bijgeschreven) verzakelijkte rente ad 2,5% bij de crediteur op het moment van ontstaan van de rentevordering op waarde economisch verkeer gezet moet worden (HR BNB 2013/149), dat ook moet bij de debiteur van de onzakelijke lening, zodat winst ontstaat. Ik meen dat hij over het hoofd ziet dat symmetrische behandeling juist meebrengt dat die afwaardering aan beide kanten in de kapitaalsfeer valt, zodat zij bij de crediteur niet aftrekbaar is en bij de debiteur informeel kapitaal oplevert. Toepassing van HR BNB 2013/149 op de debiteur heeft dus niet het door de fiscus gewenste effect, zodat het desbetreffende middel strandt.

Met de Staatssecretaris meen ik dat het Hof de bewijslast onjuist heeft verdeeld of onvoldoende heeft gemotiveerd door van de Inspecteur te verlangen dat hij (ook) ten aanzien van de co-investeerders in de structuur had moeten stellen dat hun gelden onzakelijk zijn omgeleid. De Inspecteur hoeft in het systeem van art. 10a Wet Vpb alleen maar te stellen en te bewijzen dat aan de objectieve criteria voor toepassing van art. 10a Wet Vpb is voldaan (besmetting) en niet in geschil was dat daaraan is voldaan. Dan is aftrek uitgesloten, tenzij de belastingplichtige tegenbewijs van zakelijkheid levert en dat had het Hof dan ook van de belanghebbende moeten verlangen. De zaak moet mijns inziens verwezen worden voor tegenbewijslevering en -beoordeling ter zake van de zakelijkheid van de overwegingen van de co-investeerders voor de besmette financiering. Het resterende beroep van de fiscus op fraus legis heeft dan geen voorwerp meer.

Belanghebbendes beroep op EU-recht en de per-elementbenadering van de fiscale eenheid ten slotte, is mijns inziens vergezocht en ongegrond.

De door het Hof bepaalde renteaftrekweigering blijft mijns inziens dus in stand en kan na verwijzing nog ruimer worden (€ 2.407.571 minder renteaftrek) als de belanghebbende voor het van de co-investeerders afkomstige leningdeel onvoldoende zakelijke overwegingen aannemelijk maakt.

5. Principale middelen (i) en (ii): herkwalificatie, armslengte, totale winst en redelijk denkende ondernemers

Principaal middel (ii) bepleit mijns inziens dat u naast de drie in HR BNB 1988/21739.genoemde gevallen van fiscale herkwalificatie van leningen in eigen vermogen (structurele verliesfinanciering, schijn en deelnemerschap) nóg een geval erkent waarin een gelieerde niet-armslengtelening moet worden geherkwalificeerd tot eigen vermogen, nl. de ‘geen-redelijk-denkende-ondernemer-lening’ of ‘Renpaarden-lening’, zulks op grond van het totale-winstbeginsel. Principaal middel (i) poogt mijns inziens hetzelfde, maar dan door uw criteria (HR BNB 1998/20840.) voor de deelnemerschapslening te verruimen, met name het criterium ‘onbepaalde looptijd’. Het Hof had volgens deze middelen het samenstel van feiten en overeenkomsten in afwijking van het civiele recht fiscaalrechtelijk aldus moeten kwalificeren dat in de (fiscale) werkelijkheid de SHL zich op geen enkel relevant punt onderscheidt van de kapitaaldeelname, zodat zij fiscaalrechtelijk als kapitaal moest worden beschouwd.

De Staatssecretaris licht middel (iii) onder meer als volgt toe:41.

"Indien het ondenkbaar is dat enerzijds een rationeel handelende derde (uitlener) een met de SHL vergelijkbare lening aan belanghebbende zou hebben verstrekt en anderzijds een rationeel handelende ondernemer (inlener) een dergelijke lening ook niet zou willen sluiten, behoren de fiscale rentelasten van de SHL (volledig) op grond van art. 8b Wet Vpb 1969 uit de fiscale winst van belanghebbende te worden geëlimineerd.”

Hetzelfde standpunt neemt de fiscus in in de bij u aanhangige zaken 19/02596 (voorwaardelijk incidenteel middel (iv)42.) en 19/05112 (principaal middel (i)43.), in die zaken met een beroep op HR BNB 1995/15 (privé-reiskosten)44.en HR BNB 2002/290 (kosten van renpaarden).45.Die zaken betroffen pogingen tot aftrek van uitgaven die redelijkerwijs niet met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming konden zijn gedaan. In HR BNB 1995/15 overwoog u:

“3.2. Indien vaststaat dat een belastingplichtig lichaam een betaling heeft gedaan zonder dat blijkt van enige tegenprestatie, kan deze uitgave slechts dan tot de kosten van de door de belastingplichtige gedreven onderneming worden gerekend, indien deze aannemelijk maakt dat de uitgave ten behoeve van die onderneming is gedaan. Door in de ten processe geschetste omstandigheden van belanghebbende het bewijs te verlangen dat de betalingen zijn gedaan met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming, heeft het Hof derhalve de bewijslast niet onredelijk verdeeld, zodat middel 1, voor zover dit van het tegendeel uitgaat, faalt. Nu het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende voormeld bewijs niet heeft bijgebracht, welk oordeel als van feitelijke aard in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst, heeft het belanghebbendes standpunt terecht verworpen. (…).”

Dit gaat dus over onttrekkingen ten behoeve van persoonlijke behoeftenbevrediging van de dga; niet over een zakelijkheidscorrectie van kosten van transacties die onmiskenbaar wél in de ondernemingssfeer liggen, zoals in het Zweedse Grootmoeder-arrest HR BNB 1978/25246.en de nieuwe kosten-arresten zoals HR BNB 1986/295.47.In die zaken stond buiten twijfel dat de concernlening c.q. de dga-arbeid ondernemingsdoelen diende. Van privé-behoeften-bevrediging van de grootmoeder c.q. de dga was geen sprake, integendeel. Er werd geen of te weinig rente c.q. loon in rekening gebracht door de grootmoeder resp. de dga en de vraag was of dat bij de bevoordeelde vennootschap tot fiscale winst of een informele kapitaal-vergroting leidde. HR BNB 1995/15 (Privéreiskosten) daarentegen ging niet over onzakelijke voorwaarden van een ondernemingsdienstige handeling, maar over ondernemingsvreemde handelingen (onttrekkingen) waarvan de effecten de fiscale winst niet behoorden te beïnvloeden. HR BNB 2002/290 (Renpaarden) verduidelijkte HR BNB 1995/15 aldus dat een uitgave van een BV alleen buiten dier ondernemingssfeer en daarmee buiten de fiscale winst valt als zij is gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder:

“3.3. Bij de beoordeling van (…) klachten dient het volgende te worden vooropgesteld. Anders dan in de literatuur uit het arrest van de Hoge Raad van 21 september 1994, nr. 29199, BNB 1995/15, wel is afgeleid, ontberen door een vennootschap gedane uitgaven slechts dan een zakelijk karakter - en kunnen zij derhalve niet ten laste van de winst worden gebracht - indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s).”

Principaal middel (ii) stelt op basis van deze Renpaardendoctrine dat er naast (a) de herkwalificatie tot eigen vermogen van verliesfinancierings-, schijn- en deelnemerschaps-leningen (HR BNB 1988/217), (b) de uitsluiting van onzakelijke debiteurenrisico’s uit de belaste-winstsfeer, en (c) de prijscorrecties op basis van de Zweedse-grootmoederdoctrine nog meer mogelijkheden zijn tot herkwalificatie van gelieerde leningen tot eigen vermogen, en dat pas na beoordeling van die op de totale winst c.q. het armslengtebeginsel gebaseerde mogelijkheden toegekomen kan worden aan art. 10a Wet Vpb of fraus legis.

Uw benadering van de risico-onzakelijke gelieerde lening ligt in tussen de hoofdsom-herkwalificatie tot eigen vermogen ex HR BNB 1988/217 en de prijs(rente)correctie ex het Zweedse-grootmoederarrest: als een gelieerde lening met een onzakelijk debiteurenrisico niet tevens voldoet aan de BNB 1988/217-criteria wordt zij niet geherkwalificeerd tot eigen vermogen, maar wordt in beginsel de prijs voor dat risico (de rente) gecorrigeerd op basis van het totale-winst- of armslengtebeginsel, leidende tot een informele kapitaalstorting (bij te lage rente) of een verkapte winstuitdeling (bij te hoge rente). Maar als prijscorrectie niet kan zonder de gelieerde lening in feite winstdelend te maken, wordt de onzakelijkheid van het debiteurenrisico gecorrigeerd door aftrek wegens onvolwaardigheid bij de crediteur te weigeren en de rente te corrigeren op basis van een borgstellingsanalogie (de gelieerde lening wordt vergeleken met een externe lening waarvoor de gelieerde (en kredietwaardige) geldverstrekker borg staat).

De Staatssecretaris moet toegegeven worden dat deze benadering niet uitblinkt in praktische eenvoud. Er moet counterfactual geredeneerd worden. Het was eenvoudiger geweest om een gelieerde lening met een niet door een vaste hoge rente compenseerbaar debiteurenrisico - waarvoor per definitie geen derde-verstrekker gevonden kan worden - fiscaalrechtelijk ofwel in haar geheel als kapitaal aan te merken, ofwel bij de gelieerde crediteur als junk bond te waarderen op wat een derde ervoor zou betalen op het moment van aangaan, en het verschil met nominaal aan te merken als informeel kapitaal (en de rente evenredig met die afwaardering als onaftrekbaar c.q. vrijgesteld te beschouwen).

Maar dat is napraten. Anders dan de Staatssecretaris, meen ik dat uw onzakelijke-leningrechtspraak niet op gespannen voet staat met OESO-TP-inzichten, nu beide er toe strekken onzakelijke gelieerdheidseffecten uit de fiscale winst te verwijderen. Dat andere landen dat bij onzakelijke leningen mogelijk op een andere manier doen, zodat mismatches kunnen ontstaan, impliceert geenszins dat Nederland zich aan het recht van die andere Staten zou moeten aanpassen. Ook als uw benadering wél op gespannen voet zou staan met een bepaalde OESO-consensus, gaat de OESO soft law overigens niet voor op Nederlands recht, net zomin als zo’n consensus voor zou gaan op art. 10a Wet Vpb.

Principaal middel (ii) lijkt mij niet verenigbaar met uw onzakelijke-leningarresten HR BNB 2012/3748.en HR BNB 2015/141.49.In het eerste arrest overwoog u:

“3.3.1. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten:

1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen,

2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, en

3. ingeval - kort gezegd - de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald (onder meer HR 24 mei 2002, nr. 37071, LJN AE3171, BNB 2002/231).

Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt.”

In het tweede arrest overwoog u:

“2.3.2. In het licht van hetgeen hiervoor in 2.3.1 is overwogen, geven ’s Hofs hiervoor in 2.2.3 weergegeven oordelen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Naar ’s Hofs in cassatie niet bestreden oordeel zijn voor een hoofdsom van € 150.000 geldleningen tussen belanghebbende en [D] B.V. tot stand gekomen. Van deze geldleningen heeft de Inspecteur niet gesteld dat zich voordoet de situatie waarin aanstonds aannemelijk was dat deze leningen niet kunnen of zullen worden afgelost en daarom de verstrekking van die leningen moet worden aangemerkt als uitdeling van winst aan [A].

Hiervan uitgaande komt het verlies op de geldleningen alleen dan niet in mindering op de winst van belanghebbende wanneer de Inspecteur aannemelijk maakt dat belanghebbende met het verstrekken van de leningen of nadien, een debiteurenrisico heeft gelopen in de hiervoor in 2.3.1 vermelde zin. Met het oordeel dat het verlies op de geldleningen niet in mindering op de winst van belanghebbende kan worden gebracht omdat belanghebbende met deze geldverstrekkingen niet beoogd heeft de zakelijke belangen van haar onderneming te dienen maar deze heeft gedaan ter bevrediging van persoonlijke behoeften van haar aandeelhouder en belanghebbende een zakelijk motief niet aannemelijk heeft gemaakt, en daarom dat de directeur enig aandeelhouder van belanghebbende geacht wordt het bedrag van de geldleningen als winstuitdeling aan de vennootschap te hebben onttrokken, heeft het Hof dit miskend.”

Gezien met name het laatste arrest, bestaat bij gelieerde niet-armslengteleningen dus slechts een keuze uit twee: het gaat ofwel om structurele verliesfinanciering, schijn of deelnemerschap, leidende tot fiscale herkwalificatie voor het geheel in eigen vermogen (HR BNB 1988/217 en HR BNB 1998/20850.), ofwel om een onzakelijke lening die niet wordt geherkwalificeerd, maar waarvan de prijs (de rente) wordt gecorrigeerd of, als dat niet kan zonder de lening winstdelend te maken, het onzakelijke debiteurenrisico wordt gecorrigeerd door de consequenties ervan uit de fiscale winst te verwijderen.

Mede gezien de uit HR BNB 2016/197 (Italiaanse Telecom)51.blijkende financieringsvrijheid van concerns, zie ik ook geen reden voor uitbreiding van de drie ex HR BNB 1988/217 bestaande herkwalificatiegevallen met een vierde categorie ‘Renpaarden-leningen’: zulke geen-redelijk-denkende-ondernemer-leningen zijn mijns inziens ofwel als lening relatieve schijn omdat ze ondernemingsvreemd zijn, ofwel deelnemerschapsleningen en vallen daarom dus al onder HR BNB 1988/217, ofwel fraus legis, zoals in Holdingconstructies waarin de lening geen enkele reële rol vervult in de ondernemingsfinanciering en de uiteindelijke vermogensverhoudingen niet wijzigen. Dan kan volgens HR BNB 1988/217 slechts tot vermomd eigen vermogen geconcludeerd worden bij structurele verlies-financiering of deelnemerschap. Van het eerste is geen sprake en voor het tweede ontbreekt de vereiste onbepaalde looptijd. Dan resteert slechts de onzakelijke lening. Fraus legis doet zich volgens het Hof niet voor omdat de onzakelijkheid van de SHL al weggenomen wordt door toepassing van (i) uw onzakelijke-leningdoctrine en (ii) art. 10a Wet Vpb.

De Staatssecretaris heeft gelijk dat geen redelijk denkende crediteur zou afzien van zekerheden of zou instemmen met rentebijschrijving in plaats van -betaling en ‘slechts’ 15% rente eisen, maar dat vitieert de leningvoorwaarden, niet de lening zelf, aldus het Hof. Gegeven uw rechtspraak, is dat oordeel rechtskundig correct. Het is verder feitelijk geenszins onbegrijpelijk, nu de uiteindelijke beroepsbeleggers bij aanvang kennelijk rendement zagen en geen onredelijk denkende ondernemers waren. Dat het [G] of de [A] -fondsen of de LPs of de uiteindelijke beleggers niet kon schelen of de uiteindelijke return uit vermogenswinst op aandelen of uit opgetaste rente zou bestaan en dat het risico en rendement op beide vormen van geldverstrekking vergelijkbaar was, leidt op zichzelf niet tot herkwalificatie van civielrechtelijk vreemd vermogen tot fiscaalrechtelijk eigen vermogen.

Ik meen dat middel (ii) strandt.

Principaal middel (i) wil hetzefde als middel (ii) (herkwalificatie), maar dan binnen het bestaande kader van HR BNB 1988/217. Het poogt uw criteria voor de deelnemerschaps-lening ex HR BNB 1998/208 op te rekken, met name de ‘onbepaalde looptijd’. Het stelt dat de overeengekomen SHL-looptijd een wassen neus is omdat ondenkbaar is dat zonder cash event (wederverkoop van de [F] groep) afgelost zal (kunnen) worden. De looptijd is daarmee feitelijk gelijk aan die van de kapitaalverstrekking. HR BNB 2018/60 en HR 2020/117 laten volgens de Staatssecretaris in ‘extreme’ gevallen ruimte voor ‘materiële’ in plaats van civielrechtelijke toetsing aan de drie criteria voor een deelnemerschapslening. Belanghebbendes geval is zo’n extreem geval, aldus het middel, waarin aan de slechts papieren looptijd van tien jaar voorbijgegaan moet worden. Gegeven verder de achterstelling van de SHL bij alle andere crediteuren en de (feitelijke) winstafhankelijkheid van de rente, gaat het dan om een deelnemerschapslening, althans dat had het Hof verder moeten onderzoeken.

In het genoemde arrest HR BNB 2020/11752.(perpetuals) overwoog u onder meer:

“2.3.2 Indien de geldverstrekking naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld als een verstrekking

van aandelenkapitaal geldt, dient zij voor de toepassing van de fiscale wetgeving te worden aangemerkt als kapitaalverstrekking. Indien de geldverstrekking naar civielrechtelijke maatstaven niet als verstrekking van aandelenkapitaal is aan te merken, heeft voor de fiscale kwalificatie van die geldverstrekking als uitgangspunt te gelden dat bepalend is of er een verplichting tot terugbetaling bestaat. Dit dient te worden beoordeeld volgens de voor de geldverstrekking gekozen civielrechtelijke vorm. Degene aan wie het geld is verstrekt, heeft dan volgens de gekozen civielrechtelijke vorm een schuld aan de geldgever, waardoor de geldverstrekking voor de toepassing van de belastingwet als regel niet als het verstrekken van kapitaal is aan te merken. Dat geldt ook indien die terugbetalingsverplichting voorwaardelijk is en de terugbetaling onzeker is. Hetzelfde geldt indien de overeenkomst van geldverstrekking inhoudt dat de geldverstrekker bij het geldend maken van zijn rechten in geval van faillissement of ontbinding en vereffening van het vermogen van de geldnemer gelijk in rang deelt met de houders van preferente aandelen in de geldnemer.

(…).

Het hiervoor in 2.3.2 weergegeven uitgangspunt lijdt uitzondering in drie situaties, omschreven in het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988.53.Een van die situaties betreft het geval waarin geld wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de geldverstrekker daarmee in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. In dat geval moet de geldverstrekking voor de toepassing van de belastingwet worden aangemerkt als kapitaalverschaffing. Deze uitzondering doet zich slechts voor indien (i) de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, (ii) de schuld is

achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, en (iii) de schuld geen vaste looptijd heeft en slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie van de schuldenaar.

Voor het antwoord op de vraag of de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, is bepalend hetgeen daaromtrent is overeengekomen. Beslissend is immers onder welke voorwaarden het geld is verstrekt, hetgeen naar civielrechtelijke maatstaven dient te worden beoordeeld. Ook voor de winstafhankelijkheid van de vergoeding en de looptijd van de schuld komt het daarom erop aan wat daaromtrent is overeengekomen. De opvatting dat de voorwaarden voor het bestaan van een deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Wel komt bij de beoordeling van hetgeen is overeengekomen betekenis toe aan een gezamenlijk oogmerk van partijen bij het sluiten van de overeenkomst. Bij het vaststellen van dat oogmerk kan de feitelijke situatie op dat moment een rol spelen. Bij de beoordeling of, gelet op de voorwaarden van de geldverstrekking, sprake is van een zogenoemde deelnemerschapslening, geldt tot slot dat voorbij kan worden gegaan aan een beding in een overeenkomst tot geldverstrekking waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd.”

De Staatssecretaris heeft zijn hoop gevestigd op de laatste drie volzinnen van dit citaat, maar ik meen dat die hem niet baten. ‘Het gezamenlijke oogmerk’ van de partijen in belanghebbendes zaak is volgens het Hof niet om voor onbepaalde tijd fondsen ter beschikking te stellen aan de belanghebbende, maar juist, zoals de Staatssecretaris zelf ook betoogt, om dat voor slechts korte tijd te doen: ongeveer vijf jaren, nl. tot wederverkoop van het target. Het Hof heeft als volgt overwogen:

“4.3.4.4. Anders dan de rechtbank in onderdeel 56 van haar uitspraak heeft geoordeeld, acht het Hof het op grond van de voorwaarden van de lening (uitspraak rechtbank onder 19) aannemelijk dat voor de lening een vaste looptijd geldt van 10 jaar. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de investeringsstrategie erop is gericht om de [F] Group op een termijn van circa vijf jaar te verkopen, is het Hof van oordeel dat deze omstandigheid op zichzelf niet ertoe leidt dat de overeengekomen looptijd van 10 jaar geen reële betekenis heeft. De omstandigheid dat de vermoedelijke looptijd van de lening korter is dan de overeengekomen looptijd houdt mogelijk in dat op kortere dan de overeengekomen termijn tot aflossing zal worden overgegaan. Die omstandigheid leidt te minder ertoe dat de geldverstrekking een zo lange looptijd heeft dat deze in zoverre (afgezien van de overige relevante criteria) het karakter krijgt van een kapitaalverstrekking. Overigens moet hierbij in aanmerking worden genomen dat het - belanghebbende heeft daarop gewezen - bij een vervreemding van de (aandelen in) de [F] Group tevens mogelijk is dat de SHL wordt overgedragen, in welk geval de overeengekomen looptijd van 10 jaar van belang blijft.

