Rb. Noord-Holland, 01-12-2017, nr. HAA 15/3265, nr. HAA 15/3266

Verweerder heeft aan eiseres voor het boekjaar 2010/2011 een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst van negatief € 15.738.000. Gelijktijdig is het verlies vastgesteld tot genoemd bedrag (de verliesvaststellingsbeschikking). (zaak HAA 15/3265)

Verweerder heeft aan eiseres voor het boekjaar 2011/2012 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 18.230.983 en een belastbaar bedrag van € 2.492.983ierbij is bij beschikking € 64.462 heffingsrente in rekening gebracht. Hierbij is een verlies verrekend ten bedrage van € 15.738.000 (de verliesverrekeningsbeschikking). Voorts is heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 64.462 (zaak HAA 15/3266)

Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar de aanslagen, de verliesvaststellingsbeschikking, de verliesverrekeningsbeschikking en de heffingsrentebeschikking gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft verweerschriften ingediend.

Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, in elk van beide zaken een conclusie van repliek ingediend waarna verweerder conclusies van dupliek heeft ingediend.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn telkens in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft in beide zaken gezamenlijk plaatsgevonden op 12 april 2017. Namens eiseres zijn verschenen gemachtigden, alsmede [A] en [B] , bijgestaan door mr. [C] en mr. [D] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. J. Gerritsma, bijgestaan door R. Dansen en N.G.H. Speet.

Feiten

Groepsstructuur en overname

1. Eiseres is de moedermaatschappij van de gelijknamige fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb), die bestaat uit dochter [A BEDRIJF] B.V. ( [A BEDRIJF] ) en kleindochter [B BEDRIJF] B.V. ( [B BEDRIJF] ). Deze drie rechtspersonen zijn eind 2010 opgericht met het oog op de overname van de [C BEDRIJF] -groep (hierna ook: [C BEDRIJF] ) door een investeringsfonds genaamd [A FONDS] . [C BEDRIJF] is een kledingketen, gespecialiseerd op het gebied van lingerie, ondergoed, en nacht- en badkleding. De overname heeft in januari 2011 plaatsgevonden. Het eerste boekjaar van eiseres loopt van 29 november 2010 tot en met 31 januari 2011 (2010/2011). Het daarop volgende boekjaar loopt van 1 februari 2011 tot en met 31 januari 2012 (2011/2012).

2. De overname is deels gefinancierd door [A FONDS] . [A FONDS] heeft als zodanig geen zelfstandige juridische betekenis. [A FONDS] bestaat uit Engelse Limited Partnerships (LP’s) en Franse Fonds Commun de Placement à Risques (hierna: FCPR’s). Investeerders nemen als limited partners deel in de LP’s en als aandeelhouders in de FCPR’s. Investeringen in een bepaalde ‘target’ gaan via de FCPR’s of via de LP’s. Voor mogelijke investeerders in [A FONDS] is een zogenoemd Private Placement Memorandum (hierna: het PPM) opgesteld. In het PPM worden de investeerders erop gewezen dat hun inleg wordt aangewend voor investeringen in ondernemingen waarvan de aandelen niet openbaar worden verhandeld. Het doel van [A FONDS] is volgens het PPM om vermogenswinsten (‘capital gains’) te behalen met directe ‘equity investments’ en ‘leveraged buy outs’. Het investeringsfonds heeft een looptijd van 10 jaar met de mogelijkheid om deze drie keer met één jaar te verlengen. De maximale looptijd van het investeringsfonds is dus 13 jaar.

3. De onderhavige investering van [A FONDS] - de overname van [C BEDRIJF] - is geschied via vier in 2007 opgerichte FCPR’s, te weten FCPR V-1, FCPR V-2, FCPR V-3 en FCPR V-B. De FCPR’s zijn in Frankrijk fiscaal transparant. Vanuit Nederlandse fiscale optiek worden de FCPR’s beschouwd als niet-transparante open fondsen voor gemene rekening. De investeerders in [A FONDS] nemen als aandeelhouders deel in de respectievelijke FCPR’s.

