Hof Amsterdam, 31-03-2011, nr. P08/01224, nr. P08/01226, nr. P08/01227

De rechtbank heeft in 4.1 van haar uitspraak onder meer overwogen dat partijen ervan uitgaan, en de rechtbank dat bij de beoordeling van het geschil ook tot uitgangspunt neemt, dat sprake is van leningen zowel in civielrechtelijke als in fiscale zin.

In hoger beroep heeft de inspecteur primair gesteld dat de onderhavige geldverstrek-kingen noch in fiscale zin, noch in civielrechtelijke zin kwalificeren als leningen.

Belanghebbende heeft met een beroep op het vertrouwensbeginsel betwist dat het de inspecteur is toegestaan om alsnog, in dit stadium van de procedure, een dergelijk standpunt in te nemen. Zij heeft gesteld dat de inspecteur zowel in de bezwaar- als in de beroepsfase op dit punt bij belanghebbende gerechtvaardigde verwachtingen heeft gewekt en daarbij gewezen op de gang van zaken zoals deze blijkt uit de in 2.2.4 hiervoor (deels) geciteerde stukken. Bovendien heeft de inspecteur volgens haar met zijn uitlatingen tijdens de bezwaarschriftprocedure potentiële stellingen uitdrukkelijk en ondubbelzinnig ingetrokken, hetgeen volgens belanghebbende meebrengt dat hij deze stellingen niet wederom in beroep mag betrekken.

De inspecteur heeft in dit verband nog aangevoerd dat hetgeen door hem in de bezwaar- en beroepsfase is gesteld zijn relevantie heeft verloren, omdat het Hof onafhankelijk van de - mogelijk eensluidende - mening van partijen dient te onderzoeken en te beoordelen of in casu sprake is van kapitaalstortingen of van leningen.

Het Hof stelt voorop dat het de inspecteur in beginsel vrij staat om in de procedure voor de rechtbank en/of het Hof ter ondersteuning van de door hem opgelegde aanslag zoals die na de uitspraak op bezwaar luidde, een ander standpunt in te nemen dan hij in de bezwaarfase heeft ingenomen en dat het hem evenzeer vrijstaat om in (hoger) beroep nog door hem dienstig geachte nieuwe stellingen of grieven aan te voeren. Dit is slechts anders voor zover het desbetreffende standpunt onderscheidenlijk de desbetreffende stelling ondubbelzinnig zou zijn prijsgegeven, dan wel wordt aangevoerd onder zodanige omstandigheden dat behandeling ervan zou leiden tot een inbreuk op een goede procesorde (vgl. laatstelijk HR 10 december 2010, nr. 09/05017, BNB 2011/72).

Uit de overgelegde processtukken uit de bezwaar- en beroepsfase, waaronder de processen-verbaal van de zittingen bij de rechtbank, blijkt weliswaar dat de inspecteur zich op het standpunt heeft gesteld dat in casu zowel in civielrechtelijke als in fiscale zin sprake is van leenverhoudingen, doch niet dat hij daarbij - tevens - het standpunt dat daarvan géén sprake is, heeft prijsgegeven dan wel heeft toegezegd dat standpunt niet te zullen innemen of ondubbelzinnig het recht heeft prijsgegeven om op dit punt nieuwe stellingen en grieven in het geding te betrekken. Ook anderszins kan niet worden gezegd dat de inspecteur bij belanghebbende het in rechte te honoreren vertrouwen heeft gewekt dat hij in een later stadium van de procedure, ter nadere motivering van de door hem opgelegde aanslagen, niet alsnog het standpunt zou innemen dat de geldverstrekkingen aan [X Holding] en [A] civiel- noch fiscaalrechtelijk als lening kunnen worden gekwalificeerd. Uit de onder 2.2.4.1. tot en met 2.2.4.5. weergegeven standpunten van de inspecteur (evenals uit de overige stellingnamen in de processtukken van de inspecteur) kan weliswaar worden afgeleid dat de inspecteur in de bezwaar- en beroepsfase zonder voorbehoud heeft gesteld dat de geldverstrekking niet kwalificeert als kapitaalstorting en dat “dus niet gesteld (wordt) dat sprake is van een schijnhandeling, een bodemloze put of deelnemerschapslening”. De enkele omstandigheid dat de inspecteur op een dergelijke wijze zonder voorbehoud een bepaald standpunt inneemt, brengt echter niet mee dat zijn wederpartij daaraan het in rechte te honoreren vertrouwen kan ontlenen dat dit standpunt ongewijzigd zal blijven.

Een andersluidende opvatting zou overigens ook te zeer afbreuk doen aan de herkansingsfunctie van het hoger beroep – die zowel voor de belanghebbende geldt als voor de inspecteur – en de in dat verband door de Hoge Raad in het arrest BNB 2011/72 geformuleerde uitgangspunten. Het andersluidende betoog van belanghebbende moet dan ook worden verworpen.

