HR, 25-11-2011, nr. 10/05394

A.

(Gedeeltelijke) herkwalificatie aanstonds;

B.

Behandeling als disconto- of tweedehands junk-lening;

C.

Oprekking van de criteria voor de deelnemerschapslening ex HR BNB 1988/217 c.q. art 101.(d) Wet Vpb;

D.

Oprekking van de criteria voor de BP-lening ex HR BNB 1988/217;

E.

Geen hoofdsomcorrectie, maar een winstafromende beloning;

F.

Géén fiscale uitzondering op het gemene recht;

G.

Strikte en feitelijke armslengtebenadering.

A.

Duitsland

B.

Verenigd Koninkrijk

C.

Verenigde Staten

D.

Frankrijk

E.

Oostenrijk

1.

Overzicht

1.1.

De belanghebbende heeft een onzakelijk debiteurenrisico genomen op een lening 'omhoog' (aan een substantiële minderheidsaandeelhouder) waarop zij een verlies heeft geleden dat zij in mindering wil brengen op haar fiscale resultaat. De rente op de lening is bijgeboekt bij haar vordering, zodat zij er voor belast is hoewel zij niets ontvangen heeft. Zij wil in 2003 ook, althans minstens, verlies nemen op de onvolwaardige rentevordering.

1.2.

Het Hof heeft in navolging van de Inspecteur afboeking op de vordering niet toegestaan omdat de onvolwaardigheid een gevolg is van een debiteurenrisico dat een derde niet genomen zou hebben. De rentebijschrijvingen die van 1994 tot en met 2003 terecht tot belanghebbendes winst zijn gerekend, kunnen niet in 2003 alsnog ten laste van haar winst worden gebracht.

1.3.

De belanghebbende ageert in cassatie tegen de weigering van aftrek van de afboeking op de rentevordering, maar heeft de gronden voor haar cassatieberoep en de machtiging te laat ingebracht, hetgeen kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van haar cassatieberoep. Ik grijp deze zaak niettemin aan om de mogelijkheden tot fiscale verwerking van de gevolgen van gelieerde leningen met een onzakelijk debiteurenrisico (ODR-lening) te onderzoeken, mede aan de hand van de sinds de conclusie in de aanhangige zaak 08/5323 verschenen commentaren en rechtspraak en van een rechtsvergelijking met enige buitenlanden. Daarbij blijf ik niet alleen binnen de kaders van HR BNB 1988/217 (drie categorieën herkwalificabele gelieerde leningen) en HR BNB 2008/191 (Certificaathouders-uitkoop-arrest), maar onderzoek ik ook mogelijkheden buiten die kaders.

1.4.

In de genoemde zaak 08/5323 concludeerde ik dat het binnen de kaders van HR BNB 2008/191 voor de hand ligt om de gevolgen van het onzakelijk genomen debiteurenrisico niet alleen bij de afwikkeling van de hoofdsom, maar ook bij de verwerking van de rente te elimineren uit de winstberekening, hetgeen tot berekening van een 'normale rente' zou leiden (een rente op een vergelijkbare lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden, maar zonder onzakelijk debiteurenrisico). Maar er zijn andere mogelijkheden: (ii) de door Marres geopperde berekening van de rente die de crediteur aan een derde betaald zou hebben over de gehele hoofdsom (de ODR-lening wordt ontleed in een zakelijke uitlening door een derde aan de debiteur plus een onzakelijke terugbetalingsgarantie door de gelieerde crediteur aan die derde), en (iii) de door Engelen en Van Scharrenburg geopperde eliminatie van elke vergoeding voor debiteurenrisico uit de rente, dus inaanmerkingneming van (12-maands) EURIBOR over de gehele hoofdsom. Binnen de bestaande kaders blijf ik om praktische en armslengtebenaderingsredenen een lichte voorkeur houden voor 'normale' rentebenadering.

1.5.

De huidige benadering van de ODR-lening, waarin het onzakelijke debiteurenrisico veronachtzaamd wordt zolang het zich niet realiseert, leidt tot moeilijk te beantwoorden praktische en systematische vragen, ook voor wat betreft de rente, die per definitie - bij gebreke van een comparable uncontrolled price (CUP) - niet zakelijk berekend kan worden op het volle bedrag van een ODR-lening. Ik ga daarom in op zeven mogelijkheden om de ODR-lening buiten de bestaande begripsvorming te benaderen, met name op de mogelijkheid om meteen bij het aangaan van een ODR-lening gevolgen te verbinden aan de onzakelijkheid van het genomen debiteurenrisico: (i) reeds bij haar verstrekking de ODR-lening geheel of gedeeltelijk herkwalificeren tot kapitaal, (ii) de ODR-lening benaderen als een junk bond, (iii) de deelnemerschapslening ruimer definiëren dan in HR BNB 1988/217, (iv) de BP-lening ruimer definiëren dan in HR BNB 1988/217, (v) al dan niet alleen bij een ODR-lening omlaag: een winstafromende beloning in aanmerking nemen (en dan afwaardering wél in aftrek toelaten indien het risico zich realiseert), (vi) geen uitzonderingen meer maken op het gemene recht, en (vii) een strikte en feitelijke armslengtebenadering. Binnen deze mogelijkheden heb ik een lichte voorkeur voor de junk bond analogie, waarbij de ODR-vordering als een activum wordt beschouwd waarvoor de crediteur onzakelijk teveel heeft betaald: beide partijen moeten er de veel lagere marktwaarde aan toekennen, uitgaande van de werkelijke voorwaarden en omstandigheden. Het verschil met nominaal is een informele kapitaalstorting (omlaag) of uitdeling (omhoog), maar de hoofdsom wordt niet geherkwalificeerd tot eigen vermogen. Een dergelijke benadering bestaat reeds in uw jurisprudentie over langlopende (niet op korte termijn opeisbare) renteloze leningen.

1.7.

Een oppervlakkige internationale rechtsvergelijking (Duitsland, Verenigd Koninkrijk, Verenigde Staten, Frankrijk en Oostenrijk) leert dat in het algemeen alleen rente en afwaardering gecorrigeerd worden naar arm's length verhoudingen, en dat - behalve in de Verenigde Staten - de hoofdsom in beginsel niet geherkwalificeerd wordt, ook niet deels, en ook niet bij deelnemerschapsleningen zoals die in HR BNB 1988/217. De gedachte daarachter is vermoedelijk dat het gegeven dat in ongelieerde verhoudingen geen lening tot stand zou zijn gekomen, de geldverstrekking nog geenszins haar karakter van geldlening ontneemt. De rechtsvergelijking leert dus dat méér herkwalificatie (dan volgens HR BNB 1988/217) ons (verder) uit lijn brengt met andere EU-landen: in de ons omringende landen wordt vrij vergaand vastgehouden aan het civielrechtelijk overeengekomene. Het arm's length beginsel uit het OESO-modelverdrag, dat is gecodificeerd in art. 8b Wet Vpb, gaat in beginsel alleen over prijscorrectie (die bij een ODR-lening per definitie niet mogelijk is) en zegt dus weinig over de vraag hoe de ODR-lening fiscaal in hoofdsom, afboeking en rente te behandelen. U onderschrijft geen stamkapitaaldoctrine, waarbij een wanverhouding tussen EV en VV fiscaalrechtelijk gecorrigeerd zou moet worden.

1.8.

Gegeven deze rechtsvergelijking, lijkt een opportune weg die van optie (vii): het strikte en feitelijke armslengtebeginsel: steeds zoveel mogelijk slechts de prijs corrigeren, zonder aan de kwalificatie van de hoofdsom te morrelen. De armslengtebenadering verwijdert zich zo weinig mogelijk van de feiten, benadert zoveel mogelijk een armslengtesituatie, blijft daardoor zo dicht mogelijk bij de kennelijke praktijk in de ons omringende landen zodat mismatches geminimaliseerd worden, kan in uw bestaande jurisprudentie, met name BNB 1988/217 en BNB 2008/191 ingepast worden, en lijkt praktisch uitvoerbaar, onder meer doordat bewijs mogelijk is door offertes van derde-financiers. Wel wordt het strijdtoneel grotendeels geplaatst bij de feitenrechter. Bezien moet immers worden welk bedrag onder dezelfde omstandigheden (dus zonder zekerheden) bij een derde geleend had kunnen worden voor welke interest, dat alleen die interest op alleen dat gedeelte als interest wordt behandeld en de rest van de vergoeding (als zij betaald wordt) als dividend of storting. Het gedeelte van de ODR-lening dat niet bij een derde verkrijgbaar zou zijn geweest, wordt niet op enig moment geherkwalificeerd tot eigen vermogen. De ODR-lening blijft dus een lening; alleen aan de vergoeding wordt gemorreld. Dogmatisch is dat inconsistent, want op het onzakelijk verstrekte deel van de hoofdsom wordt geen renteberekening aanvaard hoewel dat deel wel erkend blijft als lening, maar totaalwinstconsistentie is op dit vlak moeilijk te bereiken en uiteindelijk een zaak van de wetgever.

1.9.

Voor belanghebbendes geval geldt het volgende. Nu niet gesteld is dat haar rentevordering onvolwaardig was bij ontstaan, noch dat een voorziening getroffen had moeten worden, en gegeven het voor ondernemers vigerende vorderingenstelsel, was er geen reden de bijgeboekte rente niet tot de winst te rekenen. Strijd met het totaalwinstbeginsel levert dat niet op. Bij de debiteur zal de bijgeboekte rente evenzeer nominaal ten laste van de winst gebracht zijn, eveneens in overeenstemming met het totale-winstbeginsel. Ik merk op dat ook indien de rentevorderingen wel reeds bij ontstaan onvolwaardig waren c.q. de belanghebbende in 2003 een voorziening wegens oninbaarheid zou hebben willen treffen, zulks mijns inziens niet tot aftrek zou kunnen leiden omdat het onzakelijk is om een cumulatief en ongedekt debiteurenrisico te nemen op de rente op een dergelijke onzakelijk riskante lening. De in 1.8 bedoelde strikte armslengtebenadering zou voor de belanghebbende - indien haar cassatieberoep ontvankelijk zou zijn - wel betekenen dat in voorgaande jaren teveel rente is berekend. Ik meen echter dat de in deze benadering te hoge bijboeking in voorgaande, reeds definitief vaststaande jaren niet in 2003 alsnog op grond van een foutenleer gecorrigeerd kan worden.

1.10.

Ik concludeer vandaag eveneens in de zaak met nr. 10/05161, die de vraag betreft of de niet-aftrekbare afwaardering op een ODR-lening 'omlaag' bij realisatie van het onzakelijke debiteurenrisico te eniger tijd als informele kapitaalstorting kan worden beschouwd, althans leidt tot ophoging van het voor de deelneming/debiteur opgeofferde bedrag. Bij liquidatie van de deelneming/debiteur zou dan het voor de moeder/crediteur aftrekbare liquidatieverlies worden vergroot, zodat in effect de afwaardering op de ODR-lening alsnog fiscaal genomen kan worden bij de voltooiing van de vereffening van het vermogen van de debiteur/dochter.

2.

Het procesverloop

2.1.

De Inspecteur heeft aan X Holding B.V. (de belanghebbende) een aanslag vennootschapsbelasting 2003 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 285.844. Hij heeft belanghebbendes bezwaar daartegen ongegrond verklaard.

2.2.

De belanghebbende heeft daarop beroep ingesteld bij de rechtbank Arnhem (de Rechtbank), die haar beroep bij uitspraak van 18 februari 2010 ongegrond heeft verklaard.1.

2.3.

Belanghebbendes daartegen bij het Hof Arnhem (het Hof) ingestelde hoger beroep is door het Hof ongegrond verklaard.2.

2.4.

De belanghebbende heeft tijdig pro forma beroep in cassatie ingesteld,3. maar heeft de motivering van haar cassatieberoepschrift en de vereiste volmacht te laat ingediend.4. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.5. De belanghebbende heeft niet gerepliceerd.

3.

De feiten en het geding in feitelijke instanties

3.1.

A hield in 1994 alle aandelen in de belanghebbende. A heeft in 1994 en 1996 letteraandelen A en B in de belanghebbende verkocht aan de vennootschap B BV (B BV). Aandeelhouders in B BV zijn, niet verbazingwekkend, A's kinderen. B BV is de koopsom schuldig gebleven. Die schuld is omgezet in een geldlening. A's corresponderende vordering op B BV is na een verrekening en enige omzwervingen vanaf 1996 als vordering in rekening-courant op B BV opgenomen in belanghebbendes jaarrekeningen en aangiften vennootschapsbelasting. Ultimo 2003 bedroeg belanghebbendes vordering (na rentebijboeking) op B BV € 757.500. De in 1994 tot en met 2003 op de lening vervallen rente ad in totaal € 268.845 is tot belanghebbendes winst gerekend, maar zij is niet door de belanghebbende ontvangen: vervallen rente werd bijgeschreven bij de hoofdsom. Elk jaar groeide aldus belanghebbendes vordering op haar 30%-moedervennootschap B BV. De overeengekomen rente op de rekening-courantvordering beliep 4% of 5% per jaar. De waarde van B BV's deelneming in de belanghebbende is van 1996 tot 2003 gestaag afgenomen. Behalve de aandelen in de belanghebbende heeft B BV geen noemenswaardige activa. Het EV van B BV is sinds 1996 negatief.

3.2.

In haar aangifte vennootschapsbelasting 2003 heeft de belanghebbende haar vordering op B BV met € 700.000 ten laste van haar winst afgeboekt tot op € 57.500. De Inspecteur achtte deze afboeking niet aftrekbaar.

3.3.

De Rechtbank achtte niet aannemelijk dat cessie van de leningen of subrogatie van gerechtigden had plaatsgevonden, zodat de vordering volgens haar niet tot het vermogen van de belanghebbende behoorde. Zij oordeelde daarom dat de belanghebbende niet de crediteur was, zodat afwaardering op de vordering niet ten laste van haar winst kon komen.

3.4.

Het Hof oordeelde in hoger beroep daarentegen dat de belanghebbende wel degelijk in economische fiscaalrechtelijke zin als rechthebbende tot de vordering aangemerkt moest worden. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Het Hof achtte niettemin aftrek van de afwaardering niet mogelijk. Het overwoog daartoe als volgt:

‘Onzakelijke lening

4.3.

Bij de beantwoording van de vraag of de vordering uit geldlening op B BV een zakelijke lening betreft, zal het Hof veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat de vordering ten tijde van de verkrijging ervan door belanghebbende ultimo 1996, volwaardig was. Verder heeft de Inspecteur desgevraagd ter zitting erkend dat de waarde in het economische verkeer van de vordering ultimo 2003, overeenkomstig belanghebbendes standpunt, slechts € 57.500 heeft bedragen. Daarvan uitgaande is belanghebbende in beginsel gerechtigd de vordering in 2003 ten laste van de winst af te waarderen.’

U.

overwoog voorts in HR BNB 2002/53:10.

‘Nu dit herstel niet tijdig heeft plaatsgevonden, en de Hoge Raad ook ambtshalve niet is gebleken van een grond waarop 's Hofs uitspraak (...) zou behoren te worden vernietigd, zal de Hoge Raad, gezien het bepaalde in artikel 6:6 van de Awb, het beroep in cassatie niet-ontvankelijk verklaren.’

En in HR BNB 2010/ 258:11.

‘Nu herstel van het verzuim niet tijdig heeft plaatsgevonden - het op 16 april 2009 bij de Hoge Raad ingekomen faxbericht wordt als te laat ingekomen buiten beschouwing gelaten - en de Hoge Raad niet ambtshalve een grond aanwezig oordeelt voor vernietiging van 's Hofs uitspraak, zal de Hoge Raad met toepassing van (...) artikel 6:6 van de Algemene wet bestuursrecht het beroep niet-ontvankelijk verklaren.’

5.6.

Ik onderzoek hieronder van ambtswege of in casu gronden voor vernietiging bestaan, mede omdat sinds mijn conclusie van exact één jaar geleden in de bij u aanhangige zaak 08/0532312. over de fiscale mérites van een gelieerde lening met een onzakelijk debiteurenrisico vele commentaren zijn verschenen en diverse uitspraken door feitenrechters zijn gedaan over de fiscale gevolgen van de realisering van onzakelijk genomen debiteurenrisico's op gelieerde leningen. Een aantal dogmatische en systematische problemen vraagt om een praktische oplossing: (i) welke fiscale gevolgen voor de hoofdsom heeft de afwaardering op een ODR-lening ingeval van realisering van het debiteurenrisico; (ii) wat te doen met het voor de deelneming opgeofferde bedrag bij een ODR-lening omlaag indien de debiteur/dochter na de (niet-aftrekbare) afwaardering wordt geliquideerd, (iii) wat te doen met valutaresultaten op een ODR-lening indien het onzakelijk genomen risico zich realiseert, en (iv) de vraag die zich in belanghebbendes zaak voordoet, nl. wat te doen met de - wellicht niet betaalde, maar slechts bijgeschreven - rente op een onzakelijke lening waarvan het onzakelijk genomen debiteurenrisico zich al dan niet realiseert. Indien de rente wél betaald is, is al niet duidelijk hoe zij fiscaal verwerkt moet worden; is zij bijgeschreven, dan vormt zij op haar beurt opnieuw een hoofdsom die onder mogelijk onzakelijke voorwaarden is ter beschikking gesteld. De praktijk worstelt ook nog met vragen als: (v) bij welke mate van gelieerdheid grijpt de leer van HR BNB 2008/191 aan en is afwaardering niet aftrekbaar? (vi) Hoe herkent men een gelieerde lening die onder HR BNB 2008/191 valt? (vii) Welke "bijzondere omstandigheden" rechtvaardigen dat een afwaarderingsverlies op een ODR-lening wel in aftrek komt? (viii) Geldt de leer van HR BNB 2008/191 (ODR-lening omhoog) evenzo voor ODR-leningen omlaag?

5.6.

Het vinden van praktische en onderling consistente oplossingen voor deze vragen is niet eenvoudig. Het kan nopen tot het oprekken of verlaten van het kader van het leningenherkwalificatiearrest HR BNB 1988/21713. en het Certificaathouders-uitkooparrest HR BNB 2008/191.14. Ik wijd daaraan in deze zaak beschouwingen. Het voordeel van een cassatieberoep zoals dit, dat wegens termijnoverschrijding in beginsel niet ontvankelijk is, is dat u desgewenst geheel aan die beschouwingen voorbij kunt gaan, maar er desgeraden ook, ondanks niet-ontvankelijkverklaring, naar behoefte en zonder onmiddellijke consequenties voor een concreet geval in obiter dicta op in kunt gaan voor toekomstige zaken, als een soort prospective overruling dat interessenten - fiscus, belastingplichtigen en wetgever - kan voorbereiden op aanstaande ommezwaaien. U kunt ook desgeraden reeds nu van ambtswege ingrijpen.