4. In de vier FCPR’s participeren ongeveer 215 investeerders uit 23 landen. Het totaal door deze investeerders bijeengebrachte vermogen van deze vier FCPR’s bedraagt € 2,7 miljard en de minimale deelname per investeerder is € 10 miljoen. De vier FCPR’s hebben sedert hun oprichting in verscheidene (niet in Nederland gevestigde) ondernemingen deelgenomen.

5. Op het moment dat een investeerder zich inschrijft voor deelname aan het [A FONDS] fonds, is voor hem nog niet bekend in welke FCPR (of FCPR’s) hij investeert. In de zogenoemde Subscription Agreement (de overeenkomst van deelname) staat onder meer:

“The name of the FCPR in which the Investor subscribes will depend on the status of the Investor. By returning the Subscription Agreement, the Investor will authorise [A FONDS] partners (...) to complete the name of the FCPR on its behalf.”

6. Het ledenkapitaal van eiseres is nagenoeg geheel bijeengebracht door de vier FCPR’s. Het belang van de vier FCPR’s in eiseres bedraagt afgerond respectievelijk 30%, 30%, 30% en 10%. Deze verdeling van het belang in eiseres correspondeert met de verdeling van de inleg van de investeerders in [A FONDS] . Geen van de afzonderlijke investeerders heeft een belang in eiseres van een derde of meer. De verdeling van de investeerders over en de opzet van de FCPR’s is ingegeven door de wens om efficiënt aan rapportageverplichtingen en overige wettelijke verplichtingen te voldoen. Zodoende is FCPR V-1 vooral bedoeld voor Duitse, FCPR V-2 voor Japanse en FCPR V-3 voor Franse investeerders. De investeerders uit andere landen zijn gelijkmatig over deze FCPR’s verdeeld. FCPR V-B is bedoeld voor een specifieke, grote investeerder.

7. Beheerder en adviseur van [A FONDS] is [A ONDERNEMING] SAS, een Franse private equity onderneming (hierna: de [A ONDERNEMING] ). Aangaande de taken en verantwoordelijkheden van de [A ONDERNEMING] is in de reglementen van de FCPR’s onder meer het volgende bepaald:

“The FCPR will be managed by the [A ONDERNEMING] in accordance with the Investment Policy and to the full extent permitted by law. In particular, the [A ONDERNEMING] :

(a) shall be responsible for identifying, evaluating, selecting and implementing all Investments and sales of Investments;

(b) will represent the Investors in all circumstances and shall have the sole right to exercise the voting rights attributed to the Portfolio Companies held in the FCPR; (...)”

[D BEDRIJF] Ltd., een dochtervennootschap van de [A ONDERNEMING] , is in de regelementen van de FCPR’s aangewezen als de ‘general partner’ van [A FONDS] . [E BEDRIJF] treedt op als de juridisch eigenaar en bewaarder van alle vermogensrechten namens en voor rekening van de FCPR’s.

8. De investeerders participeren in de FCPR’s door middel van Preferred A Shares en Ordinary B Shares. De Ordinary C Shares in elke FCPR worden gehouden door de werknemers van de [A ONDERNEMING] . Dit laatste betreft zogenoemde Founder Partner’s Commitment en bedraagt € 30 miljoen.

9. Met het oog op de overname van [C BEDRIJF] heeft eiseres van haar leden ledenkapitaal en vermogen op door eiseres uitgegeven ‘convertible instruments’ ontvangen. Binnen de fiscale eenheid zijn deze bedragen volledig gestort op de aandelen van eiseres in [A BEDRIJF] . [A BEDRIJF] is dus geheel gefinancierd met eigen vermogen. Op haar beurt heeft [A BEDRIJF] binnen de fiscale eenheid zowel kapitaal (afgerond € 72,64 miljoen) als geldleningen (afgerond € 62,36 miljoen) verstrekt aan [B BEDRIJF] , de overnameholding. Daarnaast zijn met het oog op de overname aan [B BEDRIJF] zogenoemde Senior Facilities verstrekt ten bedrage van € 113,75 miljoen, afkomstig van een syndicaat van banken. Voorts is een zogenoemde Mezzanine Facility verstrekt ten bedrage van € 35 miljoen tegen een rentevergoeding van minimaal 11,5%. Genoemde Mezzanine Facility is voor € 25 miljoen aangetrokken van [F BEDRIJF] LLC (onderdeel van het Amerikaanse [G BEDRIJF] ; hierna: [F BEDRIJF] ) en voor € 10 miljoen van [H BEDRIJF] ( [H BEDRIJF] , onderdeel van [E BEDRIJF] ).

