HR, 15-03-2013, nr. 11/02248

HR, 15-03-2013, nr. 11/02248

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 15‑03‑2013

Edelhoogachtbaar College,

Bij brief van 13 mei 2011 [X] heeft uw griffier […] B.V. (hierna: belanghebbende) in de gelegenheid gesteld het ingestelde beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 31 maart 2011, nummers P08/01224, P08/01226 en P08/01227, te motiveren. Van die gelegenheid maken wij hierbij namens belanghebbende gaarne gebruik. Wellicht ten overvloede zij opgemerkt dat enige middelen een subsidiair dan wel meer subsidiair standpunt van belanghebbende behelzen. Bij het kiezen van de volgorde waarin de middelen worden voorgesteld, is hiermee rekening gehouden.

Ter inleiding op de middelen het volgende. Het gaat in deze zaken in de eerste plaats om afwaarderingen van door belanghebbende overgenomen vorderingen uit hoofde van geldverstrekkingen aan haar Franse dochtermaatschappij [D] S.A. (hierna: [D]) en aan de dochtermaatschappij van laatstgenoemde genaamd [J] S.A. De (directe) moedermaatschappij van belanghebbende heeft de gelden in september 1998 verstrekt.

Belanghebbende heeft op 30 december 1998 de rechten uit hoofde van die geldverstrekkingen tegen uitreiking van aandelen overgenomen van haar moedermaatschappij. Het gaat in deze zaken in de tweede plaats om de vraag of en, zo ja, in welke mate ter zake van de geldleningen rente moet worden geïmputeerd. Tot slot gaat het om de vraag of ter zake van deze geïmputeerde rente een voorziening kan worden gevormd.

Leningen zijn niet onzakelijk

Middel 1

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 8, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) in verbinding met artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB 1964) onderscheidenlijk artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet IB 2001), doordat het Hof heeft geoordeeld dat ook ingeval van een geldverstrekking van een moedermaatschappij aan een dochtermaatschappij sprake kan zijn van een onzakelijk debiteurenrisico in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, nr. 43849,BNB2008/191, zulks ten onrechte, gelet op het hiernavolgende.

1.1.

Het Hof heeft in onderdeel 5.3.4 van zijn uitspraak geoordeeld dat ook ingeval van een geldverstrekking van een moedermaatschappij aan een dochtermaatschappij ‘sprake [kan] zijn van een zodanig ernstig debiteurenrisico dat niet anders kan worden geconstateerd dan dat de moedervennootschap/crediteur dat (deel van het) risico heeft aanvaard vanwege haar belang als aandeelhouder van de dochtervennootschap/debiteur’. In het arrest van 9 mei 2008 was sprake van een geldlening door de belanghebbende aan één van haar aandeelhouders. In het onderhavige geval daarentegen is sprake van een geldlening door belanghebbende aan haar dochtermaatschappijen. Met het hiervoor weergegeven oordeel veronachtzaamt het Hof dat de reikwijdte van de in het arrest van 9 mei 2008 geformuleerde rechtsregel is beperkt tot leningen van een belastingplichtige aan een moedermaatschappij (dan wel een zustermaatschappij):

‘Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder […] plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet — behoudens bijzondere omstandigheden — ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen.’

1.2.

Ook het arrest van 10 augustus 2001, nr. 36662, BNB 2001/364, dat handelt over de aftrekbaarheid van een verlies op een geldverstrekking aan een dochtermaatschappij, is helder op dit punt: een debiteurenverlies dat een moedermaatschappij lijdt op een geldverstrekking aan een dochtermaatschappij is slechts dan niet aftrekbaar indien de geldverstrekking fiscaalrechtelijk als kapitaal heeft te gelden:

‘3.4.

Vooropgesteld dient te worden dat ter beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten 1. indien alleen naar schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, 2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, en 3. ingeval een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen — voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap — blijvend heeft verlaten.’1.

1.3.

Maar ook afgezien van deze beide arresten is er in de vennootschapsbelasting onvoldoende grond om de bestaansmogelijkheid van een zogenoemde onzakelijke lening van een moedermaatschappij aan een dochtermaatschappij te aanvaarden. Verwezen zij naar Cornelisse en Derckx die in dit verband het volgende opmerken:

‘Stel dat een investeerder, gelet op de inhoud van een aantrekkelijke businesspropositie, besluit te investeren in een vennootschap die uitvoering zal geven aan de desbetreffende propositie. De investeerder heeft verschillende mogelijkheden om te investeren: aandelen, winstdelende al dan niet achtergestelde leningen, leningen met een vaste rente, enzovoort. Indien wij fiscale overwegingen buiten beschouwing laten, zal de vorm van de investering in het bijzonder bepaald worden door de door de investeerder gewenste mix van rendement en risico. Bij elk door hem gewenst (c.q. aanvaardbaar) risiconiveau (die de vormgeving van zijn investering zal bepalen) zal de investeerder een passende arm's-lengthvergoeding kunnen bedingen.

Dit zo zijnde, kan de vraag worden gesteld of het nog uitmaakt indien de investeerder contracteert met een door hem gecontroleerde vennootschap. Waarom zou in de eerste situatie — met inachtneming van de zakelijke rationaliteit van de businesspropositie — bij het mislukken van het businessproject de winstdelende vordering (zonder zekerheden) wél ten laste van de fiscale winst kunnen worden gebracht en in de tweede situatie de laagrentende vordering (zonder zekerheden) niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht? Naar onze mening is de lening niet onzakelijk vanwege het gelopen risico, maar vanwege het feit dat de bedongen overeengekomen vergoeding te laag is met het oog op het aanvaarde risico. Ligt het niet meer voor de hand — mede gelet op HR 17 augustus 1998, BNB 1998/385 — de zeer risicodragende laagrentende vordering (in het kader van de fiscale winstbepaling) ‘om te bouwen’ tot een winstdelende vordering? Als de investeerder nagenoeg het gehele neerwaartse risico draagt, dient hem ook nagenoeg de volledige upside — lees: winst — toe te komen. In dat geval is geen sprake meer van een onzakelijke lening. Er is in dat geval naar onze mening ook geen sprake van een lening die een derde, niet-aandeelhouder, niet zou willen verstrekken.

(…)

Kort en goed, het verstrekken van een ‘onzakelijke’ geldlening door een aandeelhouder aan haar dochtermaatschappij speelt zich — renpaarden en Bentley's daargelaten — af in de (al dan niet vrijgestelde) winstsfeer maar niet in de kapitaalsfeer. De enige vraag die relevant is in het kader van de beoordeling van een ‘onzakelijke’ geldlening door een aandeelhouder aan haar dochtermaatschappij is in welke hoedanigheid deze lening is verstrekt (aandeelhouder dan wel crediteur). Gelet op de huidige rechtspraak (Hoge Raad, BNB 1988/217; BNB 1998/208, en BNB 2001/364) zal slechts zelden de conclusie getrokken kunnen worden dat sprake is van een kapitaalverstrekking dan wel van een louter handelen als aandeelhouder (HR 12 december 2003, BNB 2004/265). De slotsom dient dan ook te zijn dat een eventuele waardedaling van de ‘onzakelijke’ geldlening in aftrek op de winst kan worden gebracht en dat het arm's-lengthbeginsel tot een correctie van de voorwaarden van de lening kan leiden, hetgeen naar onze mening met zich kan brengen dat de ‘onzakelijke’ geldlening voor fiscale doeleinden moet worden omgebouwd naar een winstdelende vordering.’2.

1.4.

Gelet op het voorgaande heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat met betrekking tot een geldverstrekking van een moedermaatschappij aan haar dochtermaatschappij sprake kan zijn van een onzakelijk debiteurenrisico in de zin van HR 9 mei 2008, nr. 43849, BNB 2008/191.

Nu het Hof voorts heeft geoordeeld dat de leningen fiscaalrechtelijk niet als kapitaal kunnen worden aangemerkt, luidt de conclusie dat het door belanghebbende geclaimde afwaarderingsverlies op de gewraakte vorderingen aftrekbaar is.

Middel 2

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 8, lid 1, van de Wet in verbinding met artikel 7 van de Wet IB 1964 onderscheidenlijk artikel 3.8 van de Wet IB 2001 en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), doordat het Hof heeft geoordeeld dat de geldverstrekkingen door belanghebbende aan [D] en [J] onzakelijk zijn in de zin van het arrest HR 9 mei 2008, nr. 43849,BNB2008/191, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, gelet op het hiernavolgende.

2.1.

Het Hof heeft in de onderdelen 5.3.7 en 5.3.11 van zijn uitspraak geoordeeld dat een derde de onderhavige gelden onder de omstandigheden van dit geval en onder deze voorwaarden niet zou hebben verstrekt gelet op het debiteurenrisico. Dit oordeel is naar de mening van belanghebbende onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

2.2.

In het rapport van ABN AMRO van augustus 1998, genoemd in onderdeel 2.6 van de uitspraak van de Rechtbank, wordt het volgende opgemerkt:

‘Constant currency sales growth is projected to be a respectable 12%+, and after recording losses historically, should over the medium term contribute a small profit. However, like [H], [j] must at this point be viewed as an important investment for the longer term. It is clearly irrelevant to group numbers at present.’

2.3.

Niettegenstaande het deel van het rapport dat is aangehaald in onderdeel 2.2.3 van 's Hofs uitspraak, valt zonder nadere motivering, die nochtans ontbreekt, niet in te zien waarom de vordering [j] onzakelijk zou zijn. In dit rapport wordt immers gewaagd van een verkoopgroei van meer dan 12% en wordt winstgevendheid verwacht. Het is dan ook te verwachten dat een derde de gelden ook in de vorm van een lening had willen verstrekken, althans dat hij zich in dezen niet zou hebben laten weerhouden door een debiteurenrisico.

Daarbij komt dat het eigen vermogen van [j]. op 31 december 1998 (nog steeds) positief was, namelijk € 3.220.325 (zie onderdeel 5.3.11 van de uitspraak van het Hof). Ten tijde van de verkrijging van de vordering door belanghebbende was [j]. dan ook in staat haar schulden te voldoen.

2.4.

Bij zijn oordeel dat de waarde van de vordering op [D] nagenoeg nihil bedroeg, heeft het Hof miskend dat — naar belanghebbende voor het Hof onweersproken heeft gesteld (onderdeel 3.19 van het verweerschrift) — de nettovermogenswaarde van de activa van [D] op 1 januari 1998 € 4.284.532 bedroeg en op 31 december 1998 € 5.126.725. Ten tijde van de verkrijging was [D] dan ook in staat haar schulden te voldoen. Daar komt bij dat belanghebbende naast enig aandeelhouder van [D] ook haar enig schuldeiser was (onderdeel 2.2.2 van 's Hofs uitspraak), waardoor belanghebbende geen andere schuldeisers had. Het is dan ook te verwachten dat een derde als enig schuldeiser de gelden ook in de vorm van een lening had willen verstrekken, althans dat hij zich in dezen niet zou hebben laten weerhouden door een debiteurenrisico. Te meer niet als deze derde ook de invloed gelijk aan die van een aandeelhouder zou hebben, doordat hij bijvoorbeeld beschikt over de stemrechten.

2.5.

Ten slotte gaat het Hof geheel voorbij aan de omstandigheid dat de accountant van belanghebbende op de voet van artikel 2:204b BW een verklaring heeft afgegeven inhoudende dat de vorderingen van belanghebbende op haar dochtermaatschappijen ten tijde van de verkrijging daarvan ten minste ƒ 1.000.000 waard waren. Door dit voorbijgaan miskent het Hof dat de accountant deze verklaring afgeeft in het kader van zijn publieke taak en dat het doel van de verklaring kapitaalsbescherming is. Zo deze verklaring niet correct is doordat de ingebrachte vermogensbestanddelen in werkelijkheid minder waard zijn dan door de accountant is verklaard, kan laatstgenoemde voor de schade die dientengevolge wordt geleden aansprakelijk zijn op grond van artikel 6:162 BW. Vgl. HR 6 december 2002, nr. C01/095HR, NJ 2003, 63 (Goedel/Arts qq). Aldus moet worden geconcludeerd dat een derde voor ten minste een bedrag van ƒ 1.000.000 aan leningen had willen verstrekken, zodat in zoverre geen sprake kan zijn van een onzakelijke geldverstrekking in de zin van het arrest van 9 mei 2008.

Middel 3

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 8, lid 1, van de Wet in verbinding met artikel 7 van de Wet IB 1964 onderscheidenlijk artikel 3.8 van de Wet IB 2001 en/of artikel 8:77 van de Awb, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de door belanghebbende aan [j] verstrekte lening onzakelijk is in de zin van het arrest HR 9 mei 2008, nr. 43849,BNB2008/191, en aan dat oordeel mede ten grondslag heeft gelegd de omstandigheid dat die lening renteloos is, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, gelet op het hiernavolgende.

3.1.

In onderdeel 5.3.11 van zijn uitspraak legt het Hof aan zijn oordeel dat de lening aan [j] onzakelijk is, mede ten grondslag dat die lening renteloos is. Het Hof gaat hiermee uit van een onjuiste rechtsopvatting nu het al dan niet renteloos zijn van een geldlening niet een omstandigheid is die in aanmerking kan worden genomen bij de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking al dan niet zakelijk is in de zin van het meergenoemde arrest van 9 mei 2008.

3.2.

Voor de fiscale winstbepaling moet onderscheid worden gemaakt tussen een onzakelijke lening enerzijds en een zakelijke lening met een onzakelijke rente anderzijds. Uit het arrest van 9 mei 2008 volgt dat het verstrekken van een lening op zichzelf onzakelijk is indien en voor zover een derde onder dezelfde omstandigheden de lening niet zou hebben verstrekt. Dit zou betekenen dat indien en voor zover een derde onder dezelfde omstandigheden ook bereid zou zijn gevonden een lening te verstrekken, maar dan wel tegen een hogere of lagere rentevergoeding, het verstrekken van de lening op zichzelf niet onzakelijk is. In dat geval brengt het totaalwinstbeginsel, naar volgt uit het zweedsegrootmoederarrest (HR 31 mei 1978, nr. 18230, BNB 1978/252), met zich dat de rente wordt gecorrigeerd tot het bedrag dat in zakelijke verhoudingen zou zijn overeengekomen. Wanneer nu het niet overeengekomen zijn van rente een relevante omstandigheid zou zijn bij de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking als zodanig zakelijk is, geraakt men in een vicieuze cirkel. Want wat is dan nog de betekenis van het zweedsegrootmoederarrest in een geval waarin de renteloosheid van een lening uiteindelijk tot de conclusie zou leiden dat de lening onzakelijk is? De hoogte van de rente is geen voorwaarde of omstandigheid waaronder een lening is verstrekt, doch de ‘prijs’ van de onder bepaalde voorwaarden en omstandigheden verstrekte lening (ervan uitgaande dat die prijs te bepalen is, want anders is sprake van een onzakelijke lening). Ook A-G Wattel maakt in zijn conclusie van 14 juli 2010 (nr. 08/05323), onderdeel 8.13 e.V., dit onderscheid.

3.3.