6. De ODR-lening: stand van zaken, renteverwerkingsmogelijkheden binnenskaders en buitenskaders; koerswendingsmogelijkheden

6.1.

In de genoemde bij u aanhangige zaak 08/05323, die betrof de aftrekbaarheid van de afwaardering op een ODR-lening na realisatie van het onzakelijk genomen debiteurenrisico, ben ik ook ingegaan op de gevolgen van die realisatie voor de rente. Ik ben daarbij uitgegaan van het Certificaathouders-uitkooparrest HR BNB 2008/191,15. waarin u de ODR-lening als lening bent blijven beschouwen en haar gehele bestaan vooralsnog in de belaste-winstsfeer heeft gelaten zolang het onzakelijk genomen debiteurenrisico zich niet realiseert. U plaatste slechts (de gevolgen van) het onzakelijke aspect (het onvoldoende gedekt nemen van het debiteurenrisico) buiten de belaste-winstsfeer, en pas op het moment dat die gevolgen zich voordeden, denkelijk omdat alleen dat aspect van de lening niet uit de ondernemingsuitoefening, maar uit de gelieerdheid tussen debiteur en crediteur voortvloeide. Een ODR-lening is volgens uw jurisprudentie dus geen informeel kapitaal (bij een ODR-lening omlaag) noch een onttrekking/uitdeling (bij een ODR-lening omhoog) - ook niet gedeeltelijk - nu zij niet valt onder één van de drie categorieën onzakelijke leningen die u in HR BNB 1988/217 aanmerkte als informeel kapitaal (schijnlening, permanente verliesfinanciering (BP-lening) en deelnemerschapslening). Een ODR-lening is geen BP-lening omdat juist niet "aanstonds duidelijk" is dat zij niet zal worden terugbetaald. De terugbetalingsverplichting is reëel. Van schijn is voorts geen sprake. Evenmin gaat het om een deelnemerschapslening; weliswaar wordt een oncrediteurlijk risico genomen, maar de ODR-lening voldoet niet aan de cumulatieve criteria die u in de arresten HR BNB 1998/20816. en HR BNB 2006/8217. stelde voor herkwalificatie tot kapitaal, nl. achterstelling, vrijwel volledige winstafhankelijkheid, en niet-opeisbaarheid voor langer dan 50 jaar (uitgezonderd faillissement, surséance en liquidatie).

6.2.

In de genoemde conclusie van 14 juli 2010 in de zaak 08/05323 concludeerde ik dat indien HR BNB 2008/191 gevolgd wordt, het voor de hand ligt om niet alleen uit de verwerking van de hoofdsom, maar ook uit de renteberekening op de ODR-lening de effecten te verwijderen die veroorzaakt worden door het onzakelijk genomen debiteurenrisico. Voor de rente leidt dat volgens die conclusie tot het fiscaal in aanmerking nemen van een 'normale' rente, dat wil zeggen de rente die zakelijk zou zijn indien het debiteurenrisico onder overigens gelijke omstandigheden wél 'normaal' met gangbare zekerheden zou zijn beperkt.

6.3.

Binnen het kader van HR BNB 1988/217 en HR BNB 2008/191 zijn er echter ook andere mogelijkheden om de rente op een ODR-lening te verzakelijken, zoals (i) Marres'18. voorkeur om het rentepercentage in aanmerking te nemen dat de crediteur zelf aan een bank zou moeten betalen (de ODR-lening wordt ontleed in een zakelijke uitlening door een derde aan de debiteur plus een onzakelijke terugbetalingsgarantie door de gelieerde crediteur aan die derde), en (ii) de door Engelen en Van Scharrenburg19. geopperde en door het hof Amsterdam20. recent toegepaste mogelijkheid om de rente in aanmerking te nemen die op een risicovrije lening - als die bestaat21. - berekend zou worden, dus (12-maands) LIBOR of EURIBOR. Ik ga daarop in onderdeel 7 in. Voorts moet beslist worden hoe de afboeking op de rentevordering fiscaal wordt verwerkt als de fiscaal correct berekende rente niet betaald, maar bijgeschreven is en vermoedelijk niet meer betaald zal worden.

6.4.

Velen menen dat HR BNB 2008/191 mede op praktische overwegingen berust voor zover dat arrest impliceert dat niet reeds aanstonds bij het aangaan van een ODR-lening geschat moet worden hoe groot de kans is dat het onzakelijk genomen risico zich realiseert en met welke gevolgen, zodat niet reeds bij het aangaan van die lening geschat moet worden voor welk deel zij fiscaalrechtelijk als kapitaal (omlaag) of onttrekking (omhoog) aangemerkt moet worden. Indien en zolang het onzakelijk genomen debiteurenrisico zich niet manifesteert, fungeert de ODR-lening fiscaalrechtelijk in hoofdsom gewoon als lening. Dat zegt echter nog weinig over de rente op de lening. Voor wat betreft de vraag welke rente zakelijk is, is het juist onpraktisch om niet te herkwalificeren: wordt de ODR-lening aanstonds gesplitst in een zakelijk deel (lening) en een onzakelijk deel (kapitaal of onttrekking) dan is een zakelijke rente voor dat zakelijke deel bepaalbaar.

6.5.

In onderdeel 8 ga ik mede om die reden ook buiten het kader van de bestaande jurisprudentie (HR BNB 1988/217 en HR BNB 2008/191) en in op de mogelijkheid om meteen bij het aangaan van een ODR-lening gevolgen te verbinden aan de onzakelijkheid van het genomen debiteurenrisico, (i) door reeds op het moment van verstrekken de ODR-lening geheel of gedeeltelijk fiscaalrechtelijk te herkwalificeren tot kapitaal, (ii) door de ODR-lening te benaderen als een junk bond, (iii) door de deelnemerschapslening ruimer te definiëren dan in HR BNB 1988/217, (iv) door de BP-lening ruimer te definiëren dan in HR BNB 1988/217, (v) door - al dan niet alleen bij een ODR-lening omlaag - een winstafromende beloning in aanmerking te nemen (en dan de afwaardering wél in aftrek toe te laten indien het risico zich realiseert), (vi) door geen uitzonderingen meer te maken op het gemene recht, en (vii) door een strikte en feitelijke armslengtebenadering te volgen.

6.6.

Na een voorlopige keuze in onderdeel 9 bezie ik in onderdeel 10 oppervlakkig hoe in andere jurisdicties wordt omgegaan met ODR-leningen, met name in Duitsland, het VK, de VS, Frankrijk en Oostenrijk. In onderdeel 11 bezie ik of het internationaalbelastingrechtelijke at arms' lengthbeginsel ex art. 9 OESO-Modelbelasting-verdrag en art. 8b Wet Vpb ons verder helpt.

7. Fiscale verwerking van de rente op een ODR-lening binnen de kaders van HR BNB 1988/217 en HR BNB 2008/191

7.1.

In de aanhangige zaak 08/05323 concludeerde ik dat indien armslengte bereikt kan worden door de prijs (de rente) te corrigeren, dat de aangewezen weg is. Als armslengte echter niet via prijscorrectie bereikt kan worden omdat het risico zó onzakelijk is dat geen comparable uncontrolled price (CUP) te vinden valt (ODR-lening), zal zakelijkheid op een andere manier bereikt moeten worden, bijvoorbeeld door herkwalificatie van de hoofdsom of door aftrekweigering van afwaardering in geval van realisering van dat risico. Over wat dan te doen met de (per definitie onzakelijke) rente op een ODR-lening schreef ik het volgende (ik laat voetnoten weg):

‘8.14.

Bij de ODR-lening daarentegen is geen CUP voorhanden en moet iets anders bedacht worden. U beschouwt de ODR-lening als VV en plaatst haar binnen de winstsfeer zolang het onzakelijk genomen debiteurenrisico zich niet realiseert (alleen het onzakelijk genomen risico bevindt zich in de kapitaalsfeer). Dan bevindt ook de rente zich mijns inziens in de winstsfeer. Schrappen van de aftrek en de belastbaarheid (vervanging door een EV-beloning) zou mijns inziens slechts mogelijk zijn als de lening geherkwalificeerd was tot EV, maar dat gebeurt nu juist niet bij een ODR-lening. Nu het onzakelijke risico geëlimineerd moet worden en per definitie geen andere onafhankelijke financier voorhanden is om mee te vergelijken, kan mijns inziens, zoals boven bleek, slechts uitgeweken worden naar een andere onafhankelijke transactie om mee te vergelijken, en wel één met een degelijk gezekerd debiteurenrisico; het ondegelijke risico moet immers geëlimineerd worden. Dat leidt ertoe dat de crediteur een forfaitaire rente (de gemiddelde rente op wél degelijk gezekerde bedrijfsfinancieringen) moet aangeven en daarnaast geen afwaarderingsverlies kan nemen op de lening voor zover dat verlies toegerekend moet worden aan het onzakelijke debiteurenrisico. Dat risico is niet evenredig verspreid over elke euro van de lening, maar moet - zie 4.5 hierboven - in de eerste plaats aan de eerstafgeboekte euro's worden toegerekend.

8.15.

In de praktijk kan wellicht ook gewoon van de overeengekomen rente uitgegaan kan worden, nu de rente op een ODR-lening per definitie niet een (voldoende) vergoeding omvat voor het veel te grote debiteurenrisico. De ODR-lening kenmerkt zich immers juist doordat er géén derde te vinden en géén realistische zakelijke rente (geen CUP) denkbaar is (behalve wellicht een winstafromende). In zoverre meen ik dat Engelen en Van Scharrenburg iets uit de rente willen elimineren dat er al niet in zit. Om te voorkomen dat iedereen maar wat gaat doen zo het uitkomt, lijkt het echter beter om niet van de overeengekomen rente op een ODR-lening uit te gaan (die immers, gezien het onaanvaardbare risico, toch voornamelijk uit de lucht gegrepen is), maar van een 'normale' rente (de rente op een degelijk gezekerde bedrijfsfinanciering) in deze abnormale situatie.

8.16.

Boven heb ik een aantal keren opgemerkt dat een winstafromende beloning op een ODR-lening wellicht wél het zeer aanmerkelijke debiteurenrisico kan compenseren en dus de gehele lening kan verzakelijken (waardoor een eventuele afwaardering aftrekbaar zou zijn). Dat winstdeling een ongezekerd geldverstrekkersrisico kan compenseren volgt alleen uit het gegeven dat er geldverstrekkers zijn die eigen vermogen in vennootschappen storten (wel kunnen EV-verstrekkers, anders dan VV-verstrekkers, hun risico beperken door het uitoefenen van zeggenschapsrechten). Als een derde eigen vermogen zou willen verstrekken (als een emissie door de debiteur op de markt zou slagen), dus als de investering op zichzelf rationeel is, is het in beginsel ook mogelijk een onafhankelijke VV-verschaffer te vinden door de beloning geheel winstafhankelijk te maken en die crediteur het overgrote deel van de winst op het gefinancierde project te gunnen. Wij nemen weer het Kaspische-Zee-geval HR BNB 2007/104: het was uitgesloten, gezien de onzekerheid over de aanboorkans en over de winbaarheid, het verwaarloosbare eigen vermogen, en het ontbreken van zekerheden, dat een ongelieerde financier er in gestapt zou zijn tegen een vaste rente, hoe hoog ook. Maar als de beloning winstafhankelijk zou zijn en de upside bij succesboring en winbaarheid hoog genoeg (bijvoorbeeld 98% van de winst voor de VV-verschaffer, die immers meer dan 99% van de financiering verschafte), terwijl bovendien een hoge aflossingsboete zou staan op vervroegde aflossing in het zicht van winbaarheid of binnen een bepaalde termijn, zou er vermoedelijk wel een onafhankelijke durfkapitalist te vinden zijn. Dat zou geen deelnemerschapslening zijn die geherkwalificeerd wordt tot EV, nu zij niet voldoet aan de criteria van HR BNB 1988/217, HR BNB 1998/208 en het Prêt participatif-arrest.

8.17.

Dit levert wel een denkraamprobleem op: als een Kaspische-Zeelening (mijns inziens een fraai voorbeeld van een ODR-lening) verzakelijkt kan worden door haar beloning geheel winstafhankelijk te maken en de upside op (bijvoorbeeld) 98% van de winst te stellen, dan rijst de vraag of er systematisch eigenlijk nog wel ruimte is voor de ODR-lening. Het debiteurenrisico is onder die voorwaarden immers niet meer onzakelijk. Alsdan zit er tussen het EV (inclusief geherkwalificeerde BP-lening en deelnemerschapslening) en het zakelijke VV alleen de OR-lening, die alsdan in twee soorten bestaat: de soort met een CUP in de vorm van een niet-winstafhankelijke rente en de soort met een CUP in de vorm van een winstafromende beloning met voldoende upside als het gokje goed afloopt.’

7.2.

Marres bepleit in NTFR 2010/167222. armslengte te bereiken door een ODR-lening te ontleden in een zakelijke lening en een onzakelijke borgstelling (ik laat voetnoten weg):

‘Het onzakelijke risico kan ook op een andere wijze worden geëlimineerd (dat wil zeggen, anders dan door de rente te verminderen met de gehele vergoeding voor het debiteurenrisico), namelijk door de onzakelijke lening te ontleden in een zakelijke lening (met additionele zekerheid, door een borgstelling), en een onzakelijke borgstelling door dezelfde vennootschap. De crediteur wordt aldus denkbeeldig gesplitst in twee vennootschappen, waarvan de ene de lening verstrekt, en de andere zich borg stelt. In dat geval wordt bij crediteur en debiteur de rente op de (hypothetische) zakelijke lening in aanmerking genomen. Men zie in dit verband de jurisprudentie over garanties en borgstellingen die zijn verstrekt in de hoedanigheid van aandeelhouder. Daaruit volgt dat de resultaten van zo'n onzakelijke garant- en borgstelling volledig in de kapitaalsfeer worden afgewikkeld.

De met de derde/crediteur overeengekomen rente wordt bij de winstbepaling van de debiteur wel in aanmerking genomen.

Ook hier geldt het bezwaar dat de debiteur niet in staat zou zijn de lening zelfstandig aan te trekken, en voorts leidt de oplossing tot het willekeurige gevolg dat de hoogte van de rente wordt bepaald door de kredietwaardigheid van de crediteur, maar dat is niet anders bij de onzakelijke garantie of borgstelling. Een bijkomend voordeel van dit alternatief is dat het eventuele in- en doorlenen door het verbonden lichaam fiscaal neutraal verloopt, evenals bij het verstrekken van een onzakelijke garantie. Vanwege de consistentie met de behandeling van onzakelijke garant- en borgstellingen heb ik een lichte voorkeur voor dit alternatief.’

7.3.

Het Hof Amsterdam23. daarentegen koos voor een benadering die voor wat betreft de rente vergelijkbaar is met die van Engelen en Van Scharrenburg:24. inaanmerkingneming van een rente zonder debiteurenrisicovergoeding, om aldus het onzakelijke debiteurenrisico te elimineren zowel uit de rente als uit de hoofdsom.25. Het Hof Amsterdam overwoog (ter zake van een ODR-lening omlaag):

‘5.4.9.

In gevallen als de onderhavige moet de onzakelijkheid van de renteloosheid in beginsel worden geëlimineerd doordat enerzijds (bij debiteur en crediteur) een 'gebruikelijke' rente wordt geïmputeerd en anderzijds tot het bedrag van die geïmputeerde rente een kapitaalstorting (ingeval van een lening 'omlaag') dan wel een winstuitdeling (ingeval van een lening 'omhoog') wordt geconstateerd. Aldus wordt - ook - het feitelijke niet-betalen van de rente voor fiscale doeleinden geacht volledig te zijn gecompenseerd; aan de vraag of en in hoeverre de rente, indien verschuldigd, inbaar zou zijn geweest, wordt derhalve niet toegekomen. Het Hof ziet geen reden om ter zake van de renteloosheid van ODR-leningen tot een andere conclusie te komen en is van oordeel dat ook in casu het niet-betalen van de rente in de kapitaalsfeer moet worden gecompenseerd: belanghebbende zal tot het bedrag van de geïmputeerde rente winst hebben te verantwoorden en moet geacht worden tot datzelfde bedrag een kapitaalstorting in [X Holding] en [A] te hebben gedaan.

5.4.10.

Ter zake van de in aanmerking te nemen rentevoet geldt het volgende. Het Hof overweegt dat de leningen weliswaar rechtens direct opeisbaar zijn, doch dat feitelijk sprake is van leningen met een zekere looptijd. Voor de rente-imputatie kan dan ook worden uitgegaan van leningen met een looptijd van ongeveer een jaar. In dit verband stelt het Hof vast dat de inspecteur zijn in eerste aanleg ingenomen standpunt, dat voor de rente-imputatie de zogeheten contante-waardemethode moet worden gevolgd, in hoger beroep heeft laten varen.

De rechtbank heeft de te imputeren rente in goede justitie vastgesteld op 5%. Zij heeft daarbij, naar het Hof begrijpt, beoogd de rente te benaderen die door een financieringsmaat-schappij/crediteur aan een onderneming/debiteur zou worden berekend en als uitgangspunt een geldmarktrente (het 12-maands AIBOR) met een risico-opslag genomen.

In zijn pleitnota voor het Hof heeft de inspecteur bevestigd dat hij is "meegegaan" met het rentepercentage van 5 waarvan door belanghebbende in eerste aanleg is betoogd dat het als zakelijk heeft te gelden en dat door de rechtbank ook als zakelijk is aangemerkt.

Belanghebbende heeft vervolgens in hoger beroep gesteld dat dit percentage nog moet worden verminderd met de risico-opslag die daarin is begrepen omdat in casu het risico-element in de kapitaalsfeer zou liggen. De inspecteur heeft dit een en ander betwist en gesteld dat een dergelijke risico-opslag het 'normale' debiteurenrisico betreft.

5.4.11.