10. Tot de gedingstukken behoren een ledenovereenkomst van eiseres van 27 januari 2011 en een gewijzigde ledenovereenkomst van 24 mei 2011, genaamd: ‘Amended and Restated Membership Agreement’. In totaal is door de FCPR’s, het management en [F BEDRIJF] ongeveer € 78 miljoen aan ledenkapitaal ingebracht. Nadat discussie is gevoerd met de Belastingdienst over de door managers van [C BEDRIJF] gehouden winstdelende loan notes, zijn op 24 mei 2011 deze loan notes vervangen door ‘preferred membership rights B’. Tegelijkertijd heeft dat management lidmaatschapsrechten uit hoofde van het ‘Ordinary Member Capital B’ overgenomen van de FCPR’s. Een en ander is vastgelegd in de gewijzigde ledenovereenkomst van 24 mei 2011. De hoogte en de verdeling van het ledenkapitaal van eiseres is aldus als volgt:

Member Member Capital % of Member Capital % of % of Member Pref. % of A total A B total B capital A & B Membership of total

Rights B Pref. B

[A FONDS]

-1 FCPR 22.240.842,33 29,25% 6.589,88 0,60% 28,84% 5.326,72 0,60%

[A FONDS]

-2 FCPR 22.240.842,33 29,25% 6.589,88 0,60% 28,84% 5.326,72 0,60%

[A FONDS]

-3 FCPR 22.269.066,75 29,29% 6.598,24 0,60% 28,88% 5.333,48 0,60%

[A FONDS]

-B FCPR 7.904.248,59 10,40% 2.342,00 0,21% 10,25% 1.893,08 0,21%

[F BEDRIJF] 1.382.500,00 1,82% - 0,00% 1,79% - 0,00%

Management - 0,00% 1.083.880,00 98,00% 1,41% 876.120,00 98,00%

Total 76.037.500,00 100,00% 1.106.000,00 100,00% 100,00% 894.000,00 100,00 %

11. Artikel 9.5 van de gewijzigde ledenovereenkomst van 24 mei 2011 betreft de verdeling van de opbrengsten (‘application of proceeds’) ingeval van een zogenoemde ‘Exit’ van de strategie, dat wil zeggen bij de beëindiging van het belang van eiseres in [C BEDRIJF] . Deze bepaling luidt als volgt:

In the event of an Exit, the proceeds thereof will be applied in the following order:

( a) firstly, all outstanding amounts (including interest accrued thereon and penalties thereunder) under the Finance Documents will be paid or repaid;

( b) secondly, any transaction costs in relation to the Exit will be satisfied;

( c) thirdly, when the Convertible Instruments, the Preferred Membersbip Rights B and the

Interest-free Loan Notes still outstanding are redeemed upon the Exit (instead of (as

applicable) converted immediately prior the completion of the Exit), the Redemption Price

of the outstanding Convertible Instruments, Preferred Membership Rights B and Interest-

free Loan Notes will be paid or repaid;

( d) fourthly, any Member Capital A and Ordinary Member Capital B will be distributed to the Members entitled thereto in accordance with the IRR thresholds set forth in Schedule 6 (i.e., if the IRR is below 10% the Members will only receive a portion of such Member Capital, as set forth in Schedule 6; if the IRR is above 10%, the Members will receive 100% of such Member Capital);

( e) fifthly, the Yield Amount (if any) shall be distributed to the holders of the Membersbip

Rights B; and

( f) finally, any remaining amount of the proceeds, minus an amount reasonably required to

complete the Liquidation, will be distributed as yield to the [A FONDS] Investors and the [F BEDRIJF]

Foundation in proportion to their Member Capital.”

12. In onderdeel 5 van bijlage 3 (schedule 3) bij de gewijzigde ledenovereenkomst van 24 mei 2011, is voorts het volgende bepaald:

Subject to this Schedule and the Agreement, the Preferred Membership Rights B shall, with respect to payment rights, Redemption and Liquidation, rank prior to all Membership Rights in the Coop, but shall be subordinate to all other present and future obligations of the Coop whether secured or unsecured.