Gelet op het voorgaande is het Hof bij zijn oordeel dat de lening aan [j] onzakelijk is, uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door de renteloosheid van de lening van belang te achten. 's Hofs uitspraak dient dan ook te worden vernietigd. Opgemerkt zij dat de overige door het Hof aan zijn door het middel bestreden oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden, dat oordeel niet zelfstandig kunnen dragen. Daarbij zij met name gewezen op de omstandigheid dat het eigen vermogen van [j] op 31 december 1998 positief was (€ 3.220.325; zie onderdeel 5.3.11 van de uitspraak van het Hof).

Leningen zijn gedeeltelijk onzakelijk

Middel 4

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 8:77 van de Awb, doordat het Hof heeft geoordeeld dat van de waarde in het economische verkeer van de door belanghebbende verkregen vorderingen op [D] en op [j] ten tijde van de verkrijging nauwelijks een redelijke schatting te maken was, althans dat de door de Inspecteur gestelde waarde van nagenoeg nihil aannemelijker is dan de door belanghebbende bepleite waarde van de vorderingen van € 5.031.000 respectievelijk € 1.375.191, zulks op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, gelet op het hiernavolgende.

4.1.

Het Hof heeft in de onderdelen 5.3.7 en 5.3.11 van zijn uitspraak verworpen de standpunten van belanghebbende dat de waarde van de vordering op [D] ten tijde van de verkrijging daarvan € 5.031.000 bedroeg en dat de waarde van de vordering op [j] ten tijde van de verkrijging daarvan € 1.375.191 bedroeg. Deze oordelen zijn onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.

4.2.

Voor 's Hofs oordeel met betrekking tot de waarde van de vordering op [j] volgt dit reeds uit de omstandigheid dat het eigen vermogen van [j] op 31 december 1998 € 3.220.325 beliep (onderdeel 5.3.11 van de uitspraak van het Hof). Wanneer het eigen vermogen van een vennootschap positief is, moet ervan worden uitgegaan dat de bezittingen van die vennootschap toereikend zijn om al haar schuldeisers te voldoen. Het kan dan ook niet anders zijn dan dat de waarde in het economische verkeer van de vordering van belanghebbende op [j] ten tijde van de verkrijging daarvan gelijk was aan de nominale waarde, namelijk € 1.375.191. Bij zijn oordeel dat de waarde van de vordering op [D] nagenoeg nihil bedroeg, heeft het Hof miskend dat — naar belanghebbende voor het Hof onweersproken heeft gesteld (onderdeel 3.19 van het verweerschrift) — de nettovermogenswaarde van de activa van [D] op 1 januari 1998 € 4.284.532 bedroeg en op 31 december 1998 € 5.126.725 bedroeg, en dat voorts belanghebbende de enig schuldeiser van [D] was (onderdeel 2.2.2 van de uitspraak van het Hof). Gelet op de omstandigheid dat aan de activa van [D] een substantiële waarde kon worden toegekend — hetgeen in de regel meebrengt dat er verhaalsmogelijkheden zijn —, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien dat de vordering op [D] nagenoeg waardeloos was. Derhalve zou het Hof tot het oordeel gekomen moeten zijn dat de vordering op [j] als zakelijk heeft te gelden en dat de vordering op [D] voor in ieder geval een bedrag van € 5.031.000 als zakelijk heeft te gelden, zodat de afwaarderingen ten laste van de winst kunnen worden gebracht.

4.3.

Ook in dit verband zij erop gewezen dat het Hof bij de beantwoording van de vraag welke waarde toekomt aan de door belanghebbende verkregen vorderingen, zonder enige motivering voorbijgaat aan de op de voet van artikel 2:204b BW opgestelde accountantsverklaring, inhoudende dat de vorderingen van belanghebbende op haar dochtermaatschappijen ten tijde van de verkrijging daarvan ten minste ƒ 1.000.000 waard waren. Dit is onbegrijpelijk op de gronden vermeld in onderdeel 2.4 hiervoor. Aldus moet worden geconcludeerd dat de vorderingen ten tijde van de verkrijging daarvan door belanghebbende ten minste een waarde hadden van ƒ 1.000.000. Derhalve had het Hof tot het oordeel gekomen moeten zijn dat de vorderingen op [D] en [j] voor een bedrag van ten minste ƒ 1.000.000 als zakelijk hadden te gelden, zodat de afwaarderingen voor ten minste dat bedrag ten laste van de winst kunnen worden gebracht.

Imputatie van rente

Middel 5

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 8, lid 1, van de Wet in verbinding niet artikel 7 van de Wet IB 1964 onderscheidenlijk artikel 3.8 van de Wet IB 2001 en/of artikel 8:77 van de Awb, doordat het Hof heeft geoordeeld dat ter zake van de geldverstrekkingen aan [D] en [j] een zakelijke vergoeding in aanmerking moet worden genomen, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, gelet op het hiernavolgende.

5.1.

Alvorens de gronden uiteen te zetten waarop dit middel berust, zij opgemerkt dat dit middel slechts wordt voorgesteld voor het geval dat indien de voorgaande middelen falen.

5.2.

In onderdeel 5.4.7 heeft het Hof geoordeeld dat ten aanzien van de onderhavige vorderingen rente in aanmerking moet worden genomen. Indien de voorgaande middelen falen, zou de conclusie echter moeten zijn dat sprake is van bodemlozeputleningen in de zin van HR 27 januari 1988, nr. 23919, BNB 1988/217, mede gelet op 's Hofs overwegingen in de onderdelen 5.3.7 en 5.3.11 van zijn uitspraak dat aan de (waarde van de) vorderingen op [D] en op [j] ten tijde van de verkrijging daarvan door belanghebbende zoveel onzekerheden waren verbonden dat een redelijke schatting van die waarde nauwelijks te maken was en dat — voor zover een dergelijke schatting al zou zijn te maken — de door de Inspecteur gestelde waarde (namelijk een waarde tenderende naar nihil) in ieder geval aannemelijker is dan de waarde waarvan belanghebbende wil uitgaan. Uitgaande van deze overweging lijkt, zoals gezegd, sprake te zijn van een bodemlozeputlening. Met andere woorden: onbegrijpelijk is waarom het belanghebbende niet reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat geen waarde toekomt aan haar vorderingen indien het belanghebbende wel duidelijk moet zijn geweest dat het (aanvankelijk door [A] Ltd.) ter leen verstrekte bedrag niet zal kunnen worden terugbetaald. Immers, indien er wel een (reële) kans op terugbetaling zou hebben bestaan, had deze kans zich moeten vertalen in een positieve waarde van de vorderingen. Maar van een zodanige positieve waarde is naar's Hofs oordeel nu juist geen sprake.

5.3.

Gelet op het voorgaande is er dan ook geen reden om ter zake van de onderhavige vorderingen rente in aanmerking te nemen, zoals het Hof heeft gedaan (zie de onderdelen 5.4.12 en 5.4.13 van de uitspraak van het Hof). Voor zover door de dochtermaatschappijen niettemin rente zou zijn verschuldigd, zou die rente als een onder de deelnemingsvrijstelling vallend dividend dan wel terugbetaling van kapitaal moeten worden aangemerkt.3.

Middel 6

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 8, lid 1, van de Wet in verbinding met artikel 7 Van de Wet IB 1964 onderscheidenlijk artikel 3.8 van de Wet IB 2001, doordat het Hof heeft geoordeeld dat ingeval van een onzakelijke lening in de zin van HR 9 mei 2008, nr. 43849,BNB2008/191, grond bestaat voor het in aanmerking nemen van een zakelijke vergoeding, zulks ten onrechte, gelet op het hiernavolgende.

6.1.

Het Hof heeft in onderdeel 5.4.9 van zijn uitspraak geoordeeld dat de onzakelijkheid van de renteloosheid van de leningen in beginsel moet worden geëlimineerd doordat enerzijds (bij debiteur en crediteur) een ‘gebruikelijke’ rente wordt geïmputeerd en anderzijds tot het bedrag van die geïmputeerde rente een kapitaalstorting wordt geconstateerd. Dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

6.2.

Wanneer de afwikkeling van het risico dat de dochtermaatschappijen niet meer aan hun verplichtingen kunnen voldoen bij belanghebbende plaatsvindt in de kapitaalsfeer omdat zij dat risico slechts om aandeelhoudersredenen heeft aanvaard, volgt daaruit logischerwijs dat de betaling van het deel van de overeengekomen vergoeding dat de risicovrije rentevoet te boven gaat en mitsdien betrekking heeft op dat in de kapitaalsfeer af te wikkelen risico, eveneens in de kapitaalsfeer plaatsvindt en derhalve bij belanghebbende niet is belast omdat het moet worden aangemerkt als een voordeel uit hoofde van de deelneming in de desbetreffende dochtermaatschappij. Voor zover het Hof derhalve oordeelt dat ter zake van het debiteurenrisico geen ‘zakelijke’ vergoeding in aanmerking hoeft te worden genomen (welke zakelijke vergoeding overigens niet te bepalen zou zijn gelet op het aan het arrest van 9 mei 2008 ten grondslag liggende uitgangspunt dat een derde de lening wegens het debiteurenrisico niet zou hebben verstrekt), kan belanghebbende zich daarmee dus verenigen.

6.3.

Maar waarom moet nu, zoals het Hof heeft geoordeeld, wel een risicovrije rente tot de belastbare winst van belanghebbende worden gerekend? Wanneer de juistheid van het rechtsoordeel van het Hof in dezen zou worden aanvaard, betekent dit dat een belastingplichtige met betrekking tot één en dezelfde geldverstrekking in verschillende hoedanigheden kan handelen: indien en voor zover hij daarbij een debiteurenrisico heeft aanvaard, dat door een derde niet zou zijn aanvaard, moet worden aangenomen dat hij heeft gehandeld als aandeelhouder, terwijl overigens moet worden aangenomen dat hij heeft gehandeld als schuldeiser. Het vereist van belanghebbende enige lenigheid van geest om zich hiervan een voorstelling te maken.

6.4.

In zijn arrest van 9 mei 2008 verbindt de Hoge Raad aan het oordeel van het Gerechtshof te Arnhem dat een onafhankelijke derde de leningen niet zou hebben verstrekt, de gevolgtrekking dat het debiteurenrisico door de belanghebbende is aanvaard ten behoeve van haar aandeelhouder. Maar indien een lening door een derde niet zou zijn verstrekt, ligt het veeleer voor de hand aan te nemen dat het verstrekken van de lening als zodanig — en niet slechts het aanvaarden van het risico dat het uitgeleende bedrag niet zal kunnen worden terugbetaald — moet worden aangemerkt als een handelen door de aandeelhouder als zodanig. Het is in de visie van belanghebbende derhalve onlogisch om ingeval van een onzakelijke lening het risico dat het uitgeleende bedrag niet zal kunnen worden terugbetaald in de kapitaalsfeer te plaatsen, maar overigens aan te nemen dat de rechtsgevolgen van de lening in de winstsfeer moeten worden afgewikkeld. Mocht dit anders zijn, dan zou zulks tot de conclusie leiden dat belanghebbende in een slechtere positie komt te verkeren dan wanneer de geldverstrekkingen zich volledig in de kapitaalsfeer (immers, afwaardering niet aftrekbaar, maar rente ook niet belast) dan wel in de winstsfeer (immers, rente weliswaar belast, maar de afwaardering ook aftrekbaar) bevinden.

6.5.

Naar volgt uit het voorgaande bestaat er geen grond om ter zake van de door belanghebbende verstrekte leningen rente in aanmerking te nemen, zoals het Hof heeft gedaan (zie de onderdelen 5.4.12 en 5.4.13 van de uitspraak van het Hof). Voor zover door de dochtermaatschappij rente zou zijn verschuldigd, zou die rente als een onder de deelnemingsvrijstelling vallend dividend dan wel terugbetaling van kapitaal moeten worden aangemerkt.

Middel 7

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 8, lid 1, van de Wet in verbinding met artikel 7 van de Wet IB 1964 onderscheidenlijk artikel 3.8 van de Wet IB 2001 en/of artikel 8:77 van de Awb, doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder heeft afgezien van het in rekening brengen van rente op de aan haar dochtermaatschappijen verstrekte geldleningen, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, gelet op het hiernavolgende.

7.1.

Alvorens de gronden uiteen te zetten waarop dit middel berust, zij opgemerkt dat dit middel slechts wordt voorgesteld voor het geval dat de voorgaande middelen falen.

7.2.

In onderdeel 5.4.7 van zijn uitspraak heeft het Hof geoordeeld dat een onafhankelijke derde in de gegeven omstandigheden niet zou hebben afgezien van het bedingen van rente. De enkele omstandigheid dat de solvabiliteit van [D] en [j] verslechtert, zou, aldus het Hof, in zakelijke verhoudingen onvoldoende zijn geweest om — van aanvang af — geen rente in rekening te brengen. Het Hof verbindt hieraan de gevolgtrekking dat belanghebbende de renteloosheid van de leningen uitsluitend heeft aanvaard wegens haar aandeelhoudersrelatie tot beide zo-even genoemde vennootschappen.

7.3

Gelijk het geval was in de situatie die ten grondslag lag aan het arrest HR 16 augustus 1996, nr. 31196, BNB 1996/389, waren — zo moet worden aangenomen als aan de behandeling van dit middel wordt toegekomen — [D] en [j] na de verkrijging van de vorderingen door belanghebbende niet in staat om aan hun verplichtingen tot betaling van de rente te voldoen.

Onder zodanige omstandigheden is het zeer wel denkbaar dat een derde niet zou overgaan tot het berekenen van rente in de hoop dat het tij ten positieve zal keren. In dat verband zij opgemerkt dat er gegronde redenen kunnen zijn om, anders dan het Hof heeft geoordeeld, niet enkel de rentebetaling op te schorten maar geheel af te zien van het in rekening brengen van rente. Te denken valt aan de situatie waarin de schuldenaar in de (nabije) toekomst (mogelijk) externe financiering van node heeft teneinde de continuïteit van zijn onderneming te waarborgen. Wanneer de rentebetaling enkel zou worden opgeschort, zou het aantrekken van een dergelijke externe financier hoogstwaarschijnlijk bemoeilijkt worden omdat deze zich geconfronteerd ziet met een vennootschap die nog aanzienlijke overige schulden heeft. Dit kan ertoe leiden dat die financier zich terugtrekt met als gevolg dat de bestaande schuldeiser nooit meer iets van zijn vordering voldaan zou krijgen. Het is dan ook, zoals de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest heeft geoordeeld, geenszins onzakelijk om in een dergelijke situatie af te zien van het bedingen van rente. In het onderhavige geval laten de feiten geen andere gevolgtrekking toe dan dat het door belanghebbende niet in rekening brengen van rente over de vorderingen geen oorzaak vindt in de aandeelhoudersrelatie tussen belanghebbende en [D] en [j] doch het gevolg is van insolvabiliteit van de vennootschappen. Daarbij komt dat, ofschoon niet valt uit te sluiten dat er derden denkbaar zijn die hoogstens met een opschorting van de rentebetaling akkoord zouden zijn gegaan, het Hof zich op dit punt lijkt te moeien in het ondernemersbeleid van belanghebbende terwijl het zich daarvan naar vaste rechtspraak in beginsel dient te onthouden4.. Belanghebbende heeft er op grond van zakelijke overwegingen voor gekozen geen rente in rekening te brengen en dat stond haar vrij.

7.4.