Tot slot in dit verband is het Hof ook niet gebleken dat de behandeling van het nieuwe standpunt van de inspecteur zou leiden tot een inbreuk op de goede procesorde.

Bij deze stand van zaken komt het Hof derhalve toe aan een inhoudelijke beoordeling van de stelling van de inspecteur dat de geldverstrekkingen van, aanvankelijk: [X Investments] Ltd. (hierna: Investments) en thans, belanghebbende aan [X Holding] en [A] in civielrechtelijke noch in fiscale zin kwalificeren als leningen.

Het karakter van de geldverstrekkingen

Vaststaat dat de bewuste gelden in september 1998 door Investments, de moeder-vennootschap van belanghebbende, aan [X Holding] (€ 12.254.573) en [A] (€ 1.375.191) zijn verstrekt. Vaststaat voorts dat ten tijde van de inbreng althans op 31 december 1998 het eigen vermogen van [X Holding] negatief € 7.294.891 (Ffr 47.851.570) bedroeg en het eigen vermogen van [A] € 3.220.325 (Ffr 21.124.043).

Het Hof acht aannemelijk dat van aanvang af sprake is geweest van een verplichting tot terugbetaling en dat de aard van die verplichting niet is gewijzigd ten tijde van (of na) de inbreng in belanghebbende. Het Hof wijst in dit verband met name op de vermelding in de jaarrekeningen van belanghebbende (”repayable on demand”), op de jaarrekeningen van [X Holding] en [A] (waarin de geldverstrekkingen tot hun nominale waarde als schulden zijn opgenomen, hetgeen wijst op een directe opeisbaarheid van de leningen) en op de bij gelegenheid van de inbreng in belanghebbende opgemaakte documenten (de Deed of transfers en de akte van storting, beide van 30 december 1998, alsmede de verklaring op de voet van artikel 2:204b BW van 24 december 1998).

Niet aannemelijk is geworden dat hetzij op het moment van de oorspronkelijke geldverstrek-kingen door Investments, hetzij op het moment van inbreng in belanghebbende een reële terugbetalingsverplichting ontbrak of dat anderszins slechts in schijn van een geldlening sprake is geweest en contractspartijen in werkelijkheid niet de bedoeling hebben gehad dat de gelden zouden worden terugbetaald. De omstandigheden dat belanghebbende geen lening-documentatie heeft kunnen overleggen en dat [X Holding] ten tijde van de geldverstrekking (en de inbreng in belanghebbende) een negatief eigen vermogen had, leiden op zich niet tot de conclusie dat sprake is geweest van schijnleningen.

Naar ’s Hofs oordeel moet aldus worden geconcludeerd dat de geldverstrekkingen de civielrechtelijke vorm van geldleningen hebben.

Hoewel onduidelijk is of daarvan overeenkomsten zijn opgemaakt, staat (wel) vast dat ter zake van de leningen geen zekerheden zijn verstrekt, dat geen aflossingsschema of einddatum is overeengekomen maar dat de leningen op verzoek van de crediteur onmiddel-lijk opeisbaar zijn en dat noch gedurende de looptijd, noch achteraf, rente is verschuldigd.

Vaststaat voorts dat de vorderingen op [X Holding] en [A], tezamen met de overige in 2.3 van de uitspraak van de rechtbank genoemde (naar uit het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 12 oktober 2007 blijkt: in beginsel wel rentedragende) vorderingen en de (eveneens in beginsel rentedragende) schuld aan [B], op 30 december 1998 door Investments in belanghebbende zijn ingebracht tegen uitgifte van nominaal f 1.000.000 (€ 453.780) aan aandelen waarbij in totaal een bedrag van f 56.372.485 (€ 25.580.719) aan agio is geboekt. De vorderingen (en de schuld) zijn daarbij op hun nominale waarde gewaardeerd en in de boeken van belanghebbende opgenomen.

Vaststaat tot slot in dit verband (zie sub 5.2.1 hiervoor) dat het eigen vermogen van [X Holding] ten tijde van de inbreng althans op 31 december 1998 (zwaar) negatief was.

Het Hof is van oordeel dat de inspecteur, op wie de bewijslast ter zake rust, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende met het vorenstaande onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk gemaakt om te kunnen komen tot het oordeel dat aan de geldverstrekkingen voor fiscale doeleinden het karakter van lening dient te worden ontzegd. Het Hof overweegt daartoe als volgt.

Van een deelnemerschapslening is geen sprake, omdat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de drie cumulatieve voorwaarden daarvoor is voldaan; een (feitelijk) winstafhankelijke vergoeding, achterstelling bij alle concurrente schuldeisers en beperkte opeisbaarheid als bedoeld in het arrest HR 11 maart 1998, nr. 32.240, BNB 1998/208 zijn immers niet aannemelijk geworden.

