HR, 12-12-2003, nr. 38 124

Nr. 38.124

Mr Van Kalmthout

Derde Kamer A

Navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1988

20 mei 2003

Conclusie inzake

de Staatssecretaris van Financiën

tegen

X NV

1. Beschrijving van de zaak

1.1. Belanghebbende en haar dochtervennootschappen oefenen het bankbedrijf uit. Op 22 december 1987 heeft belanghebbende kredieten verstrekt aan een tweetal Duitse vennootschappen: (i) een krediet van DM 107.327.520 aan E mbH (hierna: E), en (ii) een krediet van DM 76.800.000 aan H mbH (hierna: H).

1.2. E en H waren zogenoemde shell companies van de Duitse onderneming C AG (hierna: C); zij hadden als functie aandelen C te verwerven en tijdelijk aan te houden. Op grond van wettelijke voorschriften in Duitsland was dat aan C zelf niet, of slechts in beperkte mate, toegestaan. De hiervóór genoemde kredieten van belanghebbende aan E en H dienden ter (her)financiering van opgekochte aandelen C.

1.3. Een Duitse dochtervennootschap van belanghebbende, B Handelsbank (hierna: B), heeft zich voor de kredieten aan E en H garant gesteld, tot ten hoogste DM 50.000.000 per debiteur. Het bedrag van DM 50.000.000 was het maximum dat B, haar eigen vermogen in aanmerking genomen, onder de Duitse regels van bancair toezicht aan één debiteur mocht verstrekken.

1.4. Terzake van de garantstellingen betaalde belanghebbende periodieke vergoedingen aan B.

1.5. Naar aanleiding van negatieve perspublicaties over C heeft belanghebbende eind oktober/begin november 1988 een onderzoek bij die onderneming ingesteld. Dit onderzoek wees uit dat de liquiditeitspositie van C krap was. De conclusies van het onderzoek waren voor belanghebbende reden om een nader onderzoek te doen instellen door een externe Duitse accountant.

1.6. De Raad van bestuur van belanghebbende heeft op 14 november 1988 besloten het kredietrisico op E en H, dat tot dan toe op verschillende plaatsen binnen het concern werd beheerd, bij belanghebbende te concentreren. Vanaf 15 november 1988 was het gehele management van de kredieten op E en H in handen van haar afdeling Credit Restructuring en berustte het risico van deze kredieten volledig bij belanghebbende. De door B aan belanghebbende verstrekte garanties zijn op laatstgenoemde datum komen te vervallen.

1.7. Op 25 november 1988 is een door belanghebbende en vijf andere banken opgesteld saneringsplan voor C aanvaard door de ongeveer 50 overige bij C betrokken banken. Dit plan bracht onder meer mee dat de leningen van belanghebbende aan E en H van in totaal DM 184.127.520 werden omgeruild in aandelen C, en dat belanghebbende een bedrag van DM 30.500.000 aan liquiditeitssteun dat zij in november 1988 aan C had verstrekt, kwijtschold. Deze handelingen vonden plaats medio december 1988.

1.8. De met het onderzoek bij C belaste Duitse accountant meldde in februari 1989 dat bij C sprake is geweest van bewuste balansflatteringen.

1.9. In augustus 1989 bleek dat C voor ongeveer DM 1 miljard meer schulden had dan in februari van dat jaar naar voren was gekomen. Daarop heeft belanghebbende geweigerd mee te werken aan een nieuw herstructureringsplan, en heeft zij om niet afstand gedaan van haar aandelen in C.

1.10. Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting over 1988 zowel het volledige bedrag van de aan E en H verstrekte kredieten ad DM 184.127.520, als het volledige bedrag van de hiervóór onder 1.7 bedoelde liquiditeitssteun ad DM 30.500.000, ten laste van haar belastbare winst gebracht. Uiteraard zijn beide bedragen bij de winstbepaling omgerekend in guldens.

1.11. Bij de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag 1988, die de inzet van deze procedure vormt, heeft de Inspecteur(1) de zojuist bedoelde aftrekposten gecorrigeerd met de guldenswaarde van DM 116.564.607. Aan de correctie ligt als zienswijze van de Inspecteur ten grondslag dat belanghebbende op niet-zakelijke gronden handelde toen zij afstand deed van haar rechten uit de door B gestelde garanties, en dat alle gevolgen van dit niet-zakelijk handelen bij het bepalen van belanghebbendes belastbare winst buiten beschouwing dienen te blijven.

1.12. In beroep heeft het Hof Amsterdam de correctie verminderd tot een bedrag gelijk aan de tegenwaarde van DM 20.000.000. Het overwoog daartoe:

"(...)

5.1.4. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende onzakelijk heeft gehandeld door op 15 november 1988 het aanvankelijk voor rekening en risico van B komende gedeelte van de onderhavige leningen geheel voor haar rekening te nemen en de door B terzake verleende garantie zonder meer te laten vervallen. Hij is van oordeel dat deze handelwijze louter voortvloeit uit de vennootschappelijke verhouding tussen belanghebbende en B.

(...)

5.1.5. Het Hof is tot de conclusie gekomen dat het zonder tegenprestatie per 15 november 1988 laten vervallen van de garanties niet als zakelijk kan worden beschouwd, (...)

(...)

(...) de Inspecteur [heeft] aannemelijk gemaakt dat onder de op 15 november 1988 geldende omstandigheden tussen zakelijk en onafhankelijk van elkaar handelende partijen niet zou zijn overeengekomen dat de ene partij zonder vergoeding ter zake afstand zou doen van de garantie die de andere partij met betrekking tot de leningen heeft gesteld. Dat belanghebbende zonder tegenprestatie van B de door B gegeven garanties heeft laten vervallen, is dan slechts verklaarbaar door de vennootschappelijke betrekkingen tussen belanghebbende en B.

(...)

5.2.1. Met betrekking tot de aan deze onzakelijke handeling te verbinden fiscale gevolgen verwerpt het Hof het standpunt van de inspecteur dat alle gevolgen van die handeling uit de fiscale winst dienen te worden geëlimineerd. (...)

5.2.2. (...) Tussen belanghebbende en B bestond in het kader van beider ondernemingsuitoefening een zakelijke relatie met betrekking tot de door belanghebbende aan E en H verstrekte geldleningen. Deze bestond daarin dat B tot zekere bedragen jegens belanghebbende voor nakoming van de verplichtingen door E en H garant stond, waartegenover belanghebbende aan B een vergoeding betaalde. De inspecteur heeft de zakelijkheid van deze contractuele verhouding tussen belanghebbende en B tot de gebeurtenissen van medio november 1988 niet ter discussie gesteld. Alsdan dient met betrekking tot de winstvaststelling van belanghebbende slechts te worden beoordeeld in hoeverre die winst moet worden gecorrigeerd in verband met de omstandigheid dat B voor het vervallen van de garantstelling jegens belanghebbende geen vergoeding betaalde.

5.2.3. Gelet op de oordelen van het Hof gegeven onder 5.1.5. en 5.2.2. hiervóór, is er in casu slechts plaats voor een correctie ter grootte van de tegenprestatie voor het vervallen van de garanties zoals die tussen onafhankelijke, zakelijk handelende partijen onder de gegeven omstandigheden zou zijn overeengekomen. (...)

5.2.5. Gelet op de door partijen aangedragen gegevens is het Hof van oordeel dat in goede justitie kan worden gezegd dat tussen onafhankelijke, zakelijk handelende partijen ter zake van het vervallen van de onderwerpelijke garanties een vergoeding zou zijn bedongen ten bedrage van 20% van de hoofdsom van de desbetreffende, gegarandeerde leningen. (...)

(...)

5.3.2. De stelling van de inspecteur dat, ter eliminatie van de gevolgen van het onzakelijk handelen van belanghebbende - het laten vervallen van de garanties van B -, een evenredig gedeelte (100.000.000/184.127.520e) van de liquiditeitssteun aan B moet worden toegerekend, wordt, gelet op het door het Hof onder 5.2.2. en 5.2.3. overwogene, eveneens verworpen."

1.13. De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Hij heeft één middel van cassatie voorgedragen. Het houdt in dat het Hof ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld

"(...) dat het op onzakelijke gronden afstand doen van een garantie op de verstrekte kredieten ten gunste van een Duitse dochtervennootschap van belanghebbende niet impliceert dat alle gevolgen van die onzakelijke handeling uit de fiscale winst dienen te worden geëlimineerd (...)"

Deze klacht is een viertal middelonderdelen nader uitgewerkt.

1.14. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

2. De betekenis van de door B gegeven garanties

2.1. Het lijkt me nuttig eerst even stil te staan bij de aard van de (vervallen) garanties van B jegens belanghebbende.

2.2. Veelal heeft een garantie die aan een schuldeiser wordt gegeven het karakter van zekerheidsrecht; zij dient ertoe de schuldeiser een extra verhaalsmogelijkheid te bieden voor het geval diens schuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt. De garantie is dan een door de crediteur gestelde voorwaarde voor de kredietverlening, en wordt door een derde verstrekt in opdracht of op verzoek van de debiteur .

2.3. In het onderhavige geval was er echter iets anders aan de hand. Uit de stukken van het geding komt naar voren dat B in wezen participeerde in de aan E en H verstrekte geldleningen, in dier voege dat het debiteurenrisico van elke lening voor een deel groot DM 50.000.000 door haar werd gedragen. Als vergoeding voor het lopen van dit risico kreeg B van belanghebbende de 'risicopremie' welke was begrepen in de rente die belanghebbende E en H over voornoemde gedeelten van de leningen in rekening bracht. De garantstelling door B - een interne aangelegenheid binnen het concern van belanghebbende - vormde het juridische instrument om de hier bedoelde participatie van B in de leningen aan E en H gestalte te geven.

2.4. Het vervallen van de garanties op 15 november 1988 moet in het licht van het voorgaande worden bezien. Juridisch kan men het vervallen van de garanties duiden als het prijsgeven door belanghebbende van voorwaardelijke vorderingsrechten op B. De bedrijfseconomische betekenis ervan gaat evenwel verder. Door de garanties te laten vervallen nam belanghebbende de debiteurenrisico's op de leningen aan E en H - tot een beloop van DM 50.000.000 per lening - van B over. Deze financiële consequentie was de essentie van de verrichte handeling.

2.5. De waarde van de vorderingen op E en H enerzijds en de waarde van het regresrecht op B anderzijds waren uiteraard communicerende vaten: naarmate de waarde van de vorderingen lager werd, nam de waarde van het regresrecht toe.

3. Informele kapitaalstortingen in de vennootschapsbelasting

3.1. De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder handelde toen zij de door B gegeven garanties liet vervallen en dat zij dusdoende genoemde dochtermaatschappij welbewust heeft bevoordeeld. Anders gezegd: de Inspecteur is van mening dat belanghebbende door afstand te doen van de garanties een informele kapitaalstorting in haar dochter heeft verricht.

3.2. Dat belanghebbende onzakelijk heeft gehandeld en informeel kapitaal in B heeft gestort is ook het oordeel van het Hof. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden; in dit stadium gaat het nog 'slechts' om de vraag waaruit de informele kapitaalstorting heeft bestaan en hoe groot zij is geweest.

3.3. Ingevolge artikel 8, lid 1, Wet Vpb 1969(2) wordt de aan de vennootschapsbelasting onderworpen winst in beginsel opgevat en bepaald op de voet van artikel 7 Wet IB 1964. De winst in de zin van artikel 7 Wet IB 1964 omvat alleen voordelen uit onderneming. Voordelen in de vorm van (formele of informele) kapitaalstortingen worden daartoe niet gerekend(3).

3.4. Een zuivere afbakening van de fiscale winst van een onderneming vergt dat een kapitaalstorting in natura in het ondernemingsvermogen wordt opgenomen voor de waarde in het economische verkeer op het moment dat zij wordt verricht. Evenzo dient een onttrekking aan het ondernemingsvermogen in natura in aanmerking te worden genomen voor de waarde in het economische verkeer ten tijde dat zij plaatsvindt. De rechtspraak op het gebied van de inkomstenbelasting waarin dit uitgangspunt wordt gevolgd, gaat ver terug en is talrijk. Ik verwijs naar de Vakstudie inkomstenbelasting, Wet IB 1964, artikel 7, aant. 10 en 11A.

3.5. De hiervóór onder 3.4. bedoelde regel heeft evengoed gelding voor de vennootschapsbelasting. Met name vloeit het tegendeel niet voort uit het verschil in wezen tussen een lichaam en een natuurlijk persoon (vgl. artikel 8, lid 1, slot, wet Vpb 1969).

3.6. Al moet bij een lichaam een storting of een onttrekking op zich bij de bepaling van de belastbare winst buiten beschouwing blijven, dit neemt niet weg dat de storting of de onttrekking wel (verdere) gevolgen voor de belastbare winst kan hebben. Ik noem een paar voorbeelden.

3.7. Laat ik beginnen met het intrappen van een open deur: de opbrengsten die een vennootschap genereert met door haar verkregen formeel of informeel kapitaal dragen gewoon bij tot de belastbare winst, vrijstellingen daargelaten. Omgekeerd kunnen na een kapitaalsterugbetaling of een winstuitdeling de opbrengsten van het onttrokken bedrag niet meer als door de vennootschap genoten worden beschouwd.

3.8. Met dit laatste is in overeenstemming dat de rentelast welke wordt opgeroepen doordat een kapitaalsterugbetaling of dividenduitkering wordt omgezet in een schuld van de vennootschap, vóór de invoering van artikel 10a Wet Vpb 1969 in beginsel een aftrekpost opleverde (vgl. HR 4 juni 1975, nr. 17.526, BNB 1975/152, HR 23 augustus 1995, nr. 29.521, BNB 1996/3).

3.9. De waardeverandering van een dividendvordering die een moedermaatschappij op haar dochter heeft, vormt belastbare winst (vgl. HR 20 april 1977, nr. 18.065, BNB 1977/162, HR 20 april 1988, nr. 24.533, BNB 1988/232).

3.10. De contante waarde van een pensioenaanspraak die een BV op onzakelijke gronden aan haar directeur-grootaandeelhouder toekent, kan niet ten laste van de winst worden gebracht. Ik zie evenwel niet in waarom de verdere waardemutatie van de pensioenverplichting buiten de winstsfeer zou vallen. Derhalve is de sterftewinst gewoon belastbaar, en zijn de rentebijschrijvingen en het lang-leven-verlies gewoon aftrekbaar(4).

4. Het op onzakelijke gronden aanvaarden van risico's door een vennootschap

4.1. Het komt voor dat een vennootschap op niet-zakelijke gronden een kans op een financieel nadeel op zich neemt die niet in evenwicht wordt gehouden door een ongeveer even grote kans op voordeel of door een adequate tegenprestatie. Ook in het onderhavige geval is dit gebeurd: belanghebbende heeft immers zonder kans op voordeel en zonder tegenprestatie een aanzienlijk debiteurenrisico van B overgenomen.

4.2. Bij het uitgangspunt dat stortingen en onttrekkingen in natura in aanmerking worden genomen voor de waarde in het economische verkeer op het moment dat zij plaatsvinden, zou het passen om aan te nemen dat in een situatie als onder 4.1 bedoeld, de geschatte waarde van het risico ten tijde van het aangaan ervan de winstsfeer van de vennootschap niet raakt, doch dat de verdere waardeontwikkeling van het risico zich wèl binnen de winstsfeer afspeelt.

4.3. Er zijn echter gevallen waarin de belastingrechter laatstbedoelde consequentie niet heeft getrokken, maar een andere oplossing heeft gekozen. Ik laat de belangrijkste van die zaken hier volgen.

4.4. HR 19 mei 1937, B 6409, gewezen voor de dividend- en tantièmebelasting over het jaar 1931, betreft een vennootschap behorend tot een internationaal concern. Zij had zich enkele jaren eerder ten behoeve van haar moedermaatschappij B borg gesteld tegenover een bank, Q. Bij het aangaan van de borgtocht was B solvabel en bestond niet de verwachting dat Q een beroep op de borg zou behoeven te doen. In 1931 kwam B toch in financiële problemen en moest de belastingplichtige haar borgtochtverplichting nakomen. Het arrest handelt over de vraag of de betaling op grond van de borgtocht in 1931 een verkapte winstuitdeling vormde.

De Raad van Beroep Amsterdam overwoog:

"dat de vraag, of de borgtocht van belanghebbende ten behoeve van haar aandeelhoudster tegenover de Q al dan niet uit zakelijke motieven is aangegaan, kan worden daargelaten, omdat, al zou belanghebbende daarbij de bedoeling hebben gehad haar aandeelhoudster te gerieven, dit enkel zou kunnen meebrengen, dat zij destijds een belastbare uitdeeling heeft gedaan, doch niet, dat zoodanige uitdeeling in het onderhavige boekjaar, waarin zij als gevolg van dien borgtocht de schulden van die aandeelhoudster heeft betaald, tot stand is gekomen; dat immers, wat er ook zij van de motieven die belanghebbende tot het aangaan van den borgtocht hebben geleid, de op grond daarvan verrichte betalingen in ieder geval niet zijn gedaan om belanghebbendes aandeelhoudster te gerieven, doch om aan haar verplichtingen tegenover een derde te voldoen, zoodat het opzet om den winstgerechtigde te bevoordelen, onmisbare voorwaarde voor het aannemen van een uitdeeling, bij het doen dier betalingen niet aanwezig is geweest; (...)"

Deze beslissing kon evenwel in de ogen van de Hoge Raad geen genade vinden:

"(...)

dat dit oordeel niet kan worden aanvaard, omdat voor de toepassing van de Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 moet worden aangenomen, dat, bij een verbintenis, ten aanzien waarvan onzeker is, of betaling zal moeten volgen, van een belastbare uitdeeling niet reeds sprake kan zijn op het oogenblik dat de verbintenis wordt aangegaan, doch eerst indien betaling moet plaats vinden, dus, ingeval van borgtocht, indien de borg moet betalen, daar eerst dan door de betaling van de schuld van den winstgerechtigde sprake kan zijn van onttrekking van vermogen ten bate van den winstgerechtigde;

dat hieruit volgt, dat, nu belanghebbende zich tot borg heeft gesteld eenige jaren vóór het onderhavige boekjaar, doch als borg eerst heeft betaald in dat boekjaar, de aanslag terecht niet vóór dat boekjaar is opgelegd;

dat de juistheid van den aanslag voorts afhankelijk is van de door den raad van beroep onbeslist gelaten vraag, of belanghebbende zich als borg heeft verbonden om redenen van persoonlijken aard dan wel uit zuiver zakelijke gronden, terwijl, mocht van het eerste blijken, bovendien ter bepaling van de hoegrootheid der door belanghebbende aan B te dier zake gedane uitdeeling zal behooren te worden onderzocht, in hoever eerstgenoemde verhaal kon uitoefenen op laatstgenoemde; (...)"

4.5. In zijn arrest van 2 maart 1938, B 6631, verwierp de Hoge Raad het cassatieberoep dat een NV had ingesteld tegen een uitspraak van de Raad van Beroep I in Rotterdam. De fiscus had de NV een aanslag dividend- en tantièmebelasting opgelegd, onder meer omdat zij voor haar directeur/groot-aandeelhouder een woning had laten bouwen waarvan de stichtingskosten hoger waren uitgevallen dan de waarde in het economische verkeer bij de oplevering. De Raad van Beroep besliste:

"(...) dat (...) de Raad (...) met de inspecteur van oordeel is, dat het onaannemelijk is, dat belanghebbende tot den bouw van het nieuwe woonhuis van haar directeur enkel had besloten om daarin over een kantoorruimte van 15 m² te kunnen beschikken; dat de Raad dan ook niet anders kan aannemen, dan dat belanghebbendes oogmerk (...) uitsluitend was gelegen in den wensch haar directeur-aandeelhouder te gerieven; dat het den Raad uit eigen wetenschap bekend is, dat hij die in den tijd waarin belanghebbende meergenoemd besluit heeft genomen, overging tot het bouwen van een woonhuis voor een prijs als door belanghebbende besteed, een belangrijk risico liep, zooal niet de zekerheid had, dat hij de stichtingskosten niet in de verkoopwaarde zou kunnen terugvinden; dat het niet onaannemelijk is, dat ook belanghebbende deze wetenschap destijds niet zou hebben bezeten; dat hieruit volgt, dat belanghebbende door haar besluit tot het bouwen van een nieuw woonhuis voor haar directeur-aandeelhouder welbewust te zijnen behoeve een toekomstig verlies, althans een belangrijke kans hierop heeft aanvaard; dat de Raad met den inspecteur van oordeel is, dat hierin, voor zover de in belanghebbende aanwezige winst dat toeliet, een belastbaare winstuitdeeling was gelegen, die definitief tot stand kwam en derhalve moet worden belast in het jaar waarin genoemd woonhuis is gereed gekomen, en waarvan het bedrag moet worden bepaald op het verschil tusschen de bouwkosten en de verkoopwaarde die op het tijdstip van het gereedkomen aan dat perceel moet worden toegekend;"

4.6. HR 23 november 1938, B 6781. NV P had van NV Q, waarvan de aandeelhouders kinderen waren van haar eigen indirecte groot-aandeelhouder A, niet-beursgenoteerde aandelen en oprichtersbewijzen in een derde NV, NV R, gekocht. De koopsom, in totaal ƒ 122.000, was gebaseerd op de revenuen van de effecten in de voorafgaande jaren. Zes weken na de koop failleerde NV R en bleken de gekochte stukken waardeloos te zijn. NV P werd ter zake van het geleden verlies aangeslagen in de dividend- en tantièmebelasting. De Hoge Raad overwoog:

"dat de raad van beroep heeft geoordeeld, dat belanghebbende daartoe bewogen door A door middel van belanghebbendes eenige aandeelhoudster - de buitenlandsche maatschappij S waarvan A hoofdaandeelhouder was -, door den aankoop van de aandelen en oprichtersbewijzen R tegen een koers die hoofdzakelijk was gegrond op hetgeen die incourante fondsen in het laatste en de beide vorige jaren hadden opgebracht, welbewust een risico aanvaardde, dat zij, indien zij uitsluitend op zakelijke gronden had gehandeld, dat wil zeggen, indien zij alleen haar eigen voordeel en veiligheid in het oog zou hebben gehouden, nimmer op zich zou hebben genomen;

dat de raad van beroep daarbij het kenmerkende van de transactie hierin heeft gezien, dat zij strekte om het risico, dat aan het bezit van genoemde stukken was verbonden, van de Q over te brengen naar belanghebbende;

dat, nu dit geschiedde niet om redenen van eigen zakelijk belang van belanghebbende, doch om haar eenige aandeelhoudster te gerieven en binnen enkele maanden in hetzelfde boekjaar bleek, dat het aanvaarden van dit risico belanghebbende kwam te staan op een verlies van ƒ 122.000, de raad van beroep zonder schending of verkeerde toepassing van de in de middelen aangehaalde wetsartikelen kon beslissen, dat door de transactie in het betrokken boekjaar een uitdeeling van ƒ 122.000 ten behoeve van deelgerechtigden in de winst had plaats gevonden, welke, als gedekt uit winst van belanghebbende, met dividend- en tantièmebelasting moet worden belast;

dat wel belanghebbende als grieven heeft doen ontwikkelen, dat het aanvaarden van een risico niet inhoudt het lijden van een verlies van een vermogensbestanddeel en het verschaffen van een voordeel aan de wederpartij en dat voor de belastbaarheid van de onderhavige transactie noodig is, dat partijen er zich van bewust zijn geweest, dat belanghebbende door de transactie een voordeel aan de deelgerechtigden in hare winst verschafte, waaromtrent de raad van beroep zich niet heeft uitgelaten;

dat echter dit betoog niet kan slagen, omdat de raad van beroep feitelijk heeft vastgesteld, dat belanghebbende welbewust het risico, aan de overneming van de aandeelen en oprichtersbewijzen tegen den bepaalden prijs verbonden, heeft aanvaard en dat zij daartoe is bewogen door A door middel van belanghebbendes eenige aandeelhoudster, zoodat ook door laatstgenoemde, daargelaten of dit overigens voor de belastbaarheid een noodzakelijk vereischte is, welbewust dit risico op belanghebbende is overgebracht, terwijl voorts bij dit betoog wordt voorbijgezien, dat in het afwentelen van een dreigend verlies voor hem, die het risico op zich neemt, een nadeel en voor hem, die zich van het risico ontlast, een voordeel is gelegen;"

4.7. HR 7 juni 1939, B 6921, sluit nauw aan bij B 6409. Een NV had bij een bank een geldlening opgenomen, en de gelden doorgeleend aan een gelieerde onderneming. Op het moment dat de twee transacties verricht werden, zag het er niet naar uit dat de betreffende gelieerde onderneming haar aflossingsverplichting niet zou kunnen nakomen. Toen enige jaren later de bankschuld afgelost moest worden, bleek de lening u/g echter oninbaar. In geschil was, of onder deze omstandigheden de terugbetaling aan de bank als een verkapte winstuitdeling beschouwd diende te worden. De Hoge Raad oordeelde:

"(...)

dat (...) de belanghebbende, door het aangaan van de beide in de uitspraak vermelde transacties, een risico op zich heeft genomen, namelijk dat zij, gehouden zijnde het van de bank P geleende bedrag aan de uitleenster terug te betalen, hare vordering op de firma A niet of slechts ten deele verhaalbaar zou bevinden;

dat nu dit enkele nemen van een risico op zich zelf niet vormde eene belastbare uitdeeling, maar dat zulk eene uitdeeling wel aanwezig kon zijn, toen er bleek van de onverhaalbaarheid van een bedrag van ƒ 97.263;

dat aan de belastbaarheid van dat bedrag niet, zooals de raad van beroep aanneemt, in den weg staat, dat tot het terugbetalen van die som aan de bank P eene verplichting bestond, daar die omstandigheid aan het geheel der transacties zijn karakter niet kan ontnemen;

dat de belastbaarheid van het bedoelde bedrag dan ook slechts afhangt van het antwoord op de vraag, of, zooals de inspecteur gesteld heeft, belanghebbende het risico op zich heeft genomen niet op zakelijke gronden, doch slechts ten dienste van alle of sommige aandeelhouders;

(...)"

4.8. HR 2 december 1953, nr. 11.414, BNB 1954/22, heeft betrekking op een casus die vergelijkbaar is met die van B 6631. Hij wordt echter niet beheerst door de dividend- en tantièmebelasting, maar door de ondernemingsbelasting. De in geschil zijnde aanslag ziet op het belastingjaar 1948. De Hoge Raad overwoog, voorzover hier van belang:

"dat vaststaat, dat belanghebbende als gevolg van den aankoop en de restauratie van het perceel Y-straat te Z, door haar verricht teneinde dit pand aan haar directeur en aandeelhouder als woonhuis ter beschikking te kunnen stellen, in het onderhavige jaar een verlies heeft geleden, bestaande in het verschil tussen de kosten daaraan besteed en de waarde van het pand per 31 december 1947, (...)

(...)

dat in het (...) geval, waarin wordt verondersteld, dat de naamloze vennootschap het onderhavige verlies heeft aanvaard teneinde een aandeelhouder te gerieven, een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden (...) zou hebben plaats gevonden, daar in die veronderstelling de naamloze vennootschap de voor den aankoop en de restauratie van het pand bestede bedragen, voorzover daartegenover geen gelijkwaardig actief werd verworven, voor andere dan bedrijfsdoeleinden, immers ter bevoordeling van een aandeelhouder aan haar vermogen zou hebben onttrokken;

(...)"

4.9. HR 8 december 1954, nr. 11.999, BNB 1955/46, betrof een aanslag inkomstenbelasting over het jaar 1950 ten laste van een ondernemer. Overwogen werd:

"dat ingeval een bel.pl. binnen het raam van het door hem uitgeoefende bedrijf om redenen, welke zakelijke grondslag missen, ten behoeve van iemand leveranties doet of diensten verricht, wetende dat diens financiële toestand van dien aard is, dat de vordering tot de voor de leveranties of diensten bedongen betaling dubieus is, het den belastingpl. wel vrij staat die vordering in zijn bedrijfsvermogen op te nemen, doch niet om de afschrijvingen, welke op de vordering moeten worden toegepast, ten laste van de winst te brengen;

dat toch, wijl de bel.pl. om redenen aan de bedrijfsdoeleinden vreemd het risico heeft aanvaard, dat de vordering niet zal worden voldaan, de waardevermindering en het uiteindelijk onvoldaan blijven van de vordering voor zijn persoonlijk risico behoren te komen, zodat in de op de vordering toegepaste afschrijvingen en de eventuele algehele afboeking daarvan tevens een onttrekking aan het bedrijfsvermogen tot uitdrukking komt;"

4.10. HR 29 augustus 1997, nr. 32.262, BNB 1997/346. Een BV, een financieringsmaatschappij, had in 1985 op instigatie van haar Antilliaanse moeder (B NV) onder meer haar eigen vermogen aangewend voor het verstrekken van een geldlening aan een Engelse vennootschap die zich bezighield met onroerendgoedexploitatie. Bij haar liquidatie in 1989 kwam de BV te zitten met een verlies op de lening u/g van ruim ƒ 1,3 miljoen. De fiscus legde haar daarvoor een naheffingsaanslag dividendbelasting op over het tijdvak 1989. Deze naheffingsaanslag hield stand. De Hoge Raad oordeelde:

"-3.3. Ten aanzien van de aan D (UK) Ltd uit eigen middelen verstrekte geldlening (in guldens) heeft het Hof aannemelijk geacht dat deze is verstrekt ter wille van de aandeelhouder en ter financiering van de koopsom van de aandelen in belanghebbende en geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat voor deze vordering zekerheden zijn bedongen.

Dit oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. (...)

-3.4. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat verliezen op een onder dergelijke omstandigheden verstrekte geldlening in het algemeen niet ten laste van het fiscale resultaat kunnen worden gebracht, daar als regel moet worden aangenomen dat het debiteurenrisico bewust ten behoeve van de aandeelhouder is aanvaard, en dat het onvoldoende aanleiding heeft gezien om in dit geval anders te oordelen, waarmee het Hof kennelijk bedoelt dat het aannemelijk acht dat tussen belanghebbende en B NV is overeengekomen dat B NV dit risico zal dragen.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.

(...)"

4.11. BNB 1997/346 is in de hier opgevoerde reeks enigszins opvallend. In rechtsoverweging 3.4 memoreert de Hoge Raad dat het Hof Amsterdam heeft geoordeeld

"dat verliezen op een onder dergelijke omstandigheden verstrekte geldlening in het algemeen niet ten laste van het fiscale resultaat kunnen worden gebracht, daar als regel moet worden aangenomen dat het debiteurenrisico bewust ten behoeve van de aandeelhouder is aanvaard, en dat het onvoldoende aanleiding heeft gezien om in dit geval anders te oordelen".

De Hoge Raad interpreteert deze oordelen aldus dat

"het Hof kennelijk bedoelt dat het aannemelijk acht dat tussen belanghebbende en B NV is overeengekomen dat B NV dit risico zal dragen".

Waarom deze cassatietechnische ingreep? Van der Geld meent dat de Hoge Raad op deze wijze de zaak in juridisch minder woelig water heeft gebracht, zie diens noot in BNB. Maar was dat dan nodig gelet op met name B 6921 en BNB 1955/46? Zou de procedure anders zijn afgelopen, indien in cassatie niet had kunnen worden aangenomen dat het debiteurenrisico door B NV werd gedragen doch ervan uit moest worden gegaan dat de BV dit risico op niet-zakelijke gronden op zich had genomen?

4.12. Op 29 augustus 1997 is niet alleen BNB 1997/346 gewezen, maar eveneens het arrest nr. 32.210, BNB 1998/3. Dat gaat over een vennootschap die zich borg had gesteld voor de bankschuld van een andere vennootschap, waarin zij een deelneming van 25% had. Bij de overdracht van de deelneming aan een derde betaalde zij ƒ 250.000 aan de koper om bevrijd te worden van haar borgstellingsverplichting. Het arrest houdt in:

"-3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende zich in haar kwaliteit van (toekomstig) aandeelhouder van B BV voor de schulden van B BV i.o. aansprakelijk heeft gesteld, dat na de oprichting van de BV in die situatie geen verandering is gekomen, en dat belanghebbende in haar kwaliteit van aandeelhouder van B BV aansprakelijk bleef voor schulden van deze BV. Het Hof heeft daaraan de gevolgtrekking verbonden dat het nadeel dat belanghebbende heeft geleden doordat zij aansprakelijk was voor de schulden van die BV, behoort tot de resultaten uit hoofde van een deelneming als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, en de betaling van ƒ 250 000 derhalve (...) bij de bepaling van de winst van belanghebbende buiten aanmerking blijft.

(...)

-3.4. 's Hofs oordeel dat belanghebbende zich in haar kwaliteit van toekomstig aandeelhouder voor schulden van B BV in oprichting aansprakelijk heeft gesteld en na de oprichting als aandeelhouder aansprakelijk bleef voor schulden van de BV, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met oordelen van feitelijke aard, in cassatie voor het overige niet op zijn juistheid worden getoetst; het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering dan door het Hof is gegeven. Anders dan het middel aanvoert, staat de omstandigheid dat de hoofdelijke aansprakelijkheid werd aanvaard met het oog op de financiering van de BV aan dat oordeel niet in de weg."

4.13. In de uitspraak van het Hof Amsterdam van 23 april 1997, nr. 96/0122, te kennen uit HR 6 mei 1998, nr. 33.344, BNB 1998/276, was weer een risicovolle geldlening aan de orde, naast enkele andere onderwerpen. Door een dochter-BV was een bedrag van ƒ 521.314 ten titel van geldlening aan haar moeder-BV (E BV) overgemaakt. De moeder failleerde en de dochter had het nakijken. In geschil was of de dochter het verlies op de geldlening ten laste van de belastbare winst 1992 kon brengen. Het Hof Amsterdam stond dit niet toe:

"-5.1.1. Vast staat dat het bedrag ad ƒ 521 314 op 28 oktober 1991 door belanghebbende op verzoek van E is overgemaakt op de bankrekening van E, dat dit bedrag op 31 december 1991 door E is teruggestort op de rekening van belanghebbende en voorts dat het bedrag vervolgens op 6 januari 1992 wederom is overgeboekt naar de rekening van E op verzoek van laatstgenoemde vennootschap. Vast staat voorts dat met betrekking tot het door belanghebbende ter beschikking stellen van voormeld bedrag ad ƒ 521 314 tussen belanghebbende en E geen overeenkomst van geldlening is opgemaakt, dat er geen afspraken zijn gemaakt met betrekking tot door E te vergoeden rente terwijl er voorts door E geen zekerheid is gesteld omtrent de terugbetaling.

Gelet op het vorenstaande en op de omvang van het bedrag is het Hof van oordeel dat tussen belanghebbende en haar aandeelhouder niet zakelijk is gehandeld. Tussen zakelijk handelende partijen zouden bij een vermogensverstrekking van de omvang als hier aan de orde is afspraken zijn gemaakt omtrent rente en te stellen zekerheden. Zulks geldt temeer nu het bedrag door E is aangewend in het kader van een omvangrijke leningsovereenkomst met een bank.

-5.1.2. E was directrice van belanghebbende en alleen bevoegd belanghebbende te vertegenwoordigen. Van die bevoegdheid heeft zij gebruik gemaakt toen zij belanghebbende heeft overgehaald het bedrag ad ƒ 521 314 te stallen bij haar aandeelhoudster omdat laatstgenoemde een financieringsovereenkomst met haar bank had op grond waarvan zij 13% rente verschuldigd was.

Het verstrekken van dit bedrag is aldus uitsluitend geschied om de aandeelhoudster van belanghebbende, E, te gerieven. De oninbaarheid van een zodanige, op onzakelijke wijze verstrekte geldlening kan niet ten laste van de winst van belanghebbende worden gebracht. Aannemelijk is dat sprake was van een van de aanvang af zeer risicovolle lening die niet het bedrijfsbelang van belanghebbende diende en die op deze voorwaarde zeker niet aan iemand anders dan de aandeelhouder zou zijn verstrekt.

Aan het vorenstaande doet niet af dat de andere directrice van belanghebbende, G, - uiteindelijk - bezwaren heeft gehad tegen de bewuste handelingen.

- 5.1.3. (...)

-5.1.4. Gelet op het vorenstaande heeft de inspecteur terecht het bedrag ad ƒ 521 314 niet in aftrek op de winst toegelaten."

4.14. Het Hof Amsterdam is in deze zaak ervan uitgegaan dat de geldverstrekking het karakter van een lening had. Toch kwam het verlies op de vordering niet voor aftrek in aanmerking omdat de lening van de aanvang af zeer risicovol was en niet het bedrijfsbelang van de belastingplichtige diende. De redenering van het Hof sluit naadloos aan bij de arresten B 6409, B 6921 en BNB 1955/46. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep tegen de uitspraak met toepassing van artikel 101a (oud) Wet RO.

4.15. Het Hof Amsterdam had overigens al eerder een overeenkomstige beslissing genomen; zie de uitspraak van 17 januari 1995, nr. 93/4757, V-N 1995/1547, pt.18.

4.16. Tot zover het overzicht van arresten en uitspraken. Naar het mij voorkomt is de essentie van vorengenoemde rechtspraak deze: bij de bepaling van de belastbare winst van een aandelenvennootschap moeten buiten beschouwing blijven verliezen die deze vennootschap heeft geleden doordat op grond van aandeelhoudersrelaties financiële risico's bij haar zijn komen te liggen met de bedoeling het (eventueel) daaruit voortvloeiende nadeel ten laste van haar vermogen te brengen.

4.17. Zoals ik in punt 4.3 hiervóór heb opgemerkt, strookt de bovengenoemde rechtspraak eigenlijk niet met het uitgangspunt van het totaalwinstbegrip dat stortingen en onttrekkingen in natura in aanmerking worden genomen voor de waarde in het economische verkeer op het moment dat zij plaatsvinden.

4.18. Voorzover het daarbij gaat om borgstellingen en garanties in de verhouding tussen een aandeelhouder en zijn vennootschap, respectievelijk tussen een moeder- en een dochtermaatschappij, zie ik voor deze uitzondering geen goede reden. In die situaties gaat het niet om het verschuiven van risico's binnen een kring van gelieerde (rechts)personen, maar om het aanvaarden van het risico om ten behoeve van de (dochter)vennootschap een geldsbedrag te moeten fourneren. Dit laatste roept een vraag van geheel andere aard op, namelijk of de geldverstrekking fiscaal moet worden geduid als een verschaffing van eigen vermogen aan de (dochter)vennootschap dan wel als een verschaffing van vreemd vermogen. Op deze vraag ga ik hierna onder 5 nader in.

4.19. Voor het overige acht ik de benadering in bovengenoemde jurisprudentie waarbij niet de waarde van een binnen een belangengemeenschap op onzakelijke gronden verschoven risico bij de winstbepaling in aanmerking wordt genomen maar het bedrag van het uiteindelijk geleden verlies, alleszins aanvaardbaar. En bovendien zeer praktisch; niet of nauwelijks uitvoerbare schattingen worden op deze wijze voorkomen.

5. Het arrest HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217

5.1. In punt 4.18 stipte ik de vraag aan of de geldverstrekking die een aandeelhouder op grond van een borgtocht- of garantieverplichting ten behoeve van zijn (dochter)vennootschap moet verrichten, fiscaal als een eigenvermogensverschaffing dan wel als een vreemdvermogensverschaffing moet worden geduid.

5.2. Volgens vaste rechtspraak dient de borgtocht- of garantiebetaling te worden gekwalificeerd als het verstrekken van eigen vermogen wanneer de borg- of garantiestelling is verricht door de aandeelhouder als zodanig. De arresten B 5409 en BNB 1998/3 zijn voorbeelden hiervan. Naar mijn mening staat deze jurisprudentie evenwel op gespannen voet met het arrest BNB 1988/217.

5.3. In laatstbedoeld arrest heeft de Hoge Raad regels geformuleerd om het voor de vennootschapsbelasting fundamentele onderscheid tussen het aan een belastingplichtige verstrekken van eigen vermogen en het verstrekken van vreemd vermogen te kunnen maken.

5.4. Blijkens BNB 1988/217 is de hoofdregel dat de civielrechtelijke vormgeving van een geldverstrekking beslissend is voor de fiscale gevolgen ervan. Daarbij geldt (vanzelfsprekend) dat schijnhandelingen moeten worden 'doorgeprikt' en dat het gaat om hetgeen partijen in werkelijkheid hebben beoogd.

5.5. Op deze hoofdregel zijn vervolgens twee uitzonderingen gemaakt. Een geldlening moet als een kapitaalsverstrekking worden behandeld:

(i) indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, of

(ii) indien de lening aan een aandelenvennootschap wordt verstrekt door een aandeelhouder als zodanig, onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering - naar reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest - voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald.

5.6. Het aangaan van een borgtocht of garantie ten behoeve van een vennootschap kan men naar de juridische vormgeving bezwaarlijk als het verstrekken van eigen vermogen kwalificeren. Past men de regels van BNB 1988/217 toe op een geval waarin een aandeelhouder zich ten behoeve van zijn vennootschap borg of garant stelt jegens een derde, dan kan derhalve van een kapitaalverstrekking in fiscale zin slechts sprake zijn indien de borgtocht/garantie ofwel als een (relatieve) schijnhandeling moet worden gezien, ofwel is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de regresvordering op de vennootschap - naar reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest - geen waarde toekomt.

5.7. Verder ga ik op deze problematiek nu niet in, omdat in het onderhavige geval een borgstelling of garantie als hiervóór bedoeld - door belanghebbende ten behoeve van B - niet aan de orde is.

6. Het cassatiemiddel, onderdeel a

6.1. Onderdeel a van het middel is gericht tegen punt 2.9 van 's Hofs uitspraak. Daarin heeft het Hof als een tussen partijen vaststaand feit aangenomen, en volgens het middelonderdeel ten onrechte, dat het door belanghebbende eind oktober/begin november 1988 bij C ingestelde onderzoek uitwees dat de solvabiliteitspositie van C op dat moment voldoende was.

6.2. Het middelonderdeel moet reeds falen omdat de Staatssecretaris geen belang heeft bij de erin aangevoerd klacht; het Hof heeft zijn beslissingen in deze zaak niet (mede) op de door het middelonderdeel gewraakte feitelijke vaststelling doen steunen.

7. Het cassatiemiddel, de onderdelen b en c

7.1. De middelonderdelen b en c bestrijden op verschillende gronden de beslissing van het Hof dat niet alle gevolgen van de door het Hof aangenomen onzakelijke handeling uit de fiscale winst dienen te worden geëlimineerd (rechtsoverweging 5.2.1). Het Hof is ervan uitgegaan dat slechts dient te worden beoordeeld, in hoeverre de belastbare winst van belanghebbende moet worden gecorrigeerd in verband met de omstandigheid dat B voor het vervallen van de garantstelling geen vergoeding betaalde (rechtsoverweging 5.2.2).

7.2. De middelonderdelen doen allereerst de vraag rijzen, in welk opzicht het handelen van belanghebbende jegens B door motieven ontleend aan het aandeelhouderschap is ingegeven. Was in de gedachtegang van het Hof het prijsgeven van de rechten uit de door B gestelde garanties - als gevolg waarvan het debiteurenrisico van de leningen aan E en H in zijn geheel bij belanghebbende kwam te berusten - op zich al onzakelijk, mede gelet op de omstandigheid dat belanghebbende voor dit prijsgeven geen enkele vergoeding heeft bedongen? Dit is kennelijk wat in het cassatiemiddel wordt verondersteld. Of heeft het Hof het prijsgeven van de rechten uit de garanties als zodanig niet als een onzakelijke handeling aangemerkt, maar slechts het niet-bedingen van een vergoeding daarvoor?

7.3. Naar ik meen geeft de bestreden uitspraak hierover geen uitsluitsel. Het Hof heeft in rechtsoverweging 5.1.5, eerste volzin, geconcludeerd dat het 'zonder tegenprestatie (...) laten vervallen van de garanties' niet als een zakelijke handeling van belanghebbende kan worden beschouwd, en elders in de uitspraak heeft het woorden van gelijke strekking gebruikt. Deze formulering maakt mijns inziens onvoldoende duidelijk of volgens het Hof reeds het laten vervallen van de garanties als onzakelijk moet worden beschouwd, dan wel dat alleen het ontbreken van een adequate tegenprestatie het predikaat 'onzakelijk' verdient.

7.4. Het is zeker mogelijk - zoals het middel veronderstelt - dat het Hof de hiervóór onder 7.2. als eerste genoemde redenering heeft gevolgd; het Hof heeft dan aangenomen dat het laten vervallen van de garanties, waardoor belanghebbende het debiteurenrisico van de leningen aan E en H volledig op zich nam, op zich een onzakelijke handeling was. Is deze lezing van de uitspraak de juiste, dan voeren de middelonderdelen mijns inziens terecht aan dat het Hof het gehele door belanghebbende in aanmerking genomen verlies op de leningen aan E en H - ten bedrage van in totaal DM 184.127.520 - als aftrekpost had moeten weigeren. Het corrigeren van het gehele verlies op de vorderingen zou in het hier bedoelde geval in overeenstemming zijn met de rechtsopvatting welke de basis vormt voor met name de arresten B 6631, B 6781, B 6921 en 1955/46.

7.5. Het Hof is in rechtsoverweging 5.1.5. immers tot het oordeel gekomen

"dat op 15 november 1988 bij belanghebbende onzekerheid moest bestaan over de volwaardigheid van de vorderingen van belanghebbende op E en H. Het staat vast dat C op dat tijdstip in serieuze financiële problemen verkeerde, in die zin dat de liquiditeitspositie van het concern grote zorgen baarde, en dat belanghebbende geen goed inzicht had in de financiële en commerciële toestand van het concern. Voorts waren de signalen die belanghebbende over C ontving voor haar aanleiding een eigen onderzoek in te stellen bij C en heeft belanghebbende aanleiding gevonden het beheer van de gehele kredietverlening door belanghebbende en haar groepsmaatschappijen bij belanghebbende, bij haar afdeling Credit Restructuring, samen te brengen."

Deze vaststellingen laten geen andere conclusie toe, dan dat belanghebbende op 15 november 1988 welbewust een aanmerkelijk risico op debiteurenverlies van B heeft overgenomen. Indien dit op onzakelijke gronden is gebeurd, dient het overgenomen debiteurenrisico zodra het zich manifesteert en daadwerkelijk tot een verlies leidt bij de bepaling van belanghebbendes belastbare winst buiten beschouwing te blijven. Een dergelijk verlies is te beschouwen als een informele kapitaalstorting in de deelneming B.

7.6. Zijn andersluidende beslissing - dat de belastbare winst van belanghebbende slechts moet worden gecorrigeerd in verband met de omstandigheid dat B voor het vervallen van de garanties aan belanghebbende geen vergoeding heeft betaald - heeft het Hof in rechtsoverweging 5.2.2 als volgt gemotiveerd:

"(...)

Tussen belanghebbende en B bestond in het kader van beider ondernemingsuitoefening een zakelijke relatie met betrekking tot de door belanghebbende aan E en H verstrekte geldleningen. Deze bestond daarin dat B tot zekere bedragen jegens belanghebbende voor nakoming van de verplichtingen door E en H garant stond, waartegenover belanghebbende aan B een vergoeding betaalde. De inspecteur heeft de zakelijkheid van deze contractuele verhouding tussen belanghebbende en B tot de gebeurtenissen van medio november 1988 niet ter discussie gesteld. (...)"

7.7. Deze motivering - waarin de zakelijkheid van de overeenkomsten waarbij B zich jegens belanghebbende garant stelde centraal staat - zegt niets over de vraag in welke mate belanghebbende (on)zakelijk handelde bij het prijsgeven van haar rechten uit de garantiestellingen. Derhalve kan zij 's Hofs beslissing dat belanghebbendes winst uitsluitend dient te worden gecorrigeerd met een zakelijke vergoeding voor het laten vervallen van de garanties in geen geval dragen.

7.8. Het voorgaande brengt mee dat de middelonderdelen b en c doel treffen.

8. Het cassatiemiddel, onderdeel d

8.1. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat ook de liquiditeitssteun ten bedrage van DM 30.500.000 die belanghebbende aan C heeft verleend mede voor rekening en risico van B kwam, en wel in de verhouding 100.000.000/184.127.520. Hieraan heeft de Inspecteur de gevolgtrekking verbonden dat van de hier bedoelde liquiditeitssteun DM 16.564.607 (100.000.000/184.127.520 x 30.500.000) niet ten laste van de belastbare winst van belanghebbende kan worden gebracht.

8.2. Op dit geschilpunt heeft het Hof beslist in de rechtsoverwegingen 5.3.1 t/m 5.3.3. Het heeft daarin de zienswijze van de Inspecteur verworpen.

8.3. In rechtsoverweging 5.3.1 vermeldt het Hof dat het

"(...) op grond van het (...) door partijen over en weer aangevoerde tot de slotsom [komt] dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de gelden niet volledig voor rekening en risico van belanghebbende zijn verstrekt. De liquiditeitssteun vond immers plaats nadat belanghebbende de financiering van het C-concern aan zich had getrokken. Van enige inhoudelijke betrokkenheid van B bij deze additionele financiering is niets gebleken. (...)"

8.4. Middelonderdeel d vecht 's Hofs oordeel aan met een motiveringsklacht. Volgens het middelonderdeel had het Hof niet ervan mogen uitgaan dat de liquiditeitssteun plaatsvond nadat belanghebbende de financiering van het C-concern aan zich had getrokken; naar het middel aanvoert is dit uitgangspunt feitelijk onjuist, omdat de steunverlening al op 3 november 1988 is begonnen en belanghebbende pas op 15 november 1988 de garanties van B heeft prijsgegeven.

8.5. Het middelonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft in rechtsoverweging 5.3.1 feitelijk vastgesteld dat van enige inhoudelijke betrokkenheid van B bij de verlening van de liquiditeitssteun niet is gebleken. Deze vaststelling is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering. Zij kan het oordeel van het Hof dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de gelden niet volledig voor rekening en risico van belanghebbende zijn verstrekt, zelfstandig dragen. Derhalve heeft de Staatssecretaris geen belang bij zijn klacht in middelonderdeel d.

9. Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Het Hoofd van de Belastingdienst/Grote ondernemingen P.

2 Ik hanteer de tekst geldend voor het onderhavige jaar, 1988.

3 In deze zin o.m. HR 31 mei 1978, nr. 18.230, BNB 1978/252, het Zweedse-grootmoeder-arrest.

4 Anders: Hof 's-Gravenhage 20 juni 1985, nr. 88/85, V-N 1985/2508, pt. 5.