Naar volgt uit het voorgaande bestaat er geen grond om ter zake van de door belanghebbende verstrekte leningen rente in aanmerking te nemen, zoals het Hof heeft gedaan (zie de onderdelen 5.4.12 en 5.4.13 van de uitspraak van het Hof).

Vorming van een voorziening

Middel 8

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 8, lid 1, van de Wet in verbinding met artikel 9 van de Wet IB 1964 onderscheidenlijk artikel 3.25 van de Wet IB 2001 en/of artikel 8:77 van de Awb, doordat het Hof heeft geoordeeld dat goed koopmansgebruik in de weg staat aan de vorming van een voorziening in verband met de oninbaarheid van de rente, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, gelet op het hiernavolgende.

8.1.

Het Hof heeft aangaande de mogelijkheid tot het vormen van een voorziening wegens oninbaarheid van de rente in onderdeel 5.4.9 als volgt geoordeeld:

‘In gevallen als de onderhavige moet de onzakelijkheid van de renteloosheid in beginsel worden geëlimineerd doordat enerzijds (bij debiteur en crediteur) een ‘gebruikelijke’ rente wordt geïmputeerd en anderzijds tot het bedrag van die geïmputeerde rente een kapitaalstorting (ingeval van een lening ‘omlaag’) dan wel een winstuitdeling (ingeval van een lening ‘omhoog’) wordt geconstateerd. Aldus wordt — ook — het feitelijke niet-betalen van de rente voor fiscale doeleinden geacht volledig te zijn gecompenseerd; aan de vraag of en in hoeverre de rente, indien verschuldigd, inbaar zou zijn geweest, wordt derhalve niet toegekomen.’

8.2.

Het is belanghebbende onduidelijk hoe met de door het Hof voorgeschreven imputatie het risico dat de vergoeding uiteindelijk niet zou kunnen worden betaald, volledig is gecompenseerd. Nu het Hof immers van oordeel is dat bij de totaalwinstbepaling een risicovrije vergoeding in aanmerking moet worden genomen (die overigens door de schuldenaren niet kan worden betaald), is naar de mening van belanghebbende geen andere gevolgtrekking mogelijk dan dat vervolgens aan de hand van de regels van goed koopmansgebruik moet worden bepaald aan welk jaar die vergoeding moet worden toegerekend. Daarbij is mede van belang het antwoord op de vraag in hoeverre zou kunnen worden verwacht dat de betaling van de in aanmerking genomen vergoeding daadwerkelijk zou volgen (goed koopmansgebruik staat er immers aan in de weg dat een belastingplichtige zich rijker rekent dan hij is). Daarbij komt ook dat, indien en voor zover de leningen als onzakelijke leningen te kwalificeren zouden zijn, door het plaatsen van de afwaardering in de kapitaalssfeer de eventuele onzakelijkheid van de leningen is gecorrigeerd, zodat niet uit dien hoofde de vorming van een voorziening geweigerd kan worden. Voor zover het Hof in zijn hiervoor weergegeven oordeel uitgaat van een andere opvatting, is dit oordeel derhalve onjuist.

8.3.

Vervolgens valt naar de mening van belanghebbende niet in te zien waarom onder de omstandigheden van het onderhavige geval ter zake van de oninbaarheid van de rente geen voorziening zou mogen worden gevormd. Het Hof stelt hierover ook niets vast. Sterker nog, belanghebbende vraagt zich gelet op het arrest HR 25 juni 2010, nr. 08/03864, BNB 2010/273, zelfs af of goed koopmansgebruik er niet aan in de weg staat dat in het geheel geen voorziening wordt gevormd. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad het volgende:

‘Het is niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik om door middel van het opvoeren van een passiefpost kosten tot uitdrukking te brengen waarvan vaststaat of zo goed als zeker is dat deze nooit zullen worden betaald. Dat zou niet stroken met het aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggende realiteitsbeginsel, 's Hofs oordeel dat aan de vorming van de in geding zijnde voorziening niet in de weg staat dat A BV ter zake van de claim van B waarschijnlijk geen uitgaven zal doen, getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting.’

8.4.

Als het, zoals de Hoge Raad overweegt, in strijd is met goed koopmansgebruik om bij de jaarwinstbepaling kosten tot uitdrukking te brengen waarvan zo goed als zeker is dat deze nooit zullen worden betaald, kan het niet anders dan evenzeer in strijd met goed koopmansgebruik zijn om bij diezelfde jaarwinstbepaling (geïmputeerde) vergoedingen tot uitdrukking te brengen waarvan zo goed als zeker is dat deze nooit zouden worden ontvangen.

Nu de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding geen andere conclusie toelaten dan dat laatstbedoeld geval zich in dezen voordoet (wederom zij gewezen op de omstandigheid dat het eigen vermogen van [D] steeds zwaar negatief was; zie onderdeel 5.2.6 van 's Hofs uitspraak), bestaat er geen grond om ter zake van de door belanghebbende verstrekte leningen enig bedrag aan rente in de winst tot uitdrukking te brengen (dat wil zeggen zonder dat daartegenover een dotatie aan een voorziening staat).

Verzoeken om schadevergoeding en kostenveroordeling

Met verwijzing naar uw arresten van 10 juni 2011, nrs. 09/05112 en 09/05113, verzoeken wij u aan belanghebbende een schadevergoeding toe te kennen wegens overschrijding van de redelijke termijn.

Aangezien de aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1999/2000 op 9 augustus 2003 is opgelegd, uitspraak op bezwaar is gedaan op 4 januari 2007 en de Rechtbank te Haarlem op 8 oktober 2008 uitspraak heeft gedaan, is de redelijke termijn met bijna 3 jaar overschreden. Daarbij komt dat het Gerechtshof te Amsterdam op 31 maart 2011 uitspraak heeft gedaan, waardoor ook het Hof de redelijke termijn ten aanzien van deze aanslag met ongeveer 4 maanden heeft overschreden. Ten aanzien van de aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1999/2000 verzoeken wij u derhalve belanghebbende een schadevergoeding toe te kennen van in totaal € 3.500.

Aangezien de aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 2000/2001 op 16 april 2005 is opgelegd, uitspraak op bezwaar is gedaan op 4 januari 2007 en de Rechtbank te Haarlem op 8 oktober 2008 uitspraak heeft gedaan, is de redelijke termijn met ongeveer 1 jaar en 4 maanden overschreden.

Daarbij komt dat het Gerechtshof te Amsterdam op 31 maart 2011 uitspraak heeft gedaan, waardoor ook het Hof de redelijke termijn ten aanzien van deze aanslag met ongeveer 4 maanden heeft overschreden. Ten aanzien van de aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 2000/2001 verzoeken wij u derhalve belanghebbende een schadevergoeding toe te kennen van in totaal € 2.000.

Aangezien de aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 2001/2002 op 28 februari 2006 is opgelegd, uitspraak op bezwaar is gedaan op 4 januari 2007 en de Rechtbank te Haarlem op 8 oktober 2008 uitspraak heeft gedaan, is de redelijke termijn met ongeveer 5 maanden overschreden. Daarbij komt dat het Gerechtshof te Amsterdam op 31 maart 2011 uitspraak heeft gedaan, waardoor ook het Hof de redelijke termijn ten aanzien van deze aanslag met ongeveer 4 maanden heeft overschreden.

Ten aanzien van de aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 2001/2002 verzoeken wij u derhalve belanghebbende een schadevergoeding toe te kennen van in totaal € 1.000.

Namens belanghebbende verzoeken wij u op basis van genoemde arresten derhalve om een schadevergoeding toe te kennen van in totaal € 6.500 ten laste van de inspecteur (de Staat der Nederlanden, meer in het bijzonder de Minister van Financiën) en/of de Rechtbank te Haarlem en het Gerechtshof te Amsterdam (de Staat der Nederlanden, meer in het bijzonder de Minister van Veiligheid en Justitie).

Voorts verzoeken wij u belanghebbende een schadevergoeding toe te kennen voor de cassatieprocedure indien de tijd die gemoeid is met deze procedure daartoe aanleiding geeft.

Ten slotte verzoeken wij U de Staatssecretaris te veroordelen in de kosten van het geding in cassatie.

Conclusie 15‑03‑2013

Mr. P.J. -Wattel

Partij(en)

Conclusie van 16 februari inzake:

X B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Overzicht

1.1

De belanghebbende is in 1998 opgericht. Op de door haar uitgegeven aandelen heeft haar enige aandeelhouder vorderingen gestort die de aandeelhouder had op andere vennootschappen waartoe de belanghebbende en haar aandeelhouder behoren. Enkele van die vorderingen waren renteloos, stonden niet op schrift en waren niet gezekerd.

1.2

De belanghebbende wil in de boekjaren 1999/2000 tot en met 2001/2002 op een aantal van die gelieerde vorderingen afwaarderen ten laste van haar fiscale winst. De fiscus meent dat

(i)

de afwaardering niet aftrekbaar is vanwege de onzakelijkheid van het genomen debiteurenrisico en

(ii)

een zakelijke rente moet worden geïmputeerd.

1.3

De Rechtbank Haarlem1. achtte de afwaarderingen aftrekbaar. Wel moest haars inziens rente worden geïmputeerd. Het Gerechtshof Amsterdam2. achtte de afwaarderingen niet aftrekbaar en oordeelde dat rente moest worden geïmputeerd.

1.5

Belanghebbende cassatieberoep houdt motiveringsklachten in, alsmede de stellingen dat het Hof HR BNB 2008/1913. onjuist heeft toegepast en (subsidiair) dat het Hof ten onterechte een voorziening voor oninbaarheid van de geïmputeerde rente afwijst. De belanghebbende kon geen rekening houden met uw arresten van 25 november 2011,4. waarin u een lening onzakelijk acht als geen niet-winstdelende rente kan worden bepaald waarbij een derde onder overigens dezelfde voorwaarden dezelfde hoofdsom zou hebben uitgeleend. De onzakelijkheid strekt zich in beginsel ook uit tot de vordering ter zake van schuldig gebleven rente op een onzakelijke lening. Op een onzakelijke lening en de bijgeboekte rentevordering kan niet aftrekbaar worden afgewaardeerd of voorzien als het onzakelijk genomen debiteurenrisico zich realiseert. Wel kan het aldus niet-aftrekbare verlies opgeteld worden bij het opgeofferde bedrag in geval van een onzakelijke lening omlaag (aan een dochter).

1.6

Belanghebbendes zaak is de eerste waarin deze inzichten kunnen worden toegepast. Haar eerste middel faalt mijns inziens omdat een lening omlaag in HR BNB 2012/37 voor wat betreft de (gevolgen van de) onzakelijkheidsbeoordeling niet anders behandeld wordt dan de lening omhoog die in HR BNB 2008/191 aan de orde was. Haar tweede middel bestrijdt vergeefs het — enigszins impliciete — feitelijke oordeel dat geen comparable uncontrolled price bepaalbaar is en dat een derde de leningen dus niet onder overigens dezelfde voorwaarden zou hebben verstrekt anders dan tegen winstafroming. Het derde middel bestrijdt vergeefs dat het Hof de renteloosheid mede ten grondslag heeft gelegd aan zijn onzakelijkheidsoordeel. Het vierde middel betoogt vergeefs, gezien r.o. 3.3.5 van HR BNB 2012/37, dat de leningen gesplitst hadden moeten worden in een zakelijk en een onzakelijk deel. Het vijfde middel stelt dat het gaat om bodemloze-putleningen, dus informeel kapitaal, maar stuit af op de omstandigheid dat een junk bond bij uitgifte reeds een veel lagere dan nominale waarde kan hebben zonder dat aanstonds duidelijk is dat er nooit op afgelost zal worden, en op 's Hofs feitelijke vaststelling dat niet aanstonds duidelijk was dat de leningen niet terugbetaald zouden worden.

1.7

Het zesde middel klaagt dat het Hof ten onrechte belastbare rente geïmputeerd heeft, nu de afwikkeling van een onzakelijk debiteurenrisico niet in de belaste winstsfeer plaatsvindt. De belanghebbende acht de te imputeren rente niet belast omdat zij een voordeel uit hoofde van de deelneming in de debiteuren vormt. Een onzakelijke lening blijft echter ondanks die kwalificatie fiscaalrechtelijk een lening en wordt geen informeel kapitaal, althans niet als gevolg van die kwalificatie of als gevolg van afwaardering. Uit HR BNB 2012/37 volgt dat op een onzakelijke lening in beginsel de rente berekend moet worden die de gelieerde debiteur aan een derde betaald zou hebben indien de gelieerde crediteur zich jegens die derde borg had gesteld. Het Hof heeft de zakelijke rente niet op die voet bepaald, maar op 5%, verminderd met een debiteurenrisicocomponent. In het licht van HR BNB 2012/37 is dat een onjuiste maatstaf. Daartegen richt zich echter geen middel en de belanghebbende lijkt evenmin belang bij verwijzing te hebben, nu het in haar belang is dat de geïmputeerde rente zo laag mogelijk blijft, en niet aannemelijk is dat een borgstellingsanaloge rentevoet nog lager zou kunnen uitkomen dan een debiteurenrisicovrije rentevoet.

1.8

Het zevende middel stelt onder verwijzing naar HR BNB 1996/389 dat ook een derde zou hebben afgezien van het bedingen van rente. Het stuit af op de feitelijkheid van de beoordeling daarvan en op de omstandigheid dat belanghebbendes geval afwijkt van dat van de belanghebbende in HR BNB 1996/389.

1.9

Het achtste middel betoogt onder verwijzing naar HR BNB 2010/273 dat (rente)inkomsten waarvan zo goed als zeker is dat zij niet zullen worden ontvangen, niet tot de jaarwinst kunnen worden gerekend, zodat goed koopmansgebruik een voorziening wegens oninbaarheid toestaat. Dit betoog is niet relevant voor gevallen waarin het eventuele niet ontvangen worden van rente veroorzaakt wordt door onzakelijk nalaten van de crediteur. Een zakelijke crediteur zou rente berekend hebben en na vervaldatum opgeëist hebben, althans niet (hetzelfde) debiteurenrisico genomen hebben op het schuldig laten van de rente. Uit r.o. 3.3.6 van HR BNB 2012/37 volgt dat het debiteurenrisico op de rentevordering (eveneens) buiten de winstsfeer ligt, hetgeen impliceert dat voor dat risico geen winstbeïnvloedende voorziening getroffen kan worden. Overigens gaat het hier om geïmputeerde rente, die geacht wordt ontvangen te zijn, dus niet schuldig gelaten te zijn. Dit kan anders zijn indien de oninbaarheid reeds vóór de (geïmputeerde) rentevervaldatum ingetreden zou zijn als gevolg van andere oorzaken dan het onzakelijke handelen, maar zulks is niet gebleken.

1.10

De foutenleer kan er niet alsnog toe leiden dat ten laste van de winst wordt afgewaardeerd dan wel voorzien, nu de gevolgen van het onzakelijke handelen de totaalwinst juist niet behoren te beïnvloeden.

1.11

Ik acht het cassatieberoep daarom ongegrond.

2. Feiten en procesverloop

2.1.

Belanghebbende is een houdster- en financieringsmaatschappij. Zij is op 3 september 1998 opgericht ter gelegenheid van de verzelfstandiging van sommige concernactiviteiten. Haar enige aandeelhouder is het in het Verenigd Koninkrijk (VK) gevestigde A Ltd (A Ltd). De uiteindelijke moedermaatschappij van belanghebbende is C5. Plc (C Plc), die op 5 oktober 1998 naar de Q-se beurs is gebracht. Belanghebbendes boekjaar liep van 1 januari 1999 tot en met 31 maart 2000. Daarna liepen haar boekjaren van 1 april tot en met 31 maart.

2.2.

Bij de genoemde verzelfstandiging heeft de belanghebbende deelnemingen verkregen, waaronder een 99%-deelneming D (hierna: D), en een 100%-deelneming in E GmbH6. (hierna: E GmbH). D houdt op haar beurt deelnemingen in J SA (J) en K SA (K).

2.3.

Op 30 december 1998 heeft de belanghebbende, nog steeds in het kader van de genoemde verzelfstandiging, van A Ltd de volgende vorderingen op deelnemingen overgenomen tegen uitreiking van 10.000 aandelen à nominaal NLG 100:

—

een vordering ad nominaal DEM 25.000.000 (€ 12.783.362) op E GmbH;

—

een vordering ad nominaal FRF 80.375.525 (€ 12.254.573) op D;

—

een vordering ad nominaal FRF 9.023.562 (€ 1.375.191) op J; en

—

een vordering ad nominaal DEM 1.914.330 (€ 978.786) op C Plc;

Zij heeft daarnaast een schuld aan K overgenomen ad FRF 8.986.253 (€ 1.369.945).

2.4.

Conform artikel 2:204b van het Burgerlijk Wetboek (BW) heeft de belanghebbende aan de som van de in 2.3 genoemde vorderingen en schuld een totale waarde ad NLG 57.372.485 (€ 26.034.499) toegekend. Het verschil tussen dit bedrag en de nominale waarde van de uitgegeven aandelen is geboekt als agio. Belanghebbendes externe accountant heeft verklaard dat het genoemde saldo van vorderingen en schuld ten minste NLG 1.000.000 vertegenwoordigt. Belanghebbendes vorderingen op D en J zijn renteloos en er zijn geen leningovereenkomsten voor opgemaakt, noch zekerheden voor gesteld of verkregen. Zij zijn bij D en J geboekt als schulden. De vorderingen op E GmbH en C Plc en de schuld aan K waren in het boekjaar 1999/2000 renteloos. Over de boekjaren 2000/2001 en 2001/2002 is over deze vorderingen rente in rekening gebracht tussen 4,3% en 5,1% (2000/2001) en 3,52% en 5,1% (2001/2002).

2.5.

In het kader van de genoemde verzelfstandiging van de X-groep heeft ABN AMRO onderzoek gedaan naar en gerapporteerd over de financiële vooruitzichten. Over de deelneming in J wordt gerapporteerd:

Constant currency sales growth is projected to be a respectable 12%+, and after recording losses historically, should over the medium term contribute a small profit. However, (…) J must at this point be viewed as an important investment for the longer term. It is clearly irrelevant to group numbers at present. (…). The business is clearly very small scale, but serves as a valuable platform for further investment in the French market, where some very favourable acquisition opportunities could present themselves in future.

2.6.

In maart 1999 is de X-groep overgenomen en van de beurs gehaald.

2.7.

Het eigen vermogen (EV) van D bedroeg per:

Datum Valuta EV

—

31/12/1998 FRF -/- 47.851.670 (€ -/- 7.294.891)

—

31/03/2000 FRF -/- 70.238.287 (€ -/- 10.707.758)

—

31/03/2001 FRF -/- 70.223.101 (€ -/- 10.705.394)

Het eigen vermogen (EV) van Magdis bedroeg per:

Datum Valuta EV

—

31/12/1997 FRF 25.421.751 (€ 3.875.521)

—

31/03/1998 FRF 21.124.043 (€ 3.220.325)

—

31/03/2000 FRF -/- 26.038.746 (€ -/- 3.969.581)

—

31/03/2001 FRF -/- 48.692.094 (€ -/- 7.423.062)

—

31/03/2002 € -/- 10.110.122

2.8.

Naar aanleiding van J' verslechterende financiële situatie heeft de belanghebbende haar vordering op D aan het einde van het boekjaar 1999/2000 afgewaardeerd met € 10.708.000 — dat is (afgerond) het bedrag van D's negatieve eigen vermogen per ultimo 2000 — tot op (afgerond) € 1.547.000. Aan het einde van het boekjaar 2001/2002 heeft de belanghebbende haar rechtstreekse vordering op J afgewaardeerd met (afgerond) € 1.376.000 tot nihil. J is vervolgens in surséance gegaan en in het boekjaar 2003/2004 geliquideerd. In het kader van die liquidatie heeft de belanghebbende in november 2003 € 221.742 ontvangen als finale betaling op haar vordering op J. Per ultimo 1998 had de belanghebbende haar deelneming in D reeds afgewaardeerd tot € 38.000.

2.9

Over het boekjaar 1999/2000 heeft de belanghebbende aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag ad € -/- 10.785.000, in welk saldo een aftrek is verwerkt van de afwaardering ad € 10.708.000 op haar vordering op D. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur deze aftrek gecorrigeerd en het belastbare bedrag bovendien verhoogd met een rente-imputatie ad € 4.489.000 die gebaseerd is op het aan het CBS ontleende rendement op staatsleningen met een risico-opslag ad 2,5%, leidende tot een rentevoet ad 7%. De Inspecteur heeft na verrekening van een verlies ad € 148.036 het belastbare bedrag vastgesteld op € 4.263.964. De belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de rente-imputatie verminderd tot € 1.799.533.

2.10.

Over het boekjaar 2000/2001 heeft de belanghebbende aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag ad € 2.398.000. De Inspecteur heeft dit bedrag verhoogd met een rente-imputatie ad € 1.940.560. Hij heeft daarbij op dezelfde wijze als voor het boekjaar 1999/2000 de rentevoet op 7% gesteld. Aan de belanghebbende is een aanslag vennootschapsbelasting 2000/2001 opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag ad € 4.338.560. De Inspecteur heeft bij uitspraak het daartegen gemaakte bezwaar afgewezen

2.11.

Over het boekjaar 2001/2002 heeft de belanghebbende aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag ad € 811.000, waarin begrepen aftrek van de afwaardering ad € 1.376.000 op haar vordering op J. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur deze aftrek gecorrigeerd en het belastbare bedrag bovendien verhoogd met een rente-imputatie ad € 747.157, gebaseerd op een rentevoet ad 5%. De aanslag 2001/2002 is berekend naar een belastbaar bedrag ad € 2.934.157. De Inspecteur heeft bij uitspraak het daartegen gemaakte bezwaar afgewezen.

2.12

De belanghebbende heeft tegen alle drie de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank.

3. Het geding in feitelijke instanties

De Rechtbank

3.1

Voor de Rechtbank was in geschil of de belanghebbende haar vorderingen op D en J ten laste van haar fiscale winst kon afwaarderen, en of fiscaalrechtelijk rente moest worden berekend over haar vorderingen op D en E GmbH en zo ja, tot welk bedrag. Voorts was in geschil dat de fiscus niet in aftrek toeliet een geïmputeerde rente op belanghebbendes binnengroepse schulden, waaronder de overgenomen schuld aan K.

3.2

De Rechtbank achtte de afwaardering van de vorderingen op D en E GmbH aftrekbaar tot een bedrag ad € 3.484.000 respectievelijk € 1.376.000.

3.3

Zij oordeelde voorts dat rente op belanghebbendes binnengroepse vorderingen en schulden moest worden geïmputeerd:

‘4.6.

(…). Eiseres stelt dat er zakelijke redenen waren geen rente in rekening te brengen. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat in een normale arm's length verhouding ook op rekening courant vorderingen, voorzover hiervan sprake is, rente in rekening wordt gebracht.

(…).

4.7.

(…)

4.8.

Verweerder heeft bij de rente-imputatie aansluiting gezocht bij het CBS-rendement met een opslag van 21/2%. Eiseres sluit in haar subsidiaire standpunt aan bij het 12-maands AIBOR met een risico-opslag. De rechtbank kan eiseres volgen in dit standpunt. Bij de berekening van een zakelijke rente dient gekeken te worden naar een rente die onafhankelijke derden zouden hebben afgesloten. In een situatie waarbij de geldverstrekker een financieringsmaatschappij is en de schuldenaar een onderneming, is het minder voor de hand liggend om het rendement op obligaties als uitgangspunt te nemen in plaats van een geldmarktrente met een opslag. De rechtbank stelt hierbij het rentepercentage voor de drie boekjaren in goede justitie vast op 5%. Dit rentepercentage geldt voor zowel de vorderingen die eiseres heeft als voor de intercompany schulden, daar in beide situaties, dus ook wanneer eiseres een schuld heeft aan een gelieerde onderneming, rekening gehouden dient te worden met een zakelijke rente. Ter zitting heeft verweerder aangegeven ten onrechte geen rekening te hebben gehouden met valutadagen en zich alsnog akkoord verklaard met de [te; PJW] dier zake door eiseres opgestelde berekeningen.’

3.4

De Rechtbank oordeelde voorts dat de afwaardering op de vorderingen tot gevolg had dat voor de niet-ontvangen rente op het afgewaardeerde deel een voorziening kon worden getroffen:

‘4.9.

Zoals reeds overwogen in 4.6. is de rechtbank van oordeel dat rente berekend dient te worden. Deze wordt berekend over de (nominale) hoofdsom van de vorderingen en de lening. In de daaraan voorafgaande overwegingen is reeds geoordeeld dat de vorderingen op J en D mogen worden afgewaardeerd in verband met te verwachten oninbaarheid. De rechtbank is van oordeel dat nu deze vorderingen afgewaardeerd zijn, tevens voor de rente een voorziening in verband met oninbaarheid gevormd kan worden. Dit heeft tot gevolg dat slechts de rente over het niet-afgewaardeerde deel in het belastbaar bedrag dient te worden opgenomen.’

3.5

De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard en de uitspraken op bezwaar vernietigd. De Inspecteur heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld bij het Hof. De belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het Hof

3.6

Ook voor het Hof was in geschil of belanghebbende de vorderingen mocht afwaarderen. Voorts was nog in geschil of op de vorderingen rente moest worden berekend en zo ja, tot welk bedrag. De Inspecteur nam in hoger beroep ook een nieuw rechtskundig standpunt in, nl. dat de vorderingen civielrechtelijk noch fiscaalrechtelijk als geldleningen konden worden erkend, maar kapitaalstortingen vormden. Onder verwijzing naar uw arrest HR 10 december 2010, nr. 09/05017, BNB 2011/72 achtte Het Hof die nieuwe stelling toelaatbaar. De Inspecteur heeft echter volgens het Hof niet aannemelijk gemaakt dat het ging om schijnleningen, deelnemerschapsleningen of eeuwige verliesfinanciering. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

3.7

Ter zake van de afwaardering op de vorderingen kwam het Hof tot een ander oordeel dan de Rechtbank omdat het Hof meende dat:

‘5.3.4.

(…), ook ingeval van een lening ‘omlaag’ …sprake [kan] zijn van een zodanig ernstig debiteurenrisico dat niet anders kan worden geconstateerd dan dat de moedervennootschap/crediteur dat (deel van het) risico heeft aanvaard vanwege haar belang als aandeelhouder van de dochtervennootschap/debiteur. Dat zal naar 's Hofs oordeel het geval zijn indien en voorzover sprake is van een aandeelhoudersrelatie èn van een debiteurenrisico dat qua omvang en/of aard niet (meer) met een risico-opslag (in bijvoorbeeld de rentevoet) kan worden vergolden. In dit verband zij nog opgemerkt dat van zodanige leningen, ondanks het ontbreken van zekerheden, niet kan worden gezegd dat reeds aanstonds duidelijk is dat zij (geheel of gedeeltelijk) niet zullen worden terugbetaald. Het niet in aftrek aanvaarden van het zich manifesterende debiteurenrisico vindt zijn grond in de omstandigheid dat de invloed van de aandeelhoudersrelatie bij de winstbepaling moet worden geëlimineerd. Hierna zullen dergelijke leningen (‘omhoog’ en ‘omlaag’) ‘(intrinsiek) onzakelijke-debiteurenrisico’ leningen of kortweg ODR-leningen worden genoemd. (…).

5.3.5.

(…)

5.3.6.

Bij de vraag in hoeverre D en J ultimo 1998 kredietwaardig kunnen worden geacht, acht het Hof van belang dat de aard van de activiteiten van J relatief kleinschalig was, dat J historisch bezien steeds verliezen had gerapporteerd en dat zij — naar volgt uit het door ABN AMRO (in het kader van de verzelfstandiging van de X groep) uitgebrachte rapport — ook op middellange termijn niet werd verwacht (substantieel) aan de winst van de X groep bij te dragen. J werd met name beschouwd als ‘platform’ voor verdere investeringen in Frankrijk en om mogelijke acquisities te signaleren.

Voorts neemt het Hof in aanmerking dat de deelneming in J het belangrijkste activum van D vormde zodat het aflossingspotentieel van D nagenoeg geheel afhankelijk was van (de gang van zaken bij) J. Daarbij is mede in de beschouwing te betrekken dat weliswaar D geen andere crediteuren dan belanghebbende had, doch dat J — naar blijkt uit de in het jaarverslag 1998 opgenomen ‘etat des dettes’ — een groot aantal financiers had (onder wie gelieerde en groepsvennootschappen tot een bedrag van ruim Ffr 10.700.000).

5.3.7.

(…) naar het oordeel van het Hof [zou] een onafhankelijke derde de onderhavige lening niet onder dezelfde voorwaarden aan D hebben verstrekt. Evenmin zou een onafhankelijke derde de vordering op D hebben overgenomen, althans in geen geval voor haar nominale waarde, althans zou een derde tegenover de inbreng van deze vordering niet tot het nominale bedrag daarvan aan aandelenkapitaal en agio hebben uitgegeven en geboekt. Immers, van de vordering op D (…) kan niet worden volgehouden dat zij te eniger tijd sinds haar totstandkoming volwaardig kan worden geacht. (…). De inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat de waarde in het economische verkeer van de vordering zowel ten tijde van haar inbreng in belanghebbende als ten tijde van haar ontstaan in september 1998 naar nihil tendeerde althans niet hoger was dan een fractie van haar nominale waarde. Naar 's Hofs oordeel waren aan de (waarde van de) vordering in september/december 1998 zoveel onzekerheden verbonden dat een redelijke schatting daarvan nauwelijks te maken was en is — voor zover een dergelijke schatting al zou zijn te maken — de door de inspecteur gestelde waarde in ieder geval aannemelijker dan die waarvan belanghebbende wil uitgaan.

5.3.8.

Aan het voorgaande doet niet af dat partijen er blijkens de uitspraak van de rechtbank (onderdeel 4.4) ter zitting van 10 juni 2008 nader van zijn uitgegaan dat de waarde van de vordering op D op het moment van inbreng € 5.031.000 bedroeg, zijnde de netto vermogenswaarde van D. (…)

5.3.9.

De stellingen van belanghebbende dat het voor (…) [A Ltd] ‘in ieder geval niet aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat de waarde van die vordering minder bedroeg dan € 5.031.000’ en dat zowel in september 1998 als per 31 december 1998 ‘uitwinningsmogelijkheden aanwezig (waren), in ieder geval tot de bedragen waarvoor naar het oordeel van de Rechtbank belanghebbende de vorderingen uit hoofde van de geldleningen te boek had moeten stellen’ acht het Hof niet aannemelijk geworden. (…). De in het oordeel van de rechtbank besloten liggende veronderstelling dat tot een deel van de lening ter grootte van circa € 5 miljoen feitelijk voldoende zekerheden bij D aanwezig en voor aflossing van de lening van belanghebbende beschikbaar waren, deelt het Hof dan ook niet.

5.3.10.

(…).

Al met al is het Hof (…) van oordeel dat met betrekking tot de lening aan D sprake is van een zodanig ernstig debiteurenrisico dat niet anders kan worden geconstateerd dan dat zowel (…) [A Ltd] als belanghebbende dat (volle) risico uitsluitend hebben aanvaard vanwege haar respectieve aandeelhoudersrelatie tot D, met de bedoeling haar belang als aandeelhouder van D te dienen. (…). Doorslaggevend is dat in de gegeven omstandigheden een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest om, in september of december 1998, zonder zekerheden enig bedrag aan D te leen te verstrekken. (…).

5.3.11.

Met betrekking tot de lening aan J geldt naar het oordeel van het Hof mutatis mutandis hetzelfde. (…).’

3.8

De belanghebbende betoogde incidenteel dat indien het Hof de leningen aan D en J zou aanmerken als onzakelijke leningen in de zin van HR BNB 2008/191, er in zoverre geen plaats zou zijn voor rente-imputatie omdat alsdan zowel de afwikkeling van de lening als de daarop vallende (onzakelijke) rente zich in de kapitaalsfeer zouden bevinden.7. Het Hof verwierp deze stelling:

‘5.4.2.

Het Hof overweegt dat het genoemde arrest [HR BNB 2008/191; PJW] geen uitsluitsel geeft over de vraag of, en op welk moment, enig deel van een ODR-lening tot het (informele) kapitaal moet worden gerekend. Als uitgangspunt heeft blijkens het arrest te gelden dat van een ODR-lening niet kan worden gezegd dat de ter leen verstrekte bedragen aanstonds het vermogen van de geldverstrekker blijvend hebben verlaten. Wel zal ten tijde van de verwezenlijking van het onzakelijke debiteurenrisico moeten worden beoordeeld of sprake is van een wijziging van het karakter van de lening in die zin dat moet worden aangenomen dat de gelden op dat moment — alsnog — het vermogen van de crediteur blijvend hebben verlaten. Het Hof is van oordeel dat de feiten die aanleiding geven tot een afwaardering van een ODR-lening — welke feiten als regel verband zullen houden met het manifest worden van het aan de lening inherente debiteurenrisico — op zichzelf en zonder meer nog niet leiden tot de conclusie dat de ODR-lening (geheel of gedeeltelijk) het karakter van informeel kapitaal heeft verkregen. Immers, civielrechtelijk blijft het karakter van vreemd vermogen behouden; de aflossingsverplichting is niet vervallen en in het algemeen kan ook niet worden uitgesloten dat de ter leen verstrekte gelden te eniger tijd zullen (kunnen) worden terugbetaald.

Dit is pas anders op het moment dat vaststaat of zo goed als zeker is dat de lening geheel of gedeeltelijk niet zal worden voldaan, bijvoorbeeld ingeval van liquidatie van de debiteur. Aangenomen moet worden dat de (afgewaardeerde) ODR-lening — vooralsnog — als zodanig blijft bestaan. Mitsdien kan niet worden gezegd dat reeds vanwege de (niet tot een aftrekbare afwaardering leidende) verwezenlijking van het onzakelijke debiteurenrisico van een rente-imputatie geen sprake kan zijn.’

3.9

De belanghebbende betoogde voorts dat het niet berekenen van rente niet voortvloeide uit aandeelhoudersoverwegingen maar strookte met het gedrag van een schuldeiser die niet tevens aandeelhouder is.8. Ook deze stelling verwierp het Hof, al kwam het tot een iets andere slotsom dam de Rechtbank:

‘5.4.6.

Hiervóór heeft het Hof geoordeeld dat het debiteurenrisico op (…) [de vorderingen] zodanig ernstig is dat het niet met een risico-opslag kan worden vergolden en dat uit hoofde van die intrinsieke onzakelijkheid geen plaats is voor afwaardering van de hoofdsom ten laste van de winst indien het onzakelijke debiteurenrisico zich blijkt te manifesteren. Naar het oordeel van het Hof moet hiermee het debiteurenrisico van de leningen geacht worden volledig te zijn gecorrigeerd, in die zin dat bij de beoordeling van de overige voorwaarden waaronder de leningen zijn verstrekt, het debiteurenrisico is geëlimineerd.

5.4.7.

Wat de vraag naar het al dan niet imputeren van rente betreft, overweegt het Hof dat ook in dit opzicht de onzakelijke elementen uit de leningen dienen te worden uitgeschakeld. (…) Het volgt te dezen het betoog van de inspecteur dat een onafhankelijke derde partij in de gegeven omstandigheden niet zou hebben afgezien van het bedingen van rente. De enkele omstandigheid dat de solvabiliteit van D en J verslechtert, zou in zakelijke verhoudingen onvoldoende zijn geweest om — van aanvang af — geen rente in rekening te brengen. Wellicht zou in voorkomend geval zijn volstaan met een (tijdelijke) opschorting van de betaling van de verschuldigde rente, doch hiervan is in casu geen sprake. Naar het oordeel van het Hof hebben zowel (…) [A Ltd] als belanghebbende de renteloosheid van de leningen uitsluitend aanvaard vanwege haar aandeelhoudersrelatie tot D en J. Het voorgaande houdt in dat over de onderhavige leningen rente moet worden geïmputeerd, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld.’

3.10

Bij verweer in hoger beroep betoogde de belanghebbende dat als rente geïmputeerd zou moeten worden, zij een voorziening voor oninbaarheid zou mogen treffen ‘omdat belanghebbende anders slechter af zou zijn dan een niet-aandeelhouder die vergelijkbare leningen zou hebben verstrekt.’9. De Rechtbank had — kennelijk van ambtswege — geoordeeld dat een voorziening kon worden gevormd voor oninbaarheid (zie 3.4). Het Hof daarentegen verwierp deze stelling, om de volgende reden:

‘5.4.9.

In gevallen als de onderhavige moet de onzakelijkheid van de renteloosheid in beginsel worden geëlimineerd doordat enerzijds (bij debiteur en crediteur) een ‘gebruikelijke’ rente wordt geïmputeerd en anderzijds tot het bedrag van die geïmputeerde rente een kapitaalstorting (ingeval van een lening ‘omlaag’) dan wel een winstuitdeling (ingeval van een lening ‘omhoog’) wordt geconstateerd. Aldus wordt — ook — het feitelijke niet-betalen van de rente voor fiscale doeleinden geacht volledig te zijn gecompenseerd; aan de vraag of en in hoeverre de rente, indien verschuldigd, inbaar zou zijn geweest, wordt derhalve niet toegekomen. Het Hof ziet geen reden om ter zake van de renteloosheid van ODR-leningen tot een andere conclusie te komen en is van oordeel dat ook in casu het niet-betalen van de rente in de kapitaalsfeer moet worden gecompenseerd: belanghebbende zal tot het bedrag van de geïmputeerde rente winst hebben te verantwoorden en moet geacht worden tot datzelfde bedrag een kapitaalstorting in D en J te hebben gedaan.’

3.11

De belanghebbende betoogde ten slotte incidenteel in hoger beroep dat indien de litigieuze leningen zouden kwalificeren als leningen in de zin van HR BNB 2008/191, de in de rente begrepen risico-opslag in de kapitaalsfeer zou moeten worden afgewikkeld.10. Het Hof achtte dat betoog juist, daartoe overwegende als volgt:

5.4.10.

(…). De rechtbank heeft de te imputeren rente in goede justitie vastgesteld op 5%. Zij heeft daarbij, naar het Hof begrijpt, beoogd de rente te benaderen die door een financieringsmaatschappij/crediteur aan een onderneming/debiteur zou worden berekend en als uitgangspunt een geldmarktrente (het 12-maands AIBOR) met een risico-opslag genomen. (…). Belanghebbende heeft vervolgens in hoger beroep gesteld dat dit percentage nog moet worden verminderd met de risico-opslag die daarin is begrepen omdat in casu het risico-element in de kapitaalsfeer zou liggen. De inspecteur heeft dit een en ander betwist en gesteld dat een dergelijke risico-opslag het ‘normale’ debiteurenrisico betreft.

5.4.11.

Het Hof volgt de inspecteur te dezen niet in zijn betoog. Immers, bij een lening met een ‘normaal’ debiteurenrisico hoort een ‘normale’ rente die, afhankelijk van de overige omstandigheden (bedrijfsactiviteiten en dergelijke), per debiteur zal (kunnen) fluctueren en die zou hebben gegolden indien een onafhankelijke derde de lening zou hebben verstrekt en daarbij voldoende en adequate zekerheden zou hebben bedongen en verkregen. In casu zijn de beide leningen echter vanwege de — uit de aandeelhoudersrelatie voortvloeiende — omvang van het debiteurenrisico intrinsiek onzakelijk bevonden en heeft, toen dit risico zich openbaarde, fiscale vergelding daarvan plaatsgevonden doordat afwaardering van de leningen (ten laste van de winst) is geweigerd. Aldus is naar het oordeel van het Hof (niet alleen het onzakelijke deel, doch) het gehele debiteurenrisico ter zake van de leningen geëlimineerd.

Daarom moet thans, bij de rente-imputatie, worden uitgegaan van een ‘risicovrije’ lening en de daarbij behorende rentevoet.

5.4.12.

Belanghebbende heeft gesteld (en de inspecteur heeft niet weersproken) dat, uitgaande van het gemiddelde AIBOR percentage voor de boekjaren 1999/2000, 2000/2001 en 2001/2002, in het door de rechtbank gehanteerde rentepercentage van 5 een risico-opslag is begrepen van respectievelijk 1,3%, 0,4% en 1,1%. Het Hof zal derhalve in casu het voor de rente-imputatie toe te passen rentepercentage vaststellen op 3,7% (boekjaar 1999/2000), 4,6% (boekjaar 2000/2001) en 3,9% (boekjaar 2001/2002). (…).

3.12

Het Hof heeft de hogere beroepen gegrond verklaard en de uitspraken op bezwaar en de uitspraak van de Rechtbank vernietigd.

4. Het geding in cassatie

4.1

De belanghebbende heeft tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

4.2

De belanghebbende stelt acht middelen voor en verzoekt om een schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn en een kostenveroordeling. Ik vat de acht middelen als volgt samen:

1.

Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat ook bij een lening omlaag sprake kan zijn van een onzakelijk debiteurenrisico in de zin van HR BNB 2008/191.

2.

Het oordeel dat een onafhankelijke derde de leningen niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben verstrekt, is onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Nu de externe accountant verklaard heeft dat belanghebbendes vorderingen op haar dochters ten tijde van de verkrijging ervan minstens fl. 1.000.000 waard waren, had een derde voor minstens dat bedrag leningen willen verstrekken, zodat in zoverre geen sprake kan zijn van onzakelijke geldverstrekking in de zin van HR BNB 2008/191.

3.

Door het ontbreken van rente mede ten grondslag te leggen aan zijn oordeel dat de lening aan J onzakelijk zou zijn, gaat het Hof uit van een onjuiste rechtsopvatting.

4.

's Hofs oordeel dat de waarde van de vorderingen ten tijde van de verkrijging nauwelijks te schatten was, en de door de Inspecteur gestelde waarde ad nagenoeg nihil aannemelijker is dan de door de belanghebbende bepleite waarde ad € 5.031.000 respectievelijk € 1.375.191, is onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd.

5.

Gelet op 's Hofs overweging dat van de waarde van de vorderingen ten tijde van de verkrijging nauwelijks een redelijke schatting te maken was, althans dat de waarde eerder naar nihil tendeerde dan naar de door de belanghebbende bepleite waarde, lijkt sprake te zijn van een bodemloze putlening. Er is dan geen reden om rente in aanmerking te nemen.

6.

Als een derde de leningen niet zou hebben verstrekt, gaat het dus om aandeelhouders-handelen. De afwikkeling van de leningen vindt dan geheel plaats in de kapitaalsfeer en niet in de winstsfeer, zodat er geen grond is om rente in aanmerking te nemen.

7.

De belanghebbende kon er op zakelijke grond voor kiezen om geen rente te berekenen.

8.

Goed koopmansgebruik stond in casu toe een voorziening te vormen voor het risico dat de (geïmputeerde) rente niet zou worden ontvangen; zie HR BNB 2010/273.11.

5. De onzakelijke lening-arresten

5.1

Op 25 november 2011 heeft U vier arresten over onzakelijke leningen gewezen, waarmee de partijen geen rekening hebben kunnen houden. Van die arresten werpt het arrest HR BNB 2012/37, over een gelieerde lening omlaag (aan een dochtervennootschap) het meeste licht op de fiscale behandeling van onzakelijke leningen. Dat arrest gaat verder waar uw eerdere arrest HR BNB 2008/191 (Certificaathouders-uitkoop; over een onzakelijke lening omhoog) ophield. In de zaak HR BNB 2012/37 had de inspecteur aftrek geweigerd van het afwaarderingsverlies dat de belanghebbende moedervennootschap leed op haar onzakelijke uitlening aan een dochter. U overwoog:

‘3.3.1.

Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten:

1.

indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen12.,

2.

indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, en

3.

ingeval — kort gezegd — de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald13. (onder meer HR 24 mei 2002, nr. 37071, LJN AE3171, BNB 2002/231).

Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt.

3.3.2.

Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal — behoudens het rentepercentage — uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.’

5.2

De commentaren hadden enige moeite met deze beperking van de prijscorrectiemogelijkheden tot niet-winstafromende beloningen, met name in het licht van het in 2002 ingevoerde art. 8b Wet Vpb dat verplicht tot herziening van de voorwaarden naar arm's length verhoudingen. Ganzeveld14. schrijft:

‘De verhouding van voorgaand criterium tot art. 8b Wet VPB 1969 is hoogst onduidelijk. Uit art. 8b Wet VPB 1969 vloeit immers voort dat als een derde uitsluitend tegen een winstdelende vergoeding vreemd vermogen zou hebben verstrekt, de fiscale winst van de debiteur en crediteur ook op basis van die vergoeding moet worden vastgesteld.’

Ook de redactie van Vakstudie Nieuws15. ziet spanning met het arm's length beginsel:

‘Overigens zien wij ook een systematisch bezwaar in de benadering van de Hoge Raad. R.o. 3.3.2. staat namelijk naar onze mening op gespannen voet met art. 8b lid 1 Wet VPB 1969. De Hoge Raad laat hier geen andere correctie toe dan de hoogte van de rente, alvorens tot niet-aftrekbaarheid te komen, terwijl genoemd artikel voorschrijft dat de voorwaarden welke tussen derden zouden zijn overeengekomen maatgevend worden voor de bepaling van de winst. Art. 8b Wet VPB 1969 schrijft derhalve voor dat in situaties waarin een derde wel een winstdelende lening zou hebben verstrekt, voor de winstbepaling moet worden uitgegaan van de situatie alsof dat zou zijn gebeurd. In dat geval dient weliswaar gezocht te worden naar de juiste beloning, maar is het verlies op de lening aftrekbaar. De zwart-wit benadering van de Hoge Raad valt naar onze mening moeilijk te rijmen met de genoemde wetsbepaling. Weliswaar is art. 8b Wet VPB 1969 pas in 2002 ingevoerd, terwijl de onderhavige procedure ziet op het jaar 2001, maar art. 8b Wet VPB 1969 was volgens de wetgever toch met name bedoeld als vastlegging van hetgeen voordien ook al gold. Gezien de motivering van de Hoge Raad, is echter onze indruk dat de Hoge Raad niet heeft beoogd dat deze alleen voor de periode tot en met 2001 zou gelden.’