The Preferred Membership Rights B shall, however, have the same ranking as the Convertible Instruments, the Interest-free Loan Notes and any other subordinated convertible or non-convertible Loan notes or other instruments (if any) issued by the Coop on the Acquisition Completion Date or thereafter, whether under the Convertible Instrument Terms and Conditions, the Interest-free Loan Note Terms and Conditions or otherwise, and the Coop may further, without the consent of the Holders, create and issue new convertible or non-convertible loan notes or instruments which will rank pari passu with the Interest-free Loan Notes, the Preferred Membership Rights B and the Convertible Instruments.”

13. In een bijlage bij de ledenovereenkomsten van 27 januari en 24 mei 2011 (schedule 4 respectievelijk 5), is een voorbeeldberekening opgenomen van het verwachte rendement op de investering in [C BEDRIJF] , de zogenoemde ‘Numerical Example Yield’. Bij een Exit na 4,54 jaar op 15 augustus 2015 bedraagt de verwachte netto-opbrengst voor de [A FONDS] -investors € 360 miljoen. Afgezet tegen hun initiële investering van € 135 miljoen, namelijk in ledenkapitaal A (€ 74.655.000) en in convertible instruments (€ 60.345.000), bedraagt het rendement voor de investeerders op het ledenkapitaal en de convertible instruments per jaar 24,1%.

14. In de gewijzigde ledenovereenkomst van 24 mei 2011 is de positie van en de vergoeding op de B-rechten van de managers (zowel de Ordinary Membership Rights B als de Preferred Membership Rights B) uitdrukkelijk geregeld. Zo wordt in paragraaf 4 ‘Yield – Membership Rights B’ bepaald hoe de vergoeding op deze B-rechten wordt berekend. De vergoeding op de B-rechten van de managers wordt bepaald aan de hand van het effectieve rendement (IRR) op de ‘disbursements of [A FONDS] Investors’. Met deze ‘disbursements’ worden bedoeld ‘any investments (in whatever form) by the [A FONDS] Investors'. Bij de berekening van het rendement van het management ingeval van Exit van [A FONDS] uit [C BEDRIJF] is geen onderscheid gemaakt tussen de convertible instruments en het ledenkapitaal.

15. Genoemde convertible instruments, ook aangeduid als ‘convertible loans’, zijn aan de leden van eiseres uitgegeven in dezelfde verhouding als de participatie van deze leden in het ledenkapitaal van eiseres. De leden van eiseres hebben € 61,5 miljoen in de vorm van convertible instruments en € 5 miljoen in de vorm van ‘Interest-free Loan Notes’ aan haar verstrekt. De verdeling van de leningen over de leden (members) kan als volgt worden weergegeven, waarbij wordt opgemerkt dat ook [F BEDRIJF] lid is van eiseres (bedragen in €):

Member Convertible loans % of Loan notes % of Total Total %

convertible loan

loans notes

[A FONDS]

-1 FCPR 17.977.679,00 29,25% 1.489.574,87 29,79% 19.467.253,87 29,29%

[A FONDS]

-2 FCPR 17.977.679,00 29,25% 1.489.574,87 29,79% 19.467.253,87 29,29%

[A FONDS]

-3 FCPR 18.000.493,00 29,29% 1.491.465,17 29,83% 19.491.958,17 29,33%

[A FONDS]

-B FCPR 6.389.149,00 10,40% 529.385,09 10,59% 6.918.534,09 10,41%

[F BEDRIJF] 1.117.500,00 1,82% - 0,00% 1.117.500,00 1,68%

Total 61.462.500,00 100,00% 5.000.000,00 100,00% 66.462.500,00 100,00 %

16. Op 27 januari 2011 zijn de voorwaarden van de convertible instruments vastgelegd in een ‘execution copy’ van de zogeheten Terms and conditions of the convertible instruments (hierna: de voorwaarden van de convertible instruments). De convertible instruments hebben volgens de voorwaarden een looptijd van 40 jaar, een vergoeding (‘yield’) van 13% die wordt bijgeschreven bij de hoofdsom, alsmede een conversierecht voor eiