Hof Amsterdam, 18-04-2019, nr. 18/00018, nr. 18/00019

De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld:

“Groepsstructuur en overname

1. Eiseres is de moedermaatschappij van de gelijknamige fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb), die bestaat uit dochter [Y] B.V. ( [Y] ) en kleindochter [Z] B.V. ( [Z] ). Deze drie rechtspersonen zijn eind 2010 opgericht met het oog op de overname van [de X-groep] (hierna ook: [de X-groep] ) door een investeringsfonds genaamd [A FONDS] . [de X-groep] is een kledingketen, gespecialiseerd op het gebied van lingerie, ondergoed, en nacht- en badkleding. De overname heeft in januari 2011 plaatsgevonden. Het eerste boekjaar van eiseres loopt van 29 november 2010 tot en met 31 januari 2011 (2010/2011). Het daarop volgende boekjaar loopt van 1 februari 2011 tot en met 31 januari 2012 (2011/2012).

2. De overname is deels gefinancierd door [A FONDS] . [A FONDS] heeft als zodanig geen zelfstandige juridische betekenis. [A FONDS] bestaat uit Engelse Limited Partnerships (LP’s) en Franse Fonds Commun de Placement à Risques (hierna: FCPR’s). Investeerders nemen als limited partners deel in de LP’s en als aandeelhouders in de FCPR’s. Investeringen in een bepaalde ‘target’ gaan via de FCPR’s of via de LP’s. Voor mogelijke investeerders in [A FONDS] is een zogenoemd Private Placement Memorandum (hierna: het PPM) opgesteld. In het PPM worden de investeerders erop gewezen dat hun inleg wordt aangewend voor investeringen in ondernemingen waarvan de aandelen niet openbaar worden verhandeld. Het doel van [A FONDS] is volgens het PPM om vermogenswinsten (‘capital gains’) te behalen met directe ‘equity investments’ en ‘leveraged buy outs’. Het investeringsfonds heeft een looptijd van 10 jaar met de mogelijkheid om deze drie keer met één jaar te verlengen. De maximale looptijd van het investeringsfonds is dus 13 jaar.

3.De onderhavige investering van [A FONDS] - de overname van [de X-groep] - is geschied via vier in 2007 opgerichte FCPR’s, te weten FCPR V-1, FCPR V-2, FCPR V-3 en FCPR V-B. De FCPR’s zijn in Frankrijk fiscaal transparant. Vanuit Nederlandse fiscale optiek worden de FCPR’s beschouwd als niet-transparante open fondsen voor gemene rekening. De investeerders in [A FONDS] nemen als aandeelhouders deel in de respectievelijke FCPR’s.

4. In de vier FCPR’s participeren ongeveer 215 investeerders uit 23 landen. Het totaal door deze investeerders bijeengebrachte vermogen van deze vier FCPR’s bedraagt € 2,7 miljard en de minimale deelname per investeerder is € 10 miljoen. De vier FCPR’s hebben sedert hun oprichting in verscheidene (niet in Nederland gevestigde) ondernemingen deelgenomen.

5. Op het moment dat een investeerder zich inschrijft voor deelname aan het [A FONDS] , is voor hem nog niet bekend in welke FCPR (of FCPR’s) hij investeert. In de zogenoemde Subscription Agreement (de overeenkomst van deelname) staat onder meer:

“The name of the FCPR in which the Investor subscribes will depend on the status of the Investor. By returning the Subscription Agreement, the Investor will authorise [A FONDS] partners (...) to complete the name of the FCPR on its behalf.”

6. Het ledenkapitaal van eiseres is nagenoeg geheel bijeengebracht door de vier FCPR’s. Het belang van de vier FCPR’s in eiseres bedraagt afgerond respectievelijk 30%, 30%, 30% en 10%. Deze verdeling van het belang in eiseres correspondeert met de verdeling van de inleg van de investeerders in [A FONDS] . Geen van de afzonderlijke investeerders heeft een belang in eiseres van een derde of meer. De verdeling van de investeerders over en de opzet van de FCPR’s is ingegeven door de wens om efficiënt aan rapportageverplichtingen en overige wettelijke verplichtingen te voldoen. Zodoende is FCPR V-1 vooral bedoeld voor Duitse, FCPR V-2 voor Japanse en FCPR V-3 voor Franse investeerders. De investeerders uit andere landen zijn gelijkmatig over deze FCPR’s verdeeld. FCPR V-B is bedoeld voor een specifieke, grote investeerder.

7. Beheerder en adviseur van [A FONDS] is [A FONDS Beheerder] SAS, een Franse private equity onderneming (hierna: de Management Company ). Aangaande de taken en verantwoordelijkheden van de Management Company is in de reglementen van de FCPR’s onder meer het volgende bepaald:

“The FCPR will be managed by the Management Company in accordance with the Investment Policy and to the full extent permitted by law. In particular, the Management Company:

( a) shall be responsible for identifying, evaluating, selecting and implementing all Investments and sales of Investments;

( b) will represent the Investors in all circumstances and shall have the sole right to exercise the voting rights attributed to the Portfolio Companies held in the FCPR; (...)”

[A FONDS General Partner] Ltd., een dochtervennootschap van de Management Company, is in de reglementen van de FCPR’s aangewezen als de ‘general partner’ van [A FONDS] . [naam bedrijf] treedt op als de juridisch eigenaar en bewaarder van alle vermogensrechten namens en voor rekening van de FCPR’s.

8.De investeerders participeren in de FCPR’s door middel van Preferred A Shares en Ordinary B Shares. De Ordinary C Shares in elke FCPR worden gehouden door de werknemers van de Management Company. Dit laatste betreft zogenoemde Founder Partner’s Commitment en bedraagt € 30 miljoen.

9. Met het oog op de overname van [de X-groep] heeft eiseres van haar leden ledenkapitaal en vermogen op door eiseres uitgegeven ‘convertible instruments’ ontvangen. Binnen de fiscale eenheid zijn deze bedragen volledig gestort op de aandelen van eiseres in [Y] . [Y] is dus geheel gefinancierd met eigen vermogen. Op haar beurt heeft [Y] binnen de fiscale eenheid zowel kapitaal (afgerond € 72,64 miljoen) als geldleningen (afgerond € 62,36 miljoen) verstrekt aan [Z] , de overnameholding. Daarnaast zijn met het oog op de overname aan [Z] zogenoemde Senior Facilities verstrekt ten bedrage van € 113,75 miljoen, afkomstig van een syndicaat van banken. Voorts is een zogenoemde Mezzanine Facility verstrekt ten bedrage van € 35 miljoen tegen een rentevergoeding van minimaal 11,5%. Genoemde Mezzanine Facility is voor € 25 miljoen aangetrokken van [B] LLC (onderdeel van het [naam bedrijf] ; hierna: [B] ) en voor € 10 miljoen van [C] ( [C] , onderdeel van [naam bedrijf] ).

10. Tot de gedingstukken behoren een ledenovereenkomst van eiseres van 27 januari 2011 en een gewijzigde ledenovereenkomst van 24 mei 2011, genaamd: ‘Amended and Restated Membership Agreement’. In totaal is door de FCPR’s, het management en [B] ongeveer € 78 miljoen aan ledenkapitaal ingebracht. Nadat discussie is gevoerd met de Belastingdienst over de door managers van [de X-groep] gehouden winstdelende loan notes, zijn op 24 mei 2011 deze loan notes vervangen door ‘preferred membership rights B’. Tegelijkertijd heeft dat management lidmaatschapsrechten uit hoofde van het ‘Ordinary Member Capital B’ overgenomen van de FCPR’s. Een en ander is vastgelegd in de gewijzigde ledenovereenkomst van 24 mei 2011. De hoogte en de verdeling van het ledenkapitaal van eiseres is aldus als volgt:

11. Artikel 9.5 van de gewijzigde ledenovereenkomst van 24 mei 2011 betreft de verdeling van de opbrengsten (‘application of proceeds’) ingeval van een zogenoemde ‘Exit’ van de strategie, dat wil zeggen bij de beëindiging van het belang van eiseres in [de X-groep] . Deze bepaling luidt als volgt:

“Application of proceeds

In the event of an Exit, the proceeds thereof will be applied in the following order:

( a) firstly, all outstanding amounts (including interest accrued thereon and penalties thereunder) under the Finance Documents will be paid or repaid;

( b) secondly, any transaction costs in relation to the Exit will be satisfied;

( c) thirdly, when the Convertible Instruments, the Preferred Membersbip Rights B and the

Interest-free Loan Notes still outstanding are redeemed upon the Exit (instead of (as

applicable) converted immediately prior the completion of the Exit), the Redemption Price

of the outstanding Convertible Instruments, Preferred Membership Rights B and Interest-

free Loan Notes will be paid or repaid;

( d) fourthly, any Member Capital A and Ordinary Member Capital B will be distributed to the Members entitled thereto in accordance with the IRR thresholds set forth in Schedule 6 (i.e., if the IRR is below 10% the Members will only receive a portion of such Member Capital, as set forth in Schedule 6; if the IRR is above 10%, the Members will receive 100% of such Member Capital);

( e) fifthly, the Yield Amount (if any) shall be distributed to the holders of the Membersbip

Rights B; and

( f) finally, any remaining amount of the proceeds, minus an amount reasonably required to

complete the Liquidation, will be distributed as yield to the [A FONDS] Investors and the [B]

Foundation in proportion to their Member Capital.”

12. In onderdeel 5 van bijlage 3 (schedule 3) bij de gewijzigde ledenovereenkomst van 24 mei 2011, is voorts het volgende bepaald:

“5. SUBORDINATION

Subject to this Schedule and the Agreement, the Preferred Membership Rights B shall, with respect to payment rights, Redemption and Liquidation, rank prior to all Membership Rights in the Coop, but shall be subordinate to all other present and future obligations of the Coop whether secured or unsecured.

The Preferred Membership Rights B shall, however, have the same ranking as the Convertible Instruments, the Interest-free Loan Notes and any other subordinated convertible or non-convertible Loan notes or other instruments (if any) issued by the Coop on the Acquisition Completion Date or thereafter, whether under the Convertible Instrument Terms and Conditions, the Interest-free Loan Note Terms and Conditions or otherwise, and the Coop may further, without the consent of the Holders, create and issue new convertible or non-convertible loan notes or instruments which will rank pari passu with the Interest-free Loan Notes, the Preferred Membership Rights B and the Convertible Instruments.”

13. In een bijlage bij de ledenovereenkomsten van 27 januari en 24 mei 2011 (schedule 4 respectievelijk 5), is een voorbeeldberekening opgenomen van het verwachte rendement op de investering in [de X-groep] , de zogenoemde ‘Numerical Example Yield’. Bij een Exit na 4,54 jaar op 15 augustus 2015 bedraagt de verwachte netto-opbrengst voor de [A FONDS] -investors € 360 miljoen. Afgezet tegen hun initiële investering van € 135 miljoen, namelijk in ledenkapitaal A (€ 74.655.000) en in convertible instruments (€ 60.345.000), bedraagt het rendement voor de investeerders op het ledenkapitaal en de convertible instruments per jaar 24,1%.

14.In de gewijzigde ledenovereenkomst van 24 mei 2011 is de positie van en de vergoeding op de B-rechten van de managers (zowel de Ordinary Membership Rights B als de Preferred Membership Rights B) uitdrukkelijk geregeld. Zo wordt in paragraaf 4 ‘Yield – Membership Rights B’ bepaald hoe de vergoeding op deze B-rechten wordt berekend. De vergoeding op de B-rechten van de managers wordt bepaald aan de hand van het effectieve rendement (IRR) op de ‘disbursements of [A FONDS] Investors’. Met deze ‘disbursements’ worden bedoeld ‘any investments (in whatever form) by the [A FONDS] Investors'. Bij de berekening van het rendement van het management ingeval van Exit van [A FONDS] uit [de X-groep] is geen onderscheid gemaakt tussen de convertible instruments en het ledenkapitaal.

15. Genoemde convertible instruments, ook aangeduid als ‘convertible loans’, zijn aan de leden van eiseres uitgegeven in dezelfde verhouding als de participatie van deze leden in het ledenkapitaal van eiseres. De leden van eiseres hebben € 61,5 miljoen in de vorm van convertible instruments en € 5 miljoen in de vorm van ‘Interest-free Loan Notes’ aan haar verstrekt. De verdeling van de leningen over de leden (members) kan als volgt worden weergegeven, waarbij wordt opgemerkt dat ook [B] lid is van eiseres (bedragen in €):

16. Op 27 januari 2011 zijn de voorwaarden van de convertible instruments vastgelegd in een ‘execution copy’ van de zogeheten Terms and conditions of the convertible instruments (hierna: de voorwaarden van de convertible instruments). De convertible instruments hebben volgens de voorwaarden een looptijd van 40 jaar, een vergoeding (‘yield’) van 13% die wordt bijgeschreven bij de hoofdsom, alsmede een conversierecht voor eiseres. De schulden uit hoofde van die leningen zijn achtergesteld bij alle schulden van eiseres, maar hebben een hogere rang dan de Membership Rights A en een gelijkstelling aan andere eventueel toekomstige converteerbare obligatieleningen, de Membership Rights B en de Interest-free Loan Notes. De convertible instruments kennen geen stemrechten.

17. In de voorwaarden van de convertible instruments is voorts – voor zover hier van belang – het volgende vastgelegd (tussen haakjes zijn hierna de verwijzingen opgenomen naar de betreffende paragrafen in de voorwaarden van de convertible instruments en van daarbij behorende ‘schedules’ (i.e. bijlagen)):

a. De vergoeding — in de voorwaarden ‘yield’ genoemd — zal niet worden betaald, tenzij in de overeenkomst met de banken daarvoor toestemming wordt gegeven. De vergoeding wordt bijgeschreven, eveneens tegen 13% per jaar (zie schedule 1 alsmede § 3.3). De vergoeding van 13% kan met terugwerkende kracht worden aangepast ‘if required for tax reasons’ (§ 3.7). In § 3.4 is het volgende bepaald over de betaling van de vergoeding (waarbij eiseres is aangeduid als ‘the Coop’)

“Each payment of Yield declared by the Management Board shall be due and payable by the Coop to the Holders of Convertible Instruments on the applicable Payment Date, provided that Yield will be payable only out of the current or accumulated profits, and only to the extent the Coop will have sufficient funds available to settle its liabilities to all other creditors, privileged, secured or unsecured, ranking prior to the Convertible Instruments, after any such payment.”

b. Na 40 jaar zullen de convertible instruments naar de keuze van eiseres worden geconverteerd in ledenkapitaal of worden afgelost tegen de nominale waarde inclusief de bijgeschreven vergoeding. De afloop van de 40-jarige looptijd wordt de ‘Mandatory Redemption Date’ genoemd. Aflossing in contanten vindt op dat moment alleen plaats als eiseres over voldoende middelen beschikt. Eerst moeten de verplichtingen tegenover alle andere crediteuren die hoger in rang staan, worden nagekomen (‘Redemption at maturity’, § 4.1).

Eiseres is bevoegd om eenzijdig op elk moment over te gaan tot conversie van de convertible instruments in ledenkapitaal, dan wel over te gaan tot aflossing. Als hierbij slechts een gedeelte van alle convertible instruments wordt geconverteerd of afgelost, dan vindt dat plaats naar evenredigheid van alle houders van de convertible instruments (‘Optional Redemption’, § 4.2).

Bij een liquidatie van welke aard dan ook heeft eiseres de keuze om te converteren dan wel af te lossen (‘Redemption upon liquidation’, § 4.3).

De houders van de convertible instruments hebben gedurende de looptijd geen enkele mogelijkheid om gehele of gedeeltelijke afwikkeling ervan af te dwingen (‘No Redemption at the Option of the Holders’, § 4.4).

c. Conversie in ledenkapitaal vindt plaats tegen de ‘Conversion Ratio’ (conversiekoers). Deze conversiekoers houdt in dat de nominale waarde van de convertible instruments inclusief de bijgeschreven vergoeding wordt vergoed in ledenkapitaal (‘Conversion into Membership Rights’, § 5 en schedule 1).

d. Als eiseres niet aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen, dan worden de convertible instruments onmiddellijk verschuldigd en betaalbaar alsof — en ook tegen de daarbij behorende voorwaarden — de ‘Mandatory Redemption Date’ zich heeft voorgedaan (§ 7, ‘Events of Default’).

e. Zonder toestemming van eiseres is het voor de houders niet mogelijk om de convertible instruments over te dragen of te bezwaren. Overdracht is wel mogelijk in combinatie met overdracht van het ledenkapitaal, voor zover de ledenovereenkomst van eiseres dat toestaat. De convertible instruments worden ‘initially’ enkel uitgegeven aan de leden van de coöperatie (‘Transfer Restrictions’, § 8).

Bovengenoemde Senior Facilities zijn aan [Z] verstrekt door een syndicaat van banken ( [Bank 1] , [Bank 2] en [Bank 3] ), bestaande uit term loans A en B. Gedurende de looptijd van 6-7 jaar wordt op de lening rente betaald en afgelost. Volgens de zogenoemde ‘Term Sheet’ bij deze lening van 19 november 2010 is ervan uitgegaan dat:

“the minimum equity investment provided by the investors and management together in relation tot the Acquisition is at least 50 [noot in de Term Sheet: Lenders might consider a minimum equity investment of 45-50% depending on structure] per cent of the total funding in relation tot he Acquisition (the “Minimum Equity Investment”)”.

In het kader van een derdenonderzoek heeft verweerder in een e-mailbericht van 16 mei 2013 over deze minimum equity het volgende gevraagd en heeft [Bank 2] op 19 juni 2013 - voor zover hier van belang - het volgende geantwoord (antwoord in hoofdletters):

“Voor het antwoord op mijn vraag 4 om de toelichting van [Bank 2] op de wezenlijke functie van de equity contribution (mede gelet op het signaal naar de kapitaalmarkt), de verdeling tussen equity en aandeelhouderslening en de verhandelbaarheid van de aandeelhouderslening aan derde partijen (change of control, change of parties) verwijst u naar het aangepaste verslag van de bespreking op 25 maart 2013.

De passage die u bedoelt, luidt: “De equity contribution op closing is geregeld in Schedule 2 (onder no 9d) van de SFA, met equity vervreemdingsconsequenties in clausule 11.4.”

In Schedule 2, onderdeel 9d is geregeld dat de investor en/of de managers 45% van de totale acquisitiefinanciering hebben ingebracht in [Z] BV. In clausule 11.4 is de change of control geregeld. Ik heb enkele nadere vragen over de betekenis van deze clausules en de begrippen in de Senior Facility Agreement en de Intercreditor Agreement.

Een belangrijk aspect van de change of control is de zeggenschap en het aandeel in het geplaatste aandelenkapitaal van [Y] BV (de parent). In artikel 1.2 Construction van de Senior Facility Agreement is over share en share capital opgemerkt: “(a) Unless a contrary indication appears, any reference in this Agreement to: (...) (xi) “shares” or “share capital” includes equivalent ownership interests and “shareholder” and similar expressions shall be construed accordingly (...)’

Vraag:

1. Kunt u aangeven wat bedoeld is met de term ‘equivalent ownership interests’? IN CASU FINANCIËLE INSTRUMENTEN MET STEMRECHT (OF CERTIFICATEN VIA EEN STAK), EN/OF EEN RELATIEVE ACHTERGESTELDE RISICOPOSITIE TOV SENIOR DEBT

2. Is een achtergestelde shareholder loan zoals het geval is bij [de X-groep] een dergelijk equivalent? JA

3. Welke andere vormen van ‘ownership interest’ vallen onder deze term? ZIE ONDER 1

4. Heeft [Bank 2] in dit verband als voorwaarde gesteld dat de volledige equity contribution (zijnde 45% van de acquisitiefinanciering, dus inclusief de shareholder loan) bij [Y] BV als op aandelen gestort kapitaal is verantwoord? DE ORIGINAL LENDERS HEBBEN CONFORM SCHEDULE 2 (ONDER 9D) VEREIST DAT DE INVESTORS/MANAGEMENT MINIMAAL 45% VAN DE TOTALE FINANCIERINGSBEHOEFTE IN CASH INBRACHTEN”

In bovenvermeld derdenonderzoek genoemde schedule 2, paragraaf 9, aanhef en onderdeel d, betreft een bijlage bij de Senior Facilities Agreement (Execution Version) van 27 januari 2011 tussen [Z] en het syndicaat van banken (ook genoemd SFA). Genoemd onderdeel luidt als volgt (waarbij [Z] is aangeduid als ‘the Company’):

“9. Other documents and evidence

(…)

( d) Confirmation that the Company has received or will receive cash investor and/or Management proceeds no less than 45 per cent, of the total funding in relation to the Acquisition.“

19. Met betrekking tot genoemde Mezzanine Facility is bepaald dat een deel van de rente periodiek moet worden betaald. Een ander deel wordt bijgeschreven (‘payment in kind’). Voorwaarde van deze Mezzanine lening is dat de verstrekkers ervan de mogelijkheid krijgen om, net als de investeerders van [A FONDS] , te participeren in de structuur. [B] maakt hiervan gebruik. Als de onderneming bepaalde ratio’s niet haalt, dan zal de Mezzanine worden omgezet in kapitaal (‘debt for equity swap’).

20. De voorgenomen overname van [de X-groep] is op 16 december 2010 aangemeld bij de Europese Commissie. De Europese Commissie heeft de aanmelding op 28 december 2010 gepubliceerd. In de aanvraag staat onder meer het volgende vermeld:

“38. The corporate structure chosen by [A FONDS] is fairly common in private equity deals. It is the corporate structure that, given the activities and geographic location of the assets of [de X-groep] , [A FONDS] and its advisors considered the most efficient one with a view to facilitating cash repatriation. In more detail:

- [Z] B.V. (“ [Z] ”) will be the acquisition vehicle for the Transaction, i.e., a newly incorporated company, which is used to acquire the shares of [de X-groep] . [Y] B.V. (“ [Y] ”) will be an intermediate holding company between the acquisition vehicle and the actual holding company where the investment is made. The debt raised by [A FONDS] with a view to financing the Transaction will be either with [Z] or with [Y] , with [rechtsvoorganger X] , the holding company, being debt free.

- [rechtsvoorganger X] will be the holding company, where the investment will be made. It is a “Dutch Coop”, a type of legal entity which is commonly used nowadays in international corporate and private equity structures. The use of a Dutch Coop is efficient in terms of cash repatriation (since no interim accounts and/or freely distributable [reserves] are required in order to make a profit distribution).”

21. Ingevolge de op 21 januari 2011 gesloten verkoopovereenkomst tussen [D 1] B.V., [D 2] B.V. en [Z] , zijn op 31 januari 2011 de aandelen in [X] B.V., zijnde de tophoudstermaatschappij van [de X-groep] , voor € 265 miljoen (exclusief rente begrepen in de koopsom, kosten en verrekeningen) bij notariële akte geleverd door voornoemde partijen aan [Z] .

22. [X] B.V. wordt als gevolg van de verkoop van haar aandelen per 31 januari 2011 ontvoegd uit de fiscale eenheid met [D 3] B.V. als moedermaatschappij. Het boekjaar van [D 3] B.V. loopt van 1 februari 2010 tot en met 31 januari 2011.

23. Na de overname zijn de daarvoor in aanmerking komende vennootschappen van [de X-groep] met ingang van 31 januari 2011 gevoegd in de fiscale eenheid met eiseres als moedervennootschap. [X] B.V. (verkrijgende vennootschap) en haar dochtermaatschappij [de X-groep] B.V. (verdwijnende vennootschap) zijn in juni 2011 juridisch gefuseerd. Vervolgens zijn ook [Z] (verkrijgende vennootschap) en [X] B.V. (verdwijnende vennootschap) juridisch gefuseerd. De naam van [Z] is toen gewijzigd in [X] B.V.

Lening aan [E] GmbH

24. [Z] , die deel uitmaakt van de fiscale eenheid van eiseres, heeft op 31 januari 2011 een lening verstrekt aan haar dochtermaatschappij [E] GmbH. Dit is vastgelegd in de zogenoemde ‘Intra-group Loan Agreement’ van 31 januari 2011. Deze lening heeft in beginsel een looptijd van 40 jaar, maar mag door [E] GmbH boetevrij en zonder voorafgaande notificatie vervroegd worden afgelost. [E] GmbH is gedurende de looptijd verplicht om de hoofdsom en eventueel verschuldigde rente geheel terug te betalen op verzoek van [Z] . De overeengekomen rente beloopt 9% en de schuld uit hoofde van de lening is niet achtergesteld.

25. Tot de gedingstukken behoort een memo met dagtekening 17 juli 2015 genaamd “Interest rate analysis on the inter-company loan provided by [X] BV [rechtbank: voorheen [Z] ] to [E] GmbH”.

Correcties aangifte Vpb 2011/2012

26. De aangifte Vpb 2011/2012 is als volgt gecorrigeerd:

Belastbare winst volgens aangifte € 9.196.469

Geen renteaftrek convertibles € 8.034.514

Lening u/g [E] € 1.000.000

Belastbare winst na correcties € 18.230.983

Af: te verrekenen verliezen 2010/2011 € 15.738.000 -/-

Belastbaar bedrag € 2.492.983

FECS Bonus (2010/2011)

27. Omdat eiseres met succes [de X-groep] heeft overgenomen, is aan werknemers van die groep een bonus betaald. Bij de zogenoemde Format EBITDA and Cashflow Scheme (terms and conditions) van 7 december 2009 (hierna: de FECS-overeenkomst) zijn de toenmalige aandeelhouder [D 4] B.V. en [de X-groep] overeengekomen dat aan bepaalde werknemers onder een aantal opschortende voorwaarden een zogenoemde FECS-bonus wordt toegekend. Voor zover van belang houdt de FECS-overeenkomst het volgende in:

“

(…)

Exit means a Listing, a Sale resulting in a Change of Control, or an Asset Sale.

Exit Date means the date on which the Exit is completed, being the actual date of transfer of the shares (or assets, in case of an Asset Sale).

(…)

2. FECS BONUS

The Company will pay to Participants a bonus amount (the “FECS Bonus”) in euro and calculated in accordance with Article 2.2 and 2.3, if (and only if) each and all of the following conditions are fulfilled:

an Exit occurs;

the Participant is on the Exit Date employed by a member of the Business Unit (or by [D 4] B.V.);

the Exit Date is before 31 January 2014.

The FECS Bonus is calculated in respect of each relevant Participant in accordance with the following formula:

FECS Bonus (LTM EBITDA * Factor -/- Threshold + Cash flow) * FECS Percentage

provided that:

the FECS Bonus shall be no less than zero, i.e. if the formula set out above results in a negative amount then no bonus will be paid and there is no obligation for the Participant to pay any amount to the Company; and

the FECS Bonus shall be at least equal to the Minimum FECS Bonus if the result of the formula set out in Article 2.2 is greater than EUR 0 (zero euro); and

the FECS Bonus calculated in accordance with the formula set out above applies to a Participant with a Parttime Percentage of 100%; for a Participant with a lower Parttime Percentage, the FECS Bonus must be multiplied with the Parttime Percentage to calculate the final bonus amount, provided that an increase of the Parttime Percentage within the last 6 months prior to the Exit Date shall not be taken into account;

where:

LTM EBITDA means the EBITDA realised by the Business Unit on a consolidated basis for the last twelve months prior to the Exit Date.

Factor means the quotient of the Sale Value divided by the LTM EBITDA, rounded to the nearest multiple of 0.5.

Sale Value means the net sale price realised at the Exit after payment of all related transaction costs and expenses, determined in respect of the Business Unit as a whole and on a cash and debt free basis.

Threshold has the meaning ascribed thereto in the relevant Participant’s FECS Letter.

Cash Flow means the Exit Net Debt minus the Start Net Debt, as may be adjusted in accordance with Article 2.7. 1f the Cash flow is a negative amount, it shall be deducted rather than added for the purpose of calculating the FECS Bonus.

FECS Percentage has the meaning ascribed thereto in the relevant Participant’s FECS Letter.

Minimum FECS has the meaning ascribed thereto in the relevant Participant’s FECS Letter.

Bonus

Start Net Debt has the meaning ascribed thereto in the relevant Participant’s FECS Letter.

Exit Net Debt means the consolidated amount of debt minus the consolidated amount of cash, each as shown in the last available monthly management accounts of the Parent Company prior to the Exit Date.

Without prejudice to any of the other terms and conditions set out herein, payment of the FECS Bonus is contingent on the continued employment of the relevant Participant with the Business Unit on the Exit Date and for one year after the Exit Date, as follows:

fifty per cent) of the FECS Bonus shall be paid to the Participant within 10 Business Days after the Exit Date if the Participant was on the Exit Date employed by a member of the Business Unit (or [D 4] B.V.);

Subject to Article 2.6, the remaining 50% (fifty per cent) of the FECS Bonus shall be paid to the Participant within 10 Business Days after the first anniversary of the Exit Date if the Participant was on the first anniversary of the Exit Date still employed by a member of the Business Unit.

(…)”

28. De geselecteerde werknemers hebben met dagtekening 7 december 2009 een brief gekregen van [de X-groep] waarin is bericht dat zij in aanmerking komen voor een bonus. Deze brief wordt gezien als de overeenkomst met de werknemer. In de brief aan de werknemer is aangegeven dat de FECS-overeenkomst van 7 december 2009 deel uitmaakt van de overeenkomst met de werknemer.

29. In haar aangifte Vpb voor het jaar 2010/2011 heeft eiseres het eerste deel van de FECS-bonussen (zie § 2.3.1 van de FECS-overeenkomst), zijnde een bedrag van € 3.330.000, ten laste van haar belastbare winst gebracht. Verweerder heeft deze aftrek gecorrigeerd. De aanslag Vpb 2010/2011 is als volgt vastgesteld:

Belastbare winst volgens aangifte € 19.068.000 -/-

Correctie FECS € 3.330.000 +

Belastbare winst na correcties € 15.738.000 -/-

Latere verkoop eiseres en fusies

30. Eiseres was ten tijde van bovengenoemde overname een naar Nederlands recht opgerichte coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid, genaamd [rechtsvoorganger X] . Op 12 februari 2016 is [de X-groep] gekocht door een derde genaamd [naam bedrijf] . In dit kader heeft de acquisitievennootschap genaamd [acquisitie] B.V. alle lidmaatschapsrechten en andere financieringsinstrumenten verworven in [G cooperatief] . Direct volgend op deze verwerving van de lidmaatschapsrechten is de rechtsvorm [G cooperatief] omgezet in een besloten vennootschap, genaamd [G] B.V. Vervolgens is [G] B.V. juridisch gefuseerd met haar moeder [acquisitie] B.V. waarbij [G] B.V. optrad als verdwijnende en [acquisitie] B.V. als verkrijgende vennootschap. Ook de (indirecte) Nederlandse dochters van [G] B.V. , zijnde [Y] en [X] B.V. (voorheen [Z] ) zijn juridisch gefuseerd in [acquisitie] B.V., waarbij [acquisitie] B.V. optrad als verkrijgende en [Y] en [X] B.V. als verdwijnende vennootschappen. Vervolgens is de naam van [acquisitie] B.V. gewijzigd in [X] B.V.

Partijen hebben verklaard dat zij zich kunnen vinden in de door de rechtbank vastgestelde feiten. Behoudens hetgeen is vermeld in de tweede en de derde volzin van onderdeel 2 van de uitspraak van de rechtbank zal ook het Hof van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan. Het Hof voegt daar nog het volgende aan toe.

In het Private Placement Memorandum (PPM) als vermeld in onderdeel 2 van de uitspraak van de rechtbank is onder meer het volgende vermeld:

“ [A FONDS] € 5.000.000.000 Limited Partnership Interests THIS CONFIDENTIAL MEMORANDUM (THE “MEMORANDUM”) HAS BEEN PREPARED SOLELY FOR (…) PROSPECTIVE INVESTORS CONSIDERING THE PURCHASE OF LIMITED PARTNERSHIP INTERESTS (THE “INTERESTS”) IN [A FONDS] , AN ENGLISH LIMITED PARTNERSHIP (THE “PARTNERSHIP”). ANY PROSPECTIVE INVESTORS CONSIDERING THE PURCHASE OF THE INTERESTS SHOULD ALSO CONSIDER THE PURCHASE OF SHARES IN THE FONDS COMMUNS DE PLACEMENT À RISQUES ASSOCIATED TO THE PARTNERSHIP (THE “FCPR”). (THE PARTNERSHIP, THE FCPR AND RELATED INVESTMENT ENTITIES ARE COLLECTIVELY REFERRED TO AS “FUND”). (…) I. Executive Summary [A] (…) is one of the oldest and longest-established private equity firms (…). [A] is forming [A FONDS] (the “Partnership” and collectively with its related investment entities, the “Fund”) to continue to execute the Firm’s proven and highly successful buyout investment strategy. II. Executive Summary of Key Terms (…) Committed Capital € 5 billion target (…) Minimum Commitment € 10 million, subject to the discretion of the General Partner to accept Commitments for lesser amounts Commitment Period A period expiring five years from the final closing. (…) VIII. Summary of Principal Terms (…) Investment Strategy The Partnership is being organised with a view to realising substantial long-term capital gains from direct equity investments primarily in corporate acquisitions and leveraged buyouts. The Partnership will focus on business either located or with significant business activities in Europe. (…) The Management Company The management company of the FCPR will be [A FONDS Beheerder] S.A.S., a company incorporated in France (…). The General Partner The general partner of the Partnership will be [A FONDS General Partner] Limited , a company incorporated in Guernsey (the “General Partner”), which will manage the Partnership’s affairs with sole responsibility for investment management decisions and administration. Committed Capital The Fund is seeking commitments aggregating €5 billion (the “Commitments”).

(…)Commitment Period Commitments may be drawn down to make investments at any time up to the fifth anniversary of the later of the Final Closing Date and the Commencement Date (the “Commitment Period”). Thereafter, all Limited Partners will be released from further obligation to fund their respective Commitments not previously drawn down or committed by the Partnership for investment.(…)Drawdowns Commitments will be drawn down pro rata on an as-needed base to complete investments or to provide for the Annual Share and expenses (…).(…) Limited Partners admitted to the Partnership subsequent to the initial Closing will participate in all of the Partnership’s portfolio investments.(…)Transfers and Withdrawals Limited Partners may not transfer, assign, sell or pledge their interests, except for transfers realised by a Limited Partner to another entity within its own group, without the written consent of the General Partner, which may be granted or withheld in the sole discretion of the General Partner.(…)X. Certain Investment ConsiderationsAn investment in the Fund involves a significant degree of risk. Accordingly, there can be no assurance that the Fund’s rate of return objectives will be realised or that there will be any return of funded Commitments.(…)XI. Structural, Tax & Regulatory MattersStructureThe Fund will be structured as one or more limited partnerships (or any similar vehicles if appropriate) which will invest in parallel. Alongside these limited partnerships, FCPR(s) with substantially the same commercial terms as the partnerships will be established in which investors in the partnerships will also commit. Investments will either be made through the partnerships or the FCPR(s). (…)The Partnership (and parallel limited partnerships) have been established as English limited partnerships with [A VK General Partner] Limited as their general partner (…). [A VK General Partner] Limited will be substituted for [A FONDS General Partner] Limited as the General Partner.(…)

XII. Report of Statutory Auditors(…)Statutory auditor’s certificate(…)May 31 2007”

In een overeenkomst van 5 juni 2007 is onder meer het volgende vermeld:

“PARTIES(1) [A FONDS oprichter 1] LIMITED (…)(2) [A FONDS oprichter 2] LP (…)INTRODUCTION(A) The General Partner and the Limited Partner have agreed to form a limited partnership under the name of “ [A FONDS] ”, (the “Partnership”).

(…)(E) Further subscriptions to the Partnership are being sought from other investors at which time more detailed rules of the Partnership will be adopted and, on adherence to the terms of the Partnership, such investors shall become additional limited partners in the Partnership.(F) The Partnership shall carry on the business of an investor and, in particular, of identifying, negotiating, making, monitoring and realising investments and all functions and acts.(…)4 Management of the Partnership4.1 The Partnership and its assets shall be managed by the General Partner (…).4.2. Subject to clause 4.1, the General Partner shall have full power and authority, on behalf of and so as to bind the Partnership and the Partners as such, to enter into, make and perform such deeds, documents, contracts, agreements, undertakings, guarantees and indemnities as the General Partner may consider necessary or desirable in the furtherance of the Partnership’s business.(…)6 Transfers6.1 The General Partner may at any time transfer its interest in the Partnership to any person (…).6.2. The Limited Partner may at any time transfer its interest in the Partnership to any person (…).”

Tot de gedingstukken behoort een (blanco) “ [A FONDS] Deed of Adherence” waarin onder meer het volgende is vermeld:

“ [A FONDS]NOTES FOR COMPLETION OF DEED OF ADHERENCE1 Do not date the Deed of Adherence. (…) By returning, the Deed of Adherence Investors will authorise [A FONDS General Partner] Limited , its agents or legal advisors, to date the Deed of Adherence on their behalf.(…)Deed of Adherence for Investors wishing to become Limited PartnersTo: [A FONDS General Partner] Limited (General Partner)APPLICANT DETAILS1 The Applicant hereby irrevocably applies to become a limited partner in [A FONDS] __ (the “Partnership”) (…), on the terms of the Partnership Agreement dated 5 June 2007 (…).(…)3 If there are Parallel Funds to the Partnership, this Deed may, at the discretion of the General Partner, be treated as the Applicant’s application to participate in such Parallel Fund provided that such partnership has the same structure and a substantially similar partnership agreement as the Partnership and the General Partner will notify the Applicant of the limited partnership of which the Applicant becomes a member.(…)16 The Applicant hereby declares, represents and warrants that:

(a) it has the financial ability to bear the economic risk of its investment, has adequate means for providing for its current needs and possible contingencies and has no need for liquidity with respect to its investment in a Commitment in the Partnership;(…)

(e) it is aware that an investment in the Partnership involves substantial risks and has determined that a Commitment is a suitable investment for it and that, at this time, the Applicant could bear a complete loss of its investment therein;(…)(g) it understands that under the Partnership Agreement, Limited Partners cannot withdraw from the Partnership and Commitments cannot be transferred, except as provided in the Partnership Agreement, and, consequently, it acknowledges and it is aware that it may have to bear the economic risk of investment in the Partnership until such time as the Partnership is terminated in accordance with the Partnership Agreement, which could be as late as 13 yearsfrom acceptance of this application;”

Tot de gedingstukken behoort een (blanco) “Subscription Agreement [A FONDS] - __ FCPR” waarin onder meer het volgende is vermeld:

“NOTES FOR COMPLETION OF SUBSCRIPTION AGREEMENT(…)4 Do not date the Subscription Agreement. The By-Laws may be amended at or prior to the admission of Investors. In this event, prospective Investors will be provided with the latest draft prior to acceptance of their Subscription Agreement. By returning the Subscription Agreement, Investors will authorise [A FONDS Beheerder] , its agents or legal advisors, to date the Subscription Agreement on their behalf.5 The name of the FCPR in which the Investor subscribes will depend on the status of the Investor. By returning the Subscription Agreement, the Investor will authorise [A FONDS Beheerder] , its agents or legal advisors, to complete the name of the FCPR on its behalf.(…)THE UNDERSIGNED AGREES AS FOLLOWS1. SubscriptionThe investor hereby subscribes to the FCPR (…).2. Subscription to Parallel FundsIf there are Parallel Funds to the FCPR, this Subscription Agreement may, at the discretion of the Management Company, be treated as the investor’s application to participate in such Parallel Fund provided that such Parallel Fund has the same structure and a substantially similar by-laws as the FCPR and the Management Company will notify the Investor of the name of the fund of which the Investor becomes an investor.3. CommitmentThe Investor hereby irrevocably undertakes to make a total investment in the FCPR of:€ (…)”

In een persbericht van (naar het Hof begrijpt) [A FONDS Beheerder] S.A.S. van 6 mei 2008 is onder meer het volgende vermeld:

“Final closing of [A FONDS] at €5,4 billion ($8.5 billion)[A FONDS Beheerder] (“ [A] ”) today announces the final closing of [A FONDS] at €5.4 billion (…).[A FONDS] doubled in size compared to its predecessor fund raised only three years ago. The fund received commitments from around 130 investors from 23 different countries (…).[A FONDS] will continue [A] ’s proven and highly successful strategy of acquiring market-leading business in Europe within the sectors it covers and target transactions ranging from €500 million to several billion euros in enterprise value.

[A FONDS] will be deployed by a team of around 50 professionals led by 18 partners who have worked together at [A] for an average of 11 years. (…).”

In de statuten van [A FONDS-1] FCPR (“Revised By-Laws dated 17 July 2007, amended on 8 September 2008, 13 July 2009 and 18 January 2010’) is onder meer het volgende vermeld:

“1. DEFINITIONS (…) “Commitments” the total amount that an Investor commits to invest in the FCPR as specified in the Subscription Agreement or Transfer Agreement of that Investor (…). “Fund Entities” any [A FONDS] limited partnerships and fonds commun de placement à risques established under agreements containing substantially similar commercial terms to these By-Laws (…) “Investment” an investment (…) acquired by the FCPR (either directly or indirectly) (…); “Investment Policy” the investment policy of the FCPR as defined in the Information Memorandum as “Investment Strategy” (…) hereby attached as Schedule 1; (…) “Management Company” [A FONDS Beheerder] SAS, the management company of the FCPR; (…) “Parallel Funds” the FCPR and the Partnership and any additional limited partnerships and fonds commun the placement à risques established (…); “Partnership” [A FONDS] , a limited partnership managed by the General Partner; (…) 3 SUBSCRIPTION OF INVESTORS (…)Equalisation between Parallel Funds(…)3.4. It is acknowledged that the FCPR may receive amounts from and pay amounts to the Parallel Funds pursuant to the co-investment agreement to be entered into by the FCPR and the Parallel Funds so as to equalise the cash position of investors in the FCPR and in the Parallel Funds (…). Amounts received by the FCPR from any Parallel Fund should be distributed to Previous Investors if applicable pro rata to their respective Commitments drawdown as soon as practicable after receipt. (…).(…)5. FURTHER DRAWDOWNSInvestors(…) 5.3 The Management Company shall notify the General Partner of any drawdown under the FCPR and the General Partner shall notify the Management Company of any drawdown under the Partnership. Any amounts drawn down by the Partnership from Investors (…) shall correspondingly reduce the Total Undrawn Commitments of the Investors hereunder, so that the total amount paid-in by an Investor (…) to both the FCPR and the Partnership shall never exceed the Investor’s Commitments (…).

(…)Schedule 1Investment PolicyPage 44 of the Information MemorandumSection VIII: Summary of Principal TermsInvestment Strategy The Fund is being organised with a view to realising substantial long-term capital gains from direct equity investments primarily in corporateacquisitions and leveraged buyouts. The Fund will focus on businesseither located or with significant business activities in Europe i.e.investments will not exceed 10% of the Total Commitment subject toArticle 7.1(d) of the By-Laws.”

In de statuten van [A FONDS] limited partnership (voorheen [A FONDS] limited partnership) van 18 januari 2010 is onder meer het volgende vermeld:

“Amended and Restated Limited Partnership Agreement relating to [A FONDS](amending and restating a limited partnership agreement dated 5 June 2007, as amended and restated om 10 July 2007, 2 August 2007, 17 September 2008, 13 July 2009 and 18 January 2010)(…)INTRODUCTION

(…)(D) On 10 July 2007 UK GP resigned as general partner and assigned its interest in the Partnership to the General Partner.(…)(F) The General Partner as the managing partner will be solely responsible for the management and operation of the Partnership.(G) The General Partner may receive applications for Commitments to or alongside the Partnership from prospective investors who will, upon acceptance by the General Partner of a Deed of Adherence signed and delivered by such prospective investors, become Limited Partners and be treated as parties to this Agreement.(…)OPERATIVE PROVISIONS1 Definitions and interpretation(…)Commitment in relation to an investor, the amount committed by it to the Partnership(and accepted by the General Partner in accordance with the provisions ofthis Agreement) (…).Drawdown the first drawdown and/or a Further Drawdown requesting the Investor topay a drawdown pursuant to clause 5.1(…)FCPR [A FONDS] FCPR(…)General Partner [A FONDS] General Partner (…)Information

Memorandum the information memorandum dated 14 June 2007 relating to theplacing of Commitments, as amended and supplemented from time totime on or before the Final Closing Date(…)

Investment(s) an investment or investment acquired by the Partnership (either directly orindirectly) including but not limited to shares, debentures, convertibleloan stock (…) and loans (…) made to any body corporate or other entity (…)Investment Advisers [A FONDS Beheerder] S.A.S. (…) as investment adviser to the Partnership andany Affiliate of [A FONDS Beheerder] S.A.S..(…)Investor [A FONDS oprichter 2] LP (…) and any person who becomes aLimited Partner by signing a Deed of Adherence (…)Limited Partner the Founder Partner and any person who is admitted to the Partnershipas a limited partner by signing a Deed of Adherence (…)Parallel Funds [A FONDS] and the FCPR (…) established under agreementscontaining substantially similar commercial terms to this Agreement (…)and formed pursuant to the provisions of the Information Memorandumwhich invest in parallel with the Partnership

(…) Partnership [A FONDS] being the limited partnership established on 5 June 2007 by an agreement dated 5 June 2007 (…) Total Commitments the aggregate amount of all of the Commitments of the Investors (…) FCPR Investment the total amount advanced to FCPR by its shareholders (…) (…) 3 Admission of further PartnersFurther Partners3.1 Subject to clause 3.7, further persons may be admitted as Limited Partners by the General Partner at any time up to and including the Final Closing Date provided that they each sign and deliver to the General Partner a Deed of Adherence, and for so long as total commitments of the Partnership and the Parallel Funds which co-invest alongside the Partnership (…) are less than or equal to €6 billion or such amount as agreed by the General Partner and by an Investors 2/3 Consent. (…)(…)6 Operation and management of the Partnership(…)Authority and powers of the General Partner6.3. The General Partner shall have full power and authority, on behalf of the Partnership (…).The Investment Advisers6.6 The General Partner shall appoint [A FONDS Beheerder] S.A.S. (…) as the Investment Advisers (…). 6.7 The General Partner shall have sole responsibility for its own decision making but shall be entitled to act or rely upon the opinion or advice of or any information obtained from the Investment Advisers. (…) 7 Investor protections provisions

Investment restrictions 7.1 The Partnership will comply with the following investment restrictions and investment procedures. The Partnership along with the FCPR may not without the prior 60 per cent consent (by number) of the Advisory Committee:(a) invest (…) an amount in excess of 15 per cent of Total Commitments in the securities of any single Portfolio Company and its Affiliates (…).(b) invest (…) an amount in excess of 25 per cent of Total Commitments in the securities of any single Portfolio Company and its Affiliates (…).(…)Borrowing restrictions(…)7.3 The aggregate amount from time to time of any Partnership together with the FCPR borrowings and any guarantees given by the Partnership together with the FCPR (…) shall not exceed the lesser of (i) 15 per cent of Total Commitments, and (ii) Total Undrawn Loan Commitments.Investment Opportunities7.4 The General Partner hereby agrees that, until the end of the Commitment Period or, if earlier, the date the Partnership terminates or ceases to make New Investments, it shall procure that all new buyout investment opportunities received by the General Partner or its Affiliates in European Investments which the General Partner reasonably determines fall within the Investment Policy will first be offered to the Partnership (and any Parallel Fund), (…).(…)20 Advisory CommitteeMembership20.1 The Partnership shall have an Advisory Committee comprising at least five members who shall each be selected from Investors in the Partnership and Parallel Funds.(…)Previous agreements25.20. This Agreement supersedes and replaces the agreement dated 10 July 2007 between [A FONDS General Partner] Limited and [A FONDS oprichter 2] L.P. which amended and restated the agreement dated 5 June 2007 between [A FONDS oprichter 1] Limited and [A FONDS oprichter 2] L.P. The Partnership is continuous with the partnership established by the said agreement of 5 June 2007 as amended and restated on 10 July 2007, 2 August 2007, 17, September 2008, 13 July 2009 and 18 January 2010.”

Tot de gedingstukken behoort een lijst van investeerders in het [A FONDS] , met de bedragen tot verstrekking waarvan die investeerders zich hebben verplicht (gecommitteerd) en gespecificeerd naar de FCPR’s waarin die ‘commitments’ zijn ondergebracht (bijlage B1 – 061 bij het verweerschrift in eerste aanleg). Het totaal van deze commitments bedraagt € 2.645.050.000. Van dit bedrag heeft € 788.000.000 betrekking op [A FONDS-1] FCPR, € 788.000.000 op [A FONDS-2] FCPR, € 789.000.000 op [A FONDS-3] FCPR en € 280.050.000 op [A FONDS-4] FCPR.Volgens deze lijst behoort tot de achterliggende beleggers in de verschillende FCPR’s een groot aantal pensioenfondsen. Lichamen met de rechtsvorm ‘stichting’ komen in de lijst voor als belegger in zowel [A FONDS-1] FCPR als [A FONDS-2] FCPR. Verschillende investeerders zijn investeerder in meer dan één FCPR, zoals [naam bedrijf] SNC, [naam bedrijf] S.A. en [naam bedrijf] C.V.

In het tot de gedingstukken behorende – deels geanonimiseerde – memo “Project Swan Initial strawman tax structure paper”, gedateerd 17 november 2010, van PwC (M&A Tax Services ), is onder meer het volgende vermeld:

“Executive Summary (1/3)General

 This report sets out the envisaged structure for the acquisition of the [de X-groep] group by funds managed and advised by [A FONDS Beheerder] (“Transaction”).

(…)Outline of Transaction

 The funds managed and advised by [A FONDS Beheerder] are considering the acquisition of 100% of the shares in [X] BV (the “Target”) from its current shareholder [D 1] BV.

(…)Outline of proposed acquisition structure(…)

 Two Dutch BV’s will be incorporated for the Transaction (i.e. BV1 and BV2).

 BV1 will be incorporated by Coop to facilitate security to the lending banks (i.e. through a pledge on shares in BV2) and to create structural subordination between the bank debt and the shareholder debt.

 BV2, incorporated by BV1, will be the acquisition vehicle for the Transaction. In this capacity BV2 will be funded with bank debt, shareholder debt and equity from BV1.

(…)

Step 5: Acquisition of [X] BV (1/2)

(…)Steps

 BV2 acquires the shares in [X] BV from Vendors for €[262,5]m (+ €[10,5]m transaction costs) in cash consideration.

 Dutch Coop, BV 1, BV 2, [X] BV, [de X-groep] BV and [de X-groep] BV form a Dutch CIT fiscal unity as from the date of acquisition.

 Management enters/rolls over into the Dutch Coop.”

[rechtsvoorganger X] . is opgericht op 29 november 2010.

In de notificatie aan de Europese Commissie van 16 december 2010, als aangehaald in de uitspraak van de rechtbank onder 20, is voorts onder meer het volgende vermeld:

“1. The proposed concentration consists of the acquisition by private equity company [A FONDS Beheerder] S.A.S. (“[A]”), through the investment funds it manages and advises, of sole control over [X] B.V. (“[de X-groep]” and, together with [A] , the “Parties”), a Dutch-based company active in the retail sale of different types of women’s underwear (the “Transaction”). [de X-groep] is currently owned by [D 1] B.V. (“[D]”). Pursuant to the legally binding Signing Protocol (the “Agreement”), entered into on November 22, 2010, [D] agreed to sell, and [F] S.A.R.L. (“ [F] ”) – a company which is wholly owned by funds managed and advised by [A] – agreed to acquire, 100% of the issued share capital of [de X-groep] .

2. Before closing, [F] will transfer its rights and obligations to a newly incorporated Dutch limited liability company, [Z] B.V. (“[Z]”), which will therefore ultimately acquire 100% of [de X-groep] shares. [Z] will be fully owned by another newly created Dutch limited liability company, [Y] B.V. (“[Y]”), which, in turn will be fully owned by a newly created Dutch cooperative [rechtsvoorganger X] . (“[rechtsvoorganger X]”). The share capital of [rechtsvoorganger X] will be initially entirely owned by the investment funds managed and advised by [A] , which will therefore indirectly hold 100% of the equity and voting rights of [Z] .”

Volgens de jaarrekening 2011 van [A FONDS-1] FCPR bedraagt het balanstotaal van haar per 31 december 2011 € 365.002.974,73. De activa bestaan voor € 41.270.012,86 uit een belang in [X] B.V. (inclusief de door [rechtsvoorganger X] uitgegeven convertible instruments); de passiva voor € 363.430.137,02 uit ‘partner’s capital’ en voor € 1.572.837,71 uit ‘other liabilities’. Ter zake van de convertible instruments zijn in de jaarrekening van [A FONDS-1] FCPR geen rente-inkomsten verantwoord. In de toelichting van deze jaarrekening is onder meer het volgende vermeld:

“INVESTMENT IN [de X-groep] IN JANUARY 2001On 22 November 2010, [A] signed an agreement with [D] to acquire 100% of its lingerie division, [X] B.V. [de X-groep] is a vertically integrated lingerie retailer with a very strong number one positon in the Benelux (16% market share in the Netherlands and 8% in Belgium). It is also the largest lingerie specialist in Germany and has a more limited presence in a number of other countries (…). Headquartered in [plaatsnaam] , the Netherlands, the company has an international network of nearly 500 stores.The transaction closed on 31 January 2011 with [A FONDS] investing € 140 million in [de X-groep] .(…)

10. Securities(…)Holding Type of Security (…)[de X-groep] [rechtsvoorganger X] Membership AMembership BConvertible InstrumentInterest-free Conv. LoanNote (…)”

Tot de gedingstukken behoort een rapport van PwC van 7 mei 2012, met als titel “ [rechtsvoorganger X] debt service capacity and interest rate analyses on the inter-company loan provided to [rechtsvoorganger X] ”. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:

“Glossary of terms and abbreviations(…)DealScan Reuter’s LoanConnector DealScan databaseDSC Debt service capacity SHLs, or the Tested The shareholder loans, i.e. three notes issued by [rechtsvoorganger X] to [A FONDS] ,Transactions at completion, i.e. 31 January 2011(…) 1. Executive summary1.1. Purpose and scopeThe purpose of this report is to assess the impact of the SHLs on the forecasted consolidated cash flow position of [rechtsvoorganger X] and to substantiate the arm’s length interest rate applied on the interest-bearing SHLs. (…) The scope of this report is limited to assess the impact of the Tested Transactions on the forecasted consolidated cash flow position of [rechtsvoorganger X] and to review the arm’s length nature of the interest rate applied on the Tested Transactions (…). This report does not evaluate the arm’s length nature of the terms and conditions of the loan (other than the interest rate and the volume), or any guarantee, hedging or other agreements relating to the Tested Transactions.

Our approach This report is intended to provide support for [rechtsvoorganger X] compliance with the OECD Guidelines. As such, this report has been prepared in accordance with the OECD Guidelines.

The Tested Transactions On 31 January 2011, [rechtsvoorganger X] issued the following notes to [A FONDS] :

1. Convertible loan notes, with a fixed interest rate of 13.00%, a maturity of 40 yearsand a volume of EUR 61,365,500;2. Loan notes, with a fixed interest rate of 13.00%, a maturity of 40 years and avolume of EUR 894,000 (…); and3. Interest-free convertible loan notes, with a maturity of 9 years and a volume ofEUR 5,000,000.

(…)

Conclusion We have analysed the impact of the three SHLs on [rechtsvoorganger X] consolidated financials by means of a DSC analysis. In order to do so, we first substantiated and documented the arm’s length interest rate of the interest-bearing SHLs (…). Subsequently, we analysed the budgeted consolidated cash flow of [rechtsvoorganger X] .

Interest rate In order to establish a range of arm’s length interest rates, a credit spread is to be added to the EUR base rate which reflects the risk associated with the Tested Transactions. In order to do this, the seniority of the SHls needs to be established first. Considering that the SHLs are deeply subordinated (i.e. subordinated to the third party mezzanine bank financing)), it is appropriate to take into account the mezzanine subordination for the purposes of comparability. We performed a search in DealScan to analyse the credit spreads on comparable loans on 31 January 2011 (…). (…)

Table 1 Range of comparable interest rates for the Tested Transactions

The results of the DealScan analysis provide an inter-quartile range of arm’s length interest rates between 13,18% and 14,68%, with a median of 13,68%.We also reviewed the interest rate on the third party bank financing issued by [rechtsvoorganger X] (on a consolidated basis), which ranges between Euribor + 4.50% (senior tranches) and Euribor + 11,50% (a mezzanine tranche with a 5.50% cash and a 6.00% pay-in-kind component).In addition to the result of these quantitative analyses, there are certain qualitative factors that should be taken into account with respect to positioning the interest on the Tested Transactions in the range of comparable interest rates found above.

 Given the lack of comparable loans with a term of 40 years, the average term of the comparable loans found is 7.5(…) years. Generally a longer term implies a higher risk for the lender, as the probability of default may be higher;

 Interest on the SHLs is accrued until maturity of the third party bank financing; and

 [rechtsvoorganger X] has the option to prepay the SHLs early.

Given the factors above, an interest rate on the interest-bearing SHLs (i.e., a fixed rate of 13.00%) within the low end of the range of comparable arm’s length rates and above the interest rate applied on the third party mezzanine bank financing (i.e. Euribor + 11.50%, to which the interest-bearing SHL is subordinated) seems not to be too high.

Debt Service Capacity In order to assess the impact of the SHLs on [rechtsvoorganger X] cash flow position on a standalone basis, we analysed the budgeted cash flow of [rechtsvoorganger X] for the term to maturity of the SHLs.

We understand that the interest (of the interest-bearing notes) is fixed, shall accrue on a day-to-day basis and shall become due and payable annually, provided that no payment shall be made unless permitted under the third party financing (i.e., the Senior and mezzanine bank financing). Any due, but unpaid interest shall accrue interest in accordance with clause 3.2 of the SHL agreements. Furthermore, we understand that the SHLs have a bullet repayment, but that [rechtsvoorganger X] has an option to (partly or fully) repay early under the SHLs.

Regarding [rechtsvoorganger X] dividend policy our understanding is that [rechtsvoorganger X] will not issue any dividends during the maturity of the SHLs (except on the convertible SHL, i.e. the loan note described in section 1.3 above as note 2), but that a potential repatriation of EUR 9 million may occur.

Based on the DSC analysis and the budgeted cash flows, it appears that [rechtsvoorganger X] can repay the principal of the SHLs at maturity and pay interest on the SHLs in case indeed it does not issue dividends using available cash. The average interest coverage ratio (EBIT / net interest) for the term of the SHLs is 3.81 (growing from 1.35 in 2012 year-end to 4.61 in 2015 year-end).

The free cash flow available at 2012 year-end, after annual payments is approximately EUR -/- 3.6 million. This grows to approximately EUR + 3.1 million in the second year and to approximately EUR + 1,151 million in the final year of the SHLs (i.e., 2051 year-end).

The DSC analysis provides an overview of the impact of the SHLs on the forecasted cash flow positions of [rechtsvoorganger X] . Based on this analysis and the budgeted cash flows, it appears that [rechtsvoorganger X] can repay the principal amount of the SHLs at maturity and pay interest on the SHLs in case indeed it does not issue dividends using available cash. (…)2.2. Limitations of the reportThe scope of this report does not include a review of:

 The inter-company transactions other than the Tested Transactions;

 The arm’s length nature of the terms and conditions of the SHL, except for the interest rate applied;and

 The arm’s length nature of guarantees, or other agreements provided in relation to the finance activities (if any).”

In een verslag van een hoorgesprek van de inspecteur met belanghebbende, bijgestaan door medewerkers van (PwC) van 5 februari 2015 is over het uitoefenen van het recht de uit hoofde van de convertible instruments bestaande schuld om te zetten in kapitaal het volgende vermeld:

“De [inspecteur] vraagt zich (…) af waarom de schuldenaar dit dan niet meteen zou doen? (…) Mag de heer [naam werknemer] [Hof: CFO belanghebbende] dit recht uitoefenen? De heer [naam werknemer] geeft aan dat hij dat recht niet hoeft uit te oefenen. En PwC geeft aan dat een onderneming keuzevrijheid heeft hoe hij zijn onderneming financiert. De heer [naam werknemer] geeft aan dat hij de noodzaak niet ziet om tot omzetting van de ‘convertible instruments’ over te gaan. Zolang er op het vreemd vermogen maar een rendement wordt gehaald dat hoger is dan de vergoeding die aan de vreemd vermogen verschaffers moet worden betaald, is de coöperatie tevreden.

In het verweerschrift van de inspecteur in eerste aanleg is onder meer het volgende over de convertible instruments vermeld:

“3.8.3. (…) Over het laatste jaar (jaar 40) bedraagt de rentelast € 938,9 miljoen. Over de gehele looptijd genomen heeft de lening ad € 61,4 miljoen een rentelast van € 8.099.623.617 (ca. 8,1 miljard euro). De oorspronkelijke hoofdsom is dan (…) minder dan 1% van de totale schuld. (…)

Het commerciële resultaat 2011/2012 van [belanghebbende] na belastingen bedraagt-/- 6.731.000, waarin begrepen is een last terzake van de ‘convertible instruments’ van€ 8.034.514. Zonder die last bedraagt de commerciële winst (…) positief € 1.303.000.

Het commerciële resultaat 2012/13 van [belanghebbende] na belastingen bedraagt-/- € 1.853.000, waarin begrepen is een last terzake van de ‘convertible instruments’ van€ 8.985.000. Zonder die last bedraagt de commerciële winst (…) positief € 7.132.000.

Het commerciële resultaat 2013/14 van [belanghebbende] na belastingen bedraagt-/- € 2.279.000, waarin begrepen is een last terzake van de ‘convertible instruments’ van€ 10.203.000. Zonder die last bedraagt de commerciële winst (…) positief € 7.924.000.”

In zijn verweerschrift in hoger beroep heeft de inspecteur over de rente die [E] GmbH (hierna: [E] ) in 2010/2011 aan belanghebbende verschuldigd is nog het volgende opgemerkt:

“[B]elanghebbende [is] de lening u/g van € 25 miljoen aan [ [E] ] tot 26 juni 2011 schuldig gebleven. (…). De rentelast bedraagt in 2011 circa € 937.000 (€ 25 miljoen x 9% x 5 maanden).”

In een brief van gemachtigde aan het Hof van 5 december 2018 is onder meer het volgende vermeld:

“1 INFORMATION MEMORANDUMDesgevraagd heeft [A FONDS Beheerder] S.A.S. ons bevestigd dat het Information Memorandum hetzelfde document betreft als het Private Placement Memorandum (…).”

In hoger beroep heeft de inspecteur een belang bij de vraag of de convertible instruments civielrechtelijk geen lening zijn, indien het Hof – anders dan de rechtbank – zou oordelen dat die geldverstrekking geen deelnemerschapslening is. De inspecteur heeft onder meer aangevoerd dat er voor belanghebbende geen verplichting bestaat tot (algehele) aflossing van de convertible instruments, omdat in geval van conversie de volledige schuld (hoofdsom + bijgeboekte rente) niet of slechts deels wordt verrekend met de stortingsverplichting van de verkrijger van het ledenkapitaal. Bovendien hebben partijen, op grond van de omstandigheden die in overweging 46 van de uitspraak rechtbank zijn vermeld, niet de wil gehad om een lening tot stand te brengen.

Belanghebbende is het met het oordeel van de rechtbank dat de convertible instruments civielrechtelijk leningen zijn eens.

Het Hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft beslist dat de convertible instruments civielrechtelijk als lening moeten worden gekwalificeerd. Hetgeen de inspecteur in hoger beroep heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Het Hof wijst in dit verband in het bijzonder op de onderdelen 43 en 47 e.v. van de uitspraak van de rechtbank.

Deelnemerschapslening 4.5. De rechtbank heeft over de vraag of de convertible instruments (hierna: de lening) een deelnemerschapslening is en daarmee voldoet aan de termen van artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet als volgt geoordeeld:

“Totaalwinst en deelnemerschapslening

55. Subsidiair betoogt verweerder onder verwijzing naar onder andere het zogenoemde renpaardenarrest (HR 14 juni 2002, nr. 36 453, ECLI:NL:HR:2002:AB2865, BNB 2002/290) en het totaalwinstbegrip (art. 8, eerste lid, van de Wet Vpb in verbinding met artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001), dat de vergoedingen op de convertible instruments niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht omdat het geen zakelijke lasten van eiseres kunnen zijn. Eiseres heeft hiertegen ingebracht, onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 21 februari 2001, nr. 35 074, ECLI:NL:HR:2001:AB0155, BNB 2001/160 en 20 mei 2005, nr. 40 038, ECLI:NL:HR:2005:AT5898, BNB 2005/260, dat de beslissing van eiseres om haar conversierecht niet uit te oefenen een beslissing is in de kapitaalsfeer en dus de winst niet raakt. De keuze om te lenen of om aandelen uit te geven wordt niet genormeerd door het totaalwinstbeginsel, zo betoogt eiseres. Meer subsidiair betoogt verweerder dat de vergoeding op de convertible instruments niet in aftrek komt op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb en op grond van de daarbij behorende jurisprudentie omdat sprake is van een deelnemerschapslening. Ook dit betoog bestrijdt eiseres.

56. De rechtbank ziet aanleiding het meer subsidiaire standpunt van verweerder als eerste te behandelen nu het in casu gaat om de vraag of vergoedingen op een geldlening in aftrek kunnen worden gebracht en het bepaalde in artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb, daar in het bijzonder op is gericht. Deze door verweerder ingenomen subsidiair en meer subsidiair ingenomen standpunten hebben bovendien qua uitkomst dezelfde strekking, namelijk dat de vergoeding op de convertible instruments in haar geheel niet in aftrek wordt toegelaten, zodat deze volgorde van behandeling geen afbreuk doet aan de betrokken belangen. De rechtbank laat om die reden de vraag of verweerder met zijn subsidiaire standpunt het gelijk aan zijn zijde heeft vooralsnog in het midden. De rechtbank overweegt als volgt met betrekking tot het meer subsidiaire standpunt van verweerder.

57. In zijn arrest van 5 juni 1957, nr. 13 127, ECLI:NL:HR:1957:AY1891, BNB 1957/239, oordeelde de Hoge Raad dat aan een schuldeiser uitgedeelde winst voor de schuldenaar niet meer als kosten van het bedrijf wordt beschouwd

“wanneer het winstaandeel een onderdeel vormt van de regeling ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin in zekere mate deel heeft, de op dat aandeel uitgedeelde winst voor den schuldenaar niet meer als kosten van het bedrijf kan worden beschouwd”.

58. Zoals hiervoor overwogen in onderdeel 42 is voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt onder meer uitzondering, indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar, zo volgt uit eerdergenoemd arresten BNB 1988/217, BNB 2012/37, alsmede uit het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1998, nr. 32 240, ECLI:NL:HR:1998:AA2453, BNB 1998/208 (hierna ook aangeduid als BNB 1998/208). In laatstvermeld arrest oordeelde de Hoge Raad voorts dat aan deze voorwaarden slechts is voldaan indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling ofliquidatie. Nu de winstdelende obligaties in laatstgenoemde zaak een vaste looptijd hadden, oordeelde de Hoge Raad dat niet aan alle voorwaarden was voldaan. De omstandigheid dat de looptijd 50 jaar bedroeg, bracht niet mee dat daaraan voor de vraag of de obligatiehouders in de onderneming van de belanghebbende in zekere mate deelhebben, betekenis moet worden ontzegd, aldus genoemd arrest.

59. Indien de verschuldigdheid van de vergoeding niet afhankelijk is van de winst, is geen sprake van in een zekere mate deelhebben in de onderneming van de schuldeiser, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1999, nr. 34 151, ECLI:NL:HR:1999:AA2655, BNB 1999/176 (hierna ook aangeduid als BNB 1999/176). Een looptijd van een lening van meer dan 50 jaar is zodanig lang dat aan de omstandigheid dat de lening in casu een vaste looptijd had van 95 jaar zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2005, nr. 40 989, ECLI:NL:HR:2005:AT5958, BNB 2006/82. Nu in laatstgenoemde zaak de vergoeding voor de lening vrijwel geheel winstafhankelijk was, oordeelde de Hoge Raad dat de lening kwalificeerde als een deelnemerschapslening als bedoeld in het arrest BNB 1998/208.

60. Verweerder stelt dat de vergoeding op convertible instruments winstafhankelijk is, dat de convertible instruments zijn achtergesteld bij alle crediteuren en dat de convertibles per saldo (gedurende de looptijd van de structuur) geen aflossingsverplichting kennen, zodat in casu geen sprake is van een vaste looptijd. Eiseres stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een deelnemerschapslening omdat niet is voldaan aan de door de Hoge Raad gestelde vereisten: de looptijd van de converteerbare obligatielening is minder dan vijftig jaar zodat sprake is van een vaste looptijd en de verschuldigdheid van de vergoeding is niet winstafhankelijk.

61. De vraag die partijen in dit verband onder meer verdeeld houdt, is of en in hoeverre moet worden vastgehouden aan de in voormelde arresten geformuleerde criteria bij de beoordeling of aftrek dient te worden uitgesloten op grond van genoemd artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb. De rechtbank zal deze rechtsvraag als eerste beantwoorden.

62. Artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb luidt met ingang van 2007 als volgt:

“1. Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek:

(…)

d. vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige;”

63. Tot 1 januari 2007 bevatte artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet Vpb in verbinding met het tweede lid tot en met het vierde lid van dit artikel een invulling van het begrip hybride lening. Van 2003 tot 2007 luidden deze bepalingen als volgt:

“1.

d. vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige. Hiervan is sprake indien zich met betrekking tot de geldlening – rechtens dan wel in feite – een omstandigheid voordoet als bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, b of c;

2. De in het eerste lid, onderdeel d, bedoelde omstandigheden zijn:

a. de hoogte van de vergoeding op de geldlening is volledig afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid. De lening heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de lening;

b. de hoogte van de vergoeding op de lening is gedeeltelijk afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid. Het niet van de winst afhankelijk gedeelte van de vergoeding bedraagt op het moment dat de vergoeding wordt overeengekomen minder dan de helft van de marktrente die geldt voor leningen met eenzelfde looptijd maar waarvan de vergoeding niet winstafhankelijk is. De lening heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de lening;

c. de hoogte van de vergoeding is niet afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, maar de verschuldigdheid van de vergoeding is daarvan wel afhankelijk gesteld. De lening is achtergesteld en heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan 50 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de geldlening.

3. Op het moment dat er een wijziging wordt overeengekomen in de vergoeding van een geldlening, wordt beoordeeld of gedurende de resterende looptijd het eerste lid, onderdeel d, op de geldlening van toepassing is. Bij een verschuiving van de aflossingsdatum naar een later tijdstip wordt voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel d, de geldlening geacht vanaf het tijdstip van totstandkoming van de geldlening die nieuwe aflossingsdatum te hebben gehad.

4. Ingeval een geldlening is verkregen van een lichaam waarmee de schuldenaar is gelieerd in de zin van artikel 8b, wordt voor de toepassing van het tweede lid geacht sprake te zijn van een van de winstafhankelijke vergoeding, indien rechtens dan wel in feite:

a. geen vergoeding op de geldlening is overeengekomen, of

b. een vergoeding is overeengekomen die in belangrijke mate afwijkt van de vergoeding die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen.”

In 2002 was de tekst van deze bepalingen gelijkluidend met dien verstande dat de tweede volzin van zowel onderdeel a als onderdeel b van het tweede lid als volgt luidde:

De aflossingsdatum is meer dan 10 jaar gelegen na het tijdstip van het aangaan van de geldlening.

64. In de memorie van toelichting is met betrekking tot deze tot 1 januari 2007 geldende bepalingen het volgende opgemerkt:

“Hybride leningen zijn vermogensvormen die een mengvorm zijn van eigen vermogen en vreemd vermogen. Het zijn vermogensvormen die formeel het karakter hebben van een lening, maar materieel trekken kennen van eigen vermogen. In de jurisprudentie zijn enkele criteria geformuleerd op grond waarvan een vermogensvorm die formeel vreemd vermogen is, materieel als eigen vermogen kan worden bestempeld. Van belang is onder meer of de «lening» een winstafhankelijke vergoeding kent, een onbepaalde looptijd heeft en achtergesteld is ten aanzien van andere schuldeisers. De Studiegroep vennootschapsbelasting in internationaal perspectief heeft in haar rapport (…) aangegeven dat een nadere wettelijke invulling van deze criteria kan voorkómen dat louter fiscaal gedreven producten worden benut of ontwikkeld op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen. Als randvoorwaarde noemde de Studiegroep dat bancaire producten of transacties die niet-fiscaal-geïndiceerd zijn, zoveel mogelijk ongemoeid moeten worden gelaten en dat het Nederlandse bedrijfsleven internationaal niet uit de pas gaat lopen. De voorgestelde regeling sluit aan bij deze aanbevelingen van de studiegroep.” (Kamerstukken II 2001/2002, 28 034, nr. 3 p. 7)

“Overigens wordt met de regeling slechts beoogd een andere fiscale behandeling te geven aan hybride financieringsvormen dan het geval zou zijn op grond van de jurisprudentie waarbij de herkwalificatie van de geldlening in het geding is. Het gaat hierbij vooral om de arresten van 11 maart 1998 (BNB 1998/208) en van 17 februari 1999 (BNB 1999/176c). Dit betekent ook dat de voorgestelde regeling de mogelijkheden van de fiscus om in gelieerde verhoudingen het karakter van een lening of de hoogte van een rentevergoeding te corrigeren indien daarbij anders wordt gehandeld dan zou worden gedaan tussen onafhankelijke partijen, niet beperkt. Dit vloeit immers rechtstreeks voort uit de totaalwinst-gedachte, welke aan de toepassing van artikel 10 vooraf gaat. Met de voorgestelde maatregel is overigens geen limitatieve opsomming in de vennootschapsbelasting opgenomen. Voor een herkwalificatie op andere gronden, namelijk het leerstuk van schijn en wezen of het zogenoemde «bodemloze put» criterium blijft de relevante jurisprudentie haar gelding behouden. Ik denk hierbij in het bijzonder aan het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988 (BNB 1988/217).” (Kamerstukken II 2001/2002, 28 034, nr. 3, p. 27).

65. Met de Wet werken aan winst zijn de tweede volzin van art. 10, eerste lid, onderdeel d, en het tweede tot en met het vierde lid van artikel 10 geschrapt. Dit is als volgt toegelicht (Kamerstukken II 2005/2006, 30 572, nr. 3, p. 18-19):

“Hybride leningen zijn vermogensvormen die een mengvorm zijn van eigen en vreemd vermogen. Volgens burgerlijk recht zijn het leningen, maar materieel hebben zij kenmerken van eigen vermogen. Voor vennootschappen is het aantrekkelijk om hybride vermogensvormen aan te trekken, omdat de vergoeding erop (de rente) fiscaal aftrekbaar is, terwijl zij commercieel kunnen dienen ter versterking van het garantievermogen of toetsingsvermogen.Bij de invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001 werd voor particuliere beleggers de vermogensrendementsheffing geïntroduceerd. Daardoor werd bij die beleggers de verstrekking van eigen en vreemd vermogen voortaan op dezelfde wijze in de grondslag van box III betrokken. Gevreesd werd dat dit de tendens van het ontwikkelen van producten op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen zou kunnen versterken. Omdat de jurisprudentie weinig mogelijkheden bood voor het herkwalificeren van een lening tot eigen vermogen, adviseerde de Studiegroep Vennootschapsbelasting in internationaal perspectief onder voorzitterschap van de oud-staatssecretaris van Economische Zaken mevrouw Van Rooy in het rapport Verbreding en verlichting van 11 juni 2001 (…) tot een nadere wettelijke invulling van de door de Hoge Raad gehanteerde criteria (BNB 1998/208 en BNB 1999/176). Randvoorwaarde daarbij was dat bancaire producten of transacties die niet fiscaal geïndiceerd zijn, zoveel mogelijk ongemoeid zouden worden gelaten en het Nederlandse bedrijfsleven internationaal niet uit de pas zou gaan lopen. Dit heeft geleid tot het opnemen van een bepaling in de Wet Vpb waarin is geregeld dat de vergoeding op een lening niet aftrekbaar is als die lening bepaalde in de wet omschreven kenmerken heeft van eigen vermogen.

Die nadere wettelijke invulling van het begrip hybride lening blijkt in de praktijk weinig te zijn toegepast. Dit lijkt er op te duiden dat de invoering van de vermogensrendementsheffing – anders dan destijds werd gevreesd – nauwelijks een impuls heeft gegeven aan de ontwikkeling van nieuwe producten op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen. Verder is gebleken dat de destijds geformuleerde randvoorwaarden beperkingen opleggen aan de toepassing van die bepaling. Uit vooroverleg tussen belastingplichtigen en de Belastingdienst blijkt dat de praktijk de toepassing gecompliceerd vindt. Al met al lijkt de toegevoegde waarde van de nadere wettelijke invulling gering. Om die reden wordt voorgesteld de nadere wettelijke invulling te laten vervallen en te volstaan met de abstracte formulering «lening onder zodanige voorwaarden aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen». Daarmee wordt weer teruggevallen op het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen aan de hand van de criteria die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld.”

66. In de artikelsgewijze toelichting (Kamerstukken II 2005/2006, 30 572, nr. 3, p. 47) is voorts het volgende opgemerkt over het vervallen van de nadere specifieke wettelijke invulling van het begrip hybride leningen en de invulling van de door de Hoge Raad ontwikkelde criteria:

“Het vervallen van het eerste lid, onderdeel d, tweede volzin, en van de leden twee tot en met vier behelst het vervallen van de nadere specifieke wettelijke invulling van het begrip hybride leningen. Dit zijn leningen die civielrechtelijk het karakter hebben van een vordering-schuld-verhouding, maar materieel de kenmerken vertonen van de verstrekking van eigen vermogen aan «de schuldenaar». De Hoge Raad heeft voor de afbakening tussen normale leningen en hybride leningen criteria ontwikkeld. Deze criteria zijn in essentie terug te vinden in het arrest HR 5 juni 1957, nr. 13 127, BNB 1957/239: er moet sprake zijn van «de regeling ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke

den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin in zekere mate deel heeft». In latere arresten is dit nader ingevuld, met name in het arrest HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208. Hier vinden we een vergelijkbare formulering: »indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van deschuldenaar». Dit uitgangspunt wordt in dit arrest uitgewerkt in concrete criteria:«Aan deze voorwaarden is slechts voldaan, indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie.» Het vervallen van de nadere specifieke wettelijke invulling van het begrip hybride leningen heeft tot gevolg dat volledig teruggevallen wordt op deze criteria en op de nadere invulling daarvan die in de jurisprudentie heeft plaatsgevonden en nog zal plaatsvinden.”

67. De wetgever heeft de eerste volzin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet Vpb met ingang van 1 januari 2007 op advies van de Raad van State gehandhaafd. Volgens de Raad van State bracht het schrappen van onderdeel d, inclusief de eerste volzin, met zich dat daaruit zou worden afgeleid dat de rente op de voorheen door onderdeel d bestreken leningen steeds aftrekbaar zou zijn (Kamerstukken II, 2005/2006, 30 572, nr. 4, p. 14):

“3.3. Niet in aftrek toelaten van rente en andere kosten

Onderkapitalisatie

(…)

Naast een onderkapitalisatieregel kunnen bepalingen worden opgenomen, waarbij onder omstandigheden geldt dat hetgeen als vreemd vermogen beschikbaar wordt gesteld in wezen als verstrekking van eigen vermogen heeft te gelden. (Tegen)bewijs is hierbij mogelijk. Een dergelijke bepaling is thans nog opgenomen in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, en tweede tot en met vierde lid, Wet Vpb 1969. De Raad adviseert deze bepalingen niet in hun geheel te schrappen. In de toelichting is gesteld, dat het vervallen van deze specifieke wettelijke bepalingen voor hybride leningen tot gevolg heeft dat volledig wordt teruggevallen op de in het arrest van 11 maart 1998, BNB 1998/208, opgenomen criteria en op de nadere invulling daarvan die in de jurisprudentie heeft plaatsgevonden en nog zal plaatsvinden. Aangezien aldus beoogd wordt de invulling van het begrip «geldleningen die hebben te gelden als een verstrekking van eigen vermogen» weer aan de belastingrechter over te laten, adviseert de Raad de eerste volzin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb 1969 niet te schrappen, teneinde te vermijden dat uit het schappen van de gehele bepaling wordt afgeleid, dat naar de bedoeling van de wetgever de rente op deze leningen steeds aftrekbaar is.

(…)

Niet in aftrek toelaten van rente en andere kosten

Onderkapitalisatie

De Raad adviseert de eerste volzin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb te laten staan, om te vermijden dat uit het schrappen van de hele bepaling wordt afgeleid dat rente op hybride leningen steeds aftrekbaar is. Aan dit advies heb ik gevolg gegeven.

De Raad ziet geen reden tot invoering van het nieuwe artikel 10b Wet Vpb, dat materieel gelijk is aan het thans geldende artikel 10, vierde lid, Wet Vpb, aangezien het de bedoeling is dat de invulling van het begrip hybride geldlening weer aan de belastingrechter wordt overgelaten.De reden voor het handhaven van deze maatregel is met name het voorkomen van internationale kwalificatieverschillen bij langlopende leningen, welke de belastingrechter niet kan wegnemen.[”]

Verwijzingen in de Wet Vpb naar artikel 10, eerste lid, onderdeel d, zijn als gevolg van het handhaven van de eerste volzin op advies van de Raad van State ook niet geschrapt (Kamerstukken II, 2005/2006, 30 572, nr. 4, p. 27).

68. Uit bovenvermelde parlementaire stukken en de wetsgeschiedenis van artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb volgt dat de wetgever de invulling van de criteria ter beoordeling van de vraag of sprake is van een zogenoemde deelnemerschapslening, aan de belastingrechter heeft overgelaten. De wetgever heeft uitdrukkelijk aangegeven terug te vallen op het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen aan de hand van de criteria die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld, namelijk dat de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, dat de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en dat de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Hierbij heeft de wetgever te kennen gegeven dat wordt teruggevallen op de nadere invulling van deze criteria die in de jurisprudentie heeft plaatsgevonden en nog zal plaatsvinden. In overeenstemming met deze bedoeling is in de eerste volzin van artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb volstaan met een abstracte formulering en is de nadere wettelijke invulling van de criteria (de tweede volzin van deze bepaling in verbinding met de leden 2 tot en met 4 van artikel 10 van de Wet Vpb), met ingang van 1 januari 2007 komen te vervallen, zodat ruimte bestaat voor nadere invulling van genoemde criteria in de rechtspraak.

69. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het criterium dat de schuld geen vaste looptijd heeft (en dat deze slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie), niet onder alle omstandigheden op dezelfde wijze moeten worden ingevuld. Ingeval van een looptijd van een lening van maximaal 50 jaar is dus niet per definitie sprake van een lening met vaste looptijd in voornoemde zin. Vastgesteld moet immers worden of de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze in feite functioneert als eigen vermogen. Anders dan eiseres betoogt, impliceert deze uitleg van het bepaalde in artikel 10 van de Wet Vpb en van genoemde arresten geen koerswijziging als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 13 november 1991, nr. 27 563, ECLI:NL:HR:1991:ZC4783, HR BNB 1992/109. Rechterlijk overgangsrecht is niet nodig nu aldus sprake is van invulling van de door de Hoge Raad geformuleerde criteria en zulks uitdrukkelijk door de wetgever is beoogd.

70. Gelet op de voorwaarden van de convertible instruments, de bepalingen in de aangepaste ledenovereenkomst en de overige omstandigheden waaronder de lening is verstrekt, stelt de rechtbank vast dat de schuld uit hoofde van de convertible instruments geen vaste looptijd heeft en dat deze schuld slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. De omstandigheid dat de schuld uit hoofde van de convertible instruments een looptijd heeft van 40 jaar, staat naar het oordeel van de rechtbank niet in de weg aan deze vaststelling. Aannemelijk is dat de schuld uit hoofde van de convertible instruments zal worden afgewikkeld gelijktijdig met de afwikkeling van het kapitaal en dat de geldlening

feitelijk functioneert als eigen vermogen van eiseres. Hierbij wijst de rechtbank op de volgende voorwaarden en omstandigheden - in onderlinge samenhang beschouwd - waaronder de convertible instruments zijn verstrekt:

- De eigendom van de convertible instruments is onlosmakelijk verbonden met de lidmaatschapsrechten van eiseres, de convertible instruments zijn niet zelfstandig overdraagbaar en de leden van de coöperatie participeerden naar rato van het ledenkapitaal in de convertible instruments;

- De houders van de convertible instruments hebben gedurende de looptijd van 40 jaar geen mogelijkheid om gedeeltelijke of gehele aflossing op de convertible instruments af te dwingen. Dit geldt voor zowel de hoofdsom als de rente;

- Eiseres heeft als debiteur eenzijdig het recht om haar schuld uit hoofde van de convertible instruments te converteren in ledenkapitaal, ook als zij insolvent raakt;

- De houders van de convertible instruments (de FCPR’s) beschikken niet over zekerheden en er wordt gedurende de looptijd van 40 jaar geen rente betaald maar deze wordt bijgeschreven;

- Bij de zogenoemde exit wordt in de rendementsberekening voor de investeerders geen onderscheid gemaakt tussen het verstrekte eigen vermogen en (de hoofdsom en bijgeschreven rente op) de convertible instruments. Bij de exit is sprake van één internal rate of return (IRR). De vergoeding van 13% op de convertible instruments (yield) is slechts een rekengrootheid. Volgens de bijlagen bij de ledenovereenkomsten inzake de zogenoemde ‘Numerical Example Yield’ (zie onderdeel 13) bedraagt bij een exit na 4,54 jaar op 15 augustus 2015 de verwachte netto-opbrengst voor de [A FONDS] -investors € 360 miljoen. Afgezet tegen hun initiële investering van € 135 miljoen in ledenkapitaal A (€ 74.655.000) en convertible instruments (€ 60.345.000) bedraagt het rendement voor de investeerders op het ledenkapitaal én op de convertible instruments per jaar 24,1%. Het feit dat de yield op de instruments 13% is, is voor de rendementsberekening niet relevant. Dit een en ander wordt bevestigd door het door verweerder overgelegde nadere stuk van 27 maart 2017, waaruit volgt dat naar aanleiding van de verkoop van [de X-groep] op 12 februari 2016, de eindafrekening is opgesteld overeenkomstig de bijlagen (‘Numerical Example Yield’) bij de ledenovereenkomsten. Uit deze eindafrekening blijkt dat de convertible instruments winstdelend zijn bij een hogere IRR dan de yield. Indien de IRR lager was geweest dan de yield, dan hadden de houders van de convertible instruments volgens dezelfde berekening de lagere IRR ontvangen.

- De betrokkenheid van de Management Company en de investeerders is naar eigen zeggen ongeveer vier tot zes jaar. Het investeringsfonds [A FONDS] bestaat in beginsel 10 jaar, welke termijn nog drie keer met één jaar kan worden verlengd, zodat de overnamestructuur na uiterlijk 13 jaar wordt ontmanteld. Omdat de overnamestructuur van kortere duur is dan de in de voorwaarden opgenomen looptijd van de lening, heeft deze looptijd feitelijk geen betekenis.

71. Eiseres leidt uit het arrest BNB 1999/176 af dat niet van belang is dat de feitelijke mogelijkheid tot betaling van de vergoeding afhankelijk is van de winst. Eiseres betoogt dat een lidmaatschapsrecht en een converteerbare obligatielening juridisch twee te onderscheiden rechtsfiguren zijn en dat volgens de voorwaarden van de convertible instruments een vergoeding van 13% verschuldigd is ongeacht de winstontwikkeling van eiseres.

72. Eiseres moet worden toegegeven dat uit genoemd arrest volgt dat het erom gaat dat de verschuldigdheid van de vergoeding winstafhankelijk is. Anders dan eiseres kennelijk meent, is de rechtbank evenwel van oordeel dat bij de invulling van dit criterium niet uitsluitend moet worden gekeken naar de wijze waarop de vergoeding volgens de voorwaarden wordt

berekend maar ook naar de overige voorwaarden en omstandigheden waaronder de convertible instruments zijn verstrekt. Bij de beoordeling hiervan dienen dan ook de overige voorwaarden van de convertible instruments, de gewijzigde ledenovereenkomst van 24 mei2011 en de overige omstandigheden waaronder de convertible instruments zijn verstrekt, in onderlinge samenhang bezien, in ogenschouw te worden genomen. Het arrest BNB 1999/176 noopt niet tot een andere invulling van het onderhavige criterium. Het bepaalde in artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb, de weergegeven wetsgeschiedenis en de parlementaire stukken met betrekking tot deze bepaling, bieden geen steun voor de beperkte invulling van dit criterium zoals eiseres die voorstaat.”

73. De rechtbank acht aannemelijk dat de verschuldigdheid van de vergoeding op de convertible instruments (nagenoeg volledig) afhankelijk is van de winst van eiseres. De rechtbank wijst op de hiervoor in onderdeel 70 opgesomde voorwaarden en omstandigheden waaronder de convertible instruments zijn verstrekt in onderlinge samenhang bezien. Het saldo aan hoofdsom (inclusief bijgeschreven vergoeding) van de convertible instruments en ledenkapitaal wordt bij elkaar genomen en vervolgens wordt de opbrengst (de waarde van [de X-groep] bij doorverkoop) over de partijen verdeeld, zo is aannemelijk geworden. Deze berekeningswijze is mogelijk omdat de leden van de coöperatie naar rato van het ledenkapitaal in de convertible instruments participeerden en de convertible instruments niet afzonderlijk kunnen worden vervreemd. De stelling van eiseres dat in genoemde bijlagen 4 en 5 bij de (gewijzigde) ledenovereenkomst een voorbeeldberekening is gegeven en dat slechts om praktische redenen het rendement op het totale geïnvesteerde vermogen niet nader is toegerekend aan de lidmaatschapsrechten en de converteerbare obligatieleningen, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

74. De rechtbank is gelet op het bovenstaande van oordeel dat de convertible instruments onder zodanige voorwaarden zijn aangegaan dat deze feitelijk functioneren als eigen vermogen van eiseres. Er is in het onderhavige geval geen sprake van een vaste looptijd van de schuld en de verschuldigdheid van de vergoeding is winstafhankelijk. Niet in geschil is dat de schuld op de convertible instruments is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, zodat ook aan deze voorwaarde is voldaan. De convertible instruments moeten worden aangemerkt als deelnemerschapslening zoals verweerder voorstaat, zodat de rente of de vergoeding hierop niet aftrekbaar is voor eiseres. De overige (meer/meest) subsidiaire standpunten van verweerder behoeven om die reden geen behandeling meer.”

Volgens belanghebbende heeft de rechtbank de lening ten onrechte als een deelnemerschapslening aangemerkt. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat de lening een vaste looptijd heeft die korter is dan 50 jaar. De door belanghebbende gestelde vaste looptijd van de lening bedraagt volgens haar 40 jaar.

Volgens belanghebbende berust de kwalificatie van de lening als deelnemerschapslening niet op een formele toets aan de drie daarvoor in de jurisprudentie ontwikkelde voorwaarden, maar op een materiële toetsing aan die voorwaarden.Een dergelijke beoordeling strookt volgens belanghebbende niet met bestendige rechtspraak, in welk verband zij in het bijzonder verwijst naar het arrest HR 5 januari 2018, nr. 16/01047, ECLI:NL:HR: 2018:2, BNB 2018/60. De diverse omstandigheden die voor de rechtbank tot een ander oordeel hebben geleid, zoals dat de verwachte levensduur van het investeringsfonds korter is dan de looptijd van de lening, doen volgens belanghebbende niet eraan af dat de looptijd van de lening korter is dan 50 jaar.

Belanghebbende betoogt voorts dat de lening een vaste, winstonafhankelijke rente draagt van 13% die rentedragend wordt bijgeschreven tot het moment waarop de rente opeisbaar wordt. Indien de interne-opbrengstvoet van belanghebbende lager zou zijn dan de overeengekomen rente van 13%, realiseert zich het risico voor de geldverstrekkers dat het vermogen van belanghebbende onvoldoende verhaal biedt voor het openstaande bedrag van de lening. In dat geval is volgens belanghebbende de betaling van de rente afhankelijk van het (liquidatie)overschot, maar niet de verschuldigdheid daarvan. De over de convertible instruments verschuldigde rente is bepalend voor het bedrag dat bij verkoop/afwikkeling van het belang in [de X-groep] overblijft als ‘winst’ op het ledenkapitaal. Gegeven de opbrengst bij verkoop van [de X-groep] in 2016 – na aflossing van bancaire financiering, mezzanine financiering en verkooptransactiekosten – van € 337.404.144 en de over de convertible instruments verschuldigde rente van 13%, bedraagt de IRR op het ledenkapitaal € 22,68%.

Belanghebbende ziet haar standpunt gesteund door het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 29 augustus 2017, nr. 2017-38941, Stcrt. 2017, 50521 (onderdeel 3).

Volgens de inspecteur heeft de rechtbank met de kwalificatie van de lening als deelnemerschapslening een juiste beslissing genomen. Bij de kwalificatie van de lening dienen volgens de inspecteur alle relevante feiten en omstandigheden in hun onderlinge samenhang in aanmerking te worden genomen. Zo acht de inspecteur het van belang dat de lening onverbrekelijk is verbonden met het aan belanghebbende – in dezelfde verhouding als de lening – ter beschikking gestelde ledenkapitaal. Aangezien bovendien de verstrekkers van de lening belanghebbende niet kunnen dwingen de lening vóór het einde van de looptijd terug te betalen, heeft de lening niet een vaste looptijd. De lening is ook niet afzonderlijk, los van het aandeel in het ledenkapitaal, overdraagbaar.

De vereenzelviging van de lening met kapitaal volgt voorts uit het feit dat geen rente en aflossing worden betaald, belanghebbende eenzijdig het recht heeft om te converteren en de schuld bij de exit op dezelfde wijze wordt afgewikkeld als het ledenkapitaal; er is dan sprake van één internal rate of return (IRR), ongeacht of het rendement ziet op de lening dan wel het ledenkapitaal. Deze bedraagt uiteindelijk 18,67% per jaar en daar delen de leningen ook in. De leningen zijn derhalve winstdelend. Bij de exit van het Fonds in 2016 zijn alle eigenaarsrechten in één som voor € 337.404.144 verkocht. Aldus hebben de verstrekkers van de lening in feite een winstafhankelijk rendement genoten. De lening en het ledenkapitaal dienen feitelijk als één investering in belanghebbende te worden beschouwd, aldus de inspecteur.

De inspecteur wijst erop dat de Hoge Raad zijn oordeel dat de criteria voor de deelnemerschapslening niet materieel behoren te worden beoordeeld, van een ‘in haar algemeenheid’ heeft voorzien. Dit betekent volgens de inspecteur dat in ‘extreme casusposities’ – tot welke categorie de inspecteur het onderhavige geval rekent – ‘materieel’ kan worden getoetst. Voorts is overwogen dat aan een beding in een leningsovereenkomst waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, kan worden voorbijgegaan (HR 5 januari 2018, nr. 16/01047, ECLI:NL:HR: 2018:2, BNB 2018/60). Dit ontzeggen van zelfstandige betekenis geldt in het onderhavige geval voor de in de leningsovereenkomst opgenomen looptijd en yield, aldus de inspecteur. De aldus door de Hoge Raad gelaten ruimte is in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever, in welk verband de inspecteur verwijst naar de onderdelen 62 tot en met 68 van de uitspraak rechtbank.

In geval van fiscaal agressieve structuren kan geen geslaagd beroep op het rechtszekerheidsbeginsel worden gedaan; de grenzen van het recht worden immers doelbewust verkend en opgezocht, aldus nog steeds de inspecteur.

Voor het antwoord op de vraag of de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk als eigen vermogen van belanghebbende functioneert als bedoeld in artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet, volgt het Hof de rechtbank in hetgeen zij onder 57 tot en met 68 van haar uitspraak heeft overwogen.

Het Hof neemt voorts tot uitgangspunt hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest ECLI:NL:HR: 2018:2, BNB 2018/60 onder 2.4.2 heeft overwogen:

“2.4.2. Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie (zie het arrest BNB 1998/208, rechtsoverweging 3.3). Voor het antwoord op de vraag of de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, is bepalend hetgeen daaromtrent is overeengekomen.

De door het middel verdedigde rechtsopvatting dat de criteria voor de deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Die opvatting strookt niet met het uitgangspunt dat voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Zij doet bovendien afbreuk aan de rechtszekerheid die door de Hoge Raad met het formuleren van de criteria voor de deelnemerschapslening is beoogd. Het voorgaande laat onverlet dat aan een beding in een leningsovereenkomst waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, kan worden voorbijgegaan (vgl. HR 25 november 2005, nr. 40989, ECLI:NL:HE:2005:AT5958, BNB 2006/82).”

Het hiervoor vermelde toetsingskader houdt naar het oordeel van het Hof in dat de sedert het arrest HR 11 maart 1998, nr. 32240, ECLI:NL:HR:1998:AA2453, BNB 1998/208 in de rechtspraak (nader) ontwikkelde criteria bij de beoordeling of (civielrechtelijk) een lening als deelnemerschapslening moet worden aangemerkt leidend zijn. Eén van die criteria betreft het ontbreken van een vaste looptijd van de lening. In het arrest BNB 1998/208 ging het om de kwalificatie van een achtergestelde winstdelende converteerbare obligatie met een (vaste) looptijd van 50 jaar. Deze omstandigheid bracht in het arrest BNB 1998/208 niet mee dat aan die looptijd voor de vraag of de obligatiehouders in de onderneming van belanghebbende in zekere mate deelhebben, zelfstandige betekenis moest worden ontzegd. Het omslagpunt lijkt te liggen bij een lening met een looptijd van meer dan 50 jaar (HR 25 november 2005, nr. 40989, ECLI:NL:HR: 2005:AT5958, BNB 2006/82, r.o. 3.2.

Anders dan de rechtbank in onderdeel 69 van haar uitspraak heeft geoordeeld, acht het Hof het op grond van de voorwaarden van de lening (uitspraak rechtbank onder 17) aannemelijk dat voor de lening een vaste looptijd geldt van 40 jaar. Indien de lening vóór verloop van deze termijn (op verzoek van de schuldenaar) niet is geconverteerd, volgt na afloop van deze termijn aflossing van de lening dan wel conversie van de lening in ledenkapitaal. De omstandigheid dat de lening dé facto – mogelijk – als winstdelend is aan te merken, noch de omstandigheid dat de lening niet vrij van het desbetreffende aandeel in het ledenkapitaal van belanghebbende kan worden verhandeld, leiden niet ertoe dat aan de overeengekomen vaste looptijd van de lening van 40 jaar, voor de vraag of de crediteuren in zekere mate deel hebben in de onderneming van belanghebbende, zelfstandige betekenis moet worden ontzegd.

De omstandigheid dat belanghebbende op elk moment ervoor kan kiezen de lening in ledenkapitaal te converteren, maakt, zolang deze voorwaarde niet is ingeroepen, niet dat de lening geen vaste looptijd heeft. Ook de omstandigheid dat de beoogde termijn van de door middel van het Private Placement Memorandum (hierna: PPM) opgezette investeringsfondsen in beginsel een looptijd heeft van maximaal 13 jaar, leidt er niet toe dat aan de overeengekomen vaste looptijd van 40 jaar betekenis moet worden ontzegd.Deze omstandigheid wijst eerder erop dat de beoogde looptijd van de lening korter is dan 40 jaar en dat belanghebbende mogelijk eerder tot aflossing of tot conversie van de lening in ledenkapitaal zal overgaan. Tot een ander oordeel leidt ook niet de omstandigheid dat de lening onlosmakelijk is verbonden met het ledenkapitaal en dat het rendement op deze posities bij gelijktijdige afwikkeling daarvan in één bedrag of percentage kan worden uitgedrukt. Indien belanghebbende in betalingsmoeilijkheden zou komen en de aflossing uit een liquidatie-overschot zou moeten worden bekostigd is de lening nochtans preferent ten opzichte van het ledenkapitaal; anderzijds, kan in geval van een hogere IRR dan 13%, het meerdere ten opzichte van die 13% uitsluitend als vergoeding voor het ledenkapitaal worden beschouwd. De omstandigheid dat de FCPR’s de vergoeding die zij bij een exit of afwikkeling van hun positie in [de X-groep] ontvangen vermoedelijk als een vergoeding voor de verstrekking van kapitaal zullen beschouwen, maakt niet dat voor de (Nederlandse) fiscale kwalificatie van de ‘convertible instruments’ aan het civielrechtelijke onderscheid tussen lening en kapitaal kan worden voorbijgegaan.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat niet wordt voldaan aan één van de voorwaarden voor de aanwezigheid van een deelnemerschapslening. Op deze grond kunnen de convertible instruments niet feitelijk als eigen vermogen van belanghebbende functioneren. De vraag of aan de overige voorwaarden voor deelnemerschap wordt voldaan kan in het midden blijven.

Is de rentelast zakelijk 4.9.1. In eerste aanleg heeft de inspecteur gesteld dat belanghebbende niet betrokken is geweest bij de acquisitie of overname van [de X-groep] . De financiering van de verwerving van [de X-groep] is door de [A FONDS] -groep gearrangeerd en door belanghebbende voetstoots geïmplementeerd. Er zijn geen aanwijzingen dat belanghebbende een afweging heeft gemaakt omtrent de voorwaarden van de convertible instruments. Een dergelijke afweging heeft volgens de inspecteur wel in de rede gelegen, vanwege de invloed van de rentelast op het resultaat. De inspecteur verwijst op dit punt naar de onder 2.17 opgenomen cijfers. Volgens de inspecteur beschikt belanghebbende weliswaar over keuzevrijheid waar het de financiering van haar onderneming betreft, maar die vrijheid wordt beperkt daar waar geen redelijk denkend ondernemer kan volhouden dat de financieringsuitgaven ten volle met het oog op de zakelijke belangen van haar onderneming zijn gedaan. Een rationeel handelende belanghebbende zou zich realiseren dat het risico bestaat dat de ontwikkeling van haar operationele winst niet structureel gelijke tred zou kunnen houden met de 13% rente op de aanvullende financiering.

Gegeven de uit hoofde van de convertible instruments voortvloeiende schuld van belanghebbende, kan zij zich daarvan vanaf het ontstaan ervan ontdoen door over te gaan tot conversie in ledenkapitaal. Daarmee zou belanghebbende zich terstond bevrijden van een rentelast van vele miljoenen euro’s per jaar. De op dit punt door de heer [naam werknemer] in het hoorgesprek gegeven verklaring heeft de inspecteur niet overtuigd (zie onder 2.16), onder meer omdat het resultaat van belanghebbende door de rentelast structureel negatief is geworden.

De inspecteur acht het aannemelijk dat de rentelast is gecreëerd om de houders van het ledenkapitaal te gerieven, nu uitsluitend deze houders – in dezelfde verhouding als waarin zij houder zijn – de convertible instruments hebben verstrekt.

Belanghebbende stelt dat zij wel bij haar eigen financiering is betrokken. De uitgifte van lidmaatschapsrechten en het aantrekken van vreemd vermogen vergen diverse rechtshandelingen van het bestuur van belanghebbende, welke uitvoerig zijn gedocumenteerd (onder verwijzing naar door de inspecteur overgelegde bijlagen).

Tevens voert belanghebbende aan dat waar het de gevolgen voor de winst van belanghebbende van het (exclusief) aan haar toegekende conversierecht betreft, deze zich, gelet op de met de arresten HR 21 februari 2001, nrs. 35074 en 35639, BNB 2001/160 en 161 ingezette lijn, in de kapitaalsfeer afspelen. Hieruit volgt volgens belanghebbende dat ookde gevolgen van haar beslissing om het conversierecht niet (aanstonds) uit te oefenen, zich in de kapitaalsfeer afspelen.

Voorts stelt belanghebbende dat de vrijheid van haar om het conversierecht niet uit te oefenen voortvloeit uit de in de jurisprudentie van de Hoge Raad erkende vrijheid van een belastingplichtige om te bepalen op welke wijze zij haar activiteiten financiert, in welk verband zij onder meer verwijst naar het arrest HR 5 juni 2015, 14/00343, BNB 2015/165.

Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de over de convertible instruments verschuldigde rente stelt het Hof voorop dat deze rente betrekking heeft op de financiering van de (verwerving van de) [de X-groep] door [Z] B.V (uitspraak rechtbank onder 21). [Z] B.V. (hierna: [Z] ) wordt via [Y] B.V. (hierna: [Y] ) gehouden door belanghebbende. Tezamen vormen deze vennootschappen een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet. Tevens zijn de – tot de verworven [de X-groep] behorende vennootschappen – [X] B.V., [naam bedrijf] B.V. en [naam bedrijf] B.V. met ingang van 31 januari 2011 met belanghebbende gevoegd. Deze structuur bewerkstelligt dat de rentelast op de leningen waarmee de verwerving van [de X-groep] is gefinancierd en het resultaat van die groep deel gaan uitmaken van hetzelfde fiscale resultaat. De omstandigheid dat deze consolidatie vanwege de omvang van de lasten waarmee de overname is gefinancierd gedurende jaren tot een negatief resultaat leidt (zie onder 2.17), houdt naar het oordeel van het Hof niet, althans niet noodzakelijk in dat de over de convertible instruments verschuldigde rente onzakelijk is; de zakelijkheid van deze rente dient immers mede te worden beoordeeld in het licht van de waarde en de waardeontwikkeling van de door middel van de convertible instruments gefinancierde activa. Uit de latere verkoop van de [de X-groep] in 2016 blijkt – naar tussen partijen niet in geschil is – dat de waardeontwikkeling van de [de X-groep] in de jaren 2011 – 2016 zeer profijtelijk is geweest (zie onder 4.7.2).

4.11.2.1. Niet in geschil is dat de verwerving van de [de X-groep] op zichzelf een zakelijke rechtshandeling is. In zoverre dient ook de op die verwerving betrekking hebbende rentelast van belanghebbende een zakelijk doel. De vraag of de voorwaarden waaronder de convertible instruments zijn aangegaan zakelijk zijn, komt hierna onder 4.14.2 aan de orde. Ervan uitgaande dat ook die voorwaarden zakelijk zijn en behoudens de toepassing van artikel 10a van de Wet, artikel 10d van de Wet dan wel het bijzondere rechtsmiddel fraus legis, heeft hier te gelden dat het totaalwinstbegrip geen begrenzing stelt aan de verhouding tussen vreemd dan wel eigen vermogen waarmee een belastingplichtige haar activiteiten financiert. De mate waarin in het onderhavige geval ervoor is gekozen om de verwerving van de [de X-groep] deels door eigen vermogen (ledenkapitaal) en deels door vreemd vermogen (waaronder de convertible instruments) te financieren vindt geen begrenzing in artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001. In het systeem van de Wet ligt immers besloten dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165, r.o. 3.1.3). Wellicht dat dit anders zou kunnen zijn in geval van extremere financieringsverhoudingen, maar die doen zich in het onderhavige geval niet voor.

4.11.2.2. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de beslissing van belanghebbende om de convertible instruments uit te geven binnen de (hiervoor bedoelde) keuzevrijheid valt die haar toekomt. Voor zover van belang merkt het Hof op dat belanghebbende bij het overeenkomen van de convertible instruments nog niet was gevoegd met de [de X-groep] .

4.11.2.3. Dit zou anders kunnen zijn vanaf de totstandkoming van de fiscale eenheid tussen [rechtsvoorganger X] . (de rechtsvoorganger van [X] B.V.) en [de X-groep] . In dat opzicht zou er een verschil kunnen bestaan in de beoordeling van de zakelijkheid van de uitgifte van de convertible instruments en het niet gebruik maken van de mogelijkheid de convertible instruments om te zetten in ledenkapitaal. Aangezien de totstandkoming van de fiscale eenheid tot gevolg heeft dat de werkzaamheden en het vermogen van [de X-groep] geacht moeten worden deel uit te maken van de werkzaamheden en het vermogen van (destijds) [rechtsvoorganger X] ., drukt de uit hoofde van de convertible instruments verschuldigde rentelast rechtstreeks op het resultaat van [de X-groep] (zie onder 2.17). Vanuit het perspectief van de gevoegde werkmaatschappij rijst dan de vraag of het zakelijk is om de convertible instruments niet onmiddellijk om te zetten in ledenkapitaal.

4.11.2.4. Op deze vraag heeft belanghebbende ter zitting van het Hof geantwoord dat de reden om niet te converteren is gelegen in de controle van belanghebbende over haar eigen kasmiddelen. Zo lang de convertible instruments lopen wordt de rente bijgeschreven en hoeft belanghebbende dus geen rente te betalen. Eenmaal geconverteerd in ledenkapitaal, zouden de leden van de coöperatie hun inleg kunnen opeisen. Belanghebbende verliest dan de controle over haar kasmiddelen, aldus gemachtigde.Volgens de inspecteur snijdt dit argument geen hout, omdat belanghebbende geen kasmiddelen heeft; er valt aldus niets uit te keren aan de leden. Er zouden pas kasmiddelen kunnen vrijkomen indien [de X-groep] zou worden verkocht. Bovendien hadden de banken bepaald dat geen dividend mocht worden uitgekeerd en er geen ‘cash’ uit belanghebbende mocht worden getrokken. De gestelde zakelijke overweging kan voorts geen rol hebben gespeeld, omdat de CEO van belanghebbende niet van het bestaan van het conversierecht op de hoogte was, aldus nog steeds de inspecteur.

4.11.2.5. Het Hof gaat ervan uit dat ook voor de vraag of belanghebbende onzakelijk handelde door een schuld op haar balans niet om te zetten in kapitaal, de onder 4.11.2.1 vermelde keuzevrijheid leidend is. De omstandigheid dat de convertible instruments na de totstandkoming van de fiscale eenheid niet (meer) fungeren ter financiering van een deelneming, maar ter financiering van de werkzaamheden van de gevoegde deelneming, brengt geen wijziging in de reikwijdte van de daarvóór geldende de keuzevrijheid. Zo al deze keuzevrijheid een begrenzing vindt in hetgeen nog van een redelijk denkend ondernemer mag worden verwacht – en behoudens de toepassing van artikel 10a van de Wet, artikel 10d van de Wet dan wel het bijzondere rechtsmiddel fraus legis – zijn in het onderhavige geval geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die tot het oordeel hebben te leiden dat financiering van de werkzaamheden van [de X-groep] als zodanig enige redelijkheid ontbeert. De vraagtekens die de inspecteur plaatst bij de door belanghebbende gestelde behoefte om over kasmiddelen te kunnen (blijven) beschikken acht het Hof begrijpelijk, maar vormen daarmee, gegeven de in het systeem van de wet besloten liggende keuzevrijheid van een belastingplichtige bij de financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (verg. het arrest BNB 2015/165, r.o. 3.1.3, en HR 7 februari 2014, 12/04640, ECLI:NL:HR:2014:181, r.o. 3.6, BNB 2014/80), geen reden die maakt dat het niet

uitoefenen van het conversierecht onzakelijk is. Ook de omstandigheid dat de convertible instruments zijn gekoppeld aan het ledenkapitaal van belanghebbende, in een gelijke verhouding als waarin dat ledenkapitaal door de verschillende leden van belanghebbende als coöperatieve vereniging is verstrekt, brengt – anders dan de inspecteur heeft betoogd – op zichzelf niet mee dat (continuering van) financiering van [de X-groep] respectievelijk haar werkzaamheden (deels) door middel van de convertible instruments onzakelijk is.

4.11.2.6. Op grond van het hiervoor overwogene verwerpt het Hof de stelling van de inspecteur dat de verstrekking van de convertible instruments als zodanig en het door belanghebbende niet (aanstonds) uitoefenen van het recht de convertible instruments in ledenkapitaal om te zetten, onzakelijk is.

De zakelijkheid van de voorwaarden waaronder de convertible instruments zijn verstrekt 4.12.1. In eerste aanleg heeft de inspecteur gesteld dat de convertible instruments, onder dezelfde voorwaarden als waaronder deze zijn aangegaan tussen de FCPR’s en belanghebbende, niet ook tussen derden zouden zijn aangegaan. In dit verband acht de inspecteur relevant hetgeen is overeengekomen met de externe financiers van belanghebbende. De inspecteur acht het ondenkbaar dat belanghebbende aanvullende externe financiering zou hebben kunnen aantrekken, omdat dat gevolgen zou hebben voor de voorwaarden waaronder reeds externe financiering was verstrekt. Deze voorwaarden houden in dat de externe financiering preferent is ten opzichte van de convertible instruments. Volgens de inspecteur beschouwen de externe financiers en de FCPR’s de convertible instruments (in feite) als eigen vermogen.

De inspecteur stelt dat de convertible instruments ‘onzakelijke leningen zijn’, omdat er geen derden te vinden zouden zijn die onder dezelfde voorwaarden tot de verstrekking van de gelden bereid zouden zijn. Volgens de inspecteur zou moeten worden onderzocht of de lening zou kunnen worden verzakelijkt door aanpassing van de overeengekomen rente. Dat zou dan resulteren in een lening met een nog veel hoger rentepercentage. In dit verband acht de inspecteur het door belanghebbende overgelegde Transfer Pricing-rapport betekenisloos, omdat daarin de vergelijkbaarheid van de convertible instruments met door derden vestrekte leningen [als vergelijkbaar gepresenteerde leningen] niet is vastgesteld. Volgens de inspecteur zou er geen vergelijkbare lening zijn te vinden als naast het rentepercentage ook de overige ‘ongebruikelijke’ voorwaarden in aanmerking zouden zijn genomen. Volgens de inspecteur komt een lening die vergelijkbaar is met de convertible instruments niet voor en is deze ondenkbaar. Er zijn volgens de inspecteur geen derden te vinden die bereid zouden zijn geweest om de convertible instruments onder de overeengekomen voorwaarden te verstrekken. Een rationeel handelende externe partij had onder dezelfde voorwaarden uitsluitend risicokapitaal willen verstrekken. Indien al een derde te vinden zou zijn die onder die voorwaarden bereid zou zijn te lenen, dan zou deze volgens de inspecteur een winstafhankelijke vergoeding verlangen, vergelijkbaar met die voor de verstrekking van het ledenkapitaal. Belanghebbende zou een dergelijke rente niet hebben kunnen dragen. Dit brengt de inspecteur tot de conclusie dat, “wat er ook zij van de voorwaarden waaronder de convertibles zijn overeengekomen, rentelasten op aanvullende externe financiering onder zakelijke omstandigheden niet ten laste waren gekomen van de

fiscale winst van [belanghebbende] of een met [belanghebbende vergelijkbare derde]”. Volgens de inspecteur dwingt het ‘arm’s length beginsel van artikel 8b’ om de uit de convertible instruments voortvloeiende rentelasten te elimineren.

Over de hoogte van de overeengekomen rente van de convertible instruments zijn aan belanghebbende vragen gesteld, maar daarop is geen antwoord verkregen, aldus de inspecteur. Over de rente van de convertible instruments is volgens de inspecteur door belanghebbende ook niets vastgelegd.

Ervan uitgaande dat de convertible instruments een onzakelijke lening zijn (zo begrijpt het Hof het standpunt van de inspecteur), acht de inspecteur de navolgende feiten en omstandigheden relevant voor het vaststellen van de alsdan te bepalen zakelijke rente:

Naar de inspecteur tevens heeft gesteld, kan op grond van de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden het beste worden aangesloten bij de rente op een Duitse 10-jarige staatsobligatie. Deze bedroeg op 31 januari 2011 3,2%. Hiervan uitgaande bedraagt de correctie op de door belanghebbende in aftrek van haar winst van gebrachte rente€ 7.051.114.

Voor zover de inspecteur heeft betoogd dat de convertible instruments als een verstrekking van kapitaal moeten worden beschouwd, is dit volgens belanghebbende in strijd met vaste jurisprudentie van de Hoge Raad die inhoudt dat er slechts drie uitzonderingen zijn op de regel dat de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de kwalificatie van een geldverstrekking als hetzij een lening, hetzij een kapitaalverstrekking (onder verwijzing naar het arrest HR 25 november 2011, 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37).

Met betrekking tot de voorwaarde van de convertible instruments om de overeengekomen rente aan te passen indien dat fiscaal nodig is, stelt belanghebbende dat dit in dergelijke overeenkomsten een gebruikelijk beding is, vanwege het streven om at arm’s length te handelen.

Belanghebbende betwist dat de banken hebben geëist dat 45% van de koopsom van [de X-groep] wordt gefinancierd met eigen vermogen en dat er geen derden te vinden zouden zijn die het aan de convertible instruments verbonden debiteurenrisico zouden hebben willen aanvaarden. Tegenover het betoog van de inspecteur dat volgens hem een ‘rationeel handelend’ ondernemer naast de bankenleningen geen vreemd vermogen zou hebben aangetrokken, stelt belanghebbende dat dit onder meer en ten onrechte op de veronderstelling berust dat de op dat vreemd vermogen rustende vergoeding hoger zou zijn dan het rendement dat van de aanwending van dat (vreemd) vermogen werd verwacht. Tevens acht belanghebbende het van belang dat de FCPR’s hun gehele vermogen in de markt van derden hebben aangetrokken. Volgens belanghebbende valt niet in te zien waarom die derden niet ook direct en zonder dat zij lid zijn van belanghebbende de convertible instruments aan belanghebbende zouden hebben willen verstrekken. Wel zou de vraag hebben kunnen worden gesteld of die derden niet een hogere rente zouden hebben geëist.

Indien – anders dan hetgeen belanghebbende primair heeft betoogd – ervan zou moeten worden uitgegaan dat een derde het aan de convertible instruments verbonden debiteurenrisico niet zou hebben aanvaard en deze leningen (mitsdien) als onzakelijk zouden moeten worden aangemerkt, stelt ook belanghebbende zich de vraag welke rente dan zou hebben te gelden. Belanghebbende betwist de door de inspecteur gestelde ‘genormaliseerde rente’ van 3,2%, onder meer omdat de door de inspecteur gehanteerde uitgangspunten volgens haar willekeurig zijn en de afslag van 13% niet voldoende is gemotiveerd. Dat een zakelijke rente lager zou zijn dan 13% acht belanghebbende niet aannemelijk.

En overigens acht belanghebbende de stelling dat de convertible instruments onzakelijke leningen zijn ‘volstrekt hypothetisch’, omdat, gelet op de financiële gang van zaken, de desbetreffende vorderingen volwaardig zijn.

Voor zover de inspecteur met zijn stelling dat de convertible instruments onzakelijk zijn heeft bedoeld dat die geldverstrekking (in wezen) geen lening, maar een kapitaalverstrekking is, verwijst het Hof naar hetgeen daaromtrent hiervoor onder 4.4 en 4.8.1 tot en met 4.8.5 is overwogen.

Voor zover de inspecteur heeft gesteld dat de convertible instruments onzakelijke leningen zijn, heeft het (primair) op zijn weg gelegen deze stelling te onderbouwen. Naar het oordeel van het Hof is niet aannemelijk geworden dat, naast de FCPR’s, er geen derden te vinden zouden zijn die op dezelfde voorwaarden en onder dezelfde omstandigheden als de FCPR’s tot verstrekking van de convertible instruments bereid zouden zijn geweest. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de ongebruikelijkheid van de convertible instruments op zichzelf niet dat deze als onzakelijk zouden moeten worden aangemerkt. Daarnaast acht het Hof het niet aannemelijk dat voor een eventuele aflossing van de convertible instruments – en gelet op de (formele) preferentie van de convertible instruments ten opzichte van het ledenkapitaal (uitspraak rechtbank onder 16) – geen zekerheid aanwezig was. Dit oordeel vindt bevestiging in de feitelijke gang van zaken bij de verkoop van het belang in [de X-groep] in 2016, waarbij de convertible instruments, inclusief de bijgeschreven rente, zijn afgelost en op het ledenkapitaal een IRR van 22,68% is gerealiseerd (zie ook de uitspraak rechtbank onder 30).

Voorts is niet aannemelijk te achten dat het ter zake van de convertible instruments overeengekomen rentepercentage onzakelijk is. Naar het oordeel van het Hof biedt het op dit punt door belanghebbende overgelegde transfer pricing-rapport van PwC daarvoor voldoende (tegen)bewijs, ook al betreft de rente een geldverstrekking die verder in de markt niet voorkomt en is in dat rapport het arm’s length-gehalte van de overige voorwaarden van de convertible instruments niet onderzocht (zie onder 2.11). Het ter zake van de convertible instruments overeengekomen rentepercentage van 13% is hoog, maar niet onverklaarbaar veel hoger dan het percentage van 11,5% van de Mezzanine Facility ten opzichte waarvan de convertible instruments zijn achtergesteld (uitspraak rechtbank onder 9).Aan de vraag welke (zakelijke) rente in aanmerking zou moeten worden genomen indien de convertible instruments als een onzakelijke lening zouden moeten worden aangemerkt (verg. het arrest BNB 2012/37, r.o. 3.3.4), komt het Hof, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, verder niet toe. Voor zover de inspecteur zich mede heeft willen beroepen op het bepaalde in artikel 8b van de Wet, brengt dit het Hof niet tot een ander oordeel. Ook in dit verband neemt het Hof mee in aanmerking dat van de zijde van belanghebbende ter onderbouwing van het rentepercentage van de convertible instruments een transfer pricing-rapport is overgelegd.

Artikel 10a van de Wet; verbonden lichamen 4.15. Voor de toepassing van de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet geldt op grond van het eerste lid van die bepaling onder meer als voorwaarde dat het gaat om rente ter zake van schulden die rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd zijn aan een verbonden lichaam. Volgens artikel 10a, vierde lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet geldt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam: “een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige”. Gegeven de in onderdeel 6 van de uitspraak vermelde verdeling van het ledenkapitaal van belanghebbende over vier FCPR’s in een verhouding 30%, 30%, 30% en 10%, wordt op het eerste gezicht niet voldaan aan de verbondenheidseis van artikel 10a van de Wet. De inspecteur heeft evenwel gesteld dat in het onderhavige geval en ondanks de verdeling van het ledenkapitaal wel aan de verbondenheidseis is voldaan.

Volgens de inspecteur wordt in een geval als het onderhavige aan de verbondenheidseis voldaan, omdat er een samenwerkende groep is. Tevens betoogt de inspecteur dat verbondenheid kan worden geconstateerd op basis van het toerekenen van de zeggenschap van – naar het Hof begrijpt: de FCPR’s – aan de general partner casu quo de management company. [A FONDS Beheerder] S.A.S. vertegenwoordigt de investeerders van de FCPR’s en heeft alle stemrechten met betrekking tot de investeringen die door de FCPR’s worden gehouden. Alle FCPR’s hebben hetzelfde doel voor ogen en daaraan werd uitvoering gegeven door [A FONDS Beheerder] S.A.S. [A FONDS Beheerder] S.A.S. is volgens de inspecteur niet alleen de management company van de FCPR’s, maar ook – via [A FONDS General Partner] – de general partner van [A FONDS] limited. Het via de verschillende FCPR’s gehouden belang in belanghebbende wordt door [A FONDS Beheerder] S.A.S. beschouwd als één investering, in welk verband de inspecteur mede verwijst naar de aanmelding bij de Europese Commissie (uitspraak rechtbank onder 20, alsmede onder 2.14). Voorts betoogt de inspecteur dat het gehele belang in belanghebbende bij [A FONDS] fund (the ‘Fund’; hierna: het Fonds) berust en dat dit lichaam (indirect) zowel de schuldeiser als de schuldenaar is ter zake van de convertible instruments.

De onderhavige structuur leidt volgens de inspecteur ertoe dat [A FONDS Beheerder] S.A.S. alle beslissingen beslissingen neemt voor de investeerders, waaronder het opzetten van de juridische (fonds)structuur, het verdelen van de investeerders over de verschillende lichamen of subfondsen, het nemen van de bestuurlijke beslissingen, het bepalen van de overname- en financieringsstructuur en het bepalen van de strategie van de target. Materieel komt de situatie erop neer dat de investeerders geld inleggen en [A FONDS Beheerder] S.A.S. vervolgens aan de slag gaat om de juiste targets te verwerven en die optimaal te laten renderen, aldus nog steeds de inspecteur. Volgens de inspecteur is er via [A FONDS Beheerder] S.A.S. een verbondenheid tussen de samenwerkende subfondsen.

Belanghebbende betwist dat [A FONDS Beheerder] S.A.S. de investeerders in de FCPR’s vertegenwoordigt; zij houdt zich als de management company bezig met het beheer van de bezittingen van de FCPR’s en ontvangt daarvoor een management fee.

Belanghebbende betwist dat de FCPR’s als een samenwerkende groep zijn aan te merken. Bij de heffing van vennootschapsbelasting heeft voorop te staan dat iedere vennootschap een op zichzelf staand lichaam vormt. Noch de rechtspraak, noch het wettelijk systeem biedt volgens belanghebbende ruimte voor de door de inspecteur bepleite vereenzelviging. Daar komt bij dat de zeggenschap van [A FONDS Beheerder] S.A.S. over de FCPR’s beperkt is. Als management company dient [A FONDS Beheerder] S.A.S. de geldende investment policy in acht nemen en dient zij rekening te houden met diverse investor protection provisions die in de statuten van de FCPR’s zijn opgenomen. Bovendien kan [A FONDS Beheerder] S.A.S. als management company van de FCPR’s door een gekwalificeerde meerderheid van 60% van de investeerders in een FCPR (onder voorwaarden) worden ontslagen.

Het Hof stelt bij de beoordeling van de vraag of aan de verbondenheidseis is voldaan voorop dat de voor het jaar 2011/12 geldende tekst van artikel 10a, vierde lid, van de Wet geen ruimte biedt om de vier FCPR’s, gegeven de verdeling van het ledenkapitaal over die lichamen, in de vorm van een ‘samenwerkende groep’ als met belanghebbende verbonden lichamen aan te merken.Van verbondenheid kan evenmin sprake zijn op grond van de door de inspecteur gestelde toerekening van zeggenschap van de FCPR’s aan [A FONDS Beheerder] S.A.S. en of de [A FONDS General Partner] limited . Deze toerekening stuit af op de omstandigheid dat [A FONDS Beheerder] S.A.S. de functie heeft van general manager van de FCPR’s en – zoals gemachtigde terecht heeft betoogd – op de begrenzingen die ter zake van die rol in de statuten van de FCPR’s zijn opgenomen. Weliswaar volgt uit de functie van [A FONDS Beheerder] S.A.S. dat deze vennootschap de FCPR’s kan vertegenwoordigen, maar daaruit volgt nog niet dat zij met die FCPR’s kan worden vereenzelvigd en dat op grond daarvan in relatie tot belanghebbende tot verbondenheid zou kunnen worden geconcludeerd; de investeringen in de FCPR’s zijn ook niet toerekenbaar aan [A FONDS Beheerder] S.A.S. evenmin als de door de FCPR’s verworven ‘targets’. Hetzelfde geldt voor de gestelde toerekening van zeggenschap van de FCPR’s aan [A FONDS General Partner] limited, nog daargelaten dat deze vennootschap weliswaar een vergelijkbare functie heeft als [A FONDS Beheerder] S.A.S., maar dan in relatie tot de parallelle UK limiteds.

Voor zover de inspecteur heeft bedoeld dat er een verbondenheid is tussen belanghebbende en het Fonds, geldt dat niet aannemelijk is geworden dat deze verzameling casu quo dit samenwerkingsverband van UK limiteds en FCPR’s een lichaam is als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, van de Wet, zodat ook op deze grond niet aan de vereiste verbondenheid is voldaan.

Thincapregeling 4.19.1. De inspecteur heeft – (meer) subsidiair – een beroep gedaan op toepassing van artikel 10d van de Wet. Onder verwijzing naar een bijlage bij zijn verweerschrift in eerste aanleg heeft hij (meer) subsidiair gesteld dat op de voet van die bepaling een rentebedrag van € 7.091.196 moet worden bijgeteld.

Tussen partijen is in dat verband in geschil of belanghebbende deel uitmaakt van een groep als bedoeld in artikel 10d, zesde lid, van de Wet.

Het Hof volgt belanghebbende in haar stelling dat de rol die [A FONDS Beheerder] S.A.S. als general manager in relatie tot de FCPR’s vervult, niet tot gevolg heeft dat belanghebbende in relatie tot die FCPR’s een groep vormt als bedoeld in artikel 10d, zesde lid, van de Wet. Voor een consolidatie van belanghebbende met de FCPR’s als bedoeld in voormelde bepaling is derhalve onvoldoende (feitelijke) grond aanwezig. Dit is niet anders doordat – zoals de inspecteur in zijn conclusie van dupliek heeft aangevoerd – het PPM is gericht op een deelname van (potentiële) investeerders is [A FONDS] Limited. Dat deze (parallelle) vennootschap (later genoemd [A FONDS] Limited) (uiteindelijk) betrokken is geweest bij de verwerving van [de X-groep] is niet komen vast te staan. Ook de omstandigheid dat de FCPR’s kunnen worden gerekend tot één samenwerkingsverband (het Fonds) leidt niet tot het oordeel dat zij deel uitmaken van één groep als bedoeld in artikel 10d, zesde lid, nu gesteld noch aannemelijk is geworden dat dit samenwerkingsverband een rechtspersoon of een vennootschap is als bedoeld in artikel 2:24b BW.

Voorts volgt uit hetgeen onder 4.18 is overwogen dat belanghebbende en de FCPR’s geen verbonden lichamen zijn als bedoeld in artikel 10d, derde lid, van de Wet. Het Hof concludeert op deze gronden dat artikel 10d van de Wet niet van toepassing is. Fraus legis4.20. De inspecteur heeft voorts het standpunt ingenomen dat belanghebbende door een omvangrijke rentelast in mindering op het resultaat van [de X-groep] te brengen, in fraudem legis heeft gehandeld. Hij beroept zich onder meer op de arresten uit 1995 waarvan artikel 10a van de Wet een codificatie vormt en stelt dat deze arresten hun belang hebben behouden voor zover belanghebbende doelbewust een leemte in de wettelijke regeling heeft opgezocht.

In dit verband acht de inspecteur het van belang dat aanvankelijk [F] SARL (hierna: [F] ) – een eveneens door [A FONDS Beheerder] S.A.S. beheerste vennootschap – het belang in [de X-groep] zou verwerven. [F] heeft de daartoe strekkende rechten en verplichtingen verkregen en aan [Z] overgedragen; [A FONDS Beheerder] S.A.S. had in die fase de ‘control’ over [de X-groep] verkregen. De inspecteur stelt vast dat de rechten van [F] op verkrijging van [de X-groep] niet aan de FCPR’s zijn overgedragen, maar aan [Z] ; met andere woorden: niet aan vennootschappen die over het vermogen beschikten dat was bestemd voor de verwerving van [de X-groep] (de “Target”, in de notitie van PwC van 17 november 2010), maar aan een daartoe nieuw opgerichte en nog met vermogen uit te rusten tussenhoudster.De inspecteur beschouwt deze gang van zaken als een ‘verhanging’ met als enig doel het creëren van een rentelast bij belanghebbende, met als doel de verijdeling van heffing van vennootschapsbelasting van belanghebbende. Hij stelt dat de heffing van vennootschapsbelasting wordt verijdeld, doordat een aanzienlijk bedrag als rente naar willekeur ten laste van de winst van belanghebbende is gebracht, zonder dat zulks betekenis heeft voor de vermogenspositie van belanghebbende dan wel voor haar aandeelhouders.De financiering van belanghebbende met de convertible instruments ontbeert volgens de inspecteur een zakelijke reden, temeer daar deze geldverstrekking feitelijk fungeert als eigen vermogen. Volgens de inspecteur wettigen de omstandigheden waaronder de convertible instruments zijn uitgegeven het vermoeden dat verijdeling van belastingheffing daarvoor het doorslaggevend motief is geweest. Doel en strekking van de Wet zouden worden miskend als de renteaftrek wordt aanvaard.

Belanghebbende betwist dat zij in fraudem legis heeft gehandeld. Daartoe voert zij aan dat [F] [de X-groep] niet heeft verworven, en dat met een beroep op fraus legis niet kan worden gesteld dat [Z] eigenlijk niet de geëigende partij was om [de X-groep] te verwerven; dit laatste onder verwijzing naar onderdeel 7 van de conclusie van A-G Wattel van 4 augustus 2015, ECLI:NL:PHR: 2015:1697, BNB 2016/197. Weliswaar bestond er volgens belanghebbende ten tijde van de melding aan de Europese Commissie een voornemen tot overdracht van de aandelen in [de X-groep] aan [F] , maar dat voornemen is niet uitgevoerd, nu daartoe [Z] was opgericht. Het stond de FCPR’s vrij haar belangen en middelen onder te brengen in belanghebbende/ [Z] .

Voor het geval artikel 10a van de Wet niet van toepassing is, omdat niet aan het verbondenheidscriterium is voldaan, stelt belanghebbende dat fraus legis daarvoor niet in de plaats kan worden gesteld omdat de wetgever leningen slechts binnen de reikwijdte van de aftrekbeperking heeft willen brengen indien zij zijn verstrekt door een met de belastingplichtige verbonden lichaam. Wanneer in een geval waarin geen sprake is van een lening van een verbonden lichaam toch fraus legis zou kunnen worden toegepast, dan zou de in artikel 10a van de Wet opgenomen verbondenheidseis een dode letter zijn. Dat kan de wetgever volgens belanghebbende niet hebben bedoeld.

De inspecteur heeft volgens belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat verijdeling van de vennootschapsbelasting de doorslaggevende reden is geweest voor de verstrekking van de convertible instruments.

Voorts acht belanghebbende toepassing van fraus legis uitgesloten, omdat de aandelen in [de X-groep] zijn overgenomen van derden, in welk verband belanghebbende zich beroep op het arrest HR 17 december 2004, 39.080, ECLI:NL:HR:2004:AP6652, BNB 2005/169 (r.o. 3.2).

Vast staat dat in 2007 door middel van het PPM en onder de naam [A FONDS] in totaal € 5,4 miljard is aangetrokken om binnen de in het PPM geschetste kaders door middel van (vooral) acquisities van ondernemingen capital gains te realiseren. Het Hof verwijst naar de ‘Investment Strategy’ als vermeld in het PPM. Deze ‘investment strategy’ geldt ook voor de FCPR’s (zie onder 2.8 in samenhang met hetgeen is vermeld onder 2.19).

Tot het Fonds kon door investeerders worden toegetreden door tegenover [A FONDS] UK Limited dan wel een nader te bepalen FCPR een verplichting (‘commitment’) aan te gaan door voor het realiseren van de ‘investment strategy’ een bedrag van ten minste € 10 mln aan één van die vennootschappen ter beschikking te stellen. De – als vermeld in het PPM – tot het Fonds behorende [A FONDS VK vennootschappen] en FCPR’s fungeerden als parallelle vennootschappen, met dien verstande dat de general partner respectievelijk de general manager bevoegd waren het aan één van die vennootschappen ter beschikking gestelde vermogen – desgewenst – aan een parallelle vennootschap ter beschikking te stellen. Het Hof verwijst op dit punt naar onderdeel 3 van de ‘Deed of Adherence’ respectievelijk onderdeel 2 van de ‘Subscription agreement’.

Het Hof zal ervan uitgaan dat de investeerders tot een tot het Fonds behorende FCPR zijn toegetreden door middel van een ‘Subscription agreement’. Deze overeenkomst leidt immers tot participatie in een FCPR. Welke FCPR dat zou zijn en hoeveel FCPR’s dat zouden zijn stond aanvankelijk nog niet vast, zoals ook blijkt uit de bewoordingen van de ‘Subscription agreement’. Dit was nader ter bepaling aan [A FONDS Beheerder] S.A.S., als management company van de FCPR(’s).

Het Hof beschouwt het Fonds als een samenwerkingsverband van de op grond van het PPM tot dat fonds behorende vennootschappen die alle de in het PPM omschreven strategie van het Fonds nastreven en die daartoe gebruik maken van in het PPM omschreven middelen. Het Hof gaat ervan uit dat het Fonds als zodanig niet een vennootschap is als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van de Wet.Van de FCPR’s is onbetwist dat deze lichamen indien zij in Nederland gevestigd zouden zijn, een ‘andere vennootschap’ zouden zijn ‘welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld’ (artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van de Wet).Overigens kan van [A FONDS] (als vermeld in het PPM) – anders dan de rechtbank in onderdeel 1 van haar uitspraak heeft vastgesteld en anders dan belanghebbende in bezwaar en beroep heeft gesteld – niet worden geoordeeld dat zij als zodanig geen ‘juridische betekenis’ heeft. Uit het PPM volgt immers dat [A FONDS] (later genoemd: [A FONDS] ) een UK Limited partnership is.

Dat het voor de realisatie van het doel van het Fonds uitmaakt of een investeerder in het Fonds toetreedt tot een UK limited partnership dan wel een FCPR, is niet aannemelijk geworden. Zoals hiervoor is vermeld, zijn de beherend vennoot van de limited partnership(s) en de general manager van de FCPR(s) bevoegd om de door de investeerders van die beschikbaar gestelde middelen – desgewenst – aan een parallelfonds van dat lichaam ter beschikking te stellen. Bovendien vindt tussen de parallelfondsen op basis van een ‘co-investment agreement’ een egalisatie plaats van de cash posities van de investeerders in die fondsen (art. 3.4, statuten [A FONDS-1] FCPR). De verwevenheid van de parallelfondsen komt voorts tot uiting in de (wederzijdse) notificatie aan een (parallelle) FCPR dan wel een UK limited partnership van de aanwending van de gelden waartoe de investeerders zich hebben gecommitteerd, zodat het totale commitment van een investeerder niet wordt overschreden (art. 5.3, statuten [A FONDS-1] FCPR). [A FONDS Beheerder] S.A.S. vervult in dit geheel een spilfunctie, omdat zij niet alleen de general manager is van de FCPR’s (in wezen degene die de onderneming drijft), maar ook de Investment Advisor van de UK Limiteds, zoals blijkt uit par. 6.6 en 6.7 van de gewijzigde statuten van [A FONDS] Limited Partnership. Voorts wijst het Hof op het Advisory Committee, waarvan de leden afkomstig zijn zowel uit de UK Limiteds als uit de FCPR’s (art. 20, statuten van [A FONDS] Limited Partnership).

Uit het PPM leidt het Hof af dat het vermogen dat aan de [A FONDS] vennootschappen ter beschikking is gesteld, binnen het Fonds/die vennootschappen als (risicodragend) eigen vermogen moet worden gekwalificeerd. Het Hof wijst in dit verband op diverse bepalingen in de op de structurering van dat fonds betrekking hebbende stukken, zoals artikel X van het PPM en artikel 16, aanhef en onder (e) van de [A FONDS] Deed of Adherence. Dat het aan de Fonds-vennootschappen ter beschikking gestelde vermogen als eigen vermogen moet worden gekwalificeerd volgt ook uit de balans van [A FONDS-1] FCPR (zie onder 2.14). Het Hof gaat ervan uit, zoals de inspecteur niet weersproken heeft gesteld, dat dit ook geldt voor de andere FCPR’s. Dit geldt dus voor de gelden die in 2008 op basis van een ‘subscription agreement’ ter beschikking zijn gesteld en die – naar het Hof begrijpt – op enig moment tot het (eigen) vermogen van de FCPR’s zijn gaan behoren.

Uit de stukken volgt dat binnen het Fonds en naar het Hof begrijpt onder regie van [A FONDS Beheerder] S.A.S., al dan niet in haar hoedanigheid van general manager van de FCPR’s, het besluit is genomen om [de X-groep] te kopen. Zo is in de brief aan de Europese Commissie van 16 december 2010 sprake van een ‘acquisition by private equity company [A FONDS Beheerder] S.A.S., through the investment funds it manages and advises’ en van een verwerving door [F] S.A.R.L. (‘a company which is wholly owned by funds managed and advised by [ [A FONDS Beheerder] S.A.S.]’) (zie onder 2.13). Bovendien is in de jaarrekening van [A FONDS-1] FCPR vermeld dat [A] (het Hof begrijpt: [A FONDS Beheerder] S.A.S.) op 22 november 2010 met [D 3] B.V. (hierna: [D] ) de verwerving van [de X-groep] is overeengekomen (zie onder 2.14). Op grond hiervan acht het Hof het aannemelijk dat de rechten om [de X-groep] te verwerven aanvankelijk zijn verworven door [F] en dat deze rechten vóór de levering van de aandelen in [X] B.V. zijn overgedragen aan [Z] , de daartoe opgerichte Nederlandse tussenhoudster en kleindochter van [rechtsvoorganger X] . (rechtsvoorganger van belanghebbende; hierna ook [rechtsvoorganger X] ). [rechtsvoorganger X] is op 29 november 2010 door

(onder meer) de FCPR’s is opgericht. Vervolgens zijn op 31 januari 2011 aan [Z] de aandelen in [X] B.V. geleverd (zie ook onder 2.11).

Vast staat dat het (eigen) vermogen dat de FCPR’s hebben aangewend om – middellijk – de verwerving van [de X-groep] te financieren, een groot gedeelte in de vorm van de convertible instruments als lening aan [rechtsvoorganger X] ter beschikking is gesteld (zie onderdelen 10 en 15 van de rechtbankuitspraak). Vast staat voorts dat belanghebbende door na verwerving van [de X-groep] een fiscale eenheid aan te gaan met [Y] , [Z] en [de X-groep] , heeft bewerkstelligd dat de rente die belanghebbende aan de FCPR’s verschuldigd was, rechtstreeks ten laste kwam van het resultaat van [de X-groep] . Ook in zoverre draait [de X-groep] op voor de financieringskosten van haar overname door (de tot) het Fonds (behorende FCPR’s). In de op de verwerving van [de X-groep] volgende jaren heeft dit geleid tot een aanzienlijke erosie van de Nederlandse heffingsgrondslag; het Hof verwijst hiervoor naar de onder 2.17 weergegeven cijfers. Aldus is kapitaal dat als eigen vermogen voor de acquisitie van [de X-groep] beschikbaar was, omgezet in vreemd vermogen, waarvan de rente rechtstreeks ten laste komt van het resultaat van [de X-groep] .

De initiële beschikbaarheid van eigen vermogen binnen het Fonds voor acquisities van ‘target companies’ en de hiervoor beschreven concrete vormgeving van de acquisitie, met gebruikmaking van hybride lichamen en een hybride financiering, die via de tussenschakeling van [rechtsvoorganger X] , [Y] en [Z] heeft geresulteerd in de rentelast op het niveau van de Nederlandse vennootschappen, heeft naar het oordeel van het Hof het karakter van een zogenoemde ‘omleiding’. Bij toepassing van artikel 10a van de Wet kunnen in een dergelijk geval mogelijke fiscale overwegingen niet worden geacht besloten te liggen in de vrijheid van [rechtsvoorganger X] om haar activiteiten te financieren op de wijze waarop haar dat schikt (verg. het arrest BNB 2015/165, r.o. 3.1.3). Dit geldt naar het oordeel van het Hof niet alleen voor de rechtstreekse toepassing van artikel 10a van de Wet, maar ook voor gevallen waarin de aan die bepaling besloten of ten grondslag liggende norm in geding is.

Bij een beroep op fraus legis ligt het – anders dan bij de toepassing van artikel 10a van de Wet – (primair) op de weg van de inspecteur om aannemelijk te maken dat voor het ten laste brengen van de winst van belanghebbende van de over de convertible instruments verschuldigde rente fiscale redenen doorslaggevend zijn geweest. Naar het oordeel van het Hof is de inspecteur in dit bewijs geslaagd. Het PPM is erop gericht geweest om risicodragend kapitaal bijeen te brengen teneinde (onder meer) daarmee de doelstelling van het Fonds te realiseren. In die opzet heeft de door belanghebbende aan de FCPR’s verschuldigde lening met rentelast geen functie gehad, behoudens evenwel het creëren van een fiscaal voordeel. Zonder de ‘omleiding’ van het als eigen vermogen aan het Fonds casu quo de FCPR’s toebehorende kapitaal, via het tussenschakelen van (onder meer) [rechtsvoorganger X] en het door haar uitgeven van de convertible instruments (zie 4.22.9), had het fiscale voordeel niet kunnen worden gerealiseerd. Zoals ook volgt uit hetgeen is vermeld onder 4.22.7, ging de beslissing om [de X-groep] te verwerven aan dat tussenschakelen vooraf.

Dat deze wijze van financieren is gebaseerd op het motief om Nederlandse vennootschapsbelasting te ontwijken vindt bevestiging in de verwerking van de convertible instruments in de jaarrekening van de FCPR’s. Op de balans van [A FONDS-1] FCPR komen de convertible instruments als zodanig niet voor. In de toelichting op de balans – en het Hof gaat ervan uit dat dit bij de andere FCPR’s ook het geval is – is vermeld dat de onder de rubriek ‘Securities’ opgenomen actiefpost ‘ [de X-groep] [ [rechtsvoorganger X] ]’ onder meer bestaat uit een ‘Interest-free Con. Loan’ (zie onder 2.14). Het Hof begrijpt dat met deze ‘loan’ de convertible instruments zijn bedoeld. Uit deze wijze van verwerking kan tevens worden afgeleid dat de rente die in Nederland ten laste van de winst wordt gebracht bij de buitenlandse crediteur niet als inkomensbestanddeel wordt verantwoord. De fiscale achtergrond van de opgezette structuur vindt voorts bevestiging in het fiscaal advies van PwC van 17 november 2010 (zie onder 2.11).

Zo al niet op grond van de onder 4.22.1 tot en met 4.22.9 weergegeven gang van zaken aannemelijk is te achten dat aan de gecreëerde rentelast fiscale redenen als doorslaggevend motief ten grondslag hebben gelegen, acht het Hof het vermoeden gerechtvaardigd dat die rentelast op een dergelijk motief is gebaseerd.

De omstandigheid dat ook aan de verdeling van de aandeelhouders in de FCPR’s over specifiek vier FCPR’s geen ander dan een fiscaal motief ten grondslag lijkt te liggen, acht het Hof bij de beoordeling van de door de FCPR’s aan belanghebbende verstrekte leningen van ondergeschikt belang. Belanghebbende heeft erop gewezen dat de verschillende FCPR’s corresponderen met verschillende regio’s/landen waaruit de investeerders afkomstig zijn (uitspraak rechtbank onder 6). Dat verklaart echter niet waarom in de lijst van investeerders in de FCPR’s lichamen met de rechtsvorm ‘stichting’ in die lijst voorkomen als belegger in zowel [A FONDS-1] FCPR als [A FONDS-2] FCPR, en waarom verschillende investeerders in meer dan één FCPR participeren, zoals [naam bedrijf] SNC, [naam bedrijf] S.A. en [naam bedrijf] 2010 C.V. (zie onder 2.10). Heel strikt lijkt het onderscheid in (mogelijke) deelname aan de specifieke FCPR’s derhalve niet te zijn geweest.

Met de aanwending van het voor de acquisitie van [de X-groep] in het Fonds en bij de FCPR’s beschikbare vermogen voor het verstrekken van leenvermogen aan [rechtsvoorganger X] , via haar en haar (klein)dochters ter middellijke financiering van die acquisitie, is naar het oordeel van het Hof geen wezenlijke wijziging gebracht in de vermogenspositie van de FCPR’s (verg. HR 26 april 1989, 24.446, BNB 1989/217, r.o. 3.10.2).

Het hiervoor overwogene houdt naar het oordeel van het Hof in dat in casu aan het motiefvereiste van fraus legis is voldaan. Hieraan doet niet af dat aan de acquisitie van [de X-groep] door het Fonds/de FCPR’s als zodanig zakelijke redenen, passend in de ‘Investment Strategy’, ten grondslag hebben gelegen (verg. het arrest HR 6 september 1995, 27.927, BNB 1996/4, r.o. 3.2.4). De toepassing van fraus legis richt zich op de – in doorslaggevende zin – fiscaal gedreven wijze waarop mede door belanghebbende, met tussenschakeling van Nederlandse tussenhoudsters en het creëren van een (anders dan op fiscale gronden) nutteloze leenverhouding – en in zoverre op gekunstelde wijze –, uitvoering is gegeven aan het streven om door aan- en verkoop van ondernemingen op termijn capital gains te behalen.Belanghebbende is in de gelegenheid geweest om de aannemelijkheid of het vermoeden van fiscale redenen als doorslaggevend motief voor de rentelast te weerleggen, maar met hetgeen zij op dit punt naar voren heeft gebracht acht het Hof haar niet in dat bewijs geslaagd.4.22.15. Hiervoor heeft het Hof geoordeeld dat artikel 10a van de Wet niet van toepassing is, omdat niet is voldaan aan het verbondenheidscriterium. Dit oordeel staat niet eraan in de weg om bij een aannemelijk achten van doorslaggevende fiscale redenen of het aanwezig achten van een zodanig vermoeden voor de gecreëerde rentelast, na te gaan of zich in dat geval een schending voordoet van doel en strekking van de Wet, artikel 10a van de Wet in het bijzonder. Uit de omstandigheid dat er niet een verbondenheid is als vermeld in artikel 10a, vierde lid, van de Wet volgt, anders dan belanghebbende heeft betoogd, niet dat de wijze waarop de acquisitie van [de X-groep] is vormgegeven ook geoorloofd is.Het leerstuk fraus legis is immers juist bedoeld voor situaties waarin de mogelijkheden van de gebruikelijke wijzen van rechtstoepassing zijn uitgeput en zich een geval voordoet waarin een belanghebbende door middel van kunstgrepen (het tussenschakelen van vennootschappen en het creëren van een lening) heeft getracht aan de werking van een anti-winstdrainagebepaling te ontkomen. Zo’n geval doet zich hier voor.Hierna zal het Hof nagaan of er een strijd is met doel en strekking van artikel 10a van de Wet (4.22.16) en – meer algemeen – met de mede aan deze bepaling ten grondslag liggende grondgedachte (4.22.17).

Naar het oordeel van het Hof komt de onderlinge verwevenheid van de FCPR’s via [A FONDS Beheerder] S.A.S., de centrale rol van [A FONDS Beheerder] S.A.S. in relatie tot zowel de FCPR’s als het Fonds in zijn geheel, en het behoren van alle [A FONDS] -vennootschappen tot het Fonds/één samenwerkingsverband, zozeer de in artikel 10a van de Wet bedoelde verbondenheid nabij (zie nader hetgeen hiervoor onder 4.22.3, 4.22.4, 4.22.5 en 4.22.7 is vermeld), dat in het onderhavige geval de gecreëerde rentelast ook als in strijd met de bedoeling van artikel 10a van de Wet is aan te merken. Indien – met andere woorden – ervan wordt uitgegaan dat verbondenheid tussen belanghebbende en de houders van de convertible instruments (de FCPR’s) een toepassingsvoorwaarde is van de norm die met toepassing van fraus legis wordt beschermd, dan geldt dat met de wijze waarop het Fonds is gestructureerd, gelet op de hiervoor vermelde kenmerken, aan die voorwaarde is voldaan.De omstandigheid dat de aandelen in belanghebbende over vier FCPR’s zijn verdeeld doet hier in een geval als het onderhavige niet aan af, reeds omdat het zakelijk motief voor deze verdeling onvoldoende aannemelijk is geworden.

Als het gaat om de vraag waaruit de voor een beroep op fraus legis vereiste normschending bestaat, is daarvoor artikel 10a van de Wet niet het enige aanknopingspunt. De toepassing van fraus legis op situaties waarin door middel van rente-aftrek winstdrainage optreedt, valt derhalve niet één op één samen met de voorwaarden voor toepassing van artikel 10a van de Wet. Ook buiten de (rechtstreekse) toepassing van artikel 10a van de Wet acht het Hof fraus legis mogelijk in situaties die een schending opleveren van de aan die bepaling ten grondslag liggende norm. De ontstaansgeschiedenis van artikel 10a van de Wet is geworteld in de arresten HR 26 april 1989, 24.446, BNB 1989/217, HR 23 augustus 1995, 29.521, BNB 1996/3, HR 6 september 1995, 27.927, BNB 1996/4, HR 20 september 1995, 29.737, BNB 1996/5 en HR 27 september 1995, 30.400, BNB 1996/6. In de kern komen deze arresten erop neer dat de wetgever heeft beoogd rente op geldleningen die – behoudens het verijdelen van belastingheffing – geen reële (zakelijke) functie hebben, niet in aftrek toe te staan. Deze norm is in het onderhavige geval geschonden, zodat ook in dit opzicht aan de toepassingsvoorwaarden van fraus legis is voldaan.

In het arrest BNB 1996/5 heeft de Hoge Raad aan de vereiste normschending als sub-regel toegevoegd dat de aftrekbeperking voor rente over een nutteloze lening niet geldt, indien in het land van vestiging van degene tegenover wie de schuld is aangegaan belasting wordt geheven die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken.Deze sub-regel is in het onderhavige geval niet van toepassing. De inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat over de door belanghebbende aan de FCPR’s verschuldigde rente, bij de FCPR’s geen belasting wordt geheven. Deze stelling vindt bevestiging in de jaarrekening van [A FONDS-1] FCPR. Mogelijk speelt hierbij (de benutting van) een kwalificatieverschil betreffende de convertible instruments en de FCPR een rol. Wat daarvan zij, gegeven de stelling van de inspecteur, heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om een eventuele (redelijke) compenserende heffing bij genieters van de door belanghebbende verschuldigde rente te stellen en te onderbouwen. Hieraan is niet voldaan.

Belanghebbende heeft tegengeworpen dat een met fraus legis te treffen normschending zich in het onderhavige geval niet voordoet, omdat de in geschil zijnde rentelast betrekking heeft op de financiering van een externe acquisitie: de verwerving van een groep die voorheen niet tot de groep behoorde waartoe belanghebbende behoort. Belanghebbende kan worden nagegeven dat de onder 4.22.14 vermelde jurisprudentie betrekking had op zogenoemde ‘verhangingen’, waarbij binnen een groep werd geschoven met een vennootschap en een rentelast werd gecreëerd. Deze beperking maakte aanvankelijk ook deel uit van de codificatie van die jurisprudentie met artikel 10a van de Wet. Echter met ingang van 2007 is de werkingssfeer van artikel 10a uitgebreid met rentelasten die betrekking hebben op externe acquisities (Stb. 2006, nr. 631). Mitsdien moet ervan worden uitgegaan dat het verijdelen van belastingheffing door het creëren van een rentelast met als doorslaggevend oogmerk de verijdeling van belastingheffing, welke last betrekking heeft op een externe acquisitie, eveneens onder de norm valt waarop de toepassing van fraus legis betrekking heeft. In dit opzicht acht het Hof het arrest HR 17 december 2004, nr. 39.080, BNB 2005/169, waarnaar belanghebbende heeft verwezen, niet meer relevant.

Bovendien doet zich in termen van de arresten uit 1995 in het onderhavige geval ook een ‘verhanging’ voor, omdat de rechten op de verwerving van [de X-groep] aanvankelijk door [F] zijn verworven en eerst op enig moment daarna – binnen de groep waartoe zowel [F] als [Z] behoorden – aan [Z] zijn overgedragen (zie ook onder 4.22.7).

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen concludeert het Hof dat de over de convertible instruments verschuldigde rentelast met toepassing van fraus legis niet aftrekbaar is.

De van [E] GmbH ontvangen rente 4.23. De rechtbank heeft omtrent de belastbaarheid van de door belanghebbende van haar in Duitsland gevestigde dochtervennootschap [E] GmbH (hierna ook: [E] ) het volgende overwogen:

“76. Met een beroep op de vrijheid van vestiging (zie de zaken van het Hof van Justitie van 2 september 2015, C-386/14 Groupe Steria SCA, ECLI:EU:C:2015:524, BNB 2015/223 en 6 oktober 2015, C-66/14 Finanzamt Linz, ECLI:EU:C:2015:661), betoogt eiseres dat er in het geheel geen rente ter zake van de lening aan [E] GmbH bij eiseres in aanmerking dient te worden genomen. Als [E] GmbH ingezetene van Nederland was geweest, zou zij tot de fiscale eenheid met eiseres hebben kunnen toetreden, zo stelt eiseres. De leningen en de rente zouden dan voor de fiscale winstbepaling zijn genegeerd.

77. Ook indien eiseres zou worden gevolgd in de door haar voorgestane per-elementbenadering van de fiscale eenheid (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197 en de conclusie van de A-G bij het Hof van Justitie van 25 oktober 2017, C-398/16 en C-399/16, ECLI:EU:C:2017:807), dan verwerpt de rechtbank het beroep van eiseres op de vrijheid van vestiging. In een binnenlandse fiscale eenheid wordt de interne rentebate inderdaad niet gezien. Daar staat echter tegenover dat de corresponderende rentelast in die situatie ook niet wordt gezien. Dat is een coherent systeem. Het betoog van eiseres komt erop neer dat aan de ene kant de rentebate wordt genegeerd en dat aan de andere de rentelast wel in aanmerking kan worden genomen in het buitenland. Met het toekennen van een dergelijk voordeel ter zake van een fiscale eenheid met [E] GmbH zou, zoals verweerder terecht betoogt, een mismatch worden gecreëerd. Om die reden is het niet toestaan van dit voordeel gerechtvaardigd met het oog op de coherentie van de belastingheffing. Het beroep op de vrijheid van vestiging gaat derhalve niet op.”

In hoger beroep heeft belanghebbende gesteld dat [E] , indien zij in Nederland zou zijn gevestigd, voldoet aan de voorwaarden om op de voet van artikel 15 van de Wet te worden opgenomen in een fiscale eenheid met belanghebbende. In dat geval zou de door [E] verschuldigde rente – anders dan nu zij in Duitsland is gevestigd – niet in het resultaat van de fiscale eenheid tot uiting kunnen komen. Voor het verschil tussen deze twee situaties bestaat volgens belanghebbende geen rechtvaardigingsgrond. Er is geen misbruik aan de orde, want de lening aan [E] fungeert ter financiering van een op zichzelf zakelijke aandelenovername. Evenmin rechtvaardigen de noodzaak van samenhang van het Nederlandse belastingstelsel dan wel die van een evenwichtige verdeling tussen belaste en onbelaste rentebate het geconstateerde verschil. Belanghebbende stelt ook in hoger beroep

dat de door [E] verschuldigde rente met toepassing van de per-elementbenadering niet in het resultaat van belanghebbende tot uiting mag komen.