De omstandigheid dat het voor de investeerders in de [F] Group vermoedelijk niet uitmaakt of de vergoeding die zij bij een exit of afwikkeling van hun positie in die groep ontvangen hen (vermoedelijk) bereikt als een vergoeding voor (teruggaaf van) de verstrekking van kapitaal dan wel als aflossing en betaling van rente, maakt niet dat aan de overeengekomen looptijd van de lening reële betekenis moet worden ontzegd.”

Ik meen dat dit geen rechtskundige fouten verraadt, nu het Hof de juiste criteria toepast. Hij vindt de overeengekomen looptijd kennelijk geen flauwe kul, zoals de overeengekomen looptijd van 95 jaar in de zaak HR BNB 2006/82. Dat is geen onbegrijpelijke uitleg van de contracten of van de bedoelingen van de partijen. ’s Hofs oordeel is evenmin onvoldoende gemotiveerd. De (maximale) looptijd van tien jaar kan samenhangen met de beoogde levensduur van de betrokken [A] -(sub)fondsen (tien jaar). Dat het de investeerders of [A] of [G] vermoedelijk niet uitmaakte of zij hun return zouden ontvangen als vergoeding voor kapitaal of als aflossing van schuldig gebleven rente, lijkt mij, zoals al bleek, voor de beoordeling van de realiteit van de overeengekomen looptijd niet relevant. Als voltooiing van een looptijd van tien jaren volstrekt onwaarschijnlijk is, zoals de fiscus betoogt, dan is het gezamenlijke oogmerk van de partijen kennelijk om eerder af te lossen, dus om de geldverstrekking juist niet onbepaald, althans langer dan 50 jaar te laten doorlopen. De fiscus betoogt niet dat (i) aflossing op de SHL bij faillissement van de belanghebbende niet vóórgaat op aandeelhoudersrechten, noch dat (ii) de looptijd onbepaald is in de zin dat er in feite geen bepaalbare aflossingsdatum is (maar integendeel juist dat na ongeveer vijf jaar betaald zal worden, zodat de einddatum kennelijk juist op een termijn van veel korter dan 50 jaar bepaalbaar is). Dat de gecumuleerde rente vermoedelijk of vrijwel zeker pas na wederverkoop van de target betaald kan worden omdat daarvoor vermogenswinst nodig is, acht ik niet van belang. Uit welke bron een debiteur binnen de overeengekomen looptijd aflost, lijkt mij aan haar. Dat geen redelijk denkende ondernemer belanghebbendes debiteurspositie zou willen innemen, doet slechts in zoverre ter zake dat daaruit blijkt dat de lening onzakelijk is, maar dat stond al vast.

Ik meen daarom dat ook middel (i) strandt.

Ik wijs er op dat dit middel door de Staatssecretaris ook voorwaardelijk incidenteel wordt voorgesteld als middel (ii) in de bij u aanhangige zaak met rolnr. 19/02596. De conclusie54.van 31 januari 2020 in die zaak vermeldt daarover onder meer:

“9.1 (…). De Staatssecretaris ziet in HR BNB 2018/60 nog wel ruimte om in extreme casusposities, zoals belanghebbendes geval, zelfstandige (fiscale) betekenis te ontzeggen aan bedingen over rentevergoeding en looptijd die geen feitelijke betekenis (zullen) hebben.

(….).

HR BNB 2006/8255.betrof een prêt participatif met een vaste looptijd van 95 jaar. U achtte die looptijd zodanig lang is – meer dan 50 jaar – dat er geen zelfstandige (fiscale) betekenis aan kon worden toegekend:

“3.2 (…) Voorts is de looptijd van de lening zodanig lang - meer dan 50 jaar - dat aan de omstandigheid dat de lening een vaste looptijd heeft van 95 jaar zelfstandige betekenis moet worden ontzegd.”

De wetgever heeft in de MvT56.expliciet verklaard, bij de invoering van Wet Werken aan Winst57.in 2007, dat met de feitelijk als eigen vermogen functionerende lening in art. 10(1)(d) Wet Vpb bedoeld is de deelnemerschapslening uit uw boven geciteerde rechtspraak, dus een geldverstrekking die voldoet aan de drie criteria van HR BNB 1998/208:

(…).

Het betoog van de Staatssecretaris komt er op neer dat als de ‘papieren’ werkelijkheid en de economische werkelijkheid niet op elkaar aansluiten, er ruimte is om aan civielrechtelijk overeengekomen bedingen hun werking te ontzeggen. Op het ‘algemene’ uitgangspunt van HR BNB 2018/60 bestaan zijns inziens (dus) uitzonderingen, zoals in een ‘extreem’ geval waarin de rente 13% per jaar beloopt maar niet betaald kan worden maar rentedragend wordt bijgeboekt, waardoor bij een daadwerkelijke 40-jarige looptijd een ondraaglijke rentelast zou ontstaan, terwijl duidelijk is dat de looptijd gelijk zal zijn aan de nog onbepaalde duur van de investering en de yield in wezen gelijk zal zijn aan die op het ledenkapitaal en pas betaald zal (kunnen) worden na wederverkoop van de target. In zulke gevallen hebben volgens hem de civielrechtelijk overeengekomen rentevergoeding en looptijd geen zelfstandige betekenis.

HR BNB 2018/60 lijkt mij echter juist gebaseerd op de wens rechtszekerheid te bieden door de civielrechtelijke vorm te volgen, zodat uitzonderingen en nuanceringen op basis van een vaag criterium als ‘extreem’ niet voor de hand liggen. Bovendien werkt materiële beoordeling mijns inziens niet in het voordeel van de Staatsecretaris: als materieel uitgegaan wordt van de kennelijke investeringshorizon (10, maximaal 13 jaar) in plaats van de overeengekomen leningslooptijd (40 jaar), leidt samengestelde rentebijboeking niet meer tot een ondraaglijke rentelast. Feitelijk is zo’n last ook niet ontstaan, maar is vermogenswinst gemaakt. Een ‘materiële’ beoordeling lijkt, gegeven het expliciete rechtszekerheidsdoel, alleen aangewezen in hetgeen u in HR BNB 2018/60 aanduidde als gevallen waarin aan bedingen in de leningsovereenkomst geen zelfstandige betekenis toekomt, waarmee u mijns inziens het oog had op criteria-ontduiking (zoals bij een ‘vaste’ looptijd van 95 jaar) en op - ook in civielrechtelijke zin - schijnhandelingen.

Het Hof heeft mijns inziens dus geen onjuiste rechtsopvatting gevolgd. De vraag of aan bepaalde bedingen in de convertibles-overeenkomst zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, lijkt mij vervolgens een vooral feitelijke vraag van contractuitleg waarover u niet gaat en die het Hof mijns inziens niet-onbegrijpelijk ontkennend heeft beantwoord.”

6. De rente op een onzakelijke lening (principale middelen (iii) en (iv) en incidenteel middel 1)

De belanghebbende betoogt met incidenteel middel 1 dat het Hof de SHL niet mocht beschouwen als één onzakelijke lening met één debiteurenrisico omdat elk van de acht tranches separaat gecedeerd kan worden en elke volgende tranche achtergesteld is bij de vorige en dus een andere risico heeft. Niet alle tranches zijn onzakelijk, aldus de belanghebbende.

De hoofdregel staat in HR BNB 2012/3758.:

“3.3.5. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. Anders dan in de literatuur die naar aanleiding van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad met nummer 43849 [HR BNB 2008/191; PJW] is verschenen wel is aangenomen, moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening.”

Het uitgangspunt is dus dat één leningovereenkomst één debiteurenrisico meebrengt. De stelling dat bij één overeenkomst meer rechtshandelingen overeengekomen kunnen worden, is juist, maar niet ter zake, nu de SHL-overeenkomst niet acht rechtshandelingen omvat, maar één rechtshandeling, nl. één lening van één crediteur ( [G] ), zij het tot een maximumbedrag (€ 800 mio) dat in maximaal acht ‘tranches’ van € 100 mio kon worden opgenomen. Daarvan heeft de belanghebbende er zeven opgenomen, overigens niet steeds ad € 100 mio, en vijf ervan heeft zij simultaan bij één call opgenomen. Ook als die tranches tijdvolgordelijk bij elkaar achtergesteld zijn – hoe dat moet bij vijf simultaan opgenomen tranches is mij overigens niet duidelijk – moet aangenomen worden dat een zakelijk handelende crediteur uitgaat van het debiteurenrisico op het geheel (het maximum), tenzij uit de overeenkomst expliciet anders zou blijken, hetgeen niet het geval is. Uiteenlopende debiteurenrisico’s per tranche lijkt ook onverenigbaar met één contractuele rentevoet. Het Hof heeft het civielrechtelijk overeengekomene als uitgangspunt genomen en de bewijslast dat het anders is dan overeengekomen, op de belanghebbende gelegd. Dat lijkt mij correct. Verder gaat het om uitleg van de SHL-overeenkomst en om een beoordeling van feiten die mijns inziens geenszins onbegrijpelijk of slecht onderbouwd is, integendeel: u zie ‘s Hofs r.o. 4.4.4.1 - 4.4.4.3, waaruit onder meer blijkt dat en waarom het Hof tussen de tranches geen verschil ziet dat afwijkt van het verschil tussen volgtijdelijk af te lossen termijnen van één lening (welke termijnen eveneens separaat gecedeerd kunnen worden, net zoals trouwens ook elke rentetermijn, zelfs bij voorbaat, zo merk ik op), waarbij evenmin per termijn separate risico’s en rentepercentages worden onderscheiden als die niet expliciet zijn overeengekomen.

Incidenteel middel 1 strandt dus, mijns inziens op art. 81 Wet RO.

De principale middelen (iii) en (iv) betreffen de op een onzakelijke lening in aanmerking te nemen verzakelijkte, al dan niet borgstellingsanaloge rente.