Het Hof volgt de inspecteur te dezen niet in zijn betoog. Immers, bij een lening met een 'normaal' debiteurenrisico hoort een 'normale' rente die, afhankelijk van de overige omstandigheden (bedrijfsactiviteiten en dergelijke), per debiteur zal (kunnen) fluctueren en die zou hebben gegolden indien een onafhankelijke derde de lening zou hebben verstrekt en daarbij voldoende en adequate zekerheden zou hebben bedongen en verkregen. In casu zijn de beide leningen echter vanwege de - uit de aandeelhoudersrelatie voortvloeiende - omvang van het debiteurenrisico intrinsiek onzakelijk bevonden en heeft, toen dit risico zich openbaarde, fiscale vergelding daarvan plaatsgevonden doordat afwaardering van de leningen (ten laste van de winst) is geweigerd. Aldus is naar het oordeel van het Hof (niet alleen het onzakelijke deel, doch) het gehele debiteurenrisico ter zake van de leningen geëlimineerd.

Daarom moet thans, bij de rente-imputatie, worden uitgegaan van een 'risicovrije' lening en de daarbij behorende rentevoet.’

7.4.

Deze benadering heeft de charme van eenvoud en consistentie. Ook mét zakelijke zekerheden kan een lening onvolwaardig worden door omstandigheden waarmee ook een zakelijke crediteur geen rekening had gehouden, hetgeen in beginsel zou nopen tot het splitsen van optredende onvolwaardigheid van een ODR-lening in een deel dat toerekenbaar is aan het onzakelijk ontbreken van zekerheden en een deel dat toerekenbaar is aan het debiteurenrisico dat ook in zakelijke verhoudingen niet gedekt zou zijn geweest, met alle gedoe van dien. Uit HR BNB 2008/191 volgt dat u de afwaardering wegens onvolwaardigheid niet splitst in een deel dat ook onder zakelijke voorwaarden zou zijn opgetreden en een deel dat uitsluitend aan het ODR toegerekend moet worden, waardoor de gehele afwaardering in aftrek geweigerd wordt (aangenomen dat de lening ook na afboeking nog steeds boven het bedrag zit waarvoor een derde bereid gevonden zou zijn). Als van de onaftrekbaarheid niet wordt uitgezonderd de afwaardering die toerekenbaar is aan onder zakelijke omstandigheden onverzekerbare risico's, ligt het inderdaad niet voor de hand om voor de rentebepaling wél de risico-component in aanmerking te nemen die in een zakelijk rentepercentage opgenomen zou zijn geweest bij normale zekerheid. Op dat punt is 's Hofs benadering consistent: als de afwaardering wegens gerealiseerd debiteurenrisico geheel onaftrekbaar is, dan ware de rente die ziet op dat afgewaardeerde deel ook te zuiveren van debiteurenrisico-opslag. Deze benadering is echter niet consistent en mijns inziens niet correct indien de ODR-lening deels wél verkrijgbaar was bij een derde; voor dát deel van de lening behoort het rentepercentage immers wél een bijbehorende zakelijke risico-component te bevatten, óók na correctie van een afwaardering. U gaat er in HR BNB 2008/191 immers vanuit dat een ODR-lening deels zakelijk kan zijn, nl. tot het bedrag waarvoor een niet-gelieerde derde er onder dezelfde voorwaarden ingestapt zou zijn. U overwoog:

‘3.4.

(...). Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.’

Er is dus niet alleen een risicocomponent-splitsingsprobleem ter zake van de rente die ziet op het afgewaardeerde deel van de lening, maar ook een daaraan voorafgaand rentetoerekeningsprobleem: welk deel van de rente ziet op het zakelijk denkbare deel van de ODR-lening en welk deel op het zakelijk onverkrijgbare deel van de ODR-lening? Het eerstgenoemde gedeelte van de rente behoort wél een zakelijke risicocomponent te bevatten, óók als het onzakelijk genomen risico zich ter zake van het onzakelijke deel realiseert. Het Hof Amsterdam ging er kennelijk vanuit dat in het door hem berechte geval de gehele hoofdsom van de lening onverkrijgbaar zou zijn geweest bij een derde, in welk geval inderdaad geen onderscheid hoeft te worden gemaakt tussen de aan het zakelijke en het onzakelijke deel van de lening toerekenbare rente. Maar als wél een deel van de lening onder dezelfde voorwaarden bij een avontuurlijke derde verkregen had kunnen worden, leidt uw in-zoverre-benadering uit HR BNB 2008/191 voor de hoofdsom van de ODR-lening (in plaats van de alles-of-niets-benadering die u in HR BNB 1988/217 lijkt te volgen voor de hoofdsom van de BP-lening), ertoe dat in elk geval voor het zakelijke deel van de hoofdsom een zakelijke debiteurenrisico-component in de rente in aanmerking wordt genomen.

7.5.

Omdat u er in HR BNB 2008/191 voor koos om alleen (de gevolgen van) het onzakelijk genomen debiteurenrisico te elimineren, koos ik in de bij u aanhangige zaak 08/05323 voor inaanmerkingneming - voor de gehele hoofdsom van de ODR-lening - van de rente die betaald zou moeten worden op een vergelijkbare, maar wél normaal gezekerde lening, die uiteraard nog steeds een debiteurenrisico inhoudt, waarvoor in zakelijke verhoudingen een vergoeding in het rentepercentage gevonden moet kunnen worden. Ik ging er daarbij bovendien vanuit, anders dan het Hof Amsterdam in de boven geciteerde zaak, dat tot het moment van realisering van het onzakelijk genomen debiteurenrisico (dat misschien nooit aanbreekt) ook voor de rentebepaling alleen het onzakelijk genomen risico genegeerd moet worden, hetgeen impliceert dat over de volledige hoofdsom een 'normale' rente berekend wordt; dat wordt mijns inziens pas anders indien en nadat het onzakelijk genomen risico zich realiseert. Realiseert het zich - met als gevolg een niet-aftrekbare afwaardering op de hoofdsom (die afwaardering kan overigens ook al eerder vallen, als de risicorealisatie concrete vormen begint aan te nemen) - dan moet vervolgens beoordeeld worden welke gevolgen die realisatie c.q. gedeeltelijke afwaardering heeft voor de hoofdsom en voor de rente: moet het niet-aftrekbare afgewaardeerde gedeelte van de hoofdsom verder als informele kapitaalstorting (omlaag) of onttrekking (omhoog) beschouwd worden? En moet op dat deel van de (ex-)hoofdsom dus fiscaal in het geheel géén rente meer berekend worden?

7.6.

De alles-of-niets benadering van het Hof Amsterdam (elke afwaardering op een ODR-lening is onaftrekbaar: het gehele debiteurenrisico is onzakelijk; elke vergoeding daarvoor moet uit de rente verwijderd worden) lijkt mij, hoewel praktisch aantrekkelijk, zich teveel te verwijderen van hetgeen overeengekomen zou zijn in ongelieerde verhoudingen: risicoloze leningen (rentepercentages zonder risicovergoedingscomponent) zullen in ongelieerde ondernemings-financieringsverhoudingen niet bestaan. De uitvoerbaarheid van het belastingrecht kan echter een rechtvaardiging zijn om in zoverre terug te komen op HR BNB 2008/191. Het is hoogst praktisch om voor de bepaling van een zakelijke rente op een ODR-lening noch de hoofdsom te splitsen in zakelijk verkrijgbaar en niet-verkrijgbaar, noch de risico-component in de rente op het niet-verkrijgbare deel te splitsen in wel- c.q. niet-toerekenbaar aan het onzakelijke deel van het debiteurenrisico. Als ODR-leningen in de praktijk vaak rekening-courantverhoudingen zijn, blijven er overigens nog genoeg splitsingsproblemen over.

7.7.

Binnen de bestaande jurisprudentie rijst voorts de vraag naar de armslengtecorrectie aan de kant van de debiteur. In de aanhangige zaak 08/05323 concludeerde ik dat ter eliminatie van het onzakelijke deel van het debiteurenrisico (binnen het bestaande kader, waarin een ODR-lening weliswaar niet (deels) wordt geherkwalificeerd in kapitaal, maar waarin afwaardering niet in aftrek wordt toegelaten) zowel bij de crediteur als bij de debiteur een 'normale' rente in aanmerking moet worden genomen (de rente op een vergelijkbare lening bij normale zekerheidstelling). Die rente is zakelijk niet verantwoord, maar bij een ODR-lening is nu eenmaal - per definitie - geen zakelijke (vaste) rente denkbaar en men moet toch wat. Bij de crediteur wordt die onzakelijkheid gecorrigeerd doordat afwaardering op de lening van aftrek wordt uitgesloten, maar bij de debiteur is (nog) geen correctiemechanisme voorhanden. De debiteur geniet een voordeel dat in zakelijke verhoudingen onbestaanbaar is: zij betaalt immers geen, althans volstrekt onvoldoende vergoeding voor een financiering die in zakelijke verhoudingen onbestaanbaar is zonder zekerheid. De debiteur maakt dus fiscaalrechtelijk een onzakelijk hoge winst, die in strijd met het totaalwinstbegrip en het armslengtebeginsel bij haar belast wordt in plaats van bij de crediteur. Er zou een neerwaartse correctie op die onzakelijk hoge winst toegepast moeten worden. Bij een ODR-lening omlaag kan ik daarvoor alleen bedenken het (jaarlijks) aannemen van een informele kapitaalstorting door de moeder/crediteur ter waarde van hetgeen jaarlijks voor een garantie betaald zou moeten worden, maar reëel lijkt dat niet: een dergelijke garantievergoeding zou de debiteur niet kunnen betalen, net zomin als een zakelijke vaste rente denkbaar is; bij een ODR-lening omhoog zie ik twee mogelijkheden: alsnog een verkapte terugbetaling van kapitaal of een verkapte dividenduitkering aan de moeder/debiteur aannemen. Ik meen dat ook dit ervoor pleit om de bestaande kaders te verlaten en te overwegen om reeds aanstonds bij het aangaan van een ODR-lening een armslengtecorrectie toe te passen door een kapitaalstorting of onttrekking reeds op dat moment aan te nemen. Weliswaar zou een dergelijke correctie ook op twee latere momenten kunnen plaatsvinden (bij realisatie van het risico en - bij een ODR-lening omlaag - ten tijde van de (voltooiing van de) liquidatie van de dochter/debiteur), maar in die benaderingen blijft het probleem bestaan dat tot dat moment een rente in aanmerking moet worden genomen die per definitie bij het gegeven risico in zakelijke verhoudingen onbestaanbaar is. Correctie op deze latere tijdstippen heeft bovendien het nadeel dat indien het risico zich niet manifesteert, in het geheel géén correctie plaatsvindt. Ook in uw huidige benadering bestaat dat nadeel overigens: als het risico zich niet realiseert, wordt de ODR-vordering immers niet afgewaardeerd door de crediteur en kan die nonexistente afwaardering dus bij haar ook niet van aftrek worden uitgesloten, waardoor een fiscaalrechtelijk duidelijk onzakelijke winstverdeling ongecorrigeerd blijft: teveel winst bij de debiteur en te weinig bij de crediteur.

7.8.

Het probleem van correcte (arm's length) rentebepaling lijkt bij een ODR-lening dus moeilijk oplosbaar als men niet aanstonds bij het aangaan van de lening de hoofdsom op basis van de werkelijke omstandigheden (met name: geen zekerheden) corrigeert naar zakelijke verhoudingen, dat wil zeggen als niet aanstonds als lening slechts erkend wordt het bedrag waarvan de partijen aannemelijk maken dat het bij een niet-gelieerde derde geleend had kunnen worden op dezelfde voorwaarden. Alsdan is een CUP voorhanden, want er is voor dat deel immers een ongelieerde derde voorhanden. De rente op het als lening erkende deel van de geldverstrekking wordt dan gesteld op die CUP. Het overige deel van de geldverstrekking speelt zich af buiten de belaste-winstsfeer en daarvoor hoeft dus ook geen rente geïmputeerd of gecorrigeerd te worden. Af- en opwaarderingen op het als lening erkende gedeelte van de geldverstrekking spelen zich af in de belaste-winstsfeer; af- en opwaarderingen op het overige gedeelte daarbuiten, dus in de vrijgestelde deelnemingssfeer (ODR-lening omlaag) of in de kapitaalsfeer (ODR-lening omhoog).

7.9.

Ook het volgende pleit mijns inziens - althans voor de ODR-lening omlaag - voor correctie van de hoofdsom reeds bij het aangaan van een ODR-lening: de Wet Vpb heeft als uitgangspunt (enigszins ondergesneeuwd door de uitzonderingen, met name de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid) dat een vennootschap zelfstandig voor al haar resultaten in de belastingheffing wordt betrokken, zowel voor haar resultaten op/uit aandelen (deelnemingen) als voor haar resultaten op/uit een vordering op een deelneming. Beide soorten resultaten behoren ex art. 3.8 Wet IB 2001 juncto art. 8 Wet Vpb tot de totale winst. Indien geen objectieve vrijstelling (deelnemingsvrijstelling) zou bestaan, zou zowel een verlies op aandelenbezit als een verlies op een vordering omlaag aftrekbaar zijn. Bij een geldverstrekking omlaag, of die nu in de vorm van aandelen of in de vorm van een lening geschiedt, speelt bij een art. 2(5) Wet Vpb-lichaam in beginsel alles zich in de winstsfeer af: zowel opbrengsten en kosten als vermogensmutaties. Slechts door de werking van de deelnemingsvrijstelling worden bepaalde resultaten verwijderd uit de belaste-winstsfeer. Zij blijven echter principieel in de winstsfeer, zij het de vrijgestelde-winstsfeer. De deelnemingsvrijstelling bewerkstelligt dat afwaarderingsverliezen op aandelen fiscaal niet (meteen) genomen kunnen worden. Art. 13 Wet Vpb werkt in dat opzicht als een aftrekbeperking. Als een afwaardering door die aftrekbeperking van art. 13 getroffen wordt, impliceert dit dat hetgeen afgewaardeerd wordt, tot de deelnemingssfeer behoort. Iets dat niet tot de deelnemingssfeer behoort, kan immers ook niet door de deelnemingsvrijstelling getroffen worden. Juist het feit dat de afwaardering niet aftrekbaar is (door de werking van de deelnemingsvrijstelling), impliceert dat het de deelneming is die in waarde is afgenomen. Dat impliceert dat op enig moment (uiterlijk het moment van afwaardering) een overgang plaatsvindt van de belaste-winstsfeer (vordering) naar de objectief vrijgestelde winstsfeer (deelneming). Anders gezegd: de (potentiële) negatieve waarde van de aan de deelnemingsverhouding toe te rekenen aanvaarding van het debiteurenrisico was reeds onderdeel van het aandelenbezit (die aanvaarding moet aan de gelieerdheid toegerekend worden). Nog anders gezegd: het nominale bedrag van de ODR-lening dat uitstijgt boven de marktwaarde van de vordering c.q. boven het bedrag dat op dezelfde voorwaarden van een derde geleend had kunnen worden, is een informele kapitaalstorting, waarop geen rente berekend, geïmputeerd of gecorrigeerd wordt.

7.10.

De rente op een ODR-lening zal, indien al overeengekomen, vermoedelijk vaak niet worden betaald, maar worden bijgeschreven bij de hoofdsom, of stilzwijgend schuldig worden gebleven. De terugbetalingsverplichting groeit daardoor, en daarmee zowel het debiteurenrisico als de onzakelijkheid van het lopen daarvan, nu de kans dat volledig wordt terugbetaald kleiner wordt en een ongelieerde derde ook over de rentevordering weer rente zou willen ontvangen en ook - juist - voor de bovenop de ongezekerde hoofdsom komende rentevordering zekerheid zou willen hebben. Ook afwaardering op de rentevordering is dan - uitgaande van HR BNB 2008/191 - niet-aftrekbaar: het is (nóg) onzakelijk(er) om ook op vervallen rentetermijnen op een onzakelijk riskante lening nog eens ongezekerd risico te lopen. In zakelijke verhoudingen zou de crediteur betaling van de rente geëist hebben, waardoor afwaardering op een rentevordering slechts aan de orde zou kunnen komen voor wat betreft de op het moment van realiseren van het debiteurenrisico lopende rentetermijn.

7.11.

De belanghebbende stelt in casu dat afwaardering op een ODR-lening (wél) in aftrek komt voor zover de lening heeft geleid tot heffing over (rente)baten die niet zijn ontvangen, omdat anders het totaalwinstbegrip geweld zou worden aangedaan. Deze stelling gaat ervan uit dat de rentevordering niet reeds bij haar ontstaan onvolwaardig was. De belanghebbende heeft in de jaren waarin de vervallen rente nominaal werd bijgeschreven en bij haar werd belast, kennelijk niet het standpunt ingenomen dat dat niet had moeten gebeuren omdat de rentevordering (reeds toen) onvolwaardig was, noch dat de rente onbelast was omdat de lening een ODR-lening was, en neemt thans kennelijk niet het standpunt in dat zij een voorziening wegens oninbaarheid van de rentevordering mocht treffen. Ik ga er in cassatie dan maar van uit dat de cumulatieve rentevordering tot begin 2003 volwaardig was. Alsdan is er, gegeven het voor ondernemers vigerende vorderingenstelsel, geen reden de rente niet tot de winst te rekenen. Strijd met het totaalwinstbeginsel levert dat niet op. Bij de debiteur zal de bijgeboekte rente evenzeer nominaal ten laste van de winst gebracht zijn, eveneens in overeenstemming met het totale-winstbeginsel. Ik merk op dat ook indien de rentevorderingen wel reeds bij hun ontstaan onvolwaardig waren c.q. de belanghebbende in 2003 een voorziening wegens oninbaarheid zou hebben willen treffen, zulks mijns inziens niet tot aftrek zou kunnen leiden omdat het, zoals reeds betoogd, onzakelijk is om een cumulatief en ongedekt debiteurenrisico te nemen op de rente op een dergelijke onzakelijk riskante lening. Het argument dat het niet-onzakelijk is om de rente te laten bijboeken als de debiteur haar niet kan betalen, snijdt in een geval als dit mijns inziens geen hout, nu de crediteur reeds bij het aangaan van de lening wist dat zij een gelieerde debiteur had uitgezocht die geen zekerheid bood voor het geval zij niet zou kunnen betalen en die een grote kans liep na verloop van tijd niet te kunnen betalen, zodat zij in de tussentijd juist op betaling van de rente zou moeten staan. Neemt zij reeds aanstonds het besluit de toekomstige rente ongezekerd te laten bijboeken, dan is meteen duidelijk dat zij een extra debiteurenrisico neemt dat een derde niet zou hebben genomen.

7.12.

Indien wij binnen de kaders van HR BNB 2008/191 en HR BNB 1998/217 blijven, moet gekozen worden tussen de drie boven weergegeven benaderingen: (i) berekening van een "normale" rente over de gehele hoofdsom; (ii) berekening van de rente die de crediteur aan een derde betaald zou hebben over de gehele hoofdsom; of (iii) EURIBOR over de gehele hoofdsom (geen debiteurenrisico-element).

7.13.

In casu is de berekening van de rente kennelijk niet in geschil (met 4 of 5% per jaar zit zij vermoedelijk in de buurt van een normale rente bij normale zekerheden), maar alleen de aftrekbaarheid van de afwaardering op de rentevordering. Zoals boven (7.11) bleek, meen ik dat er binnen de bestaande rechtspraakkaders geen reden is die aftrek toe te staan.

8. Buiten de kaders van HR BNB 1988/217 en HR BNB 2008/191

8.1.

Omdat de huidige benadering van de ODR-lening (veronachtzaming van de onzakelijkheid van het genomen debiteurenrisico zolang het zich niet realiseert) tot moeilijk te beantwoorden vragen leidt (zie de conclusie in de aanhangige zaak met nr. 08/05323), ook voor wat betreft de rente, die per definitie - bij gebreke van een CUP - niet zakelijk berekend kan worden op het volle bedrag van een ODR-lening, ga ik hieronder in op mogelijkheden de ODR-lening fiscaal op meer of minder van HR BNB 2008/191 afwijkende wijze te benaderen. Ik behandel achtereenvolgens:

A.

(Gedeeltelijke) herkwalificatie aanstonds;

B.

Behandeling als disconto- of tweedehands junk-lening;

C.

Oprekking van de criteria voor de deelnemerschapslening ex HR BNB 1988/217 c.q. art 101.(d) Wet Vpb;

D.

Oprekking van de criteria voor de BP-lening ex HR BNB 1988/217;

E.

Geen hoofdsomcorrectie, maar een winstafromende beloning;

F.

Géén fiscale uitzondering op het gemene recht;

G.

Strikte en feitelijke armslengtebenadering.

A.

(Gedeeltelijke) herkwalificatie aanstonds

8.2.

Engelen en Van Scharrenburg26. betogen als ik het goed zie dat een dogmatisch correcte afbakening tussen winstsfeer en kapitaalsfeer met zich meebrengt dat bij een ODR-lening omlaag aanstonds een informele kapitaalstorting in aanmerking wordt genomen en bij een ODR-lening omhoog een winstuitdeling (ik laat voetnoten weg):

‘Het lijkt ons in overeenstemming met het (...) uitgangspunt dat een kapitaalstorting in het vermogen van de dochtervennootschap wordt opgenomen voor de waarde in het economische verkeer op het moment dat zij wordt verricht, dat het bedrag dat de moedermaatschappij wegens oninbaarheid van de vordering in de toekomst mogelijk niet zal terugontvangen, ten tijde van het verstrekken van de lening wordt geschat en voor dat bedrag een informele kapitaalstorting wordt aangenomen. De verdere waardeontwikkeling van de vordering en de schuld zou vervolgens bij de moedermaatschappij onderscheidenlijk de dochtervennootschap geheel in de winstsfeer moeten plaatsvinden.’

8.3.

Het praktische voordeel van deze benadering is duidelijkheid. Het geldverstrekkingsinstrument wordt zowel bij de crediteur als bij de debiteur in tweeën geknipt: een welbepaald deel is kapitaal (omlaag) of uitdeling/onttrekking (omhoog) en een welbepaald deel is een zakelijke lening. Aan de voorwaarden hoeft niet gemorreld, gevirtualiseerd of gefabuleerd te worden: er hoeft geen fictieve at arm's length situatie bedacht te worden die in werkelijkheid onbestaanbaar is. De werkelijke voorwaarden en omstandigheden zijn maatgevend: zij bepalen juist de relatieve omvang van de beide welbepaalde delen van de geldverstrekking tot elkaar: tot welk bedrag zou een onafhankelijke derde onder de overeengekomen rente en voorwaarden en onder overigens dezelfde omstandigheden geld aan deze - stand alone beschouwde - debiteur uitgeleend hebben, ervan uitgaande dat de rest van de geldverstrekking dan EV van de debiteur gaat vormen27. en dus haar kredietwaardigheid vergroot? Dit kan er ook toe leiden dat de gehele geldverstrekking als kapitaal wordt aangemerkt. Wel zal in deze benadering nog bepaald moeten worden waaraan (terug)betalingen toegerekend moeten: belaste en aftrekbare rente op de lening dan wel onaftrekbaar en vermoedelijk onbelast dividend, c.q. aflossing dan wel terugbetaling van kapitaal (in geval van een geldverstrekking omlaag). Van een belanghebbende - die gecontracteerd heeft onder voorwaarden die op eerste gezicht onzakelijk zijn, zodat de inspecteur in eerste aanleg geen moeite zal hebben aannemelijk te maken dat het om een onzakelijke lening gaat - kan het bewijs verlangd worden van het bedrag dat een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden aan de debiteur uitgeleend zou hebben (vergelijk de Britse wetgeving in onderdeel 10.3 hieronder). Aldus zouden gelieerde belanghebbenden ook genoopt worden duidelijke voorwaarden overeen te komen, hetgeen denkelijk al preventief en reinigend zou werken.

8.4.

Deze benadering is een combinatie van toevoeging van een vierde categorie fiscaal als EV te kwalificeren leningen (nl. de ODR-lening) aan de drie categorieën fiscaal als EV te beschouwen leningen van HR BNB 1988/217 (schijnlening, deelnemerschapslening; BP-lening) en invoering van een materieel en flexibel ('in zoverre') armslengtebeginsel voor die vierde categorie in plaats van de categorische en rigide (alles-of-niets) herkwalificatie die u in HR BNB 1998/217 c.a. kennelijk volgde voor de andere drie geldverstrekkingen (omlaag) die zich civielrechtelijk als lening aandienen; er volgt bij die drie categorieën immers kennelijk volledige herkwalificatie. In deze benadering van de ODR-lening zijn de feiten en daarmee de bewijslastverdeling van groot materieel belang. Uiteraard kan men ook de ODR-lening, net als de andere drie categorieën, geheel herkwalificeren, maar dan is men in wezen geen vierde categorie aan het toevoegen, maar één van de drie bestaande aan het uitbreiden. Zie daarover de opties C en D hieronder.

8.5.

Gedeeltelijke herkwalificatie aanstonds volgens het 'in zoverre'-beginsel heeft voordelen. Er hoeft geen onderscheid meer te worden gemaakt tussen (prijscorrigeerbare) OR-leningen en (niet-prijscorrigeerbare) ODR-leningen. Aangesloten wordt bij het tussen crediteur en debiteur overeengekomene; er hoeft geen virtuele wereld betreden te worden van veronderstelde zakelijke verhoudingen die in werkelijkheid niet bestaanbaar zijn. Het is meteen duidelijk over welk deel van de geldverstrekking wel c.q. geen renteberekening op haar plaats is. Vicieuze onzakelijkheid wordt voorkomen, nu op een veel lagere hoofdsom veel minder rente verschuldigd is: een Griekenland-effect van tot onmogelijke hoogten cumulerende onzakelijke bijschrijvingsschulden wordt voorkomen. Van aanvang af is de fiscale afwikkeling van de (resterende) hoofdsom duidelijk: hoofdsomresultaten vallen in de belaste winst c.q. het aftrekbare verlies. Duidelijk is meteen dat bij een ODR-lening omlaag het voor de deelneming opgeofferde bedrag verhoogd wordt met het tot kapitaal gekwalificeerde bedrag. Voorkomen wordt dat de debiteur een onzakelijk hoge winst behaalt indien het onzakelijke debiteurenrisico zich niet realiseert (zie 7.7 hierboven). Ik wijs ten slotte op het in 7.9 hierboven opgemerkte. Wel moeten (terug)betalingen nog toegerekend worden aan één van de twee delen waarin de lening gesplitst is.

B.

Behandeling als disconto-lening of tweedehands junk-lening

8.6.

Men kan de ODR-vordering ook zien als een activum waarvoor de crediteur teveel betaald heeft, vergelijkbaar met de situatie waarin de ene groepsvennootschap een hopperzuiger van de andere groepsvennootschap koopt voor een (veel) te hoge prijs, welke prijs zowel bij de koper als de verkoper gecorrigeerd moet worden naar de waarde in het economische verkeer. In deze benadering wordt, anders dan onder A, niet het financieringsinstrument aan beide zijden van het contract in tweeën geknipt, maar kennen beide partijen er een (veel) lagere waarde aan toe dan hetgeen ervoor betaald is (dan de nominale waarde). Het verschil is informeel kapitaal of onttrekking in de vorm van het (veel) te goedkoop ter beschikking stellen van leenkapitaal. In deze benadering doet men alsof de geldverstrekker haar vordering op de debiteur op de junk bond markt heeft gekocht en vraagt men zich dus af wat op die markt betaald zou worden voor een vordering van het gegeven nominale bedrag tegen de gegeven voorwaarden onder de gegeven omstandigheden. Als een onafhankelijke durfinvesteerder er 25% van de nominale waarde voor over zou hebben, dan wordt de geldverstrekking bij beide partijen op dat bedrag gewaardeerd en de rest als informeel kapitaal (omlaag) of uitdeling (omhoog) geboekt. Ook in deze benadering hoeft, net als onder A, niet aan de voorwaarden gemorreld, gevirtualiseerd of gefabuleerd te worden om een fictieve at arm's length situatie na te bootsen: uitgegaan wordt immers ook hier van de werkelijke voorwaarden en omstandigheden.

8.7.

Realiseert in deze benadering het debiteurenrisico zich na bijvoorbeeld twee jaar, dan lijdt de crediteur een aftrekbaar verlies ad de genoemde 25% plus de (vermoedelijk bijgeschreven) rentevordering en (bij een lening omlaag) een onaftrekbaar deelnemingsverlies ad 75% (dat bij het opgeofferde bedrag komt). Realiseert het debiteurenrisico zich niet, zodat de nominale waarde volledig wordt terugbetaald, dan realiseert de crediteur een belastbare winst ad 75% plus rente en realiseert de debiteur aftrekbare financieringskosten tot hetzelfde bedrag.

8.8.

Het verschil met de herkwalificatie-benadering onder A is dat het financieringsinstrument niet gedeeltelijk geherkwalificeerd wordt (niet in tweeën geknipt wordt), maar alleen bij beide partijen (ver) beneden nominaal gewaardeerd wordt, hetgeen met name tot grote verschillen tussen de twee benaderingen leidt bij de fiscale verwerking van aflossing en vergoeding. In het voorbeeld: als in benadering A het volledige nominale bedrag terugbetaald wordt, is dat voor 25% aflossing op een lening en voor 75% een terugbetaling van kapitaal en dus geheel fiscaal neutraal, terwijl die terugbetaling in benadering B voor 25% aflossing is en voor 75% rente (financieringsvergoeding) is en dus voor dat deel de fiscale resultatenrekening raakt.

8.9.

Een dergelijke benadering is in uw jurisprudentie reeds te vinden bij de fiscale verwerking van langlopende (niet op korte termijn opeisbare) renteloze leningen. Aangezien rente en risico tot op zekere hoogte fungibel zijn, zou ook de ODR-lening aldus benaderd kunnen worden. Uit uw jurisprudentie28. blijkt dat een tot het ondernemingsvermogen behorende vordering of schuld waarop geen of te weinig rente is bedongen en die pas na verloop van jaren opeisbaar is, gewaardeerd moet worden op de contante waarde indien het verschil tussen de nominale en de contante waarde aanzienlijk is. Dat verschil zou, zoals betoogd, mijns inziens - bij een lening omlaag - aangemerkt moeten worden als informele kapitaalstorting.

C.

Oprekking van de criteria voor de deelnemerschapslening ex HR BNB 1988/217 c.q. art 101.(d) Wet Vpb

8.10.

In plaats van toevoeging van een vierde categorie aan HR BNB 1988/217 kunt u ook de bestaande categorieën oprekken. Per 1 januari 2002 werd in art. 10(1)(d) (oud) Wet Vpb uw rechtspraak over deelnemerschapsleningen29. gecodificeerd, met een uitbreiding tot hybride leningen. In 2007 is de wetgever vervolgens teruggekeerd naar uw jurisprudentie en is de uitbreiding tot hybride leningen weer uit de wet gehaald. De toelichting van de medewetgever op het per 2007 opgeschoonde art. 10(1)(d) Wet Vpb vermeldde30. dat

‘aangesloten wordt bij deze criteria [de criteria van HR BNB 1988/217 voor de deelnemerschapslening; PJW] en bij de nadere invulling daarvan die in de jurisprudentie heeft plaatsgevonden en nog zal plaatsvinden.’

De wetgever heeft u dus expliciet de ruimte gegeven om ook andere civielrechtelijke leningen met fiscaalrechtelijke EV-karakteristieken fiscaalrechtelijk als EV te behandelen.

8.11.

Een fiscaalrechtelijk tot kapitaalstorting (c.q. onttrekking) te kwalificeren deelnemerschapslening31. doet zich volgens HR BNB 1988/217 voor als de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Het vereiste "deel hebben in de onderneming" van de schuldenaar is in HR BNB 1998/20832. door u vervolgens opgehangen aan drie cumulatieve criteria: (i) vrijwel geheel winstafhankelijke vergoeding voor de geldverstrekking, (ii) achterstelling bij concurrente crediteuren, (iii) ontbreken van een vaste looptijd; opeisbaarheid slechts bij faillissement, surséance of liquidatie van de debiteur. Deze criteria zijn in latere arresten gepreciseerd. Uit HR BNB 1999/17633. blijkt dat bij een vaste rente slechts sprake is van winstafhankelijkheid als de verschuldigdheid van de rente afhankelijk is van de winst. Wordt slechts de betaling van de (vaste) rente uitgesteld bij onvoldoende winst, dan is aan het winstafhankelijkheidscriterium niet voldaan. Uit HR BNB 2006/8234. blijkt dat ook indien de rente niet geheel, maar "vrijwel geheel" afhankelijk is van de winst van de debiteur, winstafhankelijkheid gegeven is. In HR BNB 2006/82 is met het ontbreken van een vaste looptijd gelijkgesteld het geval waarin de looptijd weliswaar vast, maar zodanig lang is (meer dan 50 jaar), dat aan de bepaaldheid van die looptijd geen betekenis toekomt, zulks mede met verwijzing naar art. 4(d) van de EU-Interest- en royaltyrichtlijn 2003/49/EG.

8.12.

U zou deze criteria kunnen oprekken om ook de ODR-lening te omvatten, hetgeen alles-of-niets herkwalificatie van de ODR-lening zou meebrengen: Ik maak uit de in 8.11 genoemde jurisprudentie op dat bij herkwalificatie van de deelnemerschapslening geen in-zoverre-benadering wordt gevolgd; indien aan de criteria voor een deelnemerschapslening wordt voldaan, wordt de gehele lening als kapitaalverstrekking c.q. onttrekking gekwalifceerd; niet slechts het deel van de lening dat niet bij een derde geleend had kunnen worden onder dezelfde voorwaarden. Om het bereik van HR BNB 1988/217 uit te breiden tot de ODR-lening, zou de vraag of de vergoeding "vrijwel geheel" van de winst afhankelijk is, niet juridisch, maar naar de feiten beoordeeld kunnen worden.35. Door de scheve financieringsverhouding en het zeer hoge debiteurenrisico die zich bij ODR-leningen veelal zullen voordoen, zal de uiteindelijke betaling van de overeengekomen rente vaak feitelijk afhankelijk zijn van de vraag of de debiteur slaagt in het gefinancierde project (in termen van het Kaspische Zee-arrest:36. van de vraag of de olie winbaar is). Indien niets geregeld is omtrent rente of indien renteloosheid overeengekomen is, kan zulks in dit verband gelijkgesteld worden met winstafhankelijkheid c.q. met een winstrecht van uitoefening waarvan bij voorbaat wordt afgezien. Ook bij de beantwoording van de vraag of de lening achtergesteld is bij de concurrente crediteuren, zou uitgegaan kunnen worden niet van het civiele recht, maar van de feiten. In de zaak met nr. 10/05161 waarin ik vandaag eveneens concludeer, was de onzakelijke lening juridisch kennelijk niet achtergesteld, maar bleek uiteindelijk feitelijk toch uitsluitend de onzakelijke crediteur niet (geheel) afgelost te worden; alle andere crediteuren werden wél voldaan.

8.13.

Het criterium van de onbepaalde looptijd c.q. onopeisbaarheid is het moeilijkst om op te rekken tot mede omvattende de ODR-lening: de terugbetalingsverplichting is bij een ODR-lening immers reëel, en als het onzakelijk genomen debiteurenrisico zich niet voordoet, zullen de hoofdsom van en de rente op een ODR-lening (terug)betaald worden, en wel (ruim) binnen de 50 jaar. De deelnemerschapslening is door u tot kapitaal bestempeld omdat zij teveel kenmerken van EV heeft om fiscaalrechtelijk nog als VV te kunnen gelden. Kenmerk van EV is dat het voor een in beginsel onbepaalde periode ter beschikking staat aan de gefinancierde rechtspersoon. Daarbij past niet het geheel laten vallen of vergaand nuanceren van het criterium van onbepaalde looptijd. Aan de andere kant zou het laten vallen van een bot 50-jaarscriterium wellicht geen slecht idee zijn, nu het wel erg veel duidelijkheid geeft aan de hybridiseerders: het verschil tussen EV en VV is volledig manipuleerbaar door civielrechtelijk 49 of 51 jaar overeen te komen en in het laatste geval (EV) niettemin na vijf of tien jaar af te lossen als die kwalificatie niet meer bevalt, bijvoorbeeld omdat de winstafhankelijke - en in Nederland als deelnemingsdividend geldende - rente bij de buitenslands gevestigde gelieerde debiteur niet langer aftrekbaar is. Te overwegen ware dan een materieel criterium te kiezen: is op het moment van aangaan van de lening op grond van de feiten en omstandigheden en de (overeengekomen) voorwaarden aannemelijk dat de financiering voor een onbepaalde periode bedoeld is of zal functioneren?

8.14.

Maar ook dan lijkt de deelnemerschapslening slechts beperkt van nut te kunnen zijn. Een typische ODR-lening heeft nu eenmaal onvoldoende objectieve kenmerken van EV. Om weer het Kaspische Zee-arrest HR BNB 2007/104 er bij te halen: zeer ruim binnen de 50 jaar, vermoedelijk reeds binnen één of enkele jaren, blijkt of de olie al dan niet winbaar is en dus of het project geaborteerd wordt dan wel winstgevend doorgezet wordt, in welk laatste geval ook de aflossing ruim binnen de 50 jaar zal geschieden en de rente betaald zal worden. De geldverstrekking is te tijdelijk (bedoeld) om materieel als EV te kunnen worden beschouwd en de terugbetalingsverplichting is reëel, nu het geenszins zeker is dat het onzakelijk genomen debiteurenrisico zich zal manifesteren.

D.

Oprekking van de criteria voor de bodemloze putlening ex HR BNB 1988/217

8.15.

In HR BNB 1988/217 onderscheidde u naast de schijnlening en de deelnemerschapslening de BP-lening als categorie die fiscaalrechtelijk als EV behandeld moet worden:

‘4.2.

(...) heeft het Hof terecht vooropgesteld dat ter beantwoording van de vraag of voor de toepassing van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen.

4.3.

Deze regel lijdt naar 's Hofs oordeel slechts in twee gevallen uitzondering, te weten 1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, en 2. indien ,,de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar''.

4.4.

Aldus heeft het Hof echter blijk gegeven van een te beperkte opvatting omtrent de uitzonderingen op bedoelde regel. Van deze regel is ook uitgezonderd het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten.

In zodanig geval moet de lening voor de toepassing van artikel 13 worden aangemerkt als een toevoeging aan het vermogen van de dochtervennootschap van het bedrag dat in voege als voormeld het vermogen van de belastingplichtige heeft verlaten, hetgeen met zich brengt dat de kostprijs van de deelneming met dit bedrag wordt verhoogd.

Het verlies dat ontstaat doordat hetgeen aldus aan de dochtervennootschap wordt verstrekt, in de waarde van de deelneming niet wordt teruggevonden, dient met toepassing van het eerste lid van artikel 13 bij de bepaling van de winst van de belastingplichtige buiten aanmerking te blijven.’

8.16.

Ik maak hieruit op dat ook voor de BP-lening alles-of-niets geldt. Anders dan in HR BNB 2008/191 (over de ODR-lening: "in zoverre") wordt de BP-lening kennelijk net als de deelnemerschapslening als één ondeelbaar financieringsinstrument beschouwd: als aan de criteria voor de BP-lening wordt voldaan, wordt de gehele lening geherkwalificeerd tot kapitaal, niet slechts het gedeelte van de vordering waarvan 'aanstonds duidelijk' is dat het niet terugbetaald zal worden. Bij de ODR-lening is volgens HR BNB 2008/191 afwaardering na risicorealisering slechts niet-aftrekbaar 'in zoverre' een derde dezelfde lening niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Ik heb geen goede verklaring voor dit verschil tussen de alles-of-niets-benadering in HR BNB 1988/217 van de BP-lening en de in-zoverre-benadering in HR BNB 2008/191 van de ODR-lening. De ongenuanceerde alles-of-niets-benadering lijkt praktischer, maar de praktijk weet vermoedelijk bij elke benadering wel zijn eigen nuancering te realiseren door de geldverstrekking zonodig te 'smurfen',37. dat wil zeggen op te knippen in een reeks kleinere geldverstrekkingen, waarvan pas vanaf een bepaalde tranche aangenomen kan worden dat 'aanstonds' (op het moment van de verstrekking van die tranche) duidelijk is dat zij niet terugbetaald zal worden, c.q. de voorwaarden zodanig zijn dat een derde niet meegedaan zou hebben.

8.17.

De categorie BP-lening is mijns inziens voor absorptie van de ODR-lening pas bruikbaar als - en dus pas op het moment waarop - het onzakelijke risico zich realiseert c.q. de vordering afgewaardeerd wordt. Op dat moment wordt immers pas duidelijk dat het bedrag dat afgeboekt moet worden (kennelijk) niet meer terugbetaald zal worden. Dat lost echter alle praktische en dogmatische problemen tot dat moment niet op. Kenmerk van de ODR-lening is immers dat niet aanstonds (bij aangaan) al duidelijk is dat het onvoldoende afgedekte debiteurenrisico zich zal realiseren en dat afgeboekt zal moeten worden. Als een lening aanstonds een BP-lening is, dan heeft zich bij de debiteur het risico reeds gerealiseerd en dient het aangaan van de "lening" tot dekking van de daardoor reeds geleden verliezen. De enige manier om HR BNB 1988/217 voor wat betreft de BP-lening wél reeds een rol te laten spelen ten tijde van het aangaan van een ODR-lening is mijns inziens vervanging van het 'aanstonds duidelijk' criterium door een slapper criterium zoals 'grote kans dat niet terugbetaald zal worden' of 'terugbetaling afhankelijk van clear and present onvoldoende gedekt debiteurenrisico'. Daarvoor heeft u in HR BNB 2008/191 echter niet gekozen, denkelijk omdat de ODR-lening objectief nu eenmaal niet overtuigend alle wezenlijke kenmerken van EV vertoont, zoals ook hierboven, sub C, opgemerkt.

8.18.

Het is dus alleszins begrijpelijk dat u er in HR BNB 2008/191 voor gekozen heeft de ODR-lening niet onder een uitbreiding van de bestaande categorieën van HR BNB 1988/217 te brengen, maar alleen het ODR-aspect buiten de belaste-winstsfeer te plaatsen. Dat levert wel praktische bezwaren op (wetten staan in dit verband niets in de weg (was het maar waar)). Wellicht verdient het toch aanbeveling HR BNB 2008/191 (ietsje) te heroverwegen en ofwel HR BNB 1988/217 toch ietsje te prolifereren, ofwel HR BNB 1988/217 juist ietsje te herroepen en een strikt en feitelijk arm's length criterium te stellen (zie voor dat laatste de benadering in het Verenigd Koninkrijk; onderdeel 10.3 hieronder). HR BNB 1988/217 ietsje prolifereren teneinde mede de ODR-lening te omvatten, is mogelijk door de drie categorieën van HR BNB 1988/217 te vervangen door één criterium:

van de regel dat in beginsel de civielrechtelijke vorm van een geldverstrekking beslissend is voor de fiscale gevolgen ervan is uitgezonderd het geval waarin de lening is aangegaan onder voorwaarden en omstandigheden waaronder een niet-gelieerde derde die lening niet zou zijn aangegaan en ook niet tegen een andere niet-winstafhankelijke vergoeding aangegaan zou zijn.

Dit zou het leven voor de hybridiseerders en de internationale mismatchers overigens (nog) makkelijker maken. Het gaat mijns inziens te ver omdat het zich te ver verwijderd van het werkelijk overeengekomene en beoogde (afgezien van fiscale bedoelingen). Ook worden ongelijksoortige verschijnselen op één hoop gegooid: een deelnemerschapslening wordt door u als EV gezien vanwege haar objectieve kenmerken, de BP-lening vanwege de intentie en (geobjectiveerde) verwachting permanent verlies te financieren; de ODR-lening heeft geen van beide karakteristieken.

E.

Geen hoofdsomcorrectie, maar een winstafromende beloning

8.19.

Men kan ook de oplossing toch zoeken in prijscorrectie voor de gehele hoofdsom. Cornelisse en Derckx38. zoeken bij de ODR-lening omlaag (waarbij de debiteur kennelijk een 100%-dochter van de crediteur is) de zakelijkheidscorrectie niet in de weigering van aftrek van de afwaardering op de hoofdsom bij het mislukken van het gefinancierde project, maar in opwaartse correctie van de beloning voor het ter beschikking stellen van manifest overmoed-kapitaal. Nu een CUP in de vorm van een min of meer vaste rente per definitie niet bestaat bij een ODR-lening, stellen zij voor de ODR-lening 'om te bouwen' tot een winstdelende lening:

‘Als de investeerder nagenoeg het gehele neerwaartse risico draagt, dient hem ook nagenoeg de gehele upside - lees: winst - toe te komen.’

Zij werken niet uit hoe dat 'ombouwen' in de praktijk moet geschieden, noch op welk moment, en evenmin op welke overige voorwaarden. Huns inziens behoort de afwaardering op een ODR-lening omlaag echter steeds aftrekbaar te zijn als het gefinancierde dochterproject op zichzelf een zakelijke investering was en slechts het niet-bedingen van zekerheid onzakelijk was. Zoals onder meer in onderdeel 8.16 van de conclusie in de aanhangige zaak 08/05323 reeds besproken (zie het citaat in onderdeel 7.1 hierboven), kan een voldoende upside inderdaad compenseren voor ongedekte downside geldverstrekkersrisico's: uit het gegeven dat er geldverstrekkers zijn die EV in vennootschappen storten blijkt dat winstgerechtigdheid (en zeggenschap) het ontbreken van zekerheid voor het geldverstrekkersrisico kan compenseren. In dat onderdeel van die conclusie is ook reeds het Kaspische-Zee-olieboring-voorbeeld opgenomen waaruit blijkt dat bij een dergelijke 'ombouw' van de ODR-lening tot een zakelijke winstafhankelijke lening bijkomende voorwaarden verondersteld zouden moeten worden die in werkelijkheid niet overeengekomen zijn en die mijns inziens ook niet achteraf door de inspecteur of de rechter gefingeerd kunnen worden, zoals met name een contractsbepaling die een zeer hoge boete inhoudt op vervroegde aflossing in het zicht van winstgevende exploitatie of binnen een bepaalde termijn na het begin van exploitatie. Een zakelijke crediteur zou immers nooit accepteren dat de lening afgelost kan worden vóórdat de upside bij succesboring (het positieve exploitatieresultaat) bij hem terecht is gekomen.

8.20.

Cornelisse en Derckx wijzen op HR BNB 1998/38539. waarin u goedkeurde dat de fiscaal in aanmerking te nemen vergoeding voor binnen een groep overgedragen know how (preciezer: know where) achteraf bepaald werd op basis van de uiteindelijke winstrealisatie. De zaak betrof een projectontwikkelaar-BV die kennis over locaties voor bouwprojecten in afzonderlijke BV's inbracht op een moment waarop nog weinig te zeggen viel over de te behalen resultaten. De vraag was welke armslengteprijs voor die overgedragen kennis berekend moest worden. Het Hof oordeelde (de 'belanghebbende' is de overdrager):

‘3.5.1.

In de door de Inspecteur (...) gemaakte berekeningen wordt voor belanghebbende als jaar van winstneming aangehouden het jaar waarin de belegger tot het project toetreedt en wordt de winst berekend op basis van de bij die toetreding bekende gegevens, terwijl een herberekening van de winst plaatsheeft in het jaar van oplevering van de onroerende zaak.

3.5.2.

Als jaar van winstneming voor belanghebbende kan in beginsel slechts gelden het jaar waarin de overeenkomst tot overdracht van een project aan de C BV's wordt aangegaan. De onzekerheid over de uiteindelijke omvang van de in rekening te brengen prijs dwingt evenwel ertoe aanvankelijk te volstaan met zo reëel mogelijke schattingen omtrent de financiële afloop van een project. Vervolgens zal een correctie ter zake van de onzekere prijscomponenten moeten volgen, welke correctie kan plaatsvinden uiterlijk in het jaar waarin de eerdere schattingen tot zekerheid zijn geworden, in het algemeen het jaar van oplevering van de onroerende zaak. Voorzover een project bij of kort na oplevering van de onroerende zaak niet is of wordt verkocht aan een belegger, zal definitief met de waardeschatting bij oplevering van het gereedgekomen project moeten worden volstaan.

3.5.3.

Afgezien van bijzondere omstandigheden die kunnen nopen tot dadelijke bijstelling van eerder ten behoeve van de zakelijkheid van de prijsstelling gehanteerde schattingen, is het niet in strijd met enige rechtsregel bij bijstelling van de initieel bepaalde prijs deze bijstelling te beperken tot het jaar waarin een overeenkomst met een belegger is aangegaan, en tot het jaar waarin het project door de aannemer is opgeleverd.

3.5.4.

Het is geenszins noodzakelijk de winsttoerekening aan belanghebbende, ook voorzover voortvloeiend uit bijstellingen, geheel te situeren in het jaar van overdracht van een project aan een C BV. Anderzijds is het in zijn algemeenheid niet juist de overdracht van een project waarvan de onhaalbaarheid eerst na het jaar van overdracht is gebleken, buiten de herrekening te laten.

3.5.5.

Naar het zich laat aanzien, staat de door belanghebbende met betrekking tot haar bedrijfsactiviteiten gevolgde weg via C BV's dikwijls eraan in de weg dat haar winstneming synchroon verloopt met de winstberekening van de afzonderlijke C BV's. Zulks behoeft evenwel niet ertoe te leiden dat het projectresultaat steeds - en aanmerkelijk - vroeger wordt verantwoord dan in de C BV's het geval is of zou zijn geweest. Winstprognoses op grond van een haalbaarheidsonderzoek zijn, rekening houdend met de omstandigheid dat op dat moment alles nog moet worden gerealiseerd, niet op een lijn te stellen met gerealiseerde verkoopopbrengst. Eerst als een belegger is gevonden, kan met een redelijke mate van zekerheid ervan worden uitgegaan dat de prognose al dan niet zal worden gehaald. Indien vervolgens de oplevering plaatsvindt, komt op dat moment de zekerheid omtrent de afloop in hoge mate vast te staan.’

U.

verwierp het tegen dit oordeel gerichte cassatieberoep van de belanghebbende:40.

‘3.6.

Middel 1 kan evenmin tot cassatie leiden voorzover het betoogt dat 's Hofs oordeel ten onrechte ertoe leidt dat belanghebbende in 1985 winst dient te verantwoorden ten aanzien van projecten die zij reeds vóór 1985 aan C BV's heeft overgedragen, en dat belanghebbende wordt verplicht tot het verantwoorden van resultaten die zijn gebaseerd op een wijze van contracteren met C BV's, die in werkelijkheid niet heeft plaatsgevonden. In de hiervóór in 3.5 vermelde overwegingen van het Hof ligt immers het oordeel besloten dat de winst voor belanghebbende doorgaans wordt opgebouwd in verschillende jaren, te beginnen met dat van de overdracht van een project aan een C BV en eindigend met het jaar waarin de eerdere schattingen tot zekerheid zijn geworden, in het algemeen het jaar van oplevering van de onroerende zaak. Anders dan in het geval dat ten grondslag lag aan het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 1969, nr. 16 016, BNB 2010/93*, waarin octrooirechten aan een dochtervennootschap werden afgestaan, zijn in het onderhavige geval slechts de gegevens betreffende de ligging van mogelijk te ontwikkelen bouwlocaties in een zeer vroeg stadium van projectontwikkeling aan de afzonderlijke C BV's overgedragen, terwijl voor de verdere uitwerking van het project steeds in een contractuele relatie tussen belanghebbende en de desbetreffende C BV was voorzien. Deze omstandigheden laten toe dat het Hof, zoals het gedaan heeft, als verondersteld zakelijk aanneemt dat tussen belanghebbende en een C BV zou worden bedongen dat de tegenprestatie voor de overdracht mede zou bestaan uit winstverrekening over de komende jaren. Dit oordeel geeft derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.’

Ik meen dat deze benadering geen soelaas biedt voor de bepaling van een armslengtbeloning op een ODR-lening. In wezen oordeelde het hof dat overdracht tegen een winstrecht had moeten plaatsvinden. In dat geval was dat mogelijk omdat de winst bepaalbaar was op één bepaald moment (oplevering of verkoop aan een belegger). Bij een ODR-lening wordt geen immaterieel activum overgedragen tegen een winstrecht, maar geld uitgeleend voor wie weet welk project en rijzen de in 8.19 geschetste problemen met betrekking tot de vraag at de partijen zouden hebben afgesproken als zij zouden hebben afgesproken wat ze nu eenmaal niet hebben afgesproken. Een winsttoerekening achteraf is overigens eo ipso onmogelijk als uitsluitend verlies geleden wordt (er wordt geen olie gevonden), hoewel ook in dat geval een armslengtevergoeding voor de geldverstrekking berekend zou moeten worden, tenzij men de lening meteen in haar geheel herkwalificeert tot eigen vermogen.

8.21.

Ik acht verzakelijking van een ODR-lening door imputatie van een winstafromende beloning - althans bij bij niet-realisering van het debiteurenrisico - daarom dogmatisch wel correct, maar in de praktijk niet goed mogelijk omdat niemand weet welke voorwaarden, boeten en termijnen de partijen overeengekomen zouden zijn als zij gedaan zouden hebben wat zij in werkelijkheid nu eenmaal niet gedaan hebben (een winstafromende beloning overeenkomen). Het bezwaar van Cornelisse en Derckx tegen niet-aftrekbaarheid van de afwaardering van een ODR-lening omlaag is mijns inziens overigens reeds ondervangen: het afgewaardeerde gedeelte van de ODR-lening omlaag behoort mijns inziens tot de kostprijs van de deelneming en verhoogt dus het opgeofferde bedrag voor de toepassing van de liquidatieverliesaftrek ex art. 13d Wet Vpb. U zie mijn conclusie van vandaag in de zaak met nr. 10/05161.

F.

Géén fiscale uitzondering op het gemene recht

8.22.

Nog niet genoemd is de mogelijkheid om radicaal in tegengestelde richting terug te komen op HR BNB 1988/217 en daarmee op HR BNB 2008/191, door géén ongeschreven fiscaalrechtelijke uitzonderingen meer te maken op de civielrechtelijke vormgeving als VV die de civielrechtelijk zelfstandige contractspartijen zijn overeengekomen op basis van de hen toekomende contractsvrijheid. Daarmee zou de bal die de wetgever in 2007 terugspeelde naar de rechter (zie onderdeel 8.10 hierboven), definitief teruggespeeld zijn naar de wetgever, waar hij mijns inziens hoort, hetgeen hem wellicht op korte termijn tot grootse verrichtingen zou kunnen brengen, althans grotere dan die waartoe ik kom, want ik kom er niet uit. Uit de recent gepubliceerde 'Fiscale agenda'41. van de Staatssecretaris blijkt dat de medewetgever geen grote ambities heeft op het strijdterrein van de fiscale verschillen tussen EV en VV, maar beperkt hij zich tot het invoeren van twee nieuwe renteaftrekbeperkingen, één voor overnameholdings van ongelieerde (buitenlandse) 'sprinkhanen' en mogelijk één voor leningen die verband houden met deelnemingen, om het door het HvJ EU veroorzaakte Bosal-gat te dichten.