De inspecteur gaat op grond van het arrest HvJ 22 februari 2018, gevoegde zaken X BV en X NV, C-398/16 en C-399/16, ECLI:EU:C:2018:110, veronderstellenderwijs ervan uit dat belanghebbende in beginsel een geslaagd beroep kan doen op de per-element-benadering. De inspecteur acht het verschil tussen de heffing in de situatie in casu en de situatie waarin [E] met belanghebbende een fiscale eenheid zou vormen gerechtvaardigd op basis van de coherentie in beide situaties. Indien [E] in de fiscale eenheid zou zijn opgenomen, dan zou ook de rentelast niet in het resultaat van (alsdan) de fiscale eenheid tot uiting komen, terwijl daarentegen in casu het standpunt van belanghebbende ertoe zou leiden dat de rentebate buiten de heffing blijft, maar de rentelast in mindering komt van de winst. Bovendien is volgens de inspecteur bewust een mismatch (“double dip”) gecreëerd op rentelasten over € 25 mln: zowel in Nederland als Duitsland de rente ten laste van de winst en geen heffing over die rente. In dat opzicht is sprake van een misbruiksituatie die op zichzelf ook een rechtvaardigingsgrond vormt.De inspecteur acht het oordeel van de rechtbank in overeenstemming met het arrest HvJ 25 februari 2010, nr. C-377/08 (X Holding). De arresten van het HvJ inzake Groupe Steria en X BV en X NV hebben daarin geen verandering gebracht. Samengevat komen deze arresten volgens de inspecteur erop neer dat naar het oordeel van het HvJ de lidstaten een consolidatieregime mogen voorbehouden aan ingezeten dochterondernemingen. Dat is weliswaar een beperking van de vrijheid van vestiging, maar een die gerechtvaardigd is uit hoofde van de noodzaak om de verdeling van heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten te handhaven. Een consolidatieregime mag voor de ingezetenen echter geen voordelen opleveren die (a) geen verband houden met de noodzaak om de verdeling van de heffingsbevoegdheid te handhaven, dan wel (b) niet voortvloeien uit neutralisatie van transacties binnen de groep. In het onderhavige geval vloeit het door belanghebbende beoogde ‘voordeel’ rechtstreeks voort uit het consolidatieregime en gaat het niet verder dan dat, aldus nog steeds de inspecteur.

Het Hof stelt de vraag voorop of het verschil in behandeling tussen een lening door belanghebbende aan een gevoegde dochter en een lening van haar aan een (niet gevoegde) Duitse dochter gerechtvaardigd is uit hoofde van de noodzaak om de verdeling van heffingsbevoegdheden tussen staten te handhaven. Uit de arresten HvJ 25 februari 2010, nr. C-377/08 (X Holding), BNB 2010/166 en HvJ 2 september 2015, C-386/14 (Groupe Steria), BNB 2015/223 begrijpt het Hof dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, indien het voordeel dat het consolidatieregime bewerkstelligt een specifiek aan dat regime verbonden voordeel is. Indien wordt verondersteld dat [E] en [Z] een fiscale eenheid zouden vormen, dan zou de (civielrechtelijk) door [Z] over haar lening aan [E] (te) ontvangen rente niet in de belastbare winst van de fiscale eenheid tot uiting kunnen komen, evenals dat geldt voor de door [E] aan [Z] verschuldigde rente. Dit gevolg, het buiten aanmerking laten van onderlinge vorderingen en schulden tussen moeder- en dochtermaatschappij, is specifiek verbonden aan het consolidatieregime dat door de zogenoemde per-element-benadering wordt gerespecteerd. Het bij belanghebbende in de heffing betrekken van de door [E] verschuldigde rente leidt daarom niet tot een verboden belemmering van de vrijheid van vestiging. Er is derhalve geen reden de door [E] aan [Z] verschuldigde rente niet tot de belastbare winst te rekenen van de fiscale eenheid waartoe [Z] behoort.

Voor de rechtbank was tevens in geschil of de rente van 9% ter zake van de door [Z] aan [E] doorgeleende middelen onzakelijk is. Ter zitting van de rechtbank is dit geschilpunt (voorwaardelijk) komen te vervallen, indien de stelling van de inspecteur dat de convertible instruments als kapitaalverstrekking moeten worden beschouwd zou worden gehonoreerd. Dat was, zoals blijkt uit de uitspraak van de rechtbank, het geval; reden waarom de rechtbank niet meer is toegekomen aan de vraag of over de lening aan [E] een hogere rente in aanmerking zou moeten worden genomen.

Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur desgevraagd verklaard dat ook indien het Hof artikel 10a van de Wet van toepassing zou achten op de door belanghebbende over de convertible instruments verschuldigde rente, hij de bijtelling ter zake van de – als gesteld – te lage door [E] aan [Z] verschuldigde rente zou laten vallen. Het Hof begrijpt uit de uitlatingen van de inspecteur voor de rechtbank en het Hof dat hij de ‘ [E] correctie’ ook laat vallen indien de door belanghebbende over de convertible instruments verschuldigde rente niet aftrekbaar is op grond van toepassing van fraus legis (wetsontduiking van de aan artikel 10a van de Wet ten grondslag liggende rechtsnorm). Op deze grond komt het Hof verder niet toe aan de vraag of de door [E] aan [Z] verschuldigde rente onzakelijk is. De FECS-bonussen4.27. Inzake de belastingheffing in het jaar 2010/11 over de zogenoemde FECS-bonussen heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

“35. Verweerder stelt zich op het standpunt dat op grond van goed koopmansgebruik het eerste deel van de FECS-bonussen niet aftrekbaar is bij eiseres in het eerste boekjaar 2010/2011. De kosten die hieruit voortvloeien, hangen volgens verweerder samen met de werkzaamheden die de werknemers hebben verricht gedurende de voorafgaande periode en kunnen bovendien toegerekend worden aan de opbrengsten die deze werkzaamheden hebben opgeleverd voor de werkgever. Het is volgens verweerder strijdig met goed koopmansgebruik om, nu er sprake is van een juridische verplichting en de daarmee samenhangende kosten betrekking hebben op werkzaamheden die voorafgaand hieraan zijn verricht, de last te nemen op het moment van uitbetaling.

36. De overeenkomst ter zake van de FECS-bonussen is aangegaan op 7 december 2009. Dit is een overeenkomst onder opschortende voorwaarden. Uit de in onderdeel 27 weergegeven FECS-overeenkomst volgt dat hierbij de bonussen onder de volgende voorwaarden zijn toegekend: (i) de verkoop van [de X-groep] (‘Exit’) vindt doorgang, (ii) de desbetreffende werknemer is op de zogenoemde ‘Exit Date’ nog in dienst en (iii) de Exit Date is voor 31 januari 2014. De Exit Date is in de FECS-overeenkomst gedefinieerd als “the actual date of transfer of the shares”, dat wil zeggen de datum waarop de aandelen in [de X-groep] geleverd worden aan de kopende partij.

37. De rechtbank leidt uit de voorwaarden in de FECS-overeenkomst af dat het eerste deel van de bonussen eerst vanaf de levering van de aandelen in [de X-groep] op 31 januari 2011 juridisch afdwingbaar was. Goed koopmansgebruik staat toe winst uiterlijk te nemen op het moment van het vervullen van de opschortende voorwaarden. De rechtbank volgt verweerder niet voor zover hij meent dat op een eerder moment, bijvoorbeeld reeds ten tijde van de verkoop van de aandelen, werd voldaan aan de opschortende voorwaarden waaronder de bonussen waren toegekend en dat reeds op dat moment een juridisch afdwingbare verplichting tot uitbetaling van de bonussen bestond. Goed koopmansgebruik verplicht er niet

toe eerder een voorziening op te nemen ter zake van de toegekende FECS-bonussen. Goed koopmansgebruik verplicht er evenmin toe de kosten inzake de bonussen toe te rekenen aan een eerder moment, zoals aan het jaar van toekenning of aan het jaar waarin - naar verweerder stelt - met de bonussen samenhangende werkzaamheden zijn verricht. Evenmin acht de rechtbank in dezen het moment van uitbetaling van de bonussen bepalend. Het betoog van verweerder dat reeds vóór 31 januari 2011 de omvang van de uitbetaling bepaalbaar was, kan de rechtbank niet volgen. Blijkens de FECS-overeenkomst is de omvang van de bonussen namelijk afhankelijk van de toename van de verkoopwaarde en de toename van de EBITDA gedurende de periode van 1 november 2009 tot aan de Exit Date, zodat de omvang van de bonussen vanaf 31 januari 2011 kon worden bepaald. De omstandigheid dat in ieder geval een minimumbedrag aan bonussen zou worden uitgekeerd, brengt geen verandering in het voorgaande.

38. Omdat [de X-groep] met ingang van 31 januari 2011 gevoegd is met eiseres en het eerste boekjaar van eiseres loopt tot en met 31 januari 2011, is naar het oordeel van de rechtbank ter zake van het eerste deel van de FECS-bonussen aftrek mogelijk bij eiseres.

39. Verweerder betoogt nog dat de kostenaftrek ter zake van de FECS-bonussen op grond van het fiscale-eenheidsregime niet aan eiseres toekomt. In samenhang met de juridische overdracht van de aandelen ontvoegt [de X-groep] uit de fiscale eenheid met [D 3] B.V. als moedermaatschappij. Op hetzelfde ondeelbare moment ontstaat eveneens de verplichting tot uitbetaling van de eerste helft van de bonus. Op basis van een redelijke wetstoepassing dient de verplichting om de bonus uit te betalen bij [D 3] B.V. in aanmerking te worden genomen, zo betoogt verweerder. Verweerder brengt in dit verband naar voren dat op het moment van ontvoeging dochtermaatschappij [X] B.V. in beginsel zelfstandig belastingplichtig is geworden. Ingevolge artikel 13, eerste lid, van het Besluit fiscale eenheid 2003 dient zij de openingsbalans te voegen bij de aangifte van de fiscale eenheid over het boekjaar waarin de ontvoeging plaatsvindt. Op de openingsbalans verschijnt dan de verplichting tot uitbetaling. De openingsbalans dient aan te sluiten op de zelfstandige slotbalans van [de X-groep] ten tijde van de ontvoeging uit de fiscale eenheid daar er anders een vermogensverschil en mogelijk een heffingslek ontstaat, hetgeen inbreuk maakt op de totaalwinstgedachte. Omdat de verplichting tot uiting komt in de slotbalans heeft dit tot gevolg dat de kosten van de bonussen in het boekjaar 2010/2011 voor rekening zijn van [D 3] B.V., en niet van eiseres. De betaling die nadien volgt, komt vervolgens in mindering op de verplichting en is bij eiseres niet aftrekbaar, aldus nog steeds verweerder.

40. De rechtbank verwerpt het in onderdeel 39 weergegeven betoog van verweerder nu dit op gespannen voet staat met eerdervermelde winstbepaling op grond van goedkoopmansgebruik en dit betoog geen steun vindt in de bepalingen inzake de fiscale eenheid. Voorts biedt het door verweerder genoemde Besluit fiscale eenheid 2003 juist aanknopingspunten voor een andersluidend standpunt, nu in het eerste lid van artikel 14 is bepaald dat, indien aandelen in een dochtermaatschappij worden vervreemd en in samenhang daarmee de fiscale eenheid ten aanzien van die dochtermaatschappij op dat tijdstip eindigt, die vervreemding geacht wordt plaats te vinden na de ontvoeging van die dochtermaatschappij. Eiseres heeft bovendien onweersproken naar voren gebracht dat ter zake van het eerste deel van de FECS-bonussen geen passiefpost is opgenomen bij [D 3] B.V. en dat – naar eiseres aanneemt – de aan [D 3] B.V. voor het jaar 2010/2011 opgelegde aanslag reeds onherroepelijk vaststaat. Ervan uitgaande dat ter zake van de bonussen op 31 januari

2011 een passiefpost had moeten worden opgenomen, bevat de eindbalans van [D 3] B.V. een fout in de zin van de foutenleer. Nu niet vaststaat dat verweerder dienaangaande een ambtshalve vermindering heeft verleend aan [D] , dient deze fout te worden hersteld in het oudste nog openstaande jaar, zijnde het onderhavige jaar (vgl. HR 25 juli 2000, nr. 34 255, ECLI:NL:HR:2000:AA6600, BNB 2001/1). Daargelaten of de foutenleer in casu van overeenkomstige toepassing zou zijn, leidt zulks naar het oordeel van de rechtbank niet tot het door verweerder gewenste resultaat. Naar het oordeel van de rechtbank noopt een redelijke wetstoepassing hier evenmin toe.

41. Gelet op het voorgaande is het beroep inzake het boekjaar 2010/2011 (zaaknummer 15/3265) gegrond. De aanslag dient te worden vastgesteld naar een belastbare winst van negatief € 19.068.000. De verliesvaststellingsbeschikking betreffende het boekjaar 2010/2011 dient te worden vastgesteld op € 19.068.000.”

In zijn incidenteel hoger beroep heeft de inspecteur – kort gezegd – herhaald wat hij ter zake van de aftrekbaarheid van de FECS-bonussen in eerste aanleg heeft aangevoerd. Volgens hem had de aftrek van de FECS-last op grond van goed koopmansgebruik reeds vóór de verkoop van [de X-groep] in aanmerkingen moeten worden genomen, omdat de bonus betrekking heeft op werkzaamheden die zijn verricht vóór die verkoop en de overeenkomst waarop die bonus was gebaseerd ook reeds was gesloten.Tevens voert de inspecteur aan dat de kosten van de bonus zijn verrekend in de verkoopprijs van [de X-groep] , alsof de verplichting op de overnamebalans van die groep stond of had moeten staan.

Een (eventueel) beroep op de foutenleer kan belanghebbende volgens de inspecteur niet baten, omdat de “fout” door verkoper en koper doelbewust is gemaakt om de kosten van de bonus ten laste van de winst over het boekjaar 2010/11 te brengen.

Indien het incidenteel hoger beroep gegrond wordt geacht, dan zal de inspecteur de aanslag vennootschapsbelasting van [D 3] B.V. met de kosten van de bonus verminderen.

Belanghebbende kan zich vinden in de overwegingen van de rechtbank, omdat de uitkering van de FECS-bonus afhankelijk was van voorwaarden die eerst op 31 januari 2011 in vervulling zijn gegaan. Goed koopmansgebruik staat het in een dergelijke situatie toe om de daarmee verband houdende last eerst in aanmerking te nemen als aan de voorwaarden is voldaan, aldus belanghebbende.4.30. Het Hof stelt vast dat het boekjaar 2010/2011 van belanghebbende eindigt op 31 januari 2011. Op die datum, de laatste dag van het boekjaar 2010/2011 van belanghebbende, zijn de aandelen in [X] B.V. geleverd aan [Z] en zijn de tot [de X-groep] behorende vennootschappen opgegaan in de fiscale eenheid met belanghebbende.Vaststaat voorts dat de overeenkomst die tot de levering van [de X-groep] aan [Z] heeft geleid vóór 31 januari 2011 is tot stand gekomen; het Hof verwijst naar onderdeel 21 uitspraak rechtbank, alsmede naar hetgeen hiervoor onder 4.22.7 is vermeld.

De vraag is nu of, gelet op de in onderdeel 27 van de uitspraak van de rechtbank vermelde voorwaarden van de FECS-Bonussen, de fiscale eenheid [D 3] B.V. (hierna ook: [D] ) vóór 31 januari 2011 de voorwaardelijke verplichting tot betaling van zogenoemde FECS-bonussen aan werknemers van [de X-groep] in haar fiscale winst tot uiting heeft moeten brengen. Het antwoord op deze vraag is mede afhankelijk van de (kans op) vervulling van de onder 2.1.1 tot en met 2.1.3 van de FECS-overeenkomst vermelde voorwaarden.

Het ontstaan van de betalingsverplichting van de FECS-bonussen is afhankelijk van voorwaarde 2.1.1 van de FECS-overeenkomst, welke inhoudt dat “an Exit occurs”.Een “Exit” is in de FECS-overeenkomst als volgt gedefinieerd: “Exit means a Listing, a Sale resulting in a Change of Control, or an Asset Sale.” De term ‘occurs’ heeft volgens het Hof de betekenis van ‘gebeurt’ of ‘doet zich voor’. Naar het oordeel van het Hof, gelet ook op hetgeen is vermeld onder 4.22.7, staat (ruim) vóór 31 januari 2011 vast dat is voldaan aan de onder 2.1.1 van de FECS-overeenkomst vermelde voorwaarde.

Niet in geschil is dat aan voorwaarde 2.1.2 van de FECS-overeenkomst is voldaan.

Voorwaarde 2.1.3 van de FECS-overeenkomst houdt in dat er een Exit Date is vóór 31 januari 2014. De term Exit Date is als volgt gedefinieerd: “Exit Date means the date on which the Exit is completed, being the actual date of transfer of the shares (or assets, in case of an Asset Sale).” Het Hof acht het aannemelijk, mede gelet op hetgeen onder 4.22.7 is vermeld en zoals dat in situaties als de onderhavige algemeen gebruikelijk pleegt te zijn, dat vóór 31 januari 2011 bindend vaststond dat de aandelen in [de X-groep] op 31 januari 2011 zouden worden geleverd en dat de verkoop op die datum zou zijn voltooid.

Voorts gold ter zake van de betaling van de eerste (50%) tranche van de FECS-bonus dat deze binnen tien werkdagen na de Exit Date diende te geschieden, onder de voorwaarde dat de deelnemers aan de FECS-regeling op de Exit Date (31 januari 2011) bij een werkmaatschappij van [de X-groep] of [D] in dienst zouden zijn (FECS-overeenkomst onder 2.3.1).

Bij de beantwoording van de vraag of [D] dan wel belanghebbende de (verplichting tot) betaling van de eerste tranche van de FECS-bonussen (hierna: de betaling) tot de winst heeft behoren te rekenen, neemt het Hof als uitgangspunt hetgeen is bepaald in artikel 13, eerste lid, Besluit fiscale eenheid 2003 (BFE) in samenhang met artikel 7, vierde lid, van de Wet. Deze bepalingen houden voor de met ingang van 31 januari 2011 uit de fiscale eenheid [D] ontvoegde vennootschap (met gevoegde dochters) [X] B.V. in dat het boekjaar van [X] B.V. op 30 januari 2011 eindigt en dat zij per die datum een vermogensopstelling opstelt ter bepaling van haar vermogen direct na de ontvoeging.

Naar het oordeel van het Hof dient de ontvoeging te worden aangemerkt als een realisatiemoment; in ieder geval als een moment waarop vermogensbestanddelen van de ene belastingplichtige ( [D] ) naar de andere belastingplichtige (belanghebbende) overgaan. Dit betekent dat bij het opstellen van de vermogensopstelling van de ontvoegende [de X-groep] aan goedkoopmansgebruik geen betekenis toekomt, omdat die vermogensopstelling een kwestie van totaalwinst betreft. De enkele omstandigheid dat de (verplichting tot) betaling van de eerste tranche FECS-bonussen is gekoppeld aan de

Exit Date en het nog in dienst zijn van werknemers/deelnemers aan de FECS-regeling op de desbetreffende dag (31 januari 2011), houdt derhalve niet, althans niet zonder meer, in dat de voorwaardelijke verplichting tot betaling van de bonussen niet in de vermogensopstelling van [X] BV per 30 januari 2011 tot uiting behoort te komen.Voor [X] B.V. is die verplichting op 30 januari 2011 ( 24.00 u) afhankelijk van voorwaarden waaraan – naar tussen partijen niet in geschil is – op 31 januari 2011 is voldaan.

In een dergelijk geval dient voor de vermogensopstelling van [X] B.V. per 30 januari 2011 (24.00 u) een redelijke schatting te worden gemaakt van de kans dat aan de onder 4.37 bedoelde voorwaarden niet wordt voldaan. Omtrent deze schatting hebben partijen geen specifieke stelling ingenomen. Op basis evenwel van de feiten en omstandigheden die overigens uit het dossier bekend zijn oordeelt het Hof hierover als volgt.

Aan de levering van de aandelen in [X] B.V. aan [Z] is een zorgvuldige planning voorafgegaan die is uitgemond in de verkoopovereenkomst van 21 januari 2011 waarin die levering is overeengekomen (zie uitspraak rechtbank onder 21, alsmede 4.22.7). Gelet op deze omstandigheden en bij afwezigheid van nadere bijzonderheden waaromtrent niets is gesteld, acht het Hof, beoordeeld naar 30 januari 2011 (24.00 u), de kans dat de levering niet op 31 januari 2011 zou worden verricht verwaarloosbaar.

Omtrent de voorwaarden van het in dienst zijn van de werknemers/deelnemers op 31 januari 2011 zijn geen bijzonderheden gesteld. Tussen partijen is niet in geschil dat het hier deelnemers betreft die bij [D] of [de X-groep] (in Nederland) een dienstbetrekking hadden. Daarvan uitgaande en in aanmerking nemend het karakter van een dergelijke duurovereenkomst, acht het Hof, beoordeeld naar de situatie op 30 januari 2011 (24.00 u), de kans dat de desbetreffende werknemers/deelnemers aan de FECS-overeenkomst niet op 31 januari 2011 nog bij [D] of [de X-groep] in dienst zouden zijn, eveneens verwaarloosbaar.

Uit het overwogene onder 4.39.1 en 4.39.2 volgt dat het niet is toegestaan om de uit de FECS-overeenkomst voortvloeiende verplichting tot het verrichten van de betaling niet ten volle in de op de voet van artikel 13, eerste lid, BFE op te stellen vermogensopstelling van [X] B.V. in aanmerking te nemen. Hieruit volgt dat de (verplichting tot die) betaling nog tot het resultaat van [D] moet worden gerekend en niet tot dat van belanghebbende over haar eerste boekjaar (eindigend op 31 januari 2011). Weliswaar heeft [D] de uit het passiveren van de uit de FECS-overenkomst voortvloeiende last niet in mindering gebracht van haar resultaat over het jaar 2010/2011, maar daarin kan alsnog worden voorzien, nu de inspecteur ter zitting van het Hof heeft verklaard dat hij die last in mindering zal brengen van de belastbare winst van [D] over 2010/2011 en de belastingaanslag van [D] over dat jaar dienovereenkomstig zal verminderen, indien het incidenteel hoger beroep gegrond wordt geacht. Een correctie van de door [D] over het jaar 2010/2011 gemaakte fout in een later jaar is dan niet aan de orde. De uit de FESC-overeenkomst voortvloeiende last (de betaling) kan derhalve niet bij belanghebbende in aanmerking worden genomen.

Slotsom 4.41. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de uitspraak van de rechtbank met betrekking tot de aanslag Vpb 2010/2011 dient te worden vernietigd en dat het beroep tegen de uitspraak op bezwaar inzake die aanslag ongegrond is. Het Hof zal de uitspraak van de rechtbank met betrekking tot de aanslag Vpb 2011/2012 bevestigen, met wijziging van de gronden waarop deze berust.