Volgens principaal middel (iii) leidt uw eenzijdige, nl. crediteursperspectief op onzakelijke leningen in strijd met paragraaf 1.65 van de OESO-verrekenprijsrichtlijnen 2010 tot aftrek van een (borgstellingsanaloge) rente op de lening, hoewel bij een in derdenverhoudingen onbestaanbare lening geen rente aftrekbaar zou moeten zijn, mede om internationale mismatches te voorkomen:

“Indien het ondenkbaar is dat enerzijds een rationeel handelende derde (uitlener) een met de SHL vergelijkbare lening aan belanghebbende zou hebben verstrekt en anderzijds een rationeel handelende ondernemer (inlener) een dergelijke lening ook niet zou willen sluiten, behoren de fiscale rentelasten van de SHL (volledig) op grond van art. 8b Wet Vpb 1969 uit de fiscale winst van belanghebbende te worden geëlimineerd.”

De Staatssecretaris heeft gelijk dat het weinig consistent lijkt dat als (HR BNB 2012/37):

“geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden”,

toch rente in aanmerking wordt genomen, die immers niet kon worden bepaald. Zoals al opgemerkt in 5.7, was het eenvoudiger en consistenter geweest om een onzakelijke lening waarvoor geen derde-verstrekker gevonden kan worden als kapitaal aan te merken of volgens een junk bond analogie te behandelen. Dat u in HR BNB 2012/37 toch uitgaat van een borgstellingsanaloge rente, lijkt gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel en op de vrees dat fiscale constructeurs anders gelegenheid krijgen tot fiscaal construeren. U overwoog:

“3.3.4. Er zijn argumenten voor de opvatting dat bij de vaststelling van de fiscale winst van de uitlenende concernvennootschap en de met haar gelieerde vennootschap de in aanmerking te nemen rente op een onzakelijke lening moet worden ontdaan van iedere opslag voor debiteurenrisico. Dit heeft echter als bezwaar dat de uitlenende concernvennootschap in geval zij de lening bij derden heeft gefinancierd fiscaal een structureel verlies zou lijden op de financiering van de gelieerde vennootschap.

Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Gelet hierop zal in geval van een onzakelijke lening de fiscale winst van de vennootschap zoveel mogelijk op dezelfde wijze moeten worden vastgesteld als wanneer zij borg zou hebben gestaan voor een door een met haar gelieerde vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare voorwaarden.

Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap.”

Ik zie niet hoe een tweezijdig perspectief – mede vanuit de debiteur - dit anders zou maken: u wenst geen nulrente, om de door u genoemde redenen, waaronder symmetrie. Als de wetgever het anders wil, zal hij dat moeten regelen. Het debiteursperspectief volgt dus het crediteursperspectief op grond van dezelfde overwegingen als in het citaat opgenomen. Doet men dat niet, dan ontstaan juist mismatches (zie 6.10). Nul rente zou misschien op grond van andere overwegingen beter of logischer of praktischer zijn geweest, maar u heeft nu eenmaal op de door u genoemde gronden anders geoordeeld. De belanghebbende stelt terecht dat u daarbij het armslengtebeginsel in aanmerking heeft genomen, gegeven dat u het expliciet noemt in r.o 3.3.2. Dat beginsel is in casu geen nieuw inzicht is dat u zou kunnen nopen terug te komen van uw borgstellingsanalogie.59.

De Staatssecretaris betoogt in het genoemde Verrekenprijsbesluit 201360.:61.

“12. financieringstransacties

a. De Oeso-richtlijnen

Op basis van de Oeso-richtlijnen verloopt de arm’s length toets met betrekking tot financieringstransacties als volgt. Eerst wordt beoordeeld of de voorwaarden (inclusief de prijs) waaronder de transactie tot stand is gekomen, overeenkomen met de voorwaarden die in een vergelijkbare transactie onder vergelijkbare omstandigheden door onafhankelijke derden zouden zijn overeengekomen. Komen de voorwaarden niet overeen dan dienen de gevolgen daarvan te worden gecorrigeerd (zie par. 1.6 van de OESO-richtlijnen). Waar mogelijk dient deze correctie in eerste instantie met een prijsaanpassing (rente) te geschieden. Ingeval de geldlening met een prijsaanpassing niet at arm’s length is te maken moet bekeken worden of de geldlening met een aanpassing van de andere voorwaarden at arms’ length te maken is. Veelal gaat het hierbij om een risicoallocatie die tussen onafhankelijke partijen onder vergelijkbare omstandigheden niet voorkomt. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het ten onrechte niet bedingen van bepaalde zekerheden ten aanzien van de terugbetaling van een verstrekte geldlening. Als de transactie met een aanpassing van de prijs en/of de andere voorwaarden niet at arm’s length te maken is, kan dit in extreme gevallen leiden tot het negeren/herkwalificeren van (een deel van) de lening (par. 1.65 van de OESO-richtlijnen). Met inachtneming van het voorgaande kan vervolgens een at arm’s length rentebate/rentelast voor de resterende lening worden bepaald. Bij de arm’s length toets speelt het perspectief van ieder van de betrokken partijen een belangrijke rol.

b. Het tweezijdig perspectief

De ongelieerde uitlener zal, met inachtneming van zijn functionaliteit in de markt en de daarmee verband houdende keuzes met betrekking tot de acceptatie van risicio’s, zijn risico’s zoveel mogelijk willen beperken. Hij zal het aangaan van de lening doorgaans laten afhangen van de vraag of de ongelieerde inlener de lening en de daarover berekende rente zal kunnen (terug)betalen. Hij zal daarom eerder een lening verstrekken aan een ongelieerde partij waarvan de kredietwaardigheid, na het aangaan van de financieringstransactie, niet beneden een bepaald niveau zakt. Kredietwaardigheid wordt veelal uitgedrukt in zogenaamde credit ratings. Creditratings van AAA tot BBB-6 staan voor hoog tot voldoende kredietwaardig. Daarbij wordt de kans dat de ongelieerde inlener uiteindelijk niet in staat is om rente en aflossing te kunnen betalen, gering geacht. De inlener heet dan ‘investment grade’. Potentiële inleners met een credit rating lager dan BBB- worden als niet ‘investment grade’ beschouwd omdat de kans dat zij rente en aflossing uiteindelijk niet zullen kunnen betalen te groot wordt geacht. De rating wordt vastgesteld aan de hand van bepaalde indicatoren, waaronder de rentedekking en de verhouding vreemd vermogen/eigen vermogen. Slechts in bijzondere situaties is een ongelieerde uitlener bereid om bij de inlener een lagere creditrating dan BBB- te accepteren. Een ongelieerde uitlener met een gediversifieerde portefeuille aan leningen zal eerder een geldlening uitgeven aan een dergelijke vennootschap dan een ongelieerde uitlener die slechts één of een zeer beperkt aantal leningen heeft uitstaan. Op basis van het voorgaande dient een gelieerde uitlener die een lening verstrekt aan een inlenende concernvennootschap die onvoldoende kredietwaardig is (na de lening is de rating < BBB-) aannemelijk te maken dat sprake is van een onder arm’s length voorwaarden overeengekomen lening.

De ongelieerde inlener zal er naar streven om de financiering van zijn bedrijfsactiviteiten zodanig efficiënt in te richten dat deze gepaard gaat met zo laag mogelijke vermogenskosten. De omvang van het eigen vermogen ten opzichte van de omvang van het vreemd vermogen speelt een belangrijke rol bij de hoogte van de vermogenskosten. Het is enerzijds voordelig om een bepaald gedeelte van de bedrijfsactiviteiten met vreemd vermogen te financieren. Onder andere vanwege het feit dat de rentevergoeding in beginsel fiscaal aftrekbaar is neemt het rendement op het geïnvesteerde eigen vermogen toe. Anderzijds worden de additionele kosten voor het aantrekken van vreemd vermogen vanaf een bepaalde omvang zo hoog, dat dit een negatief effect op de vermogenskosten zal hebben en het rendement op het geïnvesteerde eigen vermogen daalt.

De hoogte van deze kosten van het vreemd vermogen is voor een belangrijk deel afhankelijk van de kredietwaardigheid van de inlener. Een ongelieerde inlener zal in het algemeen geen leningstransactie aangaan waardoor zijn kredietwaardigheid onder het niveau van investment grade/BBB- zal dalen. Een dergelijke kredietwaardigheid betekent dat niet, of slechts tegen zeer hoge kosten vreemd vermogen kan worden aangetrokken. Daarnaast kunnen calamiteiten niet worden opgevangen en wordt het faillissementsrisico te hoog.

Gelet op het bovenstaande zal bij een gelieerde financieringstransactie die leidt tot een dusdanige vermogensverhouding en rentelasten dat, na het aangaan van de financieringstransactie, de inlenende concernvennootschap onvoldoende kredietwaardig is (een rating < BBB-), deze vennootschap aannemelijk moeten maken dat sprake is van een onder arm’s length voorwaarden overeengekomen lening.

c. Nederlandse jurisprudentie

In Hoge Raad 25 november 2011, nr. 08/05323 [BNB 2012/37; PJW], ging het om de vraag of in binnenlandse verhoudingen een gelieerde geldlening afgewaardeerd kon worden. De Hoge Raad heeft hierbij aangegeven dat, als bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het arm's lengthbeginsel is vastgesteld, voor de fiscale winstberekening moet worden uitgegaan van een rente die wel aan dit beginsel voldoet. Voor de bepaling van die rente dient hetgeen hiervoor in deze paragraaf is beschreven als uitgangspunt te worden genomen.

Indien de hiervoor bedoelde aanpassing er toe leidt dat er sprake zal zijn van een winstdelende vergoeding, wordt volgens de Hoge Raad het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen aangetast. Indien geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest een zelfde geldlening te verstrekken aan de inlenende concernvennootschap, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, veronderstelt de Hoge Raad dat bij die verstrekking door de uitlenende concernvennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de uitlenende concernvennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel zuster/dochtervennootschap te dienen. De Hoge Raad noemt dit een onzakelijke lening. Een eventueel afwaarderingverlies op een dergelijke lening kan niet op de (fiscale) winst van de uitlener in aftrek worden gebracht.

Vervolgens dient voor de onzakelijke geldlening een arm’s length rente vastgesteld te worden. De Hoge Raad geeft daarvoor een vuistregel. De rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de inlenende concernvennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de uitlenende concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden en omstandigheden van een derde zou lenen. Het gevolg is dat de aldus bepaalde rente aftrekbaar is bij de inlenende concernvennootschap en belast bij de uitlenende concernvennootschap. Het verschil tussen de daadwerkelijk in rekening gebrachte rente en de op basis van de kredietwaardigheid van de uitlenende concernvennootschap bepaalde rente bevindt zich in de kapitaalsfeer.

De toetsing van de zakelijkheid van de geldverstrekking kan zowel op het moment van verstrekken als gedurende de looptijd plaatsvinden. Deze toetsing dient vanuit het perspectief van de uitlenende en de inlenende partij plaats te vinden. Verwijzend naar hetgeen hiervoor is gesteld ten aanzien van het perspectief van betrokken partijen zal een gelieerde uitlener die een lening verstrekt aan een inlenende concernvennootschap die onvoldoende kredietwaardig is (na het aangaan van de lening is de rating < BBB-) ook in de benadering van genoemd arrest aannemelijk dienen te maken dat geen sprake is van een ‘onzakelijke lening’. Hetzelfde geldt naar mijn mening voor de inlener die als gevolg van de gelieerde financieringstransactie zijn kredietwaardigheid ziet dalen tot een niveau beneden BBB-.

De Hoge Raad overweegt dat de hoogte van de rente op een ‘onzakelijke lening’, een lening met een onzakelijk debiteurenrisico, dient te worden vastgesteld door uit te gaan van de kredietwaardigheid van de uitlenende concernvennootschap, maar heeft in zijn arrest geen uitleg gegeven hoe om te gaan met de kredietwaardigheid van de uitlenende groepsvennootschap ten opzichte van de kredietwaardigheid van de inlenende vennootschap.

In geval van een hogere kredietwaardigheid van de uitlener ten opzichte van de kredietwaardigheid van de inlener zal de rente die de uitlenende concernvennootschap zelf in rekening gebracht zou krijgen als de passende arm’s length rente gelden.

Indien de uitlenende concernvennootschap geen betere kredietwaardigheid heeft dan de inlenende concernvennootschap, dan wel is deze vennootschap zelf niet ‘investment grade’, dan voegt de fictieve borgstelling niets toe. In dat geval kan in ieder geval niet meer dan de risicovrije rente op de geldlening in aanmerking worden genomen.

Het eindresultaat dient een rentelast/rentebate te zijn die voldoet aan de arm’s length criteria van artikel 8b van de Wet Vpb 1969.”

Dit lijkt een uitgebreide versie van hetgeen de Staatssecretaris in casu betoogt. Ik begrijp dat hij meent dat uw borgstellingsanalogie veronachtzaamt dat de inlener bij de bepaling van de rente die hij bereid is te betalen de effecten op zijn vermogenskosten en op het rendement op het in hem geïnvesteerde eigen vermogen in aanmerking zal nemen en dat die effecten in hoge mate afhangen van zijn eigen kredietwaardigheid. Doordat de borgstellingsanalogie de kredietwaardigheid van de crediteur leidend maakt, leidt zij bij de debiteur tot een rente die niet strookt met diens eigen kredietwaardigheid, zo begrijp ik de Staatssecretaris. Dat klinkt aannemelijk, maar doet niet af aan het gegeven dat u heeft gekozen voor een borgstellingsanaloge rente, dus voor het crediteursperspectief. Hetzelfde bezwaar zou omgekeerd, bij de crediteur, optreden als, omgekeerd, de kredietwaardigheid van de inlener leidend zou worden gemaakt. De Staatssecretaris wil kennelijk een andere rente (of geen) op de onzakelijke lening bij de debiteur dan bij de crediteur als zij niet dezelfde krediet-waardigheid hebben. Dat lijkt mij vragen om mismatches die, zo begrijp ik zijn cassatieberoepschrift, juist voorkomen zouden moeten worden. Die asymmetrische benadering lijkt mij ook op gespannen voet te staan met de evenwichtsgedachte die mede achter het Zweeds-grootmoederarrest zit. In HR BNB 1986/29562.legde u uit dat de rente-imputatie bij de Nederlandse concerndebiteur in het Zweedse-grootmoederarrest gebaseerd was op een spiegelbeeldassumptie:

“4.1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 31 mei 1978, (…) 18 230, (…) BNB 1978/252* [Zweedse grootmoeder; PJW], betreffende de heffing van de vennootschapsbelasting van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid - de belanghebbende in dat geding - en haar dochtermaatschappij - waarmede zij een fiscale eenheid vormde - geoordeeld dat het Hof terecht niet tot de winst heeft gerekend het aan de dochtermaatschappij opgekomen voordeel, bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente over een lening haar verstrekt door de [Zweedse; PJW] moedermaatschappij van de belanghebbende - welk voordeel blijkens hetgeen het Hof had vastgesteld zijn oorzaak niet vond in de bedrijfsuitoefening van de dochtermaatschappij doch uitsluitend in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschappen - aangezien ingevolge artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 tot de winst alleen worden gerekend de voordelen welke worden verkregen uit onderneming.

Deze beslissing berust mede op de veronderstelling dat een op deze wijze gekomen voordeel naar de regels van het Nederlandse belastingrecht bij degene die het voordeel verstrekt tot de winst uit een door hem gedreven onderneming dient te worden gerekend.”

Op dit een en ander is een bloeiende, op mismatches drijvende infokap-rulingpraktijk gebaseerd geweest, maar de politieke winden waaien inmiddels uit een andere hoek. Wat daarvan zij, zoals al in 5.8 opgemerkt, lijkt mij uw onzakelijke-leningrechtspraak niet in strijd met OESO-TP-inzichten, nu beide er toe strekken onzakelijke gelieerdheidseffecten uit de fiscale winst te verwijderen. Dat andere landen dat mogelijk anders doen, impliceert niet dat die andere landen de OESO arm’s length inzichten beter toepassen dan Nederland, dat zich niet aan interpretaties van andere Staten hoeft aan te passen. Ook als uw benadering wél op gespannen voet zou staan met OESO-consensus, gaat de OESO soft law niet voor op Nederlands recht. Het staat de wetgever vrij om tot voorkoming van ongewenste mismatches een linking rule in te voeren die eenzijdig de zakelijkheidscorrectie aan de andere kant van de grens volgt.63.Het staat de Executieve vrij om in verhouding tot belastingverdragslanden de in art. 9 OESO-Model bedoelde corresponding adjustment toe te passen of van de andere Staat te verlangen.

Ik meen dat principaal middel (iii) strandt.

Principaal middel (iv) wil wél een symmetrische behandeling van debiteur en crediteur. Het betoogt dat HR BNB 2013/149 ertoe noopt om de verzakelijkte renteschuld ad 2,5% die het Hof heeft bepaald, op dezelfde waarde te stellen als de waarde in het economische verkeer van de correponderende rentevordering bij de crediteur en dat die waarde nihil is omdat de belanghebbende de rente nooit zou (kunnen) betalen.

Dat de waarde in het economisch verkeer van de verzakelijkte renteschuld/vordering nihil zou zijn, is door het Hof echter niet vastgesteld, zodat bij succes van dit middel de zaak verwezen zou moeten worden om die waarde vast te doen stellen.

In het door de Staatssecretaris bedoelde arrest HR BNB 2013/14964.overwoog u:

“3.5.1. Indien binnen concernverband een renteloze lening wordt verstrekt, zal de winst van de debiteur en de crediteur zodanig moeten worden aangepast dat rekening wordt gehouden met een op zakelijke wijze vastgestelde rente. Aldus wordt bereikt dat het resultaat van de betrokken vennootschappen wordt geschoond van het - in de kapitaalsfeer liggende - rentevoordeel voor de debiteur.

Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer (zie het hiervoor in 3.3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011 [BNB 2012/37; PJW]). Van een zodanig debiteurenrisico is echter pas sprake nadat de rentetermijn verschuldigd is geworden. Op dat moment ontstaat een rentevordering. Omdat het debiteurenrisico op deze vordering daarna overgaat naar de onbelaste sfeer, zal, teneinde een juiste vaststelling van de totaalwinst te verkrijgen, de vervallen rente moeten worden gewaardeerd op de waarde die op dat moment aan die vordering in het economische verkeer kan worden toegekend. Voor dat bedrag - en niet voor een eventueel hoger nominaal bedrag - zal de rente bij de winstberekening in aanmerking moeten worden genomen.

Wanneer een renteloze lening moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening zal in beginsel een rente-imputatie moeten plaatsvinden. Die rente-imputatie zal echter niet verder moeten gaan dan het bedrag dat in geval van een rentedragende lening in aanmerking zou moeten worden genomen, zijnde de waarde van een rentevordering over het desbetreffende tijdvak. Immers, dan wordt zoveel mogelijk gelijkheid gerealiseerd tussen het geval van een renteloze lening en een lening waarbij een zakelijke rente zou zijn overeengekomen.”

Dit arrest betreft de crediteur van een onzakelijke lening. Het zegt mijns inziens (i) dat bijschrijving van niet-betaalde rente op een onzakelijk bevonden lening onderdeel wordt van die onzakelijk bevonden lening wegens identiek debiteurenrisico, (ii) dat het debiteurenrisico op de schuldig gebleven rentetermijn meteen bij verval van die termijn geacht wordt zich te realiseren, zodat (iii) op dat moment afgewaardeerd wordt naar de waarde in het economische verkeer (hier dus wél een junk bond analogie!65.), en (iv) dat die afwaardering wegens onzakelijkheid uit de fiscale winst moet worden geëlimineerd en dus niet aftrekbaar is, om ‘een juiste vaststelling van de totaalwinst te verkrijgen’. Eventuele latere verdere afwaardering van de onzakelijke rentevordering is dus wél aftrekbaar, anders dan enige afwaardering op de hoofdsom, waarvoor de junk bond analogie niet geldt.

Principaal middel (iv) stelt de vraag aan de orde of bij de debiteur dezelfde afwaardering voor haar verzakelijkte renteschuld geldt, zodat zij in casu niet 2,5% verzakelijkte rente kan aftrekken, maar een lager bedrag, en ter waarde van het verschil met die 2,5% winst maakt.