Voor zijn stelling dat ten tijde van de inbreng in belanghebbende de verstrekte gelden kwalificeren als zogenoemde bodemloze-putleningen (vgl. HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217) heeft de inspecteur evenmin voldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt. De omstandigheden dat ten tijde van de inbreng in belanghebbende (althans op 31 december 1998) het eigen vermogen van [X Holding] (zwaar) negatief was en dat de waarde in het economische verkeer van de geldlening aan (in elk geval) [X Holding] op dat tijdstip aanzienlijk lager was dan de nominale waarde ervan - zoals nog nader zal worden besproken onder 5.3.5 tot en met 5.3.7 - hebben in het onderhavige geval niet tot gevolg dat het belanghebbende ten tijde van de inbreng reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat de aan [X Holding] en/of [A] ter leen verstrekte gelden niet of niet ten volle zouden kunnen worden terugbetaald, althans de inspecteur heeft zulks niet aannemelijk gemaakt. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat het eigen vermogen van [A], de belangrijkste deelneming van [X Holding], ultimo 1998 niet negatief was en dat uit het door ABN AMRO (in het kader van de verzelfstandiging van de [X] groep) uitgebrachte rapport weliswaar blijkt dat ook op middellange termijn niet werd verwacht dat [A] substantieel aan de winst van de [X] groep zou bijdragen, doch dat niettemin een jaarlijkse omzetgroei van 12% werd geprognosticeerd.

Afwaardering van de vorderingen

Ter zake van de door belanghebbende geclaimde afwaarderingen, van de vordering op [X Holding] in het boekjaar 1999/2000 en van de vordering op [A] in het boekjaar 2001/2002, heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“4.2. Verweerder heeft de afwaardering van de vorderingen op [A] en [X Holding] niet in aftrek van de belastbare winst toegelaten. Hij verwijst daarbij onder meer naar het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 (nr. 43.849, NTFR 2008/902). Omdat sprake is van geldverstrekkingen zonder leningsovereenkomst, zonder aflossingsschema, zonder zekerheden en zonder rente, zou eiseres onzakelijk hebben gehandeld. Met overneming van de vorderingen op [X Holding] en [A] onder deze omstandigheden heeft eiseres geen ander belang gediend dan dat van haar (Engelse) moedermaatschappij, aldus verweerder.

Het Hof komt op de volgende gronden tot een andere conclusie dan de rechtbank.

In het door de inspecteur van toepassing geachte arrest van 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191, heeft de Hoge Raad overwogen, kort gezegd, dat indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, - behoudens bijzon-dere omstandigheden - ervan moet worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteuren-risico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen en dat dit meebrengt dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.

Het Hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat er geen reden is om te veronder-stellen dat een dergelijke situatie zich niet ook in een ‘omgekeerd’ geval, ter zake van een lening van een moedervennootschap aan een dochtervennootschap (derhalve ‘omlaag’ in plaats van ‘omhoog’) kan voordoen. Immers, ook ingeval van een lening ‘omlaag’ kan sprake zijn van een zodanig ernstig debiteurenrisico dat niet anders kan worden geconsta-teerd dan dat de moedervennootschap/crediteur dat (deel van het) risico heeft aanvaard vanwege haar belang als aandeelhouder van de dochtervennootschap/debiteur. Dat zal naar ’s Hofs oordeel het geval zijn indien en voorzover sprake is van een aandeelhoudersrelatie èn van een debiteurenrisico dat qua omvang en/of aard niet (meer) met een risico-opslag (in bijvoorbeeld de rentevoet) kan worden vergolden. In dit verband zij nog opgemerkt dat van zodanige leningen, ondanks het ontbreken van zekerheden, niet kan worden gezegd dat reeds aanstonds duidelijk is dat zij (geheel of gedeeltelijk) niet zullen worden terugbetaald. Het niet in aftrek aanvaarden van het zich manifesterende debiteurenrisico vindt zijn grond in de omstandigheid dat de invloed van de aandeelhoudersrelatie bij de winstbepaling moet wor-den geëlimineerd. Hierna zullen dergelijke leningen (‘omhoog’ en ‘omlaag’) “(intrinsiek) onzakelijke-debiteurenrisico” leningen of kortweg ODR-leningen worden genoemd.

Het Hof zal thans bezien of en in hoeverre in casu van ODR-leningen sprake is.

Het Hof verwijst hier naar de in 5.2.1 en 5.2.3 opgesomde feiten en omstandigheden. Aldaar is vermeld, kort gezegd, dat op 31 december 1998 het eigen vermogen van [X Holding] (zwaar) negatief was, dat de vorderingen (en schulden) uit hoofde van de leningen aan [X Holding] en [A] bij alle betrokken partijen voor hun nominale waarde in de boeken zijn opgenomen, dat terzake geen zekerheden zijn verstrekt, dat geen afspraken zijn gemaakt omtrent de aflossing en dat geen rente is verschuldigd.

Bij de vraag in hoeverre [X Holding] en [A] ultimo 1998 kredietwaardig kunnen worden geacht, acht het Hof van belang dat de aard van de activiteiten van [A] relatief kleinschalig was, dat [A] historisch bezien steeds verliezen had gerapporteerd en dat zij - naar volgt uit het door ABN AMRO (in het kader van de verzelfstandiging van de [X] groep) uitgebrachte rapport - ook op middellange termijn niet werd verwacht (substantieel) aan de winst van de [X] groep bij te dragen. [A] werd met name beschouwd als ‘platform’ voor verdere investeringen in Frankrijk en om mogelijke acquisities te signaleren. Het Hof begrijpt in dit verband dat haar activa bestonden uit fabrieksfaciliteiten en installaties en dat zij geen pand(en) en/of grond(en) in eigendom had.

Voorts neemt het Hof in aanmerking dat de deelneming in [A] het belangrijkste activum van [X Holding] vormde zodat het aflossingspotentieel van [X Holding] nagenoeg geheel afhankelijk was van (de gang van zaken bij) [A]. Daarbij is mede in de beschouwing te betrekken dat weliswaar [X Holding] geen andere crediteuren dan belanghebbende had, doch dat [A] - naar blijkt uit de in het jaarverslag 1998 opgenomen “etat des dettes” - een groot aantal financiers had (onder wie gelieerde en groepsvennootschappen tot een bedrag van ruim Ffr 10.700.000).

Onder de hiervoor in 5.3.5 en 5.3.6 geschetste omstandigheden zou naar het oordeel van het Hof een onafhankelijke derde de onderhavige lening niet onder dezelfde voorwaar-den aan [X Holding] hebben verstrekt. Evenmin zou een onafhankelijke derde de vordering op [X Holding] hebben overgenomen, althans in geen geval voor haar nominale waarde, althans zou een derde tegenover de inbreng van deze vordering niet tot het nominale bedrag daarvan aan aandelenkapitaal en agio hebben uitgegeven en geboekt. Immers, van de vordering op [X Holding] - gelet op de omvang van dier eigen vermogen per 31 december 1998 en op het ontbreken van zekerheden en van een adequate rentevergoeding - kan niet worden volgehouden dat zij te eniger tijd sinds haar totstandkoming volwaardig kan worden geacht. Evenmin kan worden aanvaard, zoals belanghebbende heeft gesteld, dat de waarde in het economische verkeer van de vordering op [X Holding] zich rond 40% van haar nominale waarde bewoog. De inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat de waarde in het economische verkeer van de vordering zowel ten tijde van haar inbreng in belanghebbende als ten tijde van haar ontstaan in september 1998 naar nihil tendeerde althans niet hoger was dan een fractie van haar nominale waarde. Naar ’s Hofs oordeel waren aan de (waarde van de) vordering in september/december 1998 zoveel onzekerheden verbonden dat een redelijke schatting daarvan nauwelijks te maken was en is – voor zover een dergelijke schatting al zou zijn te maken – de door de inspecteur gestelde waarde in ieder geval aannemelijker dan die waarvan belanghebbende wil uitgaan.

Aan het voorgaande doet niet af dat partijen er blijkens de uitspraak van de rechtbank (onderdeel 4.4) ter zitting van 10 juni 2008 nader van zijn uitgegaan dat de waarde van de vordering op [X Holding] op het moment van inbreng € 5.031.000 bedroeg, zijnde de netto vermogenswaarde van [X Holding]. Het Hof begrijpt, mede gelet op hetgeen hieromtrent in de processen-verbaal van de beide zittingen bij de rechtbank is opgenomen, dat in dit verband sprake was van een compromissoire waarde in het kader van het door de rechtbank ter zitting van 12 oktober 2007 gegeven voorlopige oordeel, dat onder meer inhield dat op zich sprake was van ‘zakelijke leningen’. Voor zover belanghebbende zich ook op dit punt heeft beroepen op het vertrouwensbeginsel en op “de onmogelijkheid een uitdrukkelijk en ondubbelzinnig prijsgegeven standpunt in hoger beroep weer in te nemen”, stellende dat bij de rechtbank sprake was van een eenparige mening van partijen wat betreft de inbrengwaarde, mist haar stelling derhalve feitelijke grondslag en moet zij worden verworpen.

De stellingen van belanghebbende dat het voor Investments “in ieder geval niet aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat de waarde van die vordering minder bedroeg dan € 5.031.000” en dat zowel in september 1998 als per 31 december 1998 “uitwinningsmogelijkheden aanwezig (waren), in ieder geval tot de bedragen waarvoor naar het oordeel van de Rechtbank belanghebbende de vorderingen uit hoofde van de geldleningen te boek had moeten stellen” acht het Hof niet aannemelijk geworden. Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat haar deelnemingen in [A] en [B] de enige activa van [X Holding] vormden, dat [A] verlieslijdende activiteiten verrichtte en aanzienlijke schulden aan derden had en dat belanghebbende niets heeft gesteld omtrent mogelijke in de activa van [A] (dan wel [B]) besloten liggende stille reserves terwijl het Hof - gelet op de samenstelling van haar activa zoals die uit de jaarrekening 1998 van [A] blijkt - ook niet bij voorbaat aannemelijk acht dat daarvan sprake was. Het Hof wijst er in dit verband op dat in gevallen als het onderhavige niet, althans niet zonder nadere, concrete toelichting (welke achterwege is gebleven), ervan kan worden uitgegaan dat de aanwezige activa bij uitwinning een ‘voldoende’ opbrengst zullen genereren en evenmin, dat die opbrengst - bijvoorbeeld vanuit het oogpunt van de paritas creditorum, in verband met aan derden verstrekte zekerheden, dan wel om commerciële redenen - geheel of grotendeels voor de aflossing van de lening van belanghebbende kan of zal worden aangewend. De in het oordeel van de rechtbank besloten liggende veronderstelling dat tot een deel van de lening ter grootte van circa € 5 miljoen feitelijk voldoende zekerheden bij [X Holding] aanwezig en voor aflossing van de lening van belanghebbende beschikbaar waren, deelt het Hof dan ook niet.

Het voorgaande brengt mee dat het Hof niet het oordeel van de rechtbank volgt, die in dit verband aan de afwezigheid van zekerheden slechts een beperkte betekenis heeft toege-kend en de lening als ‘zakelijk’ heeft aanvaard.

Al met al is het Hof gelet op hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat met betrekking tot de lening aan [X Holding] sprake is van een zodanig ernstig debiteurenrisico dat niet anders kan worden geconstateerd dan dat zowel Investments als belanghebbende dat (volle) risico uitsluitend hebben aanvaard vanwege haar respectieve aandeelhoudersrelatie tot [X Holding], met de bedoeling haar belang als aandeelhouder van [X Holding] te dienen. Gesteld noch gebleken is dat sprake zou (kunnen) zijn van feiten of omstandigheden die tot de conclusie zouden kunnen leiden dat hier sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in het arrest BNB 2008/191. Mitsdien dient de onderhavige lening als ODR-lening te worden aangemerkt en kan een eventuele waardevermindering daarvan (uit hoofde van de realisatie van het intrinsiek onzakelijke debiteurenrisico) niet ten laste van de winst van belanghebbende worden gebracht. De stelling van belanghebbende in dit verband, dat het verlies door het onzakelijke risico moet zijn veroorzaakt en dat daarvan in casu geen sprake is omdat ook mèt een zekerheidstelling op de aandelen in [A] en [B], gezien de waardedaling van die aandelen, het verlies van [X Holding] even groot zou zijn geweest, vindt geen steun in het genoemde arrest. Die omstandigheid bevestigt slechts dat [X Holding] geen adequate zekerheden had kunnen stellen. Doorslaggevend is dat in de gegeven omstandigheden een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest om, in september of december 1998, zonder zekerheden enig bedrag aan [X Holding] te leen te verstrekken. Belanghebbende heeft althans voor het tegendeel geen (voldoende) concrete feiten en omstandigheden aangedragen hetgeen, nu sprake is van een ODR-lening en gelet op ’s inspecteurs gemotiveerde stellingname terzake, wel op haar weg had gelegen. De omstandigheid dat ABN AMRO in 1998 de jaarlijkse omzetgroei van [A] op 12% schatte en dat de verkopen van de groep in Frankrijk in 1998 met 11% waren gestegen, is daartoe onvoldoende, omdat zulks nog geen navenante groei van de Franse winst impliceert en tegelijkertijd moet worden geconstateerd dat in 1998 het eigen vermogen van [A] met meer dan 16% is afgenomen en het eigen vermogen van [X Holding] ultimo 1998 reeds aanzienlijk negatief was.

Met betrekking tot de lening aan [A] geldt naar het oordeel van het Hof mutatis mutandis hetzelfde. Weliswaar bedroeg het eigen vermogen van [A] per 31 december 1998 € 3.220.325 en het in september 1998 aan haar ter leen verstrekte bedrag € 1.375.191, doch de vennootschap had nog nimmer winst gegenereerd, haar eigen vermogen was in 1998 wederom aanzienlijk afgenomen en zij ontbeerde activa met (een potentie voor) substantiële stille reserves of overwaarden. Voorts had belanghebbende - naar moet worden aangenomen (zie de laatste volzin van 2.10 van de uitspraak van de rechtbank): mede in verband met de situatie van [A] - haar deelneming in [X Holding] ultimo 1998 op (of tot) € 38.000 (af)gewaardeerd. In combinatie met het ontbreken van zekerheden, aflossingsafspraken en een rentevergoeding, acht het Hof aannemelijk dat, beoordeeld naar de situatie in september althans december 1998, ook te dezen sprake was van een lening met een zodanig omvangrijk (debiteuren)risico dat een onafhankelijke derde deze niet onder dezelfde voorwaarden aan [A] zou hebben verstrekt, zodat ook de lening aan [A] van stonde af en tot haar volle omvang als ODR-lening moet worden aangemerkt.

Hieruit volgt dat de voor het boekjaar 2001/2002 geclaimde waardevermindering daarvan niet ten laste van de winst van belanghebbende kan worden gebracht.

Bij deze stand van zaken heeft de inspecteur geen belang meer bij zijn stelling dat ten tijde van de inbreng in belanghebbende (tevens) sprake was van een winstuitdeling door belanghebbende ter grootte van het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de ingebrachte vorderingen en het bedrag dat aan aandelenkapitaal en agio is geboekt. Het Hof laat die stelling - alsmede de door belanghebbende daartegenover naar voren gebrachte standpunten - daarom buiten behandeling. Dezelfde conclusie heeft te gelden voor de stelling van de inspecteur (in de aanvulling op zijn pleitnota in hoger beroep, punt 5) dat hoe dan ook eerst in het boekjaar 2000/2001 sprake kan zijn van een mogelijke afwaardering van belanghebbendes vordering op [X Holding].

De slotsom van het vorenstaande is dat op het punt van de afwaardering van de vorderingen op [X Holding] en [A] het gelijk aan de inspecteur is.

Rente-imputatie

Voor dat geval heeft belanghebbende op het punt van de rente-imputatie (incidenteel) hoger beroep ingesteld en in dit verband primair aangevoerd dat daarvoor geen plaats is met betrekking tot het niet aftrekbaar zijnde, afgewaardeerde deel van de leningen aan [X Holding] en [A]. Een ander standpunt zou volgens haar tot het ongerijmde gevolg leiden dat “tot de winst zou worden gerekend fictieve rente over het afgeboekte deel van een lening dat als gevolg van hetgeen de Hoge Raad leert in BNB 2008/191 in de kapitaalsfeer is gesitueerd.” Belanghebbende stelt (mede) in dit verband dat tegenover de tot de winst te rekenen geïmputeerde rente een voorziening wegens oninbaarheid zou mogen worden gevormd, hetgeen de facto zou neerkomen op het niet-imputeren van rente.

Het Hof overweegt dat het genoemde arrest geen uitsluitsel geeft over de vraag of, en op welk moment, enig deel van een ODR-lening tot het (informele) kapitaal moet worden gerekend. Als uitgangspunt heeft blijkens het arrest te gelden dat van een ODR-lening niet kan worden gezegd dat de ter leen verstrekte bedragen aanstonds het vermogen van de geldverstrekker blijvend hebben verlaten. Wel zal ten tijde van de verwezenlijking van het onzakelijke debiteurenrisico moeten worden beoordeeld of sprake is van een wijziging van het karakter van de lening in die zin dat moet worden aangenomen dat de gelden op dat moment - alsnog - het vermogen van de crediteur blijvend hebben verlaten. Het Hof is van oordeel dat de feiten die aanleiding geven tot een afwaardering van een ODR-lening - welke feiten als regel verband zullen houden met het manifest worden van het aan de lening inherente debiteurenrisico - op zichzelf en zonder meer nog niet leiden tot de conclusie dat de ODR-lening (geheel of gedeeltelijk) het karakter van informeel kapitaal heeft verkregen. Immers, civielrechtelijk blijft het karakter van vreemd vermogen behouden; de aflossings-verplichting is niet vervallen en in het algemeen kan ook niet worden uitgesloten dat de ter leen verstrekte gelden te eniger tijd zullen (kunnen) worden terugbetaald.

Dit is pas anders op het moment dat vaststaat of zo goed als zeker is dat de lening geheel of gedeeltelijk niet zal worden voldaan, bijvoorbeeld ingeval van liquidatie van de debiteur. Aangenomen moet worden dat de (afgewaardeerde) ODR-lening - vooralsnog - als zodanig blijft bestaan. Mitsdien kan niet worden gezegd dat reeds vanwege de (niet tot een aftrekbare afwaardering leidende) verwezenlijking van het onzakelijke debiteurenrisico van een rente-imputatie geen sprake kan zijn.

Naar het - ten overvloede - oordeel van het Hof brengt een redelijke en op de praktijk toege-sneden wetstoepassing die recht doet aan de aard en strekking van de deelnemingsvrijstelling overigens mee dat het bedrag van de afwaardering van een ODR-lening (dan wel het niet in aftrek toegelaten deel daarvan) voor de toepassing van artikel 13 van de Wet Vpb de kost-prijs van de deelneming, althans het voor de deelneming opgeofferde bedrag in de zin van de artikelen 13d en 13ca van de Wet Vpb, in zoverre - en in het voorkomende geval: tijdelijk - verhoogt.