Ik vraag mij af of de bedoelde spanning bestaat. De geciteerde r.o. 3.3.2 lijkt mij gebaseerd op het totaalwinstbegrip ex art. 3.8 Wet IB 2001 juncto art. 8 Wet Vpb (in casu het onderscheid tussen kapitaalsfeer en winstsfeer) of op het onderscheid tussen de belaste winstsfeer en de vrijgestelde winstsfeer (in casu de deelnemingsvrijstelling). Art. 8b Wet Vpb ziet op winstbepaling in de belaste winstsfeer en noopt tot verzakelijking van de onzakelijke onderdelen in de voorwaarden van een gelieerde transactie, maar geeft de rechter noch de inspecteur de bevoegdheid verder dan daarvoor noodzakelijk is af te wijken van hetgeen de partijen in de civielrechtelijke werkelijkheid zijn overeengekomen. Niet de rente is het probleem, noch de hoofdsom, maar het onzakelijke achterwege laten van het bedingen van zekerheden voor het debiteurenrisico; dan moet in beginsel ook alleen op dat punt gecorrigeerd worden. Het is echter niet mogelijk om voor het ontbreken van zekerheden het niet ontbreken daarvan in de plaats te stellen. Dan moeten second best oplossingen bedacht worden. Tot op zekere hoogte is in de werkelijkheid een prijsverhoging mogelijk als zakelijk substituut voor het onzakelijke ontbreken van zekerheid, maar dat houdt ergens op en u heeft dat punt gelegd daar waar het contract wezenlijk anders zou worden, nl. waar het zou verworden van vreemd-vermogenfinanciering tot quasi-eigenvermogen. Het andere mogelijke zakelijke substituut voor het onzakelijke ontbreken van zekerheden (een zeer aanmerkelijke verkleining van de hoofdsom en fiscaalrechtelijke kwalificatie van het gediskwalificeerde deel ervan tot kapitaal) wijkt evenzeer aanmerkelijk af van de civielrechtelijke werkelijkheid en lijkt mij praktisch onuitvoerbaar (te meer daar men een rentevoet moet verzinnen als niets overeengekomen is, en wel bij een onduidelijke hoofdsom, de juiste omvang waarvan immers eveneens nog geraden moet worden, waardoor een vergelijking met twee onbekenden ontstaat). Wel uitvoerbaar lijkt (mij) hetgeen ik in de zaak HR BNB 2012/39 de junk bond benadering heb genoemd, waarbij het civielrechtelijk overeengekomene onaangetast wordt gelaten, maar bezien wordt hoeveel een derde bereid zou zijn te betalen voor de crediteurskant van dat overeengekomene. Dogmatisch heb (ook) ik daar een lichte voorkeur voor, maar toegegeven moet worden dat ook die benadering leidt tot vrij vergaande afwijking van de civielrechtelijke werkelijkheid en noopt tot herkwalificatie van het (grote) gediskwalificeerde deel van de lening tot kapitaal hoewel daartoe geen aanleiding bestaat zolang het onzakelijk genomen debiteurenrisico niet leidt tot gevolgen die zich in zakelijke verhoudingen niet zouden hebben voorgedaan. Deze in de literatuur bepleite ingrepen in hetgeen in de civielrechtelijke werkelijkheid is overeengekomen, gaan verder dan noodzakelijk zijn om de fiscaalrechtelijke norm tot gelding te brengen. Wat er van dit alles zij, mij lijkt dat het arm's length beginsel geenszins dwingt tot het herschrijven van contracten zodanig dat een niet overeengekomen winstafroming van de debiteur geacht wordt overeengekomen te zijn, en daarmee tot het steeds in aftrek moeten toestaan van afwaarderingen op onzakelijke leningen, ook als er niets, laat staan een groot bedrag aan winstdeling op vergoed blijkt te kunnen worden. Dát lijkt mij in strijd met het arm's length beginsel.

5.3

Als geen derde te vinden is die hetzelfde debiteurenrisico wil lopen tegen een niet-winstafromende beloning — het debiteurenrisico is dus onbeprijsbaar — dan is de lening in haar geheel onzakelijk en kan een afwaardering van de vordering in haar geheel niet ten laste van de winst van de crediteur worden gebracht. U overwoog:

‘3.3.3.

Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet — behoudens bijzondere omstandigheden — ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening.’

U vestigde aldus een weerlegbaar rechtsvermoeden. De crediteur kan ‘bijzondere omstandigheden’ bewijzen die impliceren dat niet de aandeelhoudersrelatie de doorslag heeft gegeven.

5.4

Het ontbreken van zekerheden en van een aflossingsschema en het bijschrijven van verschenen rente leiden op zichzelf nog niet tot het rechtsvermoeden van onzakelijkheid. Zo overwoog u in een arrest van 13 januari 2012:16.

‘3.3.

(…). Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal — behoudens het rentepercentage — uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen, zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442). Ook de omstandigheden dat geen formele zekerheden waren gesteld, dat geen aflossingsschema was overeengekomen en dat de rente werd bijgeschreven, staan niet in de weg aan het oordeel dat geen sprake was van een onzakelijke lening. Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het.’

5.5

De kwalificatie ‘onzakelijk’ voor een gelieerde lening heeft niet alleen gevolgen voor de (niet-)aftrekbaarheid van afboeking op de hoofdsom, maar ook voor de fiscaalrechtelijk in aanmerking te nemen rente op die onzakelijke lening, waarvoor in beginsel — per definitie — juist géén zakelijke niet-winstafromende beloning te construeren valt. Die (second best) zakelijke rente moet in beginsel worden gesteld op de rente die de debiteur had moeten betalen als zij onder borgstelling door de gelieerde crediteur van een derde zou hebben geleend. U overwoog:

‘3.3.4.

Er zijn argumenten voor de opvatting dat bij de vaststelling van de fiscale winst van de uitlenende concernvennootschap en de met haar gelieerde vennootschap de in aanmerking te nemen rente op een onzakelijke lening moet worden ontdaan van iedere opslag voor debiteurenrisico. Dit heeft echter als bezwaar dat de uitlenende concernvennootschap in geval zij de lening bij derden heeft gefinancierd fiscaal een structureel verlies zou lijden op de financiering van de gelieerde vennootschap.

Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Gelet hierop zal in geval van een onzakelijke lening de fiscale winst van de vennootschap zoveel mogelijk op dezelfde wijze moeten worden vastgesteld als wanneer zij borg zou hebben gestaan voor een door een met haar gelieerde vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare voorwaarden.

Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap.’

Gecorrigeerd moet dus worden het verschil tussen de rente op een geborgde lening en de overeengekomen rente. De termen ‘zoveel mogelijk’ en ‘vuistregel’ laten toe dat de zakelijke rente in bijzondere gevallen op andere wijze bepaald wordt, bijvoorbeeld in gevallen waarin de gelieerde crediteur jegens een derde niet aanvaardbaar zou zijn als borg vanwege haar eigen beroerde vermogenspositie.

5.6

U creëerde aldus een tweestappenmechanisme ter bepaling van een zakelijke rente op een gelieerde lening: eerst wordt een comparable uncontrolled price (CUP) gezocht: is er een derde te vinden die — behoudens het rentepercentage — onder dezelfde voorwaarden uitgeleend zou hebben en zo ja, tegen welke (niet feitelijk winstafromende) rente? Is een dergelijke derde en daarmee een CUP niet te vinden, dan kwalificeert u de lening als ‘onzakelijk’ en volgt stap twee: bepaling van een borgstellingsanaloge rente. Sommige commentaren hebben moeite met deze hiërarchie.17.

5.7

Of een gelieerde lening onzakelijk is, moet beoordeeld worden naar het moment waarop de lening wordt aangegaan, maar een op dat moment zakelijke lening kan op een later moment alsnog onzakelijk worden. Een gelieerde lening is in beginsel in haar geheel of zakelijk of onzakelijk. U overwoog daaromtrent in HR BNB 2012/37:

‘3.3.5.

Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. Anders dan in de literatuur die naar aanleiding van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad met nummer 43849 is verschenen wel is aangenomen, moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening.’

Om uitvoerbaarheidsredenen kan een onzakelijke lening dus niet (meer) gesplitst worden in een zakelijk en een onzakelijk deel.18. De praktijk kan dat echter wel zelf doen door twee of meer leningen overeen te komen.

5.8

Als de lening onzakelijk is, is het nemen van een — even ongedekt — debiteurenrisico op bij de hoofdsom geboekte of anderszins schuldig gebleven rente in beginsel eveneens onzakelijk. U overwoog:

‘3.3.6.

Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer. Hetzelfde geldt immers met betrekking tot de niet betaalde rente indien een vennootschap geld heeft geleend van een derde onder een borgstelling die een met haar gelieerde vennootschap in de kapitaalsfeer heeft verstrekt.’

Op de — ongedekte — vordering tot betaling van contractueel bijgeboekte dan wel schuldig gebleven opeisbare rente op een onzakelijke lening kan dus evenmin aftrekbaar worden afgewaardeerd als zij zich als oninbaar laat aanzien.

5.9

U had het contractueel bijboeken of schuldig laten (in plaats van opeisen) van de rente op een onzakelijke lening op zichzelf reeds als onzakelijk kunnen aanmerken. Daarmee zou schuldig gebleven rente vanaf haar vervaldatum meteen in haar geheel in de kapitaalsfeer terecht zijn komen. De consequentie daarvan zou zijn geweest dat de vervallen, maar niet betaalde rente noch belast, noch aftrekbaar zou zijn geweest. U vergelijke HR BNB 2004/265,19. over een bank die leningen had verstrekt aan een concern. Een dochter van de bank had zich jegens de bank garant gesteld voor deze leningen. Bij een herschikking binnen de groep waartoe de bank en haar dochter behoorden, zag de bank zonder adequate vergoeding af van haar bevoegdheid haar dochter aan te spreken bij wanbetaling door het concern. Niet veel later zag de bank zich genoodzaakt af te boeken op haar vorderingen op het concern. Zich op haar dochter verhalen kon zij niet meer, nu zij immers bij voorbaat had afgezien van regres op haar dochter. De fiscus weigerde daarom aftrek van de afboeking. U overwoog dat de beoordeling van een dergelijke situatie tweeledig is: als het afzien van het regresrecht slechts verklaard kan worden door de aandeelhoudersrelatie, ligt reeds dat afzien in de kapitaalsfeer en heeft het geen invloed op de fiscale winst van moeder of dochter. Indien daarentegen het afzien van het regresrecht zich ook had kunnen voordoen tussen onafhankelijke derden in vergelijkbare omstandigheden, dan moet fiscaalrechtelijk een adequate vergoeding voor het prijsgeven van het regresrecht in aanmerking genomen worden:

‘3.2.

Indien een moedermaatschappij het recht haar dochtermaatschappij in vrijwaring te roepen ter zake van een aan een derde verstrekte lening prijsgeeft, en dat prijsgeven niet slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, dient het eventueel uit het vervallen van de mogelijkheid tot regres voortvloeiende verlies in fiscale zin te worden bepaald op het bedrag waarop de rechten uit hoofde van de garantstelling door de dochtermaatschappij ten tijde van het prijsgeven daarvan moet[en] worden gewaardeerd. Als ter zake van het prijsgeven geen of een te lage prestatie is bedongen van de dochtermaatschappij, en zulks berust op onzakelijke overwegingen, moet de winst van de moedermaatschappij dienovereenkomstig worden gecorrigeerd. Indien echter het prijsgeven zelf van dat recht slechts kan worden aangemerkt als een handelen van de aandeelhouder als zodanig, is sprake van een handelen in de kapitaalsfeer, hetgeen meebrengt dat het prijsgeven en de gevolgen daarvan geen invloed hebben op de fiscale winst.’

U heeft er echter niet voor gekozen het contractueel bijboeken of schuldig laten van verschenen rente op een onzakelijke lening op zichzelf als onzakelijk te bestempelen, maar alleen het nemen van het (zelfde) onzakelijke debiteurenrisico op de rentevordering. De rentevordering op een onzakelijke lening wordt aldus hetzelfde behandeld als de hoofdsomvordering ter zake van een onzakelijke lening: zij blijft een vordering — moet dus geactiveerd worden — en is in haar geheel onzakelijk. Ik ga er althans van uit dat uw oordeel dat de hoofdsom in zijn geheel zakelijk of onzakelijk is, ook geldt voor de rentevordering.

5.10

Het bovenstaande betekent dat

(i)

een afboeking op de geactiveerde (en dus belaste) rentevordering op een onzakelijke lening evenmin aftrekbaar is,

(ii)

dat ook op de rentevordering een zakelijke rente berekend moet worden (en dat het ongedekt laten van het oninbaarheidsrisco dáárop opnieuw onzakelijk is), en

(iii)

voor de mogelijke oninbaarheid van de onzakelijke rentevordering geen aftrekbare voorziening getroffen kan worden, net zomin als voor de mogelijke oninbaarheid van de hoofdsom van een onzakelijke lening.

Die eventuele oninbaarheid is immers toe te rekenen aan het nemen van een zodanig oninbaarheidsrisico dat het niet door een rentewijziging gecompenseerd kan worden, en ligt daarmee buiten de belaste winstsfeer.20. Het toestaan van een fiscaal aftrekbare voorziening zou het op onzakelijke gronden ontstane verlies ten onrechte toch in de belaste winstsfeer plaatsen. De crediteur heeft er echter — anders dan een derde zou doen — op onzakelijke gronden voor gekozen het risico te nemen dat vervallen, maar niet door hem opgeëiste rente in een later stadium oninbaar zou blijken te zijn.

5.11

Ik ga ervan uit dat ook het verlies op de (verzakelijkte) rentevordering bij een lening omlaag alsnog vergolden wordt bij liquidatie van de debitrice doordat dat verlies opgeteld wordt bij het door de moeder/creditrice voor de deelneming in haar dochter/debitrice opgeofferde bedrag in de zin van art. 13d Wet Vpb. Dat volgt mijns inziens uit uw arrest van 25 november 2011 in de zaak met nr. 10/05161:

‘3.2.3.

Ervan uitgaande dat de (…) verstrekte geldlening onzakelijk is in die zin dat de aanvaarding door belanghebbende van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, heeft te gelden dat het door belanghebbende bij de liquidatie van (…) [de debiteur] op die geldlening geleden verlies deel uitmaakt van het door belanghebbende voor de deelneming in (…) [de debiteur] opgeofferde bedrag in de zin van artikel 13d Wet Vpb 1969. Immers, dit verlies vloeit voort uit het door belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. (…).’