Van Horzen66.meent dat HR BNB 2013/149 niet kan worden toegepast bij de debiteur van een onzakelijke lening:

“De vraag is of het arrest van 15 maart 2013 ook van belang is voor de fiscale positie van de debiteur van de onzakelijke lening. Is de aftrek van de rente uiteindelijk beperkt tot de waarde in het economische verkeer van de rentevordering op de vervaldatum? De jurisprudentie biedt mijns inziens geen enkele steun voor een dergelijk standpunt. De debiteur kan ervan uitgaan dat een zakelijk handelend crediteur integrale voldoening van de renteverplichting zou eisen, zelfs bij insolvabiliteit. Wel kan het onder omstandigheden zakelijk zijn om bij insolvabiliteit van de debiteur het in rekening brengen van rente achterwege te laten, zie HR 16 augustus 1996, nr. 31.196, LJN AA2020, BNB 1996/389. Dat is echter pas relevant voor de debiteur indien de crediteur daartoe het initiatief neemt of anderszins objectief kan worden aangenomen dat de crediteur zijn aanspraak op rente heeft laten varen.”

Egelie daarentegen meent dat voor debiteur en crediteur hetzelfde geldt:

“(…) meen ik, anders dan Van Horzen, dat dit voorschrift (evenals de vuistregel uit HR BNB 2012/37) niet alleen geldt voor de crediteur maar ook voor de debiteur. De Hoge Raad geeft hier in vrij objectieve termen een ‘bij de winstberekening’ in aanmerking te nemen waarderings-voorschrift, gericht op ‘een juiste vaststelling van de totaalwinst’. Mij lijkt dat deze termen ook de winstberekening en de totaalwinst van de debiteur regarderen, van wier solvabiliteit de waarde in het economische verkeer van de vervallen rente bovendien (vrijwel) uitsluitend afhankelijk is.”

De inzet van deze discussie ontgaat mij enigszins omdat een voordeel bij de debiteur door eventuele afwaardering van haar verzakelijkte renteverplichting immers in de kapitaalsfeer valt, net zoals het afwaarderingsverlies bij de crediteur in de kapitaalsfeer valt, zodat het om een informele kapitaalstorting in de belanghebbende zou gaan die geen invloed op haar winst heeft, net zoals de door de kleindochter niet-betaalde rente in het Zweedse-grootmoederarrest. Het effect op de fiscale winst van de debiteur bij eventuele toepassing van HR BNB 2013/149 ook op de debiteur is mijns inziens dus nihil, zodat de discussie mijns inziens geen inzet heeft.

Als ik dat verkeerd zie, meen ik dat HR BNB 2013/149 per definitie alleen over de totale winst van de crediteur gaat en niet over de totale winst van de debiteur, die immers geen onzakelijk debiteurenrisico kán lopen: zij is het debiteurenrisico.

Met de Staatssecretaris meen ik dat de Fokker I67.en Fokker II68.-arresten, die over goed koopmansgebruik en over ongelieerde en dus zakelijke onvolwaardige leningen gaan, in casu niet relevant zijn. Ik merk op dat de Staatssecretaris zich er overigens kennelijk wel op beroept, nu hij betoogt dat ‘vast staat of zo goed als zeker is’ dat de belanghebbende haar 2,5%-renteschuld niet zou (kunnen) betalen. Volledigheidshalve wijs ik erop dat die arresten de Staatssecretaris niet steunen, nu Fokker II zegt dat een insolvente debiteur pas winst maakt als ‘vaststaat of zo goed als zeker is dat [zij] bepaalde ondernemingsschulden niet of niet volledig behoeft te voldoen.’ Niet-behoeven is in belanghebbendes geval niet aan de orde. Overigens mist de stelling van de Staatssecretaris feitelijke grondslag: uit de door het Hof vastgestelde feiten volgt niet dat de belanghebbende op renteverval/bijschrijfdatum in het litigieuze boekjaar geen 2,5% rente kon betalen.

Ik meen op grond van het bovenstaander dat principaal middel (iv) doel treft in zoverre het congruente toepassing van HR BNB 2013/149 bij crediteur en debiteur bepleit, dus plaatsing van de afwaardering van de renteverplichting/vordering in de kapitaalsfeer bij beiden, maar dat dit niet leidt tot het door de Staatssecretaris beoogde doel en daarmee niet tot cassatie.

7. Tegenbewijs van zakelijkheid (principaal middel (v) en incidentele middelen 2 en 3)

Met het Hof meen ik, gezien het bovenstaande, dat behoudens eventuele toepassing van art. 10a Wet Vpb of fraus legis, 2,5% rente in aanmerking kan worden genomen. De thans te behandelen drie middelen betreffen ‘s Hofs bewijsoordelen over hetgeen de belanghebbende heeft aangevoerd om niet-fiscale motieven voor de SHL aannemelijk te maken. Niet in geschil is dat de SHL besmet is voor zover gebruikt (64,5%) voor de overname van de [F] Group (art. 10a(1)(c) Wet Vpb 1969) en dat die overname zelf zakelijk is.

In 2010 en 2011 luidde art. 10a(1) en (3) Wet Vpb 1969 als volgt:

“1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen:

(…);

c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.

(..).

3. Het eerste lid vindt geen toepassing:

a. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, of

b. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is (….), behoudens ingeval de inspecteur aannemelijk maakt dat (….) aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voor de toepassing van dit onderdeel is een naar de winst geheven belasting naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven.”

Het Hof heeft op basis hiervan terecht op de belanghebbende de last gelegd te bewijzen dat de SHL om overwegend niet-fiscale redenen is aangegaan. Hij heeft voor dat bewijs van belang geacht dat inzicht ontstaat in de herkomst van de middelen waarmee de SHL is gefinancierd. Hij heeft mijns inziens terecht, gegeven de tekst en strekking van art. 10a(3), het bewijsrisico van het niet-ontstaan van dat inzicht bij de belanghebbende gelaten:

“4.9.2.1. (…) Nu (…) de zakelijkheid van de aankoop van het belang (…) niet in geschil is, zal het oordeel van het Hof zich hierna - in het kader van de bij de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet vereiste dubbele zakelijkheidstoets - toespitsen op de vraag of de wijze waarop die aankoop is gefinancierd zakelijk is.

4.9.2.2. Bij het onderzoek naar de (…) aan de SHL (…) ten grondslag liggende (…) overwegingen acht het Hof het van belang dat inzicht wordt verstrekt in de herkomst van de middelen waarmee de SHL is gefinancierd. Die herkomst kan zowel licht werpen op de vraag of de besmette lening in feite is verschuldigd aan een niet-verbonden lichaam als op de vraag of zich een (onzakelijke) omleiding voordoet.

4.9.2.3. Naar het oordeel van het Hof ligt bij de toepassing van artikel 10a, derde lid, van de Wet het bewijsrisico van het niet verstrekken van voldoende inzicht in de herkomst van de besmette lening bij belanghebbende. Niet alleen is zij in deze de meest gerede partij, maar bovendien legt artikel 10a, derde lid, van de Wet de bewijslast van feitelijke gronden die de beperking van de renteaftrek van artikel 10a, eerste lid, van de Wet opzij kunnen zetten op de (…) belanghebbende. Daarbij kunnen aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet-fiscale gevolgen vermoedens worden ontleend omtrent de aan de besmette lening ten grondslag gelegde beweegredenen (BNB 2015/165, r.o. 3.1.1, laatste volzin). In dit opzicht verschilt de bewijspositie van belanghebbende met die (…) in het kader van de stelling van de inspecteur dat zij in fraudem legis heeft gehandeld.”

Uw jurisprudentie biedt twee mogelijkheden tot tegenbewijs van zakelijkheid van de besmette lening: (i) bewijs dat zij in wezen aan een derde financier is verschuldigd (schuldparallellie: HR BNB 2017/15669., r.o. 2.4.5.3) of (ii) bewijs dat het voor de lening gebruikte eigen vermogen niet onzakelijk is omgeleid langs een feitelijke of synthetische tax haven (HR BNB 2015/165 (Mauritius)70., r.o. 3.1.3). Incidenteel middel 2 betreft schuldparallellie; principaal middel (v) en incidenteel middel 3 betreffen de vraag naar een onzakelijke omleiding

Is de SHL uiteindelijk extern ingeleend (incidenteel middel 2)?

De belanghebbende moest in dit kader aannemelijk maken (i) dat belanghebbendes SHL en [G] ’s PECs parallel liepen in elk geval qua omvang, looptijd, aflossingsschema, rentevoet en moment van aangaan, en (ii) dat achter die PECs een of meer ongelieerde financiers zaten.

Het Hof heeft de belanghebbende in geen van beide geslaagd geacht. Uit 2017/15671.en HR BNB 2019/9872.volgt dat de feitenrechter bij de schuldparallellie-beoordeling een grote cassatievrije ruimte heeft.73.Ik meen dat ’s Hofs bewijsoordeel dat voldoende parallellie ontbreekt, ruim binnen die beoordelingsruimte valt. Weliswaar acht ik, anders dan het Hof (r.o. 4.9.4.3), voor schuldparallellie op zichzelf niet fataal dat de PECs fiscaal hybride zijn en de SHL niet, als de voor de SHL gebruikte middelen uiteindelijk maar traceerbaar van derden afkomstig zijn.74.Maar mijns inziens heeft het Hof zijn oordeel al voldoende en begrijpelijk gemotiveerd met zijn constateringen dat (i) de rentevergoeding op de SHL verschilt van die op de PECs, weliswaar ten opzichte van de B-PECs zeer weinig, maar door de oprenting wel steeds meer, en ten opzichte van de A-PECs met ruim 2%-punt en (ii) de looptijden en aflossingsschema’s van de SHL en de PECs niet parallel lopen. Maar ook als het Hof hier te streng zou zijn, zoals de belanghebbende betoogt, blijft staan dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de PECs door ongelieerde derden zijn gefinancierd, nu zij volgens het Hof ‘in nevelen heeft gehuld’ wie er precies achter de PECs zit, zodat geen paper trail naar derden leidt (r.o. 4.9.4.7), welk bewijsrisico terecht bij de belanghebbende is gelegd. Het niet-betrekken van de A-PECs in de parallelliebeoordeling, zoals de belanghebbende wil, zou de belanghebbende dus evenmin baten. Haar opvatting dat het Hof maar ongedocumenteerd van haar moet aannemen dat [A] ’s Kaaimaneilandse entiteiten Fund [C] en [D] Fund geen rechtsvorm hebben of zijn, en slechts benamingen van 'zakken geld' zouden zijn, lijkt mij in strijd met de wettelijke bewijslastverdeling, die de bewijslast van schuldparallellie op de belanghebbende legt.

Ik acht incidenteel middel 2 ongegrond.

(Geen) onzakelijke omleiding? (principaal middel (v) en incidenteel middel 3)

Het Hof vermoedde op basis van de wél vaststelbare feiten en omstandigheden een onzakelijke omweg van eigen naar vreemd vermogen voorzover de SHL-middelen afkomstig waren van de [A] -fondsen, maar niet voor zover zij verstrekt werden door [E] , het management en de co-investeerders. Dat vermoeden heeft de belanghebbende niet weten te ontzenuwen, hoewel dat wel haar bewijsopdracht was. Het Hof heeft daarom geoordeeld dat de verzakelijkte rente op het voor de overname gebruikte SHL-deel (64,5% daarvan) alleen door art. 10a Wet Vpb wordt getroffen voor zover die SHL-middelen afkomstig zijn van de [A] -fondsen (i.e. voor 49,8% van de overnamesom):

“4.9.5.12. Het hiervoor overwogene betekent dat belanghebbende, voor zover de besmette lening is gefinancierd via Fund [C] en [D] , niet aan het op de voet van artikel 10a, derde lid, van de Wet van haar verlangde tegenbewijs heeft voldaan. Van het onder 4.7.4.1 vermelde bedrag van € 4.795,958 is derhalve een bedrag dat overeenkomt met het gezamenlijk belang van Fund [C] en [D] in [G] , dat wil zeggen 49,8% (= 34% + 15,8%), op grond van artikel 10a van de Wet van aftrek uitgesloten. Aftrekbaar is dan een bedrag van afgerond € 2.407.571 (= 50,2 * € 4.795.958).”

Beide partijen zijn het daarmee oneens, de Staatssecretaris omdat hij meent dat het Hof van een te eng begrip ‘onzakelijke omleiding’ is uitgegaan en de belanghebbende omdat het Hof juist van een te ruim begrip ‘onzakelijke omleiding’ is uitgegaan. Volgens de Staatssecretaris moet het onzakelijke-omwegvermoeden net zo gelden voor het overnamesomdeel afkomstig van de co-investeerders, zodat niets aftrekbaar is. Hij bestrijdt dat de Inspecteur niet zou hebben gesteld dat en waarom ook de PECs geplaatst bij andere investeerders dan de [A] -fondsen een onzakelijke omweg maken. De belanghebbende meent dat geleiding langs anderen dan ‘verbonden lichamen’ ex art. 10a(4) Wet Vpb geen onzakelijke omweg kan zijn.

Het gaat bij belanghebbendes incidentele middel 3 vooral om de strekking van de term ‘concern’ in de volgende passage uit uw arrest HR BNB 2015/165 (Mauritius):

“3.1.3 (….). (…) moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (….) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern. Een zo beperkte uitleg van artikel 10a van de Wet vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis ervan.”

Het incidentele middel 3 bestrijdt ‘s Hofs r.o. 4.9.5.2:

“4.9.5.2. Het Hof volgt belanghebbende niet in haar stelling dat het bij de beoordeling van de aan/afwezigheid van een (onzakelijke) omleiding erom gaat of financiële middelen ter financiering van de besmette geldlening zijn onttrokken aan het eigen vermogen van verbonden lichamen als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, van de Wet. Zoals het Hof afleidt uit het arrest BNB 2015/165 dient bij de toepassing van de tegenbewijsbepaling van artikel 10a van de Wet een onderscheid te worden gemaakt tussen het begrip ‘verbonden lichamen’ en ‘concern’ of ‘groep’. Het begrip ‘verbonden lichamen’ heeft een functie bij het aanduiden van de (als debiteur en crediteur) bij een besmette lening betrokken lichamen. Het Hof wijst in dit verband op het arrest BNB 2015/165 [Mauritius; zie 7.12 hieronder; PJW], r.o. 3.1.1, eerste volzin, en r.o. 3.2.2, voorlaatste volzin. Het (ruimere) begrip ‘concern’ of ‘groep’ heeft een functie bij het aanduiden van de bij het aangaan van de besmette lening mede betrokken lichamen. Het Hof wijst in dit verband op het arrest BNB 2015/165, r.o. 3.1.1, voor-voorlaatste volzin, in samenhang met r.o. 3.1.3, voorlaatste volzin, en r.o. 3.2.2, voorlaatste volzin. Het in deze overwegingen gemaakte terminologische onderscheid duidt erop dat bij de vraag of er geen (onzakelijke) omleiding is, niet kan worden volstaan met een aannemelijk maken dat er zakelijke beweegredenen zijn op het niveau van de - in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet - verbonden vennootschappen. Bij dat aannemelijk maken moet worden nagegaan wat de herkomst is van de door middel van een besmette lening tussen verbonden lichamen ter beschikking gestelde middelen. De kring van bij de besmette lening betrokkenen dient dan niet te worden beperkt tot ‘verbonden lichamen’ in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet, maar dient ook de buiten die ‘verbonden lichamen’ daarmee overigens gelieerde lichamen te omvatten (vgl. Hof Amsterdam 18 april 2019, nr. 18/00018 en 18/00019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1504, r.o. 4.22.9, en de conclusie van de advocaat-generaal, ECLI:NL:PHR:2020:102, pt. 5.22-5.44). In een geval als het onderhavige betekent dit dat ook moet worden bezien wat de aard is van het vermogen van het [A] -lichaam waaraan derden investeerders, zoals LACERS, financiële middelen ter beschikking hebben gesteld.

Uit een tussenschakeling van - in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet - niet- verbonden lichamen volgt dan niet zonder meer dat er voor de financiering van de rechtshandeling (de verwerving van de [F] Group) zakelijke beweegredenen aanwezig zijn. Voor de vraag of voor die financiering zakelijke beweegredenen aanwezig zijn geweest dienen met andere woorden de beweegredenen van alle betrokkenen bij die financiering en bij de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking te worden genomen (vgl. BNB 2015/165, r.o. 3.1.2, laatste volzin).”

Het Hof verwijst naar (nummers van) overwegingen uit uw Mauritius-arrest HR BNB 2015/165.75.U overwoog in die zaak onder meer:

Volgens artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet komen bij het bepalen van de winst niet in aftrek renten ter zake van schulden verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden verband houden met de verwerving van een belang in een lichaam dat na deze verwerving een met hem verbonden lichaam is. Ingevolge artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet is dit anders indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De tekst van laatstgenoemde bepaling laat geen andere uitleg toe dan dat de rente slechts aftrekbaar is als de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor de concrete aan de orde zijnde verwerving en voor het daartoe aangaan van een schuld zakelijk waren. Indien in geschil is of dit bewijs is geleverd, kan daarom niet ermee worden volstaan af te gaan op de aard en inhoud van de verrichte (rechts)handelingen als zodanig. In een zodanig geval moet wat de schuld betreft tevens vastgesteld worden welke de beweegredenen waren van de betrokkenen bij het aangaan van de schuld. Uit artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet volgt dat de bewijslast voor deze beweegredenen bij belanghebbende ligt. Daarbij kunnen aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet-fiscale gevolgen vermoedens worden ontleend omtrent die beweegredenen.

In artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet wordt niet omschreven wiens overwegingen in de beschouwing moeten worden betrokken. Indien het uitsluitend zou gaan om de beweegredenen van de belastingplichtige die de lening is aangegaan, zou toepassing van de regel van artikel 10a, lid 1, van de Wet zeer eenvoudig te ontgaan zijn. Als op concernniveau besloten zou worden dat aan de belastingplichtige de benodigde middelen alleen verstrekt zullen worden door middel van een lening verstrekt door een bepaalde andere concernmaatschappij, zou de belastingplichtige eenvoudig kunnen volhouden dat haar geen andere weg openstond dan in te gaan op het aanbod van die andere concernmaatschappij. Andere financieringsvormen zouden dan op concernniveau geblokkeerd zijn. Dit kan niet de bedoeling van de wettelijke regeling zijn. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen.

Bij het onderzoek naar de beweegredenen is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (vgl. HR 2 februari 2014, nr. 12/04640, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. Tegen die achtergrond moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (opgenomen in onderdeel 4.21 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern. Een zo beperkte uitleg van artikel 10a van de Wet vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis ervan.

(…).

Het middel (…) van de Staatssecretaris (…) betoogt dat het Hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een (onzakelijke) omleiding van eigen financiële middelen van [B] via [D].

Het middel slaagt. Het Hof heeft het bestreden oordeel doen steunen op de (…) de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst”. Het Hof is ervan uitgegaan dat deze uitlating moet worden opgevat als een “vrijhaven” in de gevallen waarin het verbonden lichaam dat de lening heeft verstrekt die voor de belastingplichtige een schuld vormt in de zin van artikel 10a, lid 1, van de Wet, deze lening verstrekt uit middelen die bij dit lichaam zijn opgekomen als eigen vermogen zonder dat deze middelen zijn verworven met het oog op het doen van acquisities door de belastingplichtige.

Het Hof heeft echter, naar het middel terecht betoogt, ten onrechte “de op Mauritius gevestigde concernvennootschappen” tezamen in de beschouwing betrokken en daarmee miskend dat het gaat om aan [B] opgekomen inkomsten en dat deze vennootschap niet rechtstreeks een lening aan belanghebbenden heeft verstrekt, maar de uit die inkomsten beschikbare middelen in de vorm van een renteloze lening ter beschikking heeft gesteld aan [D], welke vennootschap vervolgens een lening heeft verstrekt aan belanghebbenden. Van een door [D] niet met het oog op de acquisitie verkregen eigen vermogen als bedoeld in de hiervoor vermelde passage uit de parlementaire geschiedenis kan reeds daarom geen sprake zijn. ’s Hofs antwoord op de vraag of aan de desbetreffende schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is daardoor niet voldoende gemotiveerd.”

In de zaak HR BNB 2016/19776.(Italiaanse Telecom) overwoog u dat een concern in beginsel financieringsvrijheid geniet, maar dat art. 10a Wet Vpb die beperkt:

“2.6.3. Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling – in het onderhavige geval de kapitaalstorting in [G] – en de geldlening heeft te gelden dat slechts relevant zijn de overwegingen die aan die rechtshandeling en die geldlening ten grondslag liggen. Bij dat onderzoek dienen de volgende uitgangspunten in aanmerking te worden genomen.