8.23.

Een dergelijke benadering zou de praktijk veel duidelijkheid en rechtszekerheid bieden (alleen de categorieën schijn en bedrog blijven over als uitzondering op de civielrechtelijke werkelijkheid), maar zij zou de belastingopbrengst denkelijk niet ten goede komen. Belangrijker is echter dat aan deze benadering weliswaar geen praktische bezwaren in de weg staan, maar wel wetten: zij lijkt in strijd met art. 8b (armslengtecorrectie, in elk geval van de prijs (de rente)) en met name met art. 10(1)(d) Wet Vpb (geen aftrek van rente op leningen die functioneren als eigen vermogen). De formele belastingwet lijkt u dus te beletten om aan te sluiten bij het gemene recht, waardoor u gedwongen bent ofwel verder te gaan op het pad dat eigenlijk des wetgevers is, ofwel legistisch - op basis van art. 8b en 101.(d) - de kwestie bij de feitenrechter neer te leggen: de vraag of sprake is van armslengtevoorwaarden c.q. of sprake is van functioneren als eigen vermogen, is immers een feitelijke vraag. Daarmee komen wij bij:

G.

Strikte en feitelijke armslengte benadering

8.24.

U zou HR BNB 1988/217 ook kunnen nuanceren door dat arrest enigszins te beperken (in plaats van uit te breiden zoals onder A, C en D hierboven uitgewerkt), nl. door de deelnemerschapslening en de BP-lening niet langer te herkwalificeren in EV, maar hen hoogstens aan te merken als functionerend als EV in de zin van art. 10(1)(d) Wet Vpb, hetgeen slechts meebrengt dat afboekingen niet aftrekbaar zijn en de rente bij de debiteur niet aftrekbaar is en bij de crediteur onder de deelnemingsvrijstelling valt (lening omlaag) of een omgekeerde onttrekking/kapitaalstorting vormt (lening omhoog), alles voor zover de lening niet bij een derde betrokken zou kunnen worden onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Alleen de vergoeding wordt deels geherkwalificeerd; niet de hoofdsom. Art. 8b Wet Vpb noopt ook geenszins tot gedeeltelijke herkwalficatie van de hoofdsom. Voor de ODR-lening betekent dit dat het deel dat niet zonder zekerheden geleend had kunnen worden bij een derde, aangemerkt wordt als functionerend als eigen vermogen, zodat afwaarderingen daarop, en rente ter zake daarvan, niet-aftrekbaar zijn. De rente op het wel zonder zekerheden bij een derde verkrijgbare deel wordt gesteld op hetgeen aan die derde aan rente betaald zou moeten worden voor dat deel. Het deel dat functioneert als eigen vermogen, wordt echter niet ook geherkwalificeerd tot eigen vermogen; het blijft onderdeel van de hoofdsom van een lening.

8.25.

Deze casuïstische armslengtebenadering zou erop neerkomen dat het slagveld grotendeels bij de feitenrechter blijft, die moet beoordelen welke deel van de lening (if any) tegen welke commercieel gangbare rente bij een derde geleend had kunnen worden, gegeven het onvoldoende gedekte debiteurenrisico. Zie ik het goed, dan is dit de meest gebruikelijke benadering in de ons omringende EU-landen. Het is dogmatisch geen consistente benadering, omdat de kwalificatie van de hoofdsom (lening) en de behandeling van de vergoeding en de afwaardering (niet-aftrekbaar) niet met elkaar in overeenstemming zijn, maar dat kan gezien worden als de verantwoordelijkheid van de wetgever.

9. Voorlopige keuze

9.1.

Voor elke besproken benadering valt iets te zeggen, zeker ook voor de bestaande op basis van HR BNB 1988/217 en HR BNB 2008/191. Ik acht de aantrekkelijkste keuze "That's not my department", dus keuze F (8.22 hierboven). Helaas lijkt deze keuze in strijd met de wet, waarmee uw rechtsvormende rol overstrekt zou geraken. Daarom houd ik (i) binnen de bestaande kaders een lichte voorkeur voor de 'normale rente'-benadering die ik reeds koos in de aanhangige zaak 08/05323 (zie het citaat in 7.1 hierboven) omdat die aansluit bij de uit HR BNB 2008/191 blijkende wens alleen de gevolgen die samenhangen met de onzakelijkheid van het genomen debiteurenrisico te corrigeren, en heb ik (ii) indien wij buiten de bestaande kaders gaan, een voorkeur voor A of B hierboven (zie de onderdelen 8.2 - 8.9), waarbij mij keuze B (de junk bond analogie) iets praktischer lijkt omdat alles wat er boven de waarde in het economische verkeer uit een ODR-geldverstrekking komt, belaste winst is voor de crediteur en aftrekbare financieringskosten voor de debiteur. Maar ik moet toegeven niet gehinderd te worden door praktische kennis van onzakelijke gelieerde bedrijfsfinanciering.

9.2.

Ik bezie daarom eerst nog hoe men het elders in de wereld doet alvorens een definitieve keuze te maken. Mijn kennis daaromtrent is voornamelijk van horen zeggen.42. Een casus zoals die van het Kaspische-Zee-arrest is in de wetgeving en de rechtspraak van de onderzochte landen geen dagelijkse kost. De handboeken bieden weinig of geen houvast voor zo'n specifieke casus. In het algemeen worden alleen rente en afwaardering gecorrigeerd naar arm's length verhoudingen, en wordt - behalve in de Verenigde Staten - de hoofdsom in beginsel niet geherkwalificeerd, ook niet deels, en ook niet bij deelnemerschapsleningen zoals die in HR BNB 1988/217. De gedachte daarachter is denkelijk dat het gegeven dat in ongelieerde verhoudingen geen lening tot stand zou zijn gekomen, de geldverstrekking nog geenszins haar karakter van geldlening ontneemt. Dat is overigens vooralsnog in beginsel ook uw uitgangspunt, blijkens zowel het Kaspische Zee-arrest HR BNB 2007/104 als het Certificaathouders-uitkoop-arrest HR BNB 2008/191. U verlaat dat uitgangspunt vooralsnog slechts in de als uitzonderlijk te beschouwen drie gevallen van HR BNB 1988/217. Bij een ODR-lening moet in beginsel slechts de fiscale winst worden geschoond van resultaten die een gevolg zijn van onzakelijk handelen, maar wordt de hoofdsom niet geherkwalificeerd, hoezeer ook dezelfde lening onder dezelfde omstandigheden en voorwaarden tussen ongelieerde partijen onbestaanbaar is. 43.

10. Rechtvergelijking

A.

Duitsland

10.1.

Paragraaf 8b, Absatz 3 van de Duitse KörperschaftSteuerGesetz (KStG) sluit verliezen op gelieerde leningen uit van aftrek (4e en 5e volzin), tenzij bewezen wordt dat dezelfde lening bij een derde betrokken had kunnen worden ("Fremdvergleich": 6e volzin). Loopt een dergelijke lening weer vol, dan is die volloop onbelast (8e volzin):

‘Von dem jeweiligen Gewinn im Sinne des Absatzes 2 Satz 1, 3 und 6 gelten 5 Prozent als Ausgaben, die nicht als Betriebsausgaben abgezogen werden dürfen. 2§ 3c Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes ist nicht anzuwenden. 3Gewinnminderungen, die im Zusammenhang mit dem in Absatz 2 genannten Anteil entstehen, sind bei der Ermittlung des Einkommens nicht zu berücksichtigen. 4Zu den Gewinnminderungen im Sinne des Satzes 3 gehören auch Gewinnminderungen im Zusammenhang mit einer Darlehensforderung oder aus der Inanspruchnahme von Sicherheiten, die für ein Darlehen hingegeben wurden, wenn das Darlehen oder die Sicherheit von einem Gesellschafter gewährt wird, der zu mehr als einem Viertel unmittelbar oder mittelbar am Grund- oder Stammkapital der Körperschaft, der das Darlehen gewährt wurde, beteiligt ist oder war. 5Dies gilt auch für diesem Gesellschafter nahestehende Personen im Sinne des § 1 Abs. 2 des Außensteuergesetzes oder für Gewinnminderungen aus dem Rückgriff eines Dritten auf den zu mehr als einem Viertel am Grund- oder Stammkapital beteiligten Gesellschafter oder eine diesem nahestehende Person auf Grund eines der Gesellschaft gewährten Darlehens. 6Die Sätze 4 und 5 sind nicht anzuwenden, wenn nachgewiesen wird, dass auch ein fremder Dritter das Darlehen bei sonst gleichen Umständen gewährt oder noch nicht zurückgefordert hätte; dabei sind nur die eigenen Sicherungsmittel der Gesellschaft zu berücksichtigen. 7Die Sätze 4 bis 6 gelten entsprechend für Forderungen aus Rechtshandlungen, die einer Darlehensgewährung wirtschaftlich vergleichbar sind. 8Gewinne aus dem Ansatz einer Darlehensforderung mit dem nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 des Einkommensteuergesetzes maßgeblichen Wert bleiben bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz, soweit auf die vorangegangene Teilwertabschreibung Satz 3 angewendet worden ist.’

10.2.

Van een onzakelijke lening (nicht-fremdüblichen Darlehen) wordt steeds uitgegaan als de lening renteloos is of geen enkele zekerheid verstrekt is. De lening wordt niet geherkwalificeerd tot eigen vermogen, ook niet voor het niet op armslengte verkrijgbare deel. Hoe met de renteberekening op een ODR-lening wordt omgegaan bij crediteur en debiteur heb ik niet kunnen achterhalen. Duitsland heeft sinds 2008 algemene earnings stripping regels (art. 8a KStG) die erop neerkomen dat nettointerestkosten niet aftrekbaar zijn boven 30% van EBITDA (earnings before interest, taxes, depreciation and amortization), maar dat zegt weinig over de vraag of en hoe de per definitie onzakelijke rente op een ODR-lening gecorrigeerd wordt. Specifieke rechtspraak of wetgeving over correctie van onjuiste debiteurenrisico-allocatie binnen groepen heb ik - buiten algemene armslengtecorrectieregels - zo snel niet kunnen vinden.

B.

Verenigd Koninkrijk

10.3.

In het Verenigd Koninkrijk wordt groepsfinanciering beheerst door algemene transfer pricing regels. Een casus zoals die van het Kaspische Zee-arrest wordt denkelijk gezien als een thin cap probleem, dat op zijn beurt weer wordt gezien als een transfer pricing probleem. Er is nauwelijks wetgeving op het punt dat ons bezighoudt, en evenmin rechtspraak omdat eventuele geschillen veelal afgedaan worden tussen de belastingplichtige en Her Majesty's Revenu and Customs (HMRC). In het algemeen zal HMRC bezien welk bedrag bij een onafhankelijke derde geleend had kunnen worden tegen welke rente en slechts dat bedrag in aftrek toelaten. De rest wordt behandeld als niet-aftrekbaar dividend (bij een lening omlaag). De hoofdsom wordt in beginsel niet geherkwalificeerd in EV of onttrekking, ook niet deels. Hoewel mijn correspondent moest toegeven dat als een bepaald deel van een hoofdsom niet als vreemd vermogen wordt erkend, dat deel van de hoofdsom toch iets anders moet zijn, gaf hij aan dat dat deel niet als kapitaalstorting wordt beschouwd, ook al wordt de excessieve rente als niet-aftrekbaar dividend behandeld (bij een lening omlaag). De Britse fiscus is vooral gespitst op grensoverschrijdende gevallen vanwege de daarmee gepaard gaande winstverplaatsing, maar heeft zijn regelgeving onder Europese druk jurisdictieneutraal gemaakt.

10.4.

De ontwikkeling van het Britse thin cap systeem is beschreven in het arrest van het HvJ EU in de Thin Cap Group litigation,44. maar die betreft, zoals opgemerkt, vooral grensoverschrijding, dus grondslagerosie. Tot 2004 hield de Britse thin cap wetgeving in dat rente die een in het VK gevestigde dochter betaalt op een schuld aan een buitenlandse moeder, wordt beschouwd als dividend indien de moeder voor ten minste 75% deelneemt in de dochter en de rente of de lening niet overeenstemt met hetgeen in ongelieerde verhoudingen zou zijn overeengekomen. Na 2004 wordt geen onderscheid meer gemaakt tussen binnenlandse en grensoverschrijdende situaties. In het arrest werd het Britse systeem (en de wijzigingen daarin) als volgt omschreven:

‘Nationale bepalingen vóór de wijzigingen in 1995

4.

Op grond van Section 2092.(d) ICTA wordt rente die een in het Verenigd Koninkrijk ingezeten vennootschap op een lening betaalt als winstuitkering van die vennootschap beschouwd, voor zover die rente meer bedraagt dan een redelijke commerciële opbrengst van de lening. Deze regel geldt zowel wanneer de lening door een in het Verenigd Koninkrijk ingezeten vennootschap als wanneer deze door een niet-ingezeten vennootschap wordt verstrekt. Het deel van de rente dat boven een redelijke commerciële opbrengst ligt is niet langer aftrekbaar van de belastbare winst van de vennootschap waaraan de lening is verstrekt, maar wordt behandeld als uitgekeerde winst (dividend). De vennootschap waaraan de lening is verstrekt dient daardoor overeenkomstig Section 14 ICTA de voorheffing op de vennootschapsbelasting (advance corporation tax; hierna: 'ACT') te betalen.

5.

Section 2092.(e)(iv) en (v) ICTA kwalificeert voorts als 'winstuitkering' alle anders dan krachtens Section 2092.(d) als zodanig beschouwde rente, betaald door een in het Verenigd Koninkrijk ingezeten vennootschap aan een niet-ingezeten vennootschap die tot dezelfde groep van vennootschappen behoort, zelfs wanneer de rente een redelijke commerciële opbrengst van die lening vormt. Deze regel geldt voor leningen die een niet-ingezeten vennootschap verstrekt aan een ingezeten vennootschap die voor 75 % haar dochtermaatschappij is of wanneer beide ondernemingen 75 % dochter van een niet-ingezeten derde vennootschap zijn.

6.

Ingevolge Section 7883. ICTA gelden bovenvermelde nationale bepalingen echter niet, indien de toepassing ervan door een verdrag ter vermijding van dubbele belasting (hierna: 'belastingverdrag') wordt verhinderd en dit verdrag garandeert dat de rente onder bepaalde voorwaarden fiscaal aftrekbaar is. Afhankelijk van de voorwaarden waaronder de rente aftrekbaar is, kunnen de belastingverdragen die het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland heeft gesloten in twee categorieën worden ingedeeld.

7.

Op grond van de eerste categorie belastingverdragen, zoals die welke zijn gesloten met de Bondsrepubliek Duitsland, het Koninkrijk Spanje, het Groothertogdom Luxemburg, de Republiek Oostenrijk en Japan, is de rente aftrekbaar indien, gelet op het bedrag van de betrokken lening, het rentebedrag overeenkomt met hetgeen bij gebreke van een bijzondere relatie tussen partijen of tussen partijen en een derde zou zijn overeengekomen.

8.

Bij de tweede categorie belastingverdragen, zoals die welke zijn gesloten met de Franse Republiek, Ierland, de Italiaanse Republiek, het Koninkrijk der Nederlanden, de Verenigde Staten van Amerika en de Zwitserse Confederatie, gaat het er meer algemeen om of het bedrag van de rente om enige reden het bedrag overschrijdt dat bij gebreke van een bijzondere relatie tussen partijen of tussen partijen en een derde zou zijn overeengekomen. Dit betekent dat ook wordt onderzocht of het bedrag van de lening zelf het bedrag overschrijdt dat bij gebreke van die bijzondere relatie zou zijn geleend.

9.

Op grond van Section 808A ICTA, dat is ingevoegd bij Section 52 van de Finance (No 2) Act 1992 en van toepassing is op na 14 mei 1992 betaalde rente, moet bij de tweede categorie belastingverdragen rekening worden gehouden met alle betrokken factoren, waaronder de vraag of de lening bij gebreke van een bijzondere relatie tussen de betaler en de ontvanger van de rente, überhaupt zou zijn verstrekt en, zo ja, hoeveel zou zijn geleend en tegen welke rentevoet.

Wijzigingen van de wettelijke regeling in 1995

10.

De Finance Act 1995, die in beginsel geldt voor na 28 november 1994 betaalde rente, heeft Section 2092.(d) ICTA niet gewijzigd. Section 2092.(e)(iv) en (v) is echter vervangen door Section 2092.(da), bepalende dat tussen leden van eenzelfde groep van vennootschappen betaalde rente als "winstuitkering" wordt aangemerkt, voor zover die rente meer bedraagt dan hetgeen bij gebreke van een bijzondere relatie tussen de betaler en de ontvanger van die rente zou zijn betaald. Deze regel is van toepassing op leningen die door een vennootschap worden verstrekt aan een andere vennootschap waarvan eerstgenoemde 75 % van het kapitaal houdt of wanneer beide vennootschappen voor 75 % dochtermaatschappij van een derde vennootschap zijn.

11.

Krachtens Section 2121. en 3. ICTA, zoals gewijzigd, is Section 2092.(da) evenwel niet van toepassing indien de betaler en de ontvanger van de rente beide in het Verenigd Koninkrijk vennootschapsbelasting verschuldigd zijn.

12.

Section 2092.(da) ICTA is aangevuld bij Section 209(8A) tot en met (8F). Section 209(8B) preciseert de criteria aan de hand waarvan een rentebetaling als winstuitkering moet worden aangemerkt. Section 209(8A) junctis Section 209(8D) tot en met (8F) ICTA bepaalt in hoeverre vennootschappen kunnen worden gegroepeerd voor de beoordeling van de niveaus van hun leningen op een geconsolideerde basis.

Wijzigingen van de wettelijke regeling in 1998

13.

Bij de Finance Act 1998 is Schedule 28AA van de ICTA ingevoerd, die regels bevat voor transfer pricing, die eveneens van toepassing zijn op rentebetalingen tussen vennootschappen. Transacties tussen twee vennootschappen onder gemeenschappelijke controle vallen onder die regels wanneer de voorwaarden waaronder zij tot stand zijn gekomen, verschillen van de voorwaarden die zouden hebben bestaan indien de ondernemingen niet onder gemeenschappelijke controle hadden gestaan en die voorwaarden één van de betrokken partijen een potentieel voordeel voor de toepassing van de fiscale wetgeving van het Verenigd Koninkrijk geven. Het begrip gemeenschappelijke controle omvat hetzij directe of indirecte participatie van een vennootschap in het beheer, de controle of het kapitaal van de andere betrokken vennootschap, hetzij directe of indirecte participatie van een derde in het beheer, de controle of het kapitaal van de beide andere betrokken vennootschappen.

14.

Tot de wijziging van die regels in 2004 werd aangenomen dat er geen potentieel voordeel voor één van de betrokken partijen in de zin van deze regeling was, wanneer de andere partij bij de transactie eveneens in het Verenigd Koninkrijk belastingplichtig was en aan een aantal andere voorwaarden werd voldaan.

15.

Die regels werden in 2004 zodanig gewijzigd dat zij ook gelden wanneer beide partijen bij de transactie in het Verenigd Koninkrijk belastingplichtig zijn.’

10.5.

Sporken en Den Besten45. beschrijven de arm's length-wetgeving van het Verenigd Koninkrijk als volgt (ik laat voetnoten weg):

‘De wetgeving in het Verenigd Koninkrijk wordt (...) gekenmerkt door de mogelijke herkwalificatie van rente in dividend binnen concernverband. Deze herkwalificatie komt aan de orde indien de rente meer bedraagt dan een redelijke commerciële vergoeding voor de hoofdsom en dit wordt bepaald op basis van transfer-pricingprincipes. Bovendien worden vergoedingen die worden betaald aan een gelieerde partij (75%-belang) direct geherkwalificeerd, voor zover ze niet betaald zouden zijn wanneer de partijen niet verbonden waren geweest.

Teneinde te kunnen vaststellen of een Britse vennootschap (of groep) met overmatig vreemd vermogen is gefinancierd, is het noodzakelijk:

-

te bepalen hoeveel de vennootschap of groep zou hebben kunnen lenen van een onafhankelijke kredietverstrekker (het bedrag op zakelijke voorwaarden); en

-

dit te vergelijken met de feitelijk van, of met steun van groepsmaatschappijen geleende bedragen.

Vervolgens dient de te betalen rente over de feitelijke schuld te worden vergeleken met de verschuldigde rente over het bedrag dat op zakelijke voorwaarden geleend had kunnen worden (en geleend zou zijn). De renteaftrek voor de Britse vennootschapsbelasting blijft beperkt tot de (zakelijke) rentebetalingen over dat laatste bedrag. Bij het vaststellen of er sprake is van overmatige schuldfinanciering gaat de Britse fiscus (Her Majesty's Revenu and Customs & Excise Authorities ofwel HMRC) uit van transacties onder zakelijke voorwaarden. Zakelijk handelen vormt dan ook een belangrijk concept in de Britse wetgeving omtrent verrekenprijzen (zie INTM431030). In het kader van overmatige schuldfinanciering dient de HMRC, die uitgaat van zakelijke voorwaarden, zich een oordeel te vormen over de omvang van het rentedragende bedrag dat de vennootschap of groep als onafhankelijke partij had kunnen lenen - en ook geleend zou hebben - van een derde die op geen enkele wijze met die vennootschap of groep is verbonden. Na zich een dergelijk oordeel te hebben gevormd zal de HMRC dat bedrag vervolgens vergelijken met de lening die dezelfde leningnemer feitelijk heeft verkregen van een verbonden entiteit, veelal een zustervennootschap of - op basis van een garantie of een andere vorm van zekerstelling door een groepsmaatschappij - van een derde. De rentebedragen die vervolgens in Engeland afgetrokken mogen worden, blijven beperkt tot de rente die over de niet overmatige, ofwel op zakelijke voorwaarden aangetrokken schuldfinanciering verschuldigd zou zijn.’

C.

Verenigde Staten

10.6.

In de VS zal de fiscus bij een ODR-lening vermoedelijk weinig probleem zien zolang het risico zich niet realiseert en alles zich binnen de VS afspeelt, omdat hij bij de crediteur belasting kan heffen over de bijgeschreven rente, en een herkwalificatie van die interest tot dividend voor hem niet interessant is. De renteaftrek bij de debiteur draagt wellicht slechts bij aan de opbouw van compensabel verlies bij de debiteur. Als het risico zich realiseert, zal de IRS de aftrek wellicht weigeren en dan daarmee samengaand alsnog de ODR-lening deels herkwalificeren als eigen vermogen en de rente als dividend, maar dat hangt mede af van verhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen bij de debiteur. In een geval als dat van het Kaspische Zee-arrest is gedeeltelijke herkwalificatie aanstonds ook mogelijk, gezien de wanverhouding tussen eigen en vreemd vermogen. De IRS zal echter ook gevoelig zijn voor het argument dat het om een echte financiering van een echte ondernemingsactiviteit ging en dat er een echt verlies op geleden is dat toch minstens eenmaal binnen de groep aftrekbaar zou moeten zijn.

10.7.

Section 482 van de Internal Revenue Code is de algemene transfer price correctiebepaling in de Amerikaanse winstbelastingwetgeving:

‘In any case of two or more organizations, trades, or businesses (whether or not incorporated, whether or not organized in the United States, and whether or not affiliated) owned or controlled directly or indirectly by the same interests, the Secretary may distribute, apportion, or allocate gross income, deductions, credits, or allowances between or among such organizations, trades, or businesses, if he determines that such distribution, apportionment, or allocation is necessary in order to prevent evasion of taxes or clearly to reflect the income of any of such organizations, trades, or businesses. In the case of any transfer (or license) of intangible property (within the meaning of section 936(h)3.(B)), the income with respect to such transfer or license shall be commensurate with the income attributable to the intangible.’

10.8.

Op basis van Section 385 IRC kunnen leningen (omlaag) geherkwalificeerd worden in eigen vermogen. Daartoe worden diverse criteria opgesomd, waaronder de verhouding EV/VV (zie sub b3.):

‘a)

Authority to prescribe regulations

The Secretary is authorized to prescribe such regulations as may be necessary or appropriate to determine whether an interest in a corporation is to be treated for purposes of this title as stock or indebtedness (or as in part stock and in part indebtedness).

(b)

Factors

The regulations prescribed under this section shall set forth factors which are to be taken into account in determining with respect to a particular factual situation whether a debtor-creditor relationship exists or a corporation-shareholder relationship exists. The factors so set forth in the regulations may include among other factors:

(1)

whether there is a written unconditional promise to pay on demand or on a specified date a sum certain in money in return for an adequate consideration in money or money's worth, and to pay a fixed rate of interest,

(2)

whether there is subordination to or preference over any indebtedness of the corporation,

(3)

the ratio of debt to equity of the corporation,

(4)

whether there is convertibility into the stock of the corporation, and

(5)

the relationship between holdings of stock in the corporation and holdings of the interest in question.

(c)

Effect of classification by issuer

(1)

In general

The characterization (as of the time of issuance) by the issuer as to whether an interest in a corporation is stock or indebtedness shall be binding on such issuer and on all holders of such interest (but shall not be binding on the Secretary).

(2)

Notification of inconsistent treatment

Except as provided in regulations, paragraph 1. shall not apply to any holder of an interest if such holder on his return discloses that he is treating such interest in a manner inconsistent with the characterization referred to in paragraph 1..

(3)

Regulations

The Secretary is authorized to require such information as the Secretary determines to be necessary to carry out the provisions of this subsection.’

Ik begrijp dat wel Regulations wel tot stand zijn gekomen, maar op verzet uit de praktijk stuitten en vooralsnog weer ingetrokken zijn, zodat kennelijk gewerkt wordt op basis van de lijst met factoren sub (b), maar vooralsnog zonder gedetailleerde regels.

10.9.

Het IBFD46. vermeldt over de Amerikaanse Thin cap wetgeving:

‘The United States applies a facts and circumstances approach in determining whether a corporation is thinly capitalized and whether an instrument should be treated as an equity interest or as indebtedness.

(...)

The IRS has provided a list of the factors that it will consider in deciding the debt or equity character of an instrument. The characterization of an instrument for federal income tax purposes depends on the terms of the instrument and all surrounding facts and circumstances. Among the factors that may be considered in making this determination are: (a) whether there is an unconditional promise on the part of the issuer to pay a sum certain on demand or at a fixed maturity date that is in the reasonably foreseeable future; (b) whether holders of the instruments possess the right to enforce the payment of principal and interest; (c) whether the rights of the holders of the instruments are subordinate to the rights of general creditors; (d) whether the instrument gives the holders the right to participate in the management of the issuer; (e) whether the issuer is thinly capitalized; (f) whether there is identity between the holders of the instruments and stockholders of the issuer; (g) the label placed upon the instruments by the parties; and (h) whether the instruments are intended to be treated as debt or equity for non-tax purposes. No particular factor is conclusive in making the determination of whether an instrument constitutes debt or equity. The weight given to any factor depends upon all the facts and circumstances and the overall effect of an instrument's debt and equity features must be taken into account.

The IRS has stated that certain categories of instruments will be closely examined on audit to determine whether debt treatment is appropriate. This includes financial instruments that are treated as equity for regulatory, rating agency, or financial accounting purposes, but sought to be treated as debt for income tax purposes, instruments with unreasonably long maturities, and instruments with provision for payment of principal using stock of the issuer.’

D.

Frankrijk

10.10.

In Frankrijk wordt een gelieerde lening met een onzakelijk debiteurenrisico niet geherkwalificeerd tot eigen vermogen, ook niet gedeeltelijk. Het nemen van een onzakelijk debiteurenrisico op een gelieerde lening zal in Frankrijk benaderd worden vanuit de in de rechtspraak ontwikkelde doctrine van de acte anormal de gestion (de abnormale bestuursdaad), die ruimer is en niet gelijk aan het beginsel van armslengte. Het uitgangspunt is dat als een onderneming tegen haar ondernemingsbelang in handelt door excessieve kosten te maken (men denke in Nederlandse verhoudingen aan renpaarden, Bentleys en Sessna's) of af te zien van normale vergoedingen voor haar diensten, zulks zich afspeelt in de "persoonlijke" sfeer, dat wil zeggen ná belastingen: zulk onzakelijk gedrag is niet winstbepalend, maar winstverdelend. In greopsverhoudingen is het criterium: handelt de desbetreffende groepsvennootschap tegen haar eigen (stand alone) economische belang in? Het 'groepsbelang' wordt niet geaccepteerd als rechtvaardiging voor handelen of nalaten van een groepsvennootschap dat op stand alone basis economisch niet te rechtvaardigen valt. Wel kan het groepsbelang meegewogen worden bij het bepalen van het eigenbelang van de groepsvennootschap: zo kan een moedervennootschap er zelfstandig belang bij hebben dat een dochter niet failliet gaat. Van die doctrine bestaan in hoofdlijnen twee opvattingen in verband met het nemen van excessieve risico's door groepsvennootschappen: (i) er behoort fiscaalrechtelijk alleen afgeweken te worden van het civielrechtelijk overeengekomene als het nemen van het risico tegen het eigen economische belang van de desbetreffende vennootschap ingaat; (ii) een fiscale afwijking van het civielrechtelijk overeengekomene kan ook gerechtvaardigd zijn in geval van een excessief risico dat in derdenverhoudingen niet genomen zou worden. In de eerste benadering zal een afboeking op de hoofdsom van of de rentevordering op een ODR-lening wellicht niet van aftrek uitgesloten worden, nu kenmerk van de ODR-lening is dat het gefinancierde project op zichzelf niet onzakelijk is en op het moment van aangaan van de lening een reële kans op een significante upside bestaat omdat geenszins zeker is dat het risico zich zal realiseren. In de tweede benadering, die de acte anormal de gestion in groepsverhoudingen kennelijk assimileert met het armslengtebeginsel, zouden afboekingen op de hoofdsom van en de rentevordering op een ODR-lening geweigerd kunnen worden voor zover die hoofdsom en die rentevordering in derdenverhoudingen niet bestaan zouden hebben. De Conseil d'État heeft zich niet concludent uitgelaten over de vraag welke van de twee opvattingen, de enge of de ruimere, in groepsverhoudingen meer aangewezen is.

E.

Oostenrijk

10.11.

Oostenrijk heeft geen wettelijke regels die zien op verschijnselen zoals de ODR-lening. Er is ook geen rechtspraak die renteaftrek of afwaarderingaftrek op een dergelijke lening uitsluit, zelfs niet in moeder-dochterverhoudingen. Wel kent Oostenrijk een doctrine van verkapt kapitaal en ook het verschijnsel van de deelnemerschapslening ("partiarisches Darlehen"), maar die laatste wordt in hoofdsom behandeld als een gewone lening. Een afwaardering zou dus vermoedelijk aftrekbaar zijn omdat de investering rationeel is en er een derde voor te vinden zou zijn als de upside (de winstdeling) maar goed genoeg is. De Oostenrijkse belastingrechter zou mogelijk wel, op basis van de verkapt-kapitaal-doctrine, een lening zoals de Kaspische-Zee-lening in HR BNB 2007/104 aanmerken als volledig risicokapitaal indien de operatie (boren naar olie en gas op zee) zich in een daarvoor gecreëerd special purpose vehicle afspeelt en een dergelijk vehikel normaal gesproken volledig of met een hoog EV gefinancierd zou worden.

Conclusie

10.12.

Ik maak uit deze oppervlakkige rondgang op dat méér herkwalificatie dan HR BNB 1988/217 ons (verder) uit lijn met andere EU-landen brengt. Ook als aftrek van een afwaardering op een ODR-lening of op een rentevordering op een ODR-lening geweigerd wordt, wordt het niet-aftrekbare deel niet aangemerkt als kapitaal. In de ons omringende landen wordt vrij vergaand vastgehouden aan het civielrechtelijk overeengekomene. Fiscaalrechtelijke afwijkingen daarvan geschieden slechts op basis van strikte en feitelijke armslengtebeoordelingen. Alleen de VS hebben wettelijke hoofdsomherkwalificatieregels en een lijst van beoordelingsfactoren, waarin echter niet figureert een volstrekt onzakelijk debiteurenrisico.

11. Art. 9 OESO-Modelverdrag en art. 8b Wet Vpb; het at arm's lengthbeginsel en de stamkapitaaltheorie

11.1.

Ik onderzoek nog of de soft law van het OECD Fiscal Committee en het daarop gebaseerde art. 8b Wet Vpb ons verder brengt. Belanghebbendes zaak betreft het belastingjaar 2003. In 2002 is art. 8b opgenomen in de Wet Vpb. Het luidt als volgt:

‘1.

Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.

2.

Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien een zelfde persoon, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van het ene en het andere lichaam.’

11.2.

De MvT lichtte deze bepaling als volgt toe:47.

‘Voorgesteld wordt om in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 uitvoering te geven aan de codificatie van het zogenoemde arm's-lengthbeginsel. Met deze codificatie wordt bevestigd dat het arm's-lengthbeginsel zoals dat is neergelegd in artikel 9 van het OESO-modelverdrag van toepassing is in Nederland. Hiermee is tevens beoogd dat de invulling die in de Transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations (OESO-richtlijnen) wordt gegeven aan artikel 9 van het OESO-modelverdrag doorwerkt in de Nederlandse rechtspraktijk.’

11.3.

De artikelsgewijze toelichting vermeldt:48.

‘In internationaal verband is dit arm's-lengthbeginsel vastgelegd in artikel 9 van het OESO-modelverdrag. Nationaal maakt het beginsel onderdeel uit van het winstbegrip van artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (...), dat ook geldt voor de vennootschapsbelasting. (....). Anders dan veel OESO-landen kent de Nederlandse wetgeving evenwel niet een expliciet voorschrift op het punt van het arm's-lengthbeginsel. In internationaal verband leidt dit tot het kritische geluid dat de toepassing van het arm's-lengthbeginsel in Nederland onvoldoende is gewaarborgd. Zeker met het oog op de beeldvorming die hiervan lijkt uit te gaan, moet ervoor worden gewaakt dat dit op de lange termijn de positie van Nederland als internationaal partner zou schaden. (....). Bij de codificatie van het arm's-lengthbeginsel is er expliciet voor gekozen deze codificatie neer te leggen in het nieuwe artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, in plaats van in artikel 3.8 van de Wet op de inkomstenbelasting 2001. Hiermee wordt beoogd dat de codificatie van artikel 9 van het OESO-modelverdrag slechts werking heeft in verhoudingen tussen lichamen. In verhoudingen met natuurlijke personen is er geen wijziging beoogd. (....). Bij de vormgeving van het arm's-lengthbeginsel in artikel 8b is een zo groot mogelijke (redactionele) gelijkheid nagestreefd met het reeds genoemde artikel 9 van het OESO-modelverdrag. Hiermee wordt een goede aansluiting gewaarborgd bij de internationaal geldende praktijk op dit punt, en met name ook bij het OESO-commentaar en de OESO-richtlijnen op dat artikel. (...). In het eerste lid van artikel 8b is het eigenlijke arm's-lengthbeginsel opgenomen. Bepaald wordt dat als - kort gezegd - gelieerde lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden overeenkomen die afwijken van hetgeen van elkaar onafhankelijke partijen zouden overeenkomen, bij de winstberekening van die lichamen van die laatstbedoelde voorwaarden wordt uitgegaan. Dit betekent dat de fiscale winst van gelieerde ondernemingen wordt ontdaan van onzakelijke elementen die op deze gelieerdheid zijn terug te voeren. Opgemerkt wordt dat met het begrip "onafhankelijke partijen" bedoeld worden partijen die niet zijn gelieerd in de zin van het onderhavige artikel. (....). Het arm's-lengthbeginsel houdt in dat de voorwaarden zoals die gelden voor transacties tussen gelieerde partijen worden vergeleken met de voorwaarden die in soortgelijke situaties worden overeengekomen tussen onafhankelijke derden. In zeer incidentele gevallen zal in soortgelijke situaties tussen onafhankelijke partijen een specifieke prijs resulteren. In de meeste gevallen zal het echter zo zijn dat in soortgelijke gevallen tussen onafhankelijke derden een prijs kan resulteren die zich bevindt tussen bepaalde marges. De uiteindelijke prijs die wordt overeengekomen is afhankelijk van de omstandigheden, zoals bijvoorbeeld de onderhandelingspositie van ieder van de betrokken partijen. Uit de toepassing van het arm's-lengthbeginsel volgt dat iedere prijs die zich tussen deze marges bevindt als een acceptabele verrekenprijs wordt aangemerkt. Slechts indien de prijs zich buiten deze marges beweegt, wordt niet meer gesproken van een arm's-lengthprijs daar een zakelijk handelende derde nooit een prijs zou zijn overeengekomen die buiten deze marges valt. Indien in gelieerde verhoudingen toch een prijs wordt overeengekomen die buiten deze marges valt, dan hadden de betrokken gelieerde partijen zich ervan bewust moeten zijn dat de prijsstelling niet als zakelijk is aan te merken.’

11.4.

Art. 9 OESO-modelbelastingverdrag,49. waarvan art. 8b Wet Vpb blijkens zijn toelichting een codificatie is, zegt het volgende over transacties tussen gelieerde partijen:

‘1.

Where

A.

an enterprise of a Contracting State participates directly or indirectly in the management, control or capital of an enterprise of the other Contracting State, or

B.

the same persons participate directly or indirectly in the management, control or capital of an enterprise of a Contracting State and an enterprise of the other Contracting State, and in either case conditions are made or imposed between the two enterprises in their commercial or financial relations which differ from those which would be made between independent enterprises, then any profits which would, but for those conditions, have accrued to one of the enterprises, but, by reason of those conditions, have not so accrued, may be included in the profits of that enterprise and taxed accordingly.

2.

Where a Contracting State includes in the profits of an enterprise of that State - and taxes accordingly - profits on which an enterprise of the other Contracting State has been charged to tax in that other State and the profits so included are profits which would have accrued to the enterprise of the firstmentioned State if the conditions made between the two enterprises had been those which would have been made between independent enterprises, then that other State shall make an appropriate adjustment to the amount of the tax charged therein on those profits. In determining such adjustment, due regard shall be had to the other provisions of this Convention and the competent authorities of the Contracting States shall if necessary consult each other.’

11.5.

Het officiële OESO-commentaar bij art. 9 OESO-Model vermeldt het volgende over (de rente op en kwalificatie van) gelieerde leningen:

‘5.

The re-writing of transactions between associated enterprises in the situation envisaged in paragraph 1 may give rise to economic double taxation (taxation of the same income in the hands of different persons), insofar as an enterprise of State A whose profits are revised upwards will be liable to tax on an amount of profit which has already been taxed in the hands of its associated enterprise in State B. Paragraph 2 provides that in these circumstances, State B shall make an appropriate adjustment so as to relieve the double taxation.

(...)

7.

The paragraph does not specify the method by which an adjustment is to be made. OECD Member countries use different methods to provide relief in these circumstances and it is therefore left open for Contracting States to agree bilaterally on any specific rules which they wish to add to the Article. Some States, for example, would prefer the system under which, where the profits of enterprise X in State A are increased to what they would have been on an arm's length basis, the adjustment would be made by re-opening the assessment on the associated enterprise Y in State B containing the doubly taxed profits in order to reduce the taxable profit by an appropriate amount. Some other States, on the other hand, would prefer to provide that, for the purposes of Article 23, the doubly taxed profits should be treated in the hands of enterprise Y of State B as if they may be taxed in State A; accordingly, the enterprise of State B is entitled to relief in State B, under Article 23, in respect of tax paid by its associate enterprise in State A.’

11.6.

De Transfer Pricing Guidlines van de OESO50. vermeldden in 2003 het volgende over de vraag of civielrechtelijke leningen fiscaalrechtelijk geherkwalificeerd kunnen worden in eigen vermogen op basis van art. 9 OESO-Model:

‘1.36.

A tax administration's examination of a controlled transaction ordinarily should be based on the transaction actually undertaken by the associated enterprises as it has been structured by them, using the methods applied by the taxpayer insofar as these are consistent with the methods described in Chapters II and III. In other than exceptional cases, the tax administration should not disregard the actual transactions or substitute other transactions for them. Restructuring of legitimate business transactions would be a wholly arbitrary exercise the inequity of which could be compounded by double taxation created where the other tax administration does not share the same views as to how the transaction should be structured.

1.37.

However, there are two particular circumstances in which it may, exceptionally, be both appropriate and legitimate for a tax administration to consider disregarding the structure adopted by a taxpayer in entering into a controlled transaction. The first circumstance arises where the economic substance of a transaction differs from its form. In such a case the tax administration may disregard the parties' characterisation of the transaction and re-characterise it in accordance with its substance. An example of this circumstance would be an investment in an associated enterprise in the form of interest-bearing debt when, at arm's length, having regard to the economic circumstances of the borrowing company, the investment would not be expected to be structured in this way. In this case it might be appropriate for a tax administration to characterise the investment in accordance with its economic substance with the result that the loan may be treated as a subscription of capital. The second circumstance arises where, while the form and substance of the transaction are the same, the arrangements made in relation to the transaction, viewed in their totality, differ from those which would have been adopted by independent enterprises behaving in a commercially rational manner and the actual structure practically impedes the tax administration from determining an appropriate transfer price. An example of this circumstance would be a sale under a long-term contract, for a lump sum payment, of unlimited entitlement to the intellectual property rights arising as a result of future research for the term of the contract (as previously indicated in paragraph 1.10). While in this case it may be proper to respect the transaction as a transfer of commercial property, it would nevertheless be appropriate for a tax administration to conform the terms of that transfer in their entirety (and not simply by reference to pricing) to those that might reasonably have been expected had the transfer of property been the subject of a transaction involving independent enterprises. Thus, in the case described above it might be appropriate for the tax administration, for example, to adjust the conditions of the agreement in a commercially rational manner as a continuing research agreement.’

11.7.

De Guidelines zijn recent herzien.51. Uit die herziening blijkt dat herkwalificatie (het negeren van de civielrechtelijk overeengekomen transactie) slechts in uitzonderlijke gevallen aangewezen kan zijn. Helderman, Sporken en Brouwers52. schrijven naar aanleiding van die herziening het volgende over het negeren van transacties bij herstructureringen:

‘De belangrijkste wijziging in dit gedeelte is dat de omstandigheden waaronder par. 1.47 t/m 1.53 OESO-richtlijnen de mogelijkheid zouden bieden voor de herkwalificatie van contractuele bepalingen expliciet niet verruimd worden door de definitieve leidraad53. en daarom beperkt zijn. Dit betekent bijvoorbeeld dat mismatches tussen de contractuele allocatie van een risico en de locatie van waaruit dat risico wordt beheerst, nu eerder via prijsaanpassingen dan via herkwalificatie van (een) transactie(s) worden benaderd.

‘Uit hoofdstuk IX van de Richtlijnen blijkt dat belastingdiensten kwesties die verband houden met risicoallocatie in algemene zin via aanpassingen van de verrekenprijzen moeten benaderen en dat risicoallocaties zoals die voortvloeien uit contractuele afspraken tussen belastingplichtigen alleen onder uitzonderlijke omstandigheden gewijzigd of genegeerd kunnen worden.’54.

De leidraad stelt echter dat een "belastingdienst vraagtekens kan plaatsen bij een contractueel bepaalde allocatie als die niet overeenstemt met de economische realiteit". Par. 1.64 kan onder uitzonderlijke omstandigheden, ook binnen de context van interne herstructureringen, nog altijd voor dat doel worden gebruikt.

‘(...)’

De werkgroep wenste de perceptie weg te nemen dat zij de omstandigheden waaronder een belastingdienst een transactie niet kan erkennen, wilde uitbreiden."55.’

(....)

‘Wat in het bedrijfsleven tot de meeste onrust heeft geleid, was de analyse, in de discussienota, van de omstandigheden waaronder overheden zakelijke transacties kunnen negeren of kunnen herkwalificeren. Volgens de leidraad kan een transactie slechts onder uitzonderlijke omstandigheden worden genegeerd, en is "uitzonderlijk" in dit verband qua betekenis vergelijkbaar met "zeldzaam" of "ongebruikelijk". Gesteld wordt dat afspraken en contractuele verhoudingen in de meeste gevallen gerespecteerd zullen worden.

‘Uitzonderlijke" gevallen zijn gevallen waarin:

-

de werkelijke inhoud ("substance") afwijkt van de vorm; of waarin

-

onafhankelijke partijen onder vergelijkbare omstandigheden hun zaken niet gekarakteriseerd of gestructureerd zouden hebben zoals de gelieerde ondernemingen dat hebben gedaan en het niet mogelijk is een zakelijke verrekenprijs op betrouwbare wijze vast te stellen.

Het enkele feit dat een transactie tussen gelieerde ondernemingen niet wordt aangetroffen tussen onafhankelijke partijen, is op zich geen bewijs van de onzakelijkheid van die transactie. Om vast te stellen wat onafhankelijke partijen gedaan zouden kunnen hebben, dient te worden uitgegaan van de reëel beschikbare opties en van de aanname dat de geherstructureerde entiteit de transactie niet zou zijn aangegaan als er een duidelijk aantrekkelijker alternatief voorhanden was geweest (waaronder het niet aangaan van de transactie).’

11.8.

Erg veel zegt dit alles niet over de vraag hoe de ODR-lening fiscaal in hoofdsom, afboeking en rente te behandelen. Duidelijk is wel dat het fiscal committee, evenals de ons omringende landen, zeer terughoudend is met het - anders dan ter zake van de prijs - afwijken van hetgeen de partijen overeengekomen zijn. Herkwalificatie van de hoofdsom van een onzakelijke lening is, afgaande op de geciteerde OESO-documenten, alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden aangewezen, nl. alleen indien form en substance niet congrueren (dat is bij de ODR-lening niet het geval; de terugbetalingsverplichting is reëel en de partijen bedoelen en contracteren VV-financiering; ze nemen alleen een onzakelijk risico) of indien dezelfde transactie tussen derden onder vergelijkbare omstandigheden niet tot stand zou zijn gekomen en het (daardoor) niet mogelijk is een zakelijke prijs vast te stellen (dat is typisch wel het geval bij de ODR-lening: zij is per definitie niet prijs-corrigeerbaar wegens ontbreken van een CUP als gevolg van haar onbestaanbaarheid tussen ongelieerde derden).’

11.9 Ik maak uit een ander op dat de soft law van de OESO u de handen vrij laat: (gedeeltelijke) herkwalificatie (het gedeeltelijk negeren of substitueren van de werkelijk overeengekomen transactie) is mogelijk, maar hoeft niet.

11.10 Ik merk volledigheidshalve op dat u geen stamkapitaaldoctrine onderhoudt (er is geen bepaalde wanverhouding tussen EV en VV die fiscaalrechtelijk hoe dan ook gecorrigeerd moet worden). U heeft die doctrine verworpen in HR 18 mei 1949, B. 8648 en bent daar niet op teruggekomen. In de zaak HR BNB 1997/26356. wees u bij de toerekening van VV en EV aan een vaste inrichting een onderkapitalisatieratio op basis van het armslengtebeginsel af:

‘3.3.2.

(...) Hierbij verdient nog opmerking dat de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen van een onderneming afhankelijk is van de feitelijke omstandigheden waarin de onderneming verkeert en van de keuze van de wijze waarop de ondernemer in de financiering van de onderneming wenst te voorzien, hetgeen ook voor overigens onderling vergelijkbare ondernemingen leidt tot vèrgaande verschillen in de wijze waarop de onderneming is gefinancierd. Een norm ter bepaling van de verhouding welke pleegt te bestaan tussen eigen en vreemd vermogen van een zelfstandige onderneming of van een fictief als zelfstandige onderneming te beschouwen vaste inrichting, kan, gelet op deze verscheidenheid, bezwaarlijk worden vastgesteld, zodat de bepaling van de winst van een vaste inrichting, indien zodanige norm zou worden gehanteerd tot willekeurige uitkomsten zou leiden.’57.

In vergelijkbare zin oordeelde u in HR BNB 2007/11758. in een geschil over de verhouding tussen het EV en VV van de Nederlandse vaste inrichting van een buitenlandse bank.

12. Beoordeling; uiteindelijke keuze

12.1 De grote lijn in de te maken keuze is: méér BNB 1988/217 of minder BNB 1988/217? Méér herkwalificatie van de hoofdsom of minder herkwalificatie? Of is de reikwijdte van de herkwalificatie (HR BNB 1988/217) momenteel precies goed?

12.2 Het buitenland herkwalificeert minder en laat soms afwaardering toe. Daar wordt meer geconcentreerd op prijscorrectie en wordt dus meer aangesloten bij een strikte en casuïstische (feitelijke) armslengtebeoordeling: hoeveel zou bij een onafhankelijke financier geleend hebben kunnen worden voor welke prijs? De OESO soft law laat (gedeeltelijke) herkwalificatie van de ODR-leninghoofdsom toe, maar noopt er niet toe.

12.3 Geen van de hierboven besproken mogelijke wegen is makkelijk begaanbaar en het zou de wetgever sieren als hij wegwerkzaamheden zou verrichten. Dat is hij niet van plan. Hij verwijst naar u en vindt dus kennelijk dat u het heel aardig doet. Dat is ook zo, maar het was denkelijk niet Montesqieu's bedoeling dat de wetgever de rechter uitnodigt tot arrêts de règlement in plaats van zelf in règlements te voorzien.

12.4 Dit zo zijnde, en gegeven (i) dat de ons omringende EU-Staten terughoudender zijn in hoofdsomcorrectie, (ii) dat internationale mismatches zoveel mogelijk voorkomen moeten worden, en (iii) dat het dogmatische en praktische moeras van de fiscale behandeling van de hoofdsom en de voorwaarden van de ODR-lening nog steeds niet valt te overzien, zou u kunnen overwegen zo weinig mogelijk van het civielrechtelijk overeengekomene af te wijken en - behalve in extreme gevallen, zoals kennelijk die van HR BNB 1988/217 - slechts de prijs te corrigeren, volgens het armslengtebeginsel, en niet de hoofdsom. Dat betekent dat bezien moet worden hoeveel bij een derde geleend had kunnen worden voor welke interest, dat alleen die interest op alleen dat gedeelte als interest wordt behandeld en de rest van de vergoeding (als zij betaald wordt) als dividend of storting; het gedeelte van de ODR-lening dat niet bij een derde verkrijgbaar zou zijn geweest, wordt niet op enig moment geherkwalificeerd tot eigen vermogen (maar verhoogt bij een ODR-lening omlaag wel het opgeofferde bedrag; zie mijn conclusie van heden in de zaak met nr. 10/05161). De ODR-lening blijft dus een lening. Aflossing (als het project goed afloopt) is fiscaal neutraal; afboeking (als het verkeerd afloopt) blijft conform HR BNB 2008/191 niet-aftrekbaar omdat de debiteur eigenlijk een bedrag ter compensatie van het risico van die afboeking aan de crediteur had moeten betalen dat tot de belastbare winst van de crediteur zou hebben behoord. De weigering van aftrek van de afwaardering kan aldus gezien worden als een prijscorrectie op basis van het armslengtebeginsel. Dat de debiteur eigenlijk datzelfde risicovergoedingsbedrag ook aan de crediteur zou hebben moeten betalen als het project goed afloopt, is waar, maar praktisch niet oplosbaar omdat de fiscus of de belastingrechter alsdan het werkelijk overeengekomene geheel zou moeten herschrijven zonder feitelijke basis (zie mijn opmerkingen in de nrs. 8.19 - 8.21 hierboven). Indien het project verkeerd afloopt, is er tenminste een werkelijkheid om bij aan te sluiten: de afboeking op de vordering naar aanleiding van de intredende risicorealisatie.

12.5 Deze benadering betekent voor belanghebbendes geval dat er in eerdere jaren vermoedelijk (veel) te veel rente is bijgeboekt, nu een derde vermoedelijk slechts een veel kleinere lening (if any) zou hebben verstrekt. Haar cassatieberoep zou niettemin ook in deze benadering, indien ontvankelijk, (grotendeels) ongegrond zijn omdat mijns inziens niet in het litigieuze jaar op grond van de foutenleer alsnog de bijboeking van rente in voorgaande definitief vast staande) jaren gecorrigeerd kan worden. Materieel zou deze benadering er wel toe leiden dat vastgesteld moet worden hoeveel in ongelieerde verhoudingen uitgeleend zou zijn en tegen welke rente en dat slechts het bedrag van die rente bij de belanghebbende belast zou moeten worden; het verschil met de in werkelijkheid bij haar belaste rente(vordering) zou afgezet moeten worden tegen de voor haar niet-aftrekbare afwaardering op de hoofdsom. Er zouden aldus twee prijscorrecties toegepast worden die elkaar deels uitdoven.

12.6 Er is nóg een benadering mogelijk: de ODR-lening wordt als een gewone lening behandeld, met een rente die gebruikelijk is bij vergelijkbare leningen die wel normaal gezekerd zijn (een 'normale' rente dus), totdat het risico zich realiseert. Op dat moment wordt de alsdan toegepaste afwaardering aangemerkt als kapitaalstorting resp. onttrekking of uitdeling. Is de rente niet betaald maar bijgeboekt, dan is ook de afwaardering op de rentevordering een storting resp. een onttrekking. Het is, zoals boven betoogd, onzakelijk om de rente op zo'n riskante lening ongezekerd bij te laten boeken. Daarom kan ook geen voorziening voor oninbaarheid van de ten onrechte bijgeboekte rente gevormd worden. In het onwaarschijnlijke geval dat na het voltrekken van het risico nog rente betaald wordt, wordt zij alleen als rente behandeld voor zover toerekenbaar aan het niet-afgewaardeerde deel van de vordering (if any). Wordt de lening toch nog afgelost, dan is dat een terugbetaling van kapitaal c.q. een omgekeerde onttrekking (een storting dus).

12.7 Het voorgaande (nauwelijks) overziende, herzie ik mijn voorlopige keuze in onderdeel 9 enigszins. Ik zou thans kiezen voor de benadering sub 12.4 hierboven, die deels overlapt met keuze G in onderdeel 8, en met enige goede wil gepast kan worden in het bestaande kader van uw jurisprudentie. Deze armslengtebenadering verwijdert zich zo weinig mogelijk van de feiten, benadert zoveel mogelijk een armslengtesituatie, blijft daardoor zo dicht mogelijk bij de kennelijke praktijk in de ons omringende landen zodat mismatches geminimaliseerd worden, en lijkt praktisch uitvoerbaar, onder meer doordat bewijs mogelijk is door offertes van derde-financiers.

12.8 Indien wij (enigszins) buiten de bestaande kaders gaan, houd ik een lichte voorkeur voor de junk bond benadering (keuze B in onderdeel 8 hierboven). Die benadering zou voor de belanghebbende betekenen - indien haar beroep ontvankelijk zou zijn - dat vernietigd en verwezen moet worden om na te gaan wat haar vordering op het moment van aangaan ervan op de junk bond markt gedaan zou hebben.

13.