5.12

De vraag rijst of dit anders is als overeengekomen rente zich reeds op de rentevervaldatum21. laat aanzien als geheel of deels oninbaar. Kan de onzakelijke crediteur alsdan op de rentevervaldatum volstaan met het activeren van het lagere bedrag van de vermoedelijk wél inbare rente?22. Ik meen in beginsel van niet: die verwachte gedeeltelijke oninbaarheid is immers een gevolg van het onzakelijke handelen, dat nu juist gecorrigeerd moet worden. Dat kan dus anders zijn als de oninbaarheid bij voorbaat van nog niet vervallen rente een andere (doorslaggevende) oorzaak heeft dan het onzakelijke handelen (zie 7.5 hieronder).

5.13

De woorden ‘in beginsel’ in r.o. 3.3.6 van HR BNB 2012/37 (zie onderdeel 5.8 hierboven) laten toe dat het niet (meer) berekenen of het kwijtschelden van vervallen rente op een onzakelijke lening de fiscale winst wél mede bepaalt. Mogelijk heeft u daarbij gedacht aan het geval waarin de gelieerde crediteur niet in de eerste plaats als moeder of dochter, maar als crediteur handelt, en geen rente meer berekent of reeds vervallen rente niet opeist om terugbetaling van de hoofdsom waarschijnlijker te maken (een zgn. haircut voor lief neemt in de hoop daarmee de debiteur levensvatbaarder te maken en aldus zijn rechten als crediteur veilig(er) te stellen). U zie de zaak HR BNB 1996/389,23. waarin u overwoog:

‘3.2.

Voor zover de middelen betogen dat deze correcties wegens niet-berekende rente (…) achterwege dienen te blijven, treffen zij doel. De feiten laten immers geen andere gevolgtrekking toe dan dat het door belanghebbende (…) niet meer in rekening brengen van rente over haar vordering op haar dochtervennootschap geen oorzaak vindt in de aandeelhoudersrelatie tussen belanghebbende en deze vennootschap, doch het gevolg is van insolvabiliteit van de dochtervennootschap. Onder deze omstandigheden kunnen de bedragen (…) niet worden aangemerkt als stortingen van informeel kapitaal.

Essers betoogt echter dat een derde niet snel van rente zal afzien:24.

Het komt mij voor dat in zakelijke verhoudingen niet zo snel zal worden afgezien van het bedingen van rente, ook niet ingeval er sprake is van insolvabiliteit (anders: Hieltjes in FED 1996/715)25.. Ook al is de invordering op dat moment onzeker casu quo onwaarschijnlijk, afzien van die vordering kan altijd nog als blijkt dat er echt niets meer aan te doen is, bijvoorbeeld in geval van faillissement.’

6. Beoordeling van de middelen

6.1

Het eerste middel bestrijdt 's Hofs (r.o. 5.3.4) dat HR BNB 2008/191 (Certificaathouders-uitkoop) ook geldt bij een lening ‘omlaag’. Het faalt op grond van r.o. 3.3.3 van HR BNB 2012/37.

6.2

Het tweede middel acht onvoldoende gemotiveerd 's Hofs oordeel (r.o. 5.3.7 en 5.3.11) dat een derde de leningen aan D en J niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben verstrekt. Het eigen vermogen van J bedroeg ultimo 1998 € 3.220.235 en niet betwist is dat de ‘netto vermogenswaarde van de activa van D’ per ultimo 1998 € 5.126.725 bedroeg.

6.3

Het Hof heeft onder meer vastgesteld dat J nog nooit winst had gemaakt, dat niet in zekerheden, aflossingsafspraken en een rentevergoeding was voorzien en dat het eigen vermogen van D ultimo 1998 negatief € 7.294.891 bedroeg. Alleen dat laatste oordeel wordt in cassatie kennelijk bestreden, maar tevergeefs omdat het feitelijk en niet onbegrijpelijk is.26. Het Hof heeft vervolgens op basis van deze door hem vastgestelde feiten geoordeeld dat geen redelijke schatting mogelijk was van een rentevergoeding die een derde acceptabel zou vinden. Dat oordeel (er is geen CUP te vinden) is op basis van de vastgestelde feiten geenszins onbegrijpelijk, en daarmee is sprake van ‘onzakelijke leningen’ als bedoeld in HR BNB 2012/37. Ingevolge dat arrest kunnen onzakelijke leningen niet gesplitst worden — zoals het middel mede wil — in een zakelijk en een onzakelijk deel. Daarmee faalt mijns inziens het tweede middel.

6.4

Het derde middel betoogt dat het Hof (r.o. 5.3.11) ten onrechte de renteloosheid van de vordering op J mede ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat die vordering onzakelijk was, omdat een onderscheid moet worden gemaakt tussen een onzakelijke lening en een zakelijke lening met een onzakelijke rente. Uit HR BNB 2012/37 blijkt echter dat renteloosheid wel degelijk van belang kan zijn bij de beoordeling van de (on)zakelijkheid van een lening en dat indien geen winstdeling is overeengekomen, deze niet gefingeerd kan worden op basis van het arm's length beginsel. De omstandigheid dat er in ongelieerde verhoudingen omstandigheden zijn waarin renteloosheid denkbaar is, wil niet zeggen dat renteloosheid geen omstandigheid is die kan bijdragen aan het oordeel dat een onzakelijk debiteurenrisico is genomen. Het Hof heeft in casu — enigszins impliciet (zie r.o. 5.3.4 en 5.4.6) — geoordeeld dat geen niet-winstdelende zakelijke rente (geen CUP) bepaald kan worden, waardoor mijns inziens het doek valt voor dit middel.

6.5

Het vierde middel betoogt dat het Hof (r.o. 5.3.7 en 5.3.11) ten onrechte de leningen niet gedeeltelijk zakelijk heeft geacht, nu zij in elk geval tot het bedrag van de netto vermogenswaarde van D en J zakelijk waren, althans voor ten minste fl. 1.000.000 op grond van een accountantsverklaring. Dit middel strandt op het oordeel in r.o. 3.3.5 van HR BNB 2012/37 dat één lening één ondeelbaar debiteurenrisico inhoudt en dat een leningovereenkomst dus niet door de rechter gesplitst kan worden in een zakelijk en een onzakelijk deel.

6.6

Het vijfde middel klaagt dat het Hof (r.o. 5.4.7) rente heeft geïmputeerd, terwijl daarvoor geen ruimte is omdat 's Hofs oordeel in r.o. 5.3.7 en 5.3.11 impliceert dat sprake is van bodemloze-putleningen, dus fiscaalrechtelijk van informeel kapitaal. Dit middel stuit af op de omstandigheid dat een junk bond heel wel bij uitgifte reeds een veel lagere dan nominale waarde kan hebben zonder dat dit impliceert dat aanstonds duidelijk zou zijn dat hij geheel of gedeeltelijk niet afgelost zal worden, en op het gegeven dat in feitelijke instantie de stelling verworpen is dat reeds bij het aangaan van de leningen aanstonds duidelijk was dat zij geheel of gedeeltelijk niet terugbetaald zouden worden.

6.7

Het zesde middel klaagt dat het Hof (r.o. 5.4.9) ten onrechte fiscaalrechtelijk een zakelijke rentevergoeding in aanmerking heeft genomen. Nu de afwikkeling van het onzakelijke debiteurenrisico op een onzakelijke lening niet in de belaste winstsfeer plaatsvindt, is de te imputeren rente niet belast omdat zij moet worden aangemerkt als een voordeel uit hoofde van de deelneming in respectievelijk D en J.

6.8

Een ‘onzakelijke lening’ blijft ondanks die kwalificatie fiscaalrechtelijk een lening en wordt geen informeel kapitaal, althans niet als gevolg van die kwalificatie of als gevolg van afwaardering. Uit HR BNB 2012/37 volgt voorts dat op een onzakelijke lening een zakelijke rente berekend moet worden die in beginsel bepaald wordt op de rente die de gelieerde debiteur aan een derde betaald zou hebben indien de gelieerde crediteur zich jegens die derde borg had gesteld. Het Hof heeft de zakelijke rente niet op die voet bepaald, maar heeft in navolging van de Rechtbank een rentevoet van 5% in aanmerking genomen om die vervolgens, anders dan de Rechtbank, te verminderen met een veronderstelde opslag voor een normaal debiteurenrisico.

6.9

Achteraf, in het licht van HR BNB 2012/37 bezien, is het Hof aldus uitgegaan van een onjuiste maatstaf. Daartegen richt zich echter geen middel. Onduidelijk is hoe de door het Hof gebruikte rentevoet zich verhoudt tot de rentevoet die zou voortvloeien uit de juiste, borgstellingsanaloge maatstaf, en dus ook of de belanghebbende belang heeft bij vernietiging en verwijzing. Aannemelijk is dat niet: het is in belanghebbendes belang dat de geïmputeerde rente zo laag mogelijk is, en niet aannemelijk is dat een borgstellingsanaloge rentevoet lager zou kunnen uitkomen dan een debiteurenrisicovrije rentevoet. De belanghebbende kan daarover trouwens desgewenst voorlichting geven in een Borgersbrief in reactie op deze conclusie.

6.10

Het zevende middel bestrijdt 's Hofs oordeel (r.o. 5.4.7) dat een derde niet zou hebben afgezien van het bedingen van rente. De belanghebbende verwijst naar HR BNB 1996/389 (zie 5.13 hierboven). Uit uw oordeel in dat arrest dat de feiten ‘geen andere conclusie toelaten dan (…)’ volgt dat de vraag of het niet-bedingen van rente is terug te voeren op het aandeelhouderschap of op het crediteurschap een feitelijke vraag is, die dus voorbehouden is aan de feitenrechter, tenzij de feiten ‘geen andere conclusie toelaten.’ In casu laten de feiten wél een andere conclusie toe dan dat een derde van meet af aan geen rente zou hebben bedongen. De feiten zijn dan ook anders dan in HR BNB 1996/389, waarin sprake was van het ‘niet meer’ in rekening brengen van rente om later opgekomen specifieke, de financiële positie van de gelieerde debiteur betreffende en kennelijk niet-onzakelijke redenen. De litigieuze leningen — van miljoenen euro's — daarentegen hebben van meet af aan geen rente gedragen en geen zekerheden gekend. Het Hof kon oordelen dat derden dat niet plegen te doen.

6.11

Het achtste middel wijst op HR BNB 2010/273,27. waarin u als volgt overwoog:

‘4.2.2.

(…). Het is niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik om door middel van het opvoeren van een passiefpost kosten tot uitdrukking te brengen waarvan vaststaat of zo goed als zeker is dat deze nooit zullen worden betaald. Dat zou niet stroken met het aan goed koopmansgebruik ten grondslag liggende realiteitsbeginsel. (…).’

De belanghebbende betoogt dat ook inkomsten waarvan zo goed als zeker is dat zij niet zullen worden ontvangen niet tot de jaarwinst kunnen worden gerekend. Ter zake van die inkomsten staat goed koopmansgebruik dus toe een voorziening wegens oninbaarheid te vormen.

6.12

Dit betoog lijkt mij zijn deugden te hebben, maar niet relevant te zijn voor gevallen zoals het litigieuze, waarin het eventuele niet ontvangen worden van de rente veroorzaakt wordt door onzakelijk (buiten de belaste winstsfeer) handelen — in casu: nalaten — van de crediteur. Een zakelijke crediteur zou wél rente berekend hebben en die na vervaldatum ook opgeëist hebben, althans niet (hetzelfde) debiteurenrisico genomen hebben op schuldig gelaten rente. Uit r.o. 3.3.6 van HR BNB 2012/37 blijkt (zie 5.8 hierboven) dat het debiteurenrisico op de rentevordering (eveneens) buiten de winstsfeer ligt, hetgeen impliceert dat voor dat risico geen winstbeïnvloedende voorziening getroffen kan worden.

6.13

Deze uitkomst lijkt onevenwichtig (de belanghebbende betaalt belasting over rente die zij waarschijnlijk niet zal ontvangen), maar de debiteur trekt evenzeer rente af die zij even waarschijnlijk niet zal betalen, en de belanghebbende kan haar niet-aftrekbare verlies uiteindelijk fiscaal nemen bij liquidatie van haar dochter/debiteur, nu mijns inziens ook het wél geïmputeerde en belaste, maar niet ontvangen rentebedrag het voor de deelneming in de dochter opgeofferde bedrag verhoogt. Ik meen dat uw arrest HR BNB 2012/38 dat meebrengt, nu de niet-aftrekbaarheid van het verlies voortvloeit uit het handelen als aandeelhouder.

6.14

Daarom faalt mijns inziens ook middel 8.

7. Foutenleer?

7.1

Een crediteur kan bij latere afwaardering van zijn vordering menen dat die vordering reeds bij haar ontstaan niet voor de nominale waarde had moeten worden geactiveerd. De vraag rijst of met de foutenleer de waardering op nominale waarde van de aflossingsvordering of de rentevordering ter zake van een onzakelijke lening alsnog gecorrigeerd kan worden in een later boekjaar als aannemelijk is dat de desbetreffende vordering reeds op het moment van haar ontstaan ten onrechte voor haar nominale waarde is geactiveerd.

7.2

De foutenleer dient ertoe te voorkomen dat een stuk van de totaalwinst hetzij dubbel belast wordt, hetzij onbelast blijft. In HR 23 december 2011, nr. 10/03488, LJN BR632628. overwoog U:

‘3.3.

De foutenleer strekt ertoe te voorkomen dat, ingeval het eindvermogen van het voorafgaande jaar niet naar de voorschriften van de wet en overeenkomstig goed koopmansgebruik is vastgesteld, een stuk bedrijfswinst — in strijd met het in artikel 3:8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 neergelegde beginsel dat de winst alle voordelen omvat die uit onderneming worden verkregen — onbelast blijft hetzij dubbel wordt belast (vgl. onder meer HR 22 oktober 1952, nr. 11064, B. 9293, en HR 13 maart 2009, nr. 44072, LJN BB5878, BNB 2009/130).’

Niet alle fouten kunnen met toepassing van de foutenleer worden rechtgezet. De fout moet hebben geleid tot een onjuiste fiscaal eindvermogen in een eerder belastingjaar.

7.3

Uit HR BNB 2010/29729. volgt dat indien een correctie van onzakelijk handelen geen invloed heeft op de hoogte van het eindvermogen van een vorig boekjaar, de foutenleer niet leidt tot het alsnog in aanmerking nemen van een bate of last. Die zaak betrof een belastingplichtige die een rekening-courantschuld had aan een van haar twee 50%-aandeelhouders waarop geen rente berekend was. In 2002 wilde zij alsnog een rentebetaling betreffende de jaren 1989–2001 ten laste van haar fiscale winst brengen. Omdat ultimo 2001 geen voldoende bepaalbare, juridisch afdwingbare verplichting tot rentebetaling bestond en op dat moment evenmin een redelijke mate van zekerheid was dat in de toekomst rente zou worden betaald, werd deze last voor de bepaling van de fiscale winst 2001 niet aanvaard. Op een beroep op de foutenleer overwoog u:

‘3.4.