In de eerste plaats ligt in het systeem van de Wet besloten dat een belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79).

De omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165). In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur.

(…).

Met betrekking tot de zakelijkheid van de kapitaalstorting in [G] heeft als uitgangspunt te gelden dat, zoals hiervoor in 2.6.3 is overwogen, belanghebbende keuzevrijheid heeft bij het bepalen van de wijze van financiering van [G]. De omstandigheid dat er mogelijk fiscale redenen waren om [G] te financieren met eigen vermogen in plaats van met vreemd vermogen, zoals de Inspecteur heeft gesteld, is gelet op de keuzevrijheid van belanghebbende niet van belang bij de beoordeling van de zakelijkheid van de rechtshandeling. Veeleer is van belang of er zakelijke motieven waren om de aandelen [C] van de beurs te halen door een Italiaanse biedingsvennootschap in plaats van rechtstreeks door belanghebbende. (…).”

Marres annoteerde in BNB 2016/197 dat hybride elementen in een financieringsstructuur op zichzelf nog geen ‘omleiding’ zijn zoals door u bedoeld in Mauritius:

“12. De in het Mauritius-arrest geformuleerde regel dat “sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding” geldt niet ongeclausuleerd: dit geldt slechts ‘in beginsel’. (…). Een interessante vraag is voor welke gevallen de Hoge Raad bereid zal zijn een uitzondering op de regel te maken. Voor de praktijk is met name van belang of dit zo zal zijn in (een deel van) de in onderdeel 4.2.3 van het beleidsbesluit over art. 10a Wet VPB 1969. beschreven gevallen. Volgens dat besluit is sprake van een onzakelijke omleiding in situaties die via andere structuren dan via stortingen in taxhaven-vennootschappen, materieel hetzelfde trachten te bereiken. Als voorbeelden wordt gegeven het gebruik van hybride rechtsvormen en van hybride financiering. Hybride elementen vormen mijns inziens geen omleiding in de door de Hoge Raad bedoelde zin, maar deze elementen zouden mogelijk wel een rol kunnen spelen bij het antwoord op de vraag of er in voorkomende gevallen grond bestaat een uitzondering op het genoemde beginsel te maken. Dit arrest biedt echter geen aanknopingspunten om die vraag te beantwoorden. Wel kan uit r.o. 2.7.3 worden afgeleid dat als de feitelijke financier geen verbonden lichaam of natuurlijke persoon is, art. 10a lid 1 Wet VPB 1969 niet van toepassing is en de tegenbewijsregeling niet aan de orde komt (zie onderdelen 13 en 14 hierna). De Hoge Raad lijkt geen uitzondering toe te laten op zijn conclusie dat in dergelijke gevallen art. 10a toepassing mist.”

De Nota naar aanleiding van het Verslag77.bij de Wet Werken aan Winst78.geeft bij art. 10a Wet Vpb een ‘sprekend’ voorbeeld van een onzakelijke omleiding van middelen bij de financiering van een externe acquisitie:

“Is de acquisitie op zichzelf beschouwd zakelijk, dan is de zakelijkheid van de daarmee verband houdende schuld nog een vereiste. In het genoemde arrest [HR BNB 2005/169; PJW], gewezen voor de toepassing van fraus legis, werd een schuld ter financiering van een externe acquisitie als zakelijk aangemerkt. Dat betekent niet dat voor de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, elke financiering van een zakelijke externe acquisitie per definitie ook zakelijk is. Een sprekend voorbeeld van een onzakelijke financiering doet zich voor in de volgende situatie. Een buitenlands concern besluit een nieuwe participatie onder een Nederlandse tussenhoudster te hangen, welke over voldoende middelen beschikt om die acquisitie te financieren. In plaats van deze middelen rechtstreeks aan te wenden, keert de tussenhoudster deze in de vorm van dividend uit aan de buitenlandse tophoudster, welke de verkregen middelen aanwendt als storting van kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven. Deze financiert daarmee een lening aan de Nederlandse tussenhoudster, welke daarmee de externe acquisitie financiert. Zou er geen fiscaliteit zijn, dan zouden de in Nederland beschikbare middelen rechtstreeks zijn aangewend en zou niet de omweg via een taxhaven zijn gekozen.”

Zoals de conclusie79.in de bij u aanhangige zaak met rolnr. 19/02596 opmerkt: hieruit volgt dat een ‘omweg via een taxhaven’ slechts een ‘sprekend’ voorbeeld is van onzakelijke financiering. De onzakelijkheid kan ook zitten in een ander soort omweg, zoals tussenschuiven van commercieel zinloze rechtshandelingen die alleen antifiscaal verklaard kunnen worden. Anders dan Marres, meen ik dat ook hybride elementen, zoals in casu het dubbel hybride karakter van de overnamefinancieringsstructuur (hybride entiteiten en hybride geldverstrekkingen) kunnen bijdragen aan de constatering van een onzakelijke omweg. Mijns inziens kan eigen concernvermogen niet alleen langs geografische tax havens omgeleid worden, maar ook langs ‘synthetische’ tax havens, zoals mijns inziens in die aanhangige zaak 19/02596: de nauw met het orkestrerende Franse private equity fonds en met elkaar verweven Franse hybride FCPR’s in die zaak, waarlangs het eigen vermogen voor de overname van de Nederlandse target werd geleid, fungeerden mijns inziens feitelijk als gesynthetiseerde tax haven.

Met het Hof maak ik uit met name HR BNB 2015/165 (Mauritius) op dat bij de beoordeling of zich een onzakelijke omleiding voordoet, de redenen voor het aangaan van de SHL van alle daarbij betrokkenen van belang zijn en dat eigen vermogen niet alleen langs ‘verbonden lichamen’ in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb onzakelijk omgeleid kan worden naar vreemd vermogen, maar ook langs andere betrokkenen onzakelijke omwegen kan maken. Met het Hof meen ik dat het bij ‘verbonden lichaam’ in art. 10a Wet Vpb gaat om de debiteur en de crediteur van de besmette lening en dat het bij ‘betrokkenen’ en ‘concern’ in uw rechtspraak om een wijder gezelschap van gelieerden kan gaan, zoals in casu het [A] -fondsenconglomeraat.

Op basis van de wél vast staande feiten, waaronder de omstandigheden dat (i) de op de Kaaimaneilanden geconfigureerde [A] -fondsen Fund [C] en [D] Fund het hen ter beschikking gestelde vermogen als eigen vermogen administreerden, (ii) alle aldaar in die fondsen deelnemende LP’s met ‘ [A] ’ in hun naam werden aangeduid, (iii) al die LPs dezelfde, in dienst van [A] op Jersey werkzame general partners hadden, en (iv) de notificatie bij de Europese Commissie vermeldde dat de in Luxemburg gevestigde [H] de volledige zeggenschap verkreeg over de [F] groep, kon het Hof mijns inziens het vermoeden opvatten dat de PECs aan [G] zijn verstrekt door de [A] -groep via de Kaaimaneilanden, uit equity die in eerste instantie door de beleggers in [B] LP was ingebracht en dat die equity om antifiscale redenen dubbel hybride is omgeleid langs de Kaaimaneilanden, Jersey en Luxemburg. De belanghebbende, op wie de bewijslast rustte van zakelijkheid van de opmerkelijk onoverzichtelijke overnamefinancieringsstructuur (zie onderdeel 2.12 hierboven), heeft dat vermoeden volgens het Hof niet ontzenuwd en dat bewijsoordeel is mijns inziens geenszins onbegrijpelijk, mede gezien haar kennelijke neveligheid ter zake van de configuraties op de Kaaimaneilanden achter de PECs, voor haar bewijsrisico blijft.

De incidentele middelen 2 en 3 stranden daarom mijns inziens.

Gezien de tekst en strekking van art. 10a(3) Wet Vpb en het Mauritius-arrest, betoogt de Staatssecretaris mijns in principaal middel (v) subsidiair terecht dat ook als de Inspecteur niet gesteld heeft dat ook de middelen afkomstig van de andere investeerders dan de [A] -fondsen onzakelijk zijn omgeleid, art. 10a(3) Wet Vpb op de belanghebbende de last legt te bewijzen dat voor alle betrokkenen bij de SHL zakelijke redenen bestonden voor het aangaan ervan, zodat het Hof op dit punt de bewijslast onjuist heeft verdeeld. De Inspecteur hoeft immers geen onzakelijke omleiding te stellen: als aan de voorwaarden van art. 10a is voldaan (besmetting van rechtshandeling en lening; dat moet de Inspecteur wel stellen, maar dat heeft hij gedaan en is niet meer in geschil), is de rente niet aftrekbaar, tenzij de belastingplichtige aan de tegenbewijsopdracht in lid 3 voldoet.

Ik meen daarom dat ’s Hofs oordeel op dit punt rechtskundig onjuist is door een verkeerde bewijslastverdeling of onvoldoende is gemotiveerd, zodat middel (v) doel treft.

Dan rijst de vraag of dat tot cassatie leidt. Het dossier – zie met name het structuurschema in 2.12 hierboven – noopt mijns inziens tot de conclusie dat de middelen van de andere investeerders niet langs nevelige fondsen en LP’s op de Kaaimaneilanden en GP’s op Jersey zijn geleid. Maar de overige investeerders hielden wel hybride PECs die via Luxemburg liepen en hebben dus niet hun eigen vermogen rechtstreeks als vreemd vermogen ter beschikking gesteld aan de belanghebbende.

U zou kunnen overwegen, zoals dit middel wil, dat voor de middelen van de andere investeerders dus hetzelfde bewijsvermoeden geldt dat de belanghebbende niet heeft ontzenuwd, maar de belanghebbende hoefde niet bedacht te zijn op onjuiste bewijslastverdeling en er is dus een mogelijkheid dat de belanghebbende in feitelijke instantie ter zake van de PEC-structuur bij de overige investeerders niet ‘nevelig’ zou zijn gebleven en tegenbewijs zou hebben kunnen leveren.

Ik meen daarom dat u de zaak niet zelf kunt afdoen en dat de zaak verwezen moet worden voor tegenbewijslevering en -beoordeling inzake de (on)zakelijkheid van de beweegredenen van de bij de SHL betrokken andere investeerders dan de [A] -fondsen.