Belanghebbende heeft, subsidiair, betwist dat het in casu onzakelijk is geen rente te berekenen; zij stelt dat gezien de steeds verslechterende solvabiliteitspositie van [X Holding] en [A] het niet berekenen van rente niet voortvloeit uit aandeelhoudersoverwegingen maar overeenstemt met het gedrag van een schuldeiser die geen aandeelhouder is.

Met betrekking tot de vraag of en in hoeverre ter zake van de vorderingen op [X Holding] en [A] geïmputeerde rentebaten moeten worden verantwoord heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“4.6.In het boekjaar 1999/2000 is geen rente aangegeven op de intercompany vorderingen. In de twee daarop volgende jaren wel, behalve op de vorderingen op [X Holding], [A] en [R] GmbH (“R GmbH”). Verweerder heeft over alle boekjaren rentebaten in aanmerking genomen over de vorderingen op [X Holding], [A] en [R GmbH]. Eiseres stelt dat er zakelijke redenen waren geen rente in rekening te brengen. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat in een normale arm’s length verhouding ook op rekening courant vorderingen, voorzover hiervan sprake is, rente in rekening wordt gebracht. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd toegegeven dat over de intercompany schulden rente had moeten worden geïmputeerd en zich overigens akkoord verklaard met de renteaftrek over de intercompany schulden en de door eiseres gehanteerde schuldbedragen.

Het Hof komt wat de rente betreft tot een enigszins andere conclusie dan de rechtbank en overweegt daartoe als volgt.

Hiervóór heeft het Hof geoordeeld dat het debiteurenrisico op de leningen aan [X Holding] en [A] zodanig ernstig is dat het niet met een risico-opslag kan worden vergolden en dat uit hoofde van die intrinsieke onzakelijkheid geen plaats is voor afwaardering van de hoofdsom ten laste van de winst indien het onzakelijke debiteurenrisico zich blijkt te manifesteren. Naar het oordeel van het Hof moet hiermee het debiteurenrisico van de leningen geacht worden volledig te zijn gecorrigeerd, in die zin dat bij de beoordeling van de overige voorwaarden waaronder de leningen zijn verstrekt, het debiteurenrisico is geëlimineerd.

Wat de vraag naar het al dan niet imputeren van rente betreft, overweegt het Hof dat ook in dit opzicht de onzakelijke elementen uit de leningen dienen te worden uitgeschakeld. De stelling van belanghebbende dat het in casu niet onzakelijk zou zijn om geen rente te berekenen, verwerpt het Hof. Het volgt te dezen het betoog van de inspecteur dat een onafhankelijke derde partij in de gegeven omstandigheden niet zou hebben afgezien van het bedingen van rente. De enkele omstandigheid dat de solvabiliteit van [ X Holding] en [A] verslechtert, zou in zakelijke verhoudingen onvoldoende zijn geweest om - van aanvang af - geen rente in rekening te brengen. Wellicht zou in voorkomend geval zijn volstaan met een (tijdelijke) opschorting van de betaling van de verschuldigde rente, doch hiervan is in casu geen sprake. Naar het oordeel van het Hof hebben zowel Investments als belanghebbende de renteloosheid van de leningen uitsluitend aanvaard vanwege haar aandeelhoudersrelatie tot [X Holding] en [A]. Het voorgaande houdt in dat over de onderhavige leningen rente moet worden geïmputeerd, zoals ook de rechtbank heeft geoordeeld.

De rechtbank heeft geoordeeld dat voor die geïmputeerde rente in verband met de on-inbaarheid ervan een voorziening kan worden gevormd en dat aldus uitsluitend de rente over het niet-afgewaardeerde deel van de leningen tot de belastbare winst van belanghebbende dient te worden gerekend.

Het Hof kan deze conclusie niet volgen. Het is van oordeel dat niet kan worden gesproken van een vordering uit hoofde van de geïmputeerde rente ter zake waarvan mogelijk, ingeval van oninbaarheid, ten laste van de winst een voorziening kan worden gevormd en overweegt daartoe als volgt.

In gevallen als de onderhavige moet de onzakelijkheid van de renteloosheid in beginsel worden geëlimineerd doordat enerzijds (bij debiteur en crediteur) een ‘gebruike-lijke’ rente wordt geïmputeerd en anderzijds tot het bedrag van die geïmputeerde rente een kapitaalstorting (ingeval van een lening ‘omlaag’) dan wel een winstuitdeling (ingeval van een lening ‘omhoog’) wordt geconstateerd. Aldus wordt - ook - het feitelijke niet-betalen van de rente voor fiscale doeleinden geacht volledig te zijn gecompenseerd; aan de vraag of en in hoeverre de rente, indien verschuldigd, inbaar zou zijn geweest, wordt derhalve niet toege-komen. Het Hof ziet geen reden om ter zake van de renteloosheid van ODR-leningen tot een andere conclusie te komen en is van oordeel dat ook in casu het niet-betalen van de rente in de kapitaalsfeer moet worden gecompenseerd: belanghebbende zal tot het bedrag van de geïmputeerde rente winst hebben te verantwoorden en moet geacht worden tot datzelfde bedrag een kapitaalstorting in [X Holding] en [A] te hebben gedaan.

Ter zake van de in aanmerking te nemen rentevoet geldt het volgende. Het Hof overweegt dat de leningen weliswaar rechtens direct opeisbaar zijn, doch dat feitelijk sprake is van leningen met een zekere looptijd. Voor de rente-imputatie kan dan ook worden uitgegaan van leningen met een looptijd van ongeveer een jaar. In dit verband stelt het Hof vast dat de inspecteur zijn in eerste aanleg ingenomen standpunt, dat voor de rente-imputatie de zogeheten contante-waardemethode moet worden gevolgd, in hoger beroep heeft laten varen.

De rechtbank heeft de te imputeren rente in goede justitie vastgesteld op 5%. Zij heeft daar-bij, naar het Hof begrijpt, beoogd de rente te benaderen die door een financieringsmaat-schappij/crediteur aan een onderneming/debiteur zou worden berekend en als uitgangspunt een geldmarktrente (het 12-maands AIBOR) met een risico-opslag genomen.

In zijn pleitnota voor het Hof heeft de inspecteur bevestigd dat hij is “meegegaan” met het rentepercentage van 5 waarvan door belanghebbende in eerste aanleg is betoogd dat het als zakelijk heeft te gelden en dat door de rechtbank ook als zakelijk is aangemerkt.

Belanghebbende heeft vervolgens in hoger beroep gesteld dat dit percentage nog moet worden verminderd met de risico-opslag die daarin is begrepen omdat in casu het risico-element in de kapitaalsfeer zou liggen. De inspecteur heeft dit een en ander betwist en gesteld dat een dergelijke risico-opslag het ‘normale’ debiteurenrisico betreft.

Het Hof volgt de inspecteur te dezen niet in zijn betoog. Immers, bij een lening met een ‘normaal’ debiteurenrisico hoort een ‘normale’ rente die, afhankelijk van de overige omstandigheden (bedrijfsactiviteiten en dergelijke), per debiteur zal (kunnen) fluctueren en die zou hebben gegolden indien een onafhankelijke derde de lening zou hebben verstrekt en daarbij voldoende en adequate zekerheden zou hebben bedongen en verkregen. In casu zijn de beide leningen echter vanwege de - uit de aandeelhoudersrelatie voortvloeiende - omvang van het debiteurenrisico intrinsiek onzakelijk bevonden en heeft, toen dit risico zich open-baarde, fiscale vergelding daarvan plaatsgevonden doordat afwaardering van de leningen (ten laste van de winst) is geweigerd. Aldus is naar het oordeel van het Hof (niet alleen het onzakelijke deel, doch) het gehele debiteurenrisico ter zake van de leningen geëlimineerd.

Daarom moet thans, bij de rente-imputatie, worden uitgegaan van een ‘risicovrije’ lening en de daarbij behorende rentevoet.

Belanghebbende heeft gesteld (en de inspecteur heeft niet weersproken) dat, uit-gaande van het gemiddelde AIBOR percentage voor de boekjaren 1999/2000, 2000/2001 en 2001/2002, in het door de rechtbank gehanteerde rentepercentage van 5 een risico-opslag is begrepen van respectievelijk 1,3%, 0,4% en 1,1%. Het Hof zal derhalve in casu het voor de rente-imputatie toe te passen rentepercentage vaststellen op 3,7% (boekjaar 1999/2000), 4,6% (boekjaar 2000/2001) en 3,9% (boekjaar 2001/2002). Dit houdt in dat ter zake van de aan [X Holding] en [A] verstrekte leningen de volgende rentebedragen moeten worden geïmputeerd:

Boekjaar 1999/2000: 15/12 x 3,7% x (€ 12.254.573 + € 1.375.191) = € 630.377

Boekjaar 2000/2001: 12/12 x 4,6% x (€ 12.254.573 + € 1.375.191) = € 626.969

Boekjaar 2001/2002: 12/12 x 3,9% x (€ 12.254.573 + € 1.375.191) = € 531.561

Zoals overwogen onder 4.4, zijn de door de rechtbank in aanmerking genomen c.q. gecorrigeerde bedragen aan rente-imputatie over de overige intercompany vorderingen en schulden in hoger beroep niet langer in geschil. Gelet hierop dienen de in aanmerking te nemen bedragen aan rente-imputatie c.q. de belastbare bedragen als volgt te worden vastgesteld:

boekjaar 1999/2000

De slotsom is dat zowel het hoger beroep van de inspecteur, als het door belanghebbende ingestelde incidentele hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep gegrond verklaren, de uitspraken van de inspecteur vernietigen en de aanslagen als hierna volgt verminderen.