(…). Voor zover het middel ten slotte de toepassing van de foutenleer baseert op de stelling dat het niet bedingen van rente als onzakelijk bestempeld zou moeten worden, faalt het eveneens. Correctie van het in de desbetreffende jaren veronderstelde onzakelijke handelen (het niet in aanmerking nemen van rente) zou in die jaren slechts leiden tot een aanpassing (verlaging) van de winst van belanghebbende voor hetzelfde bedrag als waarvoor een storting van informeel kapitaal door A BV in belanghebbende in aanmerking genomen zou moeten worden. Correctie zou derhalve geen invloed hebben op de hoogte van het eindvermogen van het vorige boekjaar.’

Lubbers annoteerde in BNB 2010/297 (ik laat voetnoten weg):

‘Hoewel ik dit oordeel ten volle onderschrijf, spreekt de wijze waarop de Hoge Raad de afwijzing van de toepassing van de foutenleer heeft gemotiveerd mij iets minder aan. De Hoge Raad kiest — als ik het goed zie — als aanvliegroute de correctie van de fout in de jaren waarin die fout is opgetreden (1989 t/m 2001). Dat zou ik niet hebben gedaan. Naar mijn mening is de kern van het niet kunnen toepassen van de foutenleer in 2002 dat niet kan worden gezegd dat als gevolg van het onzakelijke handelen in de jaren 1989 t/m 2001 het eindvermogen van 2001 op een onjuist bedrag is vastgesteld. Dat had ik centraal gesteld. Weliswaar kan worden betoogd dat binnen dat eindvermogen de te onderscheiden categorieën voor onjuiste bedragen zijn opgenomen (namelijk ‘informeel kapitaal’ voor een te laag bedrag en het ‘overige eigen vermogen’ voor een te hoog bedrag), maar hierop slaat de foutenleer niet aan.’

7.4

Ik maak onderscheid tussen

(i)

hoofdsom,

(ii)

schuldig gelaten (dus geactiveerde) rente en

(iii)

niet-bedongen (dus geïmputeerde) rente. Ad (i): ik meen dat indien een onzakelijke lening (hoofdsom) reeds bij haar ontstaan minder dan nominaal waard is, zulks een gevolg is van het onzakelijk genomen debiteurenrisico, de gevolgen waarvan nu juist géén invloed op de fiscale winst behoren te hebben, ook niet via toepassing van de foutenleer.

Latere afwaardering (bij realisering van het debiteurenrisico), die niet aftrekbaar is wegens onzakelijkheid, kan bezwaarlijk anders behandeld worden dan eerdere afwaardering (lagere activering) als ook die eerdere afwaardering ingegeven wordt door verwachte realisering van het onzakelijk genomen debiteurenrisico. Ik merk opnieuw op dat dit anders zou zijn in een junk bond benadering van de onzakelijke lening, maar daarvoor heeft u niet gekozen.

7.5

Ad (ii): aangezien de rentevordering ter zake van een onzakelijke lening volgens HR BNB 2012/37 het lot van de onzakelijke lening deelt, kan de foutenleer evenmin leiden tot lagere dan nominale activering van de op een onzakelijke lening overeengekomen, maar niet-opgeëiste en schuldig gebleven rente. U bent in het genoemde arrest vermoedelijk uitgegaan van het bewust schuldig laten en bij de hoofdsom boeken van vervallen (opeisbare) rente. Het is echter ook denkbaar dat de rentevordering reeds vóór haar ontstaan (vóór het verval van de rentetermijn) al onvolwaardig is, zodat geen sprake is van een bewust onzakelijk schuldig laten waar een zakelijke crediteur zou opeisen. En het is voorts denkbaar dat dat onvolwaardig worden van de toekomstige rentevordering niet als hoofdoorzaak heeft het onzakelijk nemen van het debiteurenrisico op de hoofdsom. Indien aannemelijk is dat de gelieerde crediteur — indien feitelijk mogelijk — de rente (wél) geheel opgeëist zou hebben op rentevervaldatum, lijkt het mij niet aangewezen om het niet-opeisbaar blijkende deel van de rentevordering desondanks te activeren en (dus) te belasten. Dan zou een correctie achteraf op basis van de foutenleer in een dergelijk geval eveneens mogelijk moeten zijn.

7.6

Ad (iii): ten slotte het geval van niet-bedongen en dus ook niet schuldig gebleven, maar geïmputeerde arm's length rente, zoals de litigieuze rente. Activering van geïmputeerde rente lijkt mij in het geheel niet aan de orde te kunnen komen. Weliswaar wordt geïmputeerde rente per definitie niet betaald, maar zij wordt wel geacht betaald te zijn, nu een zakelijk handelende debiteur op rentevervaldatum betaald zou hebben aan een zakelijk handelende crediteur. Daarmee is de arm's length correctie reeds voltooid. Van een balanspost komt het niet. Er geen plaats of reden meer voor enige balanspost, die dus evenmin onjuist kan zijn.

8. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Uitspraak 15‑03‑2013

Inhoudsindicatie

Vennootschapsbelasting. Afwaardering onzakelijke lening. Geïmputeerde rente. Het Hof heeft ten onrechte geen belang toegekend aan de mogelijkheid dat indien rente verschuldigd zou zijn geweest die niet inbaar zou zijn geweest.

Partij(en)

15 maart 2013

Nr. 11/02248

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 31 maart 2011, nrs. P08/01224, P08/01226 en P08/01227, betreffende aanslagen in de vennootschapsbelasting en beschikkingen als bedoeld in de artikelen 21a en 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).

1. Het geding in feitelijke instanties

Aan belanghebbende zijn voor de jaren 1999/2000, 2000/2001 en 2001/2002 aanslagen in de vennootschapsbelasting opgelegd. Bij daarbij steeds gelijktijdig gegeven beschikkingen zijn verliezen uit voorgaande jaren verrekend met de belastbare winst van het jaar 1999/2000, en zijn voorts verliesverrekeningsbeschikkingen voor de jaren 2000/2001 en 2001/2002 genomen naar bedragen van nihil en is het bedrag van het verlies van de desbetreffende jaren steeds vastgesteld op nihil. De hiervoor vermelde aanslagen en beschikkingen zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.

De Rechtbank te Haarlem (nrs. AWB 07/1253, AWB 07/1254 en AWB 07/1255) heeft de tegen die uitspraken ingestelde beroepen gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de aanslagen verminderd tot aanslagen naar belastbare bedragen van nihil, het verlies van het jaar 1999/2000 vastgesteld, de verliesverrekeningsbeschikking voor het jaar 1999/2000 verminderd tot nihil, en de verliesverrekeningsbeschikkingen voor de jaren 2000/2001 en 2001/2002 vastgesteld.

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd behoudens voor zover die betreft de kostenveroordeling en de griffierechten, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de aanslagen verminderd, de verliesverrekeningsbeschikking voor het jaar 1999/2000 gehandhaafd en de verliezen van alle jaren vastgesteld op nihil. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen `s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 16 februari 2012 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1.

Belanghebbende heeft op 30 december 1998 van haar moedermaatschappij onder meer een vordering op D S.A. (een Franse 99%-deelneming van belanghebbende; hierna: D SA) en een vordering op J S.A. (een Franse deelneming van D SA; hierna: J) overgenomen. J was de belangrijkste deelneming van D SA.

3.1.2.

De hiervoor in 3.1.1 vermelde vorderingen betreffen geldleningen die in september 1998 door de moedermaatschappij aan respectievelijk D SA en J zijn verstrekt. Ter zake van deze vorderingen waren geen zekerheden verstrekt, was geen aflossingsschema of einddatum overeengekomen maar wel dat de leningen op verzoek van de crediteur onmiddellijk opeisbaar zijn, en was geen rente verschuldigd.

3.1.3.

Naar aanleiding van een verslechtering van de financiële situatie van J heeft belanghebbende haar vordering op D SA aan het einde van het boekjaar 1999/2000 met € 10.708.000 afgewaardeerd. Belanghebbende heeft voorts aan het einde van het boekjaar 2001/2002 haar vordering op J met (afgerond) € 1.376.000 afgewaardeerd tot nihil.

3.1.4.

De Inspecteur heeft de afwaarderingen niet in aftrek toegelaten. Voorts heeft hij ter zake van de vorderingen over alle in geschil zijnde boekjaren zogenoemde geïmputeerde rentebaten in aanmerking genomen.

3.2.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat de vorderingen op D SA en J niet ten laste van de winst van belanghebbende kunnen worden afgewaardeerd. Hiertoe heeft het Hof overwogen dat met betrekking tot de lening aan D SA sprake is van een zodanig ernstig debiteurenrisico dat niet anders kan worden geconstateerd dan dat zowel de moedermaatschappij van belanghebbende als belanghebbende zelf dat (volle) risico uitsluitend hebben aanvaard vanwege haar respectieve aandeelhoudersrelatie tot D SA, met de bedoeling haar belang als aandeelhouder van D SA te dienen. Met betrekking tot de lening aan J is het Hof tot hetzelfde oordeel gekomen. Het debiteurenrisico op de leningen aan D SA en J is, aldus het Hof, zodanig ernstig dat het niet met een risico-opslag (in bijvoorbeeld de rentevoet) kan worden vergolden.

3.2.2.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat ter zake van de vorderingen op D SA en J door belanghebbende in de onderhavige boekjaren geïmputeerde rentebaten moeten worden verantwoord. Daartoe heeft het Hof overwogen dat aangenomen moet worden dat de (afgewaardeerde) lening - vooralsnog - als zodanig blijft bestaan, zodat niet kan worden gezegd dat reeds vanwege de verwezenlijking van het onzakelijke debiteurenrisico van een rente-imputatie geen sprake kan zijn. Voorts heeft het Hof verworpen de stelling van belanghebbende dat het in het onderhavige geval niet onzakelijk zou zijn om geen rente te berekenen, zulks op de grond dat de enkele omstandigheid dat de solvabiliteit van D SA en J verslechtert in zakelijke verhoudingen onvoldoende zou zijn geweest om - van aanvang af - geen rente in rekening te brengen.

3.3.1.

De middelen 2 en 3 richten zich met motiveringsklachten en een rechtsklacht tegen `s Hofs oordeel dat de geldverstrekkingen door belanghebbende aan D SA en J onzakelijk zijn.

3.3.2.

Voor de beantwoording van de vraag of de hiervoor in 3.3.1 bedoelde geldverstrekkingen moeten worden aangemerkt als onzakelijke leningen, is van belang of een rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37). Indien de rente zodanig moet worden aangepast dat de geldleningen in wezen winstdelend zouden worden, moet worden verondersteld dat een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Het Hof heeft, door te oordelen dat het debiteurenrisico zodanig ernstig is dat het niet met een risico-opslag kan worden vergolden, het hiervoor overwogene niet miskend.

3.3.3.

`s Hofs oordeel dat een derde de onderhavige gelden niet zou hebben verstrekt, kan als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Middel 2 faalt in zoverre. Middel 2 betoogt voorts dat het Hof de vorderingen van belanghebbende op haar dochtermaatschappij ten onrechte niet heeft gesplitst in een zakelijk en een onzakelijk deel. Dit betoog strookt niet met hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 3.3.5 van het hiervoor in 3.3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad, zodat middel 2 ook voor het overige faalt. Middel 3 faalt gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen.

Aangezien, naar het Hof heeft overwogen, bijzondere omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen, zijn gesteld noch gebleken, moet - gelet op het vorenoverwogene - voor het onderhavige geval ervan worden uitgegaan dat belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van D SA en J te dienen. Daardoor vallen de gevolgen van dit risico in de kapitaalsfeer tussen belanghebbende en D SA en J, in die zin dat, aangezien het risico zijn oorzaak vond in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschappen, bij de winstberekening van de betrokken vennootschappen de voor- en nadelen die daaruit voortvloeien buiten beschouwing blijven, bij belanghebbende door de van toepassing zijnde deelnemingsvrijstelling.

3.4.1.

Middel 5 keert zich tegen `s Hofs oordeel dat ter zake van de geldverstrekkingen aan D SA en J een zakelijke vergoeding in aanmerking moet worden genomen. In de toelichting op dit middel wordt daartoe betoogd dat onbegrijpelijk is waarom geen sprake zou zijn van zogenoemde bodemloze-putleningen in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988, nr. 23919, BNB 1988/217.

3.4.2.

Het Hof heeft in onderdeel 5.2.6 van zijn uitspraak het standpunt van de Inspecteur verworpen dat ten tijde van de inbreng in belanghebbende de verstrekte gelden kunnen worden gekwalificeerd als bodemloze-putleningen. `s Hofs aldaar gegeven oordelen zijn feitelijk en niet onbegrijpelijk. Middel 5 faalt mitsdien.

3.5.

Bij de beoordeling van middel 8 stelt de Hoge Raad het volgende voorop.

3.5.1.

Indien binnen concernverband een renteloze lening wordt verstrekt, zal de winst van de debiteur en de crediteur zodanig moeten worden aangepast dat rekening wordt gehouden met een op zakelijke wijze vastgestelde rente. Aldus wordt bereikt dat het resultaat van de betrokken vennootschappen wordt geschoond van het - in de kapitaalsfeer liggende - rentevoordeel voor de debiteur.

3.5.2.

Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer (zie het hiervoor in 3.3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011). Van een zodanig debiteurenrisico is echter pas sprake nadat de rentetermijn verschuldigd is geworden. Op dat moment ontstaat een rentevordering. Omdat het debiteurenrisico op deze vordering daarna overgaat naar de onbelaste sfeer, zal, teneinde een juiste vaststelling van de totaalwinst te verkrijgen, de vervallen rente moeten worden gewaardeerd op de waarde die op dat moment aan die vordering in het economische verkeer kan worden toegekend. Voor dat bedrag - en niet voor een eventueel hoger nominaal bedrag - zal de rente bij de winstberekening in aanmerking moeten worden genomen.

Wanneer een renteloze lening moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening zal in beginsel een rente-imputatie moeten plaatsvinden. Die rente-imputatie zal echter niet verder moeten gaan dan het bedrag dat in geval van een rentedragende lening in aanmerking zou moeten worden genomen, zijnde de waarde van een rentevordering over het desbetreffende tijdvak. Immers, dan wordt zoveel mogelijk gelijkheid gerealiseerd tussen het geval van een renteloze lening en een lening waarbij een zakelijke rente zou zijn overeengekomen.

3.6.

Voor zover de toelichting van middel 8 betoogt dat het Hof ten onrechte geen belang heeft toegekend aan de mogelijkheid dat indien rente verschuldigd zou zijn geweest zo goed als zeker is dat deze nooit zal worden betaald, slaagt het middel. Het Hof heeft het hiervoor in 3.5 overwogene miskend.

3.7.

De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (zie wat betreft de middelen 1, 4 en 6 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37).

3.8.

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.6 is overwogen, kan `s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Schadevergoeding

Voor zover het door belanghebbende in de schriftelijke toelichting op het cassatieberoep gedane verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn betrekking heeft op het geding in cassatie, moet dit verzoek worden afgewezen, reeds omdat de redelijke termijn sedert de indiening van het beroep in cassatie op 11 mei 2011 niet is overschreden. Wat betreft de procedure voor het Hof kan een zodanig verzoek niet eerst in cassatie worden gedaan (vgl. HR 13 mei 2011, nr. 09/05143, LJN BQ4248, BNB 2011/208).

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 454,

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1770 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en

wijst het verzoek om schadevergoeding af.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, C.H.W.M. Sterk, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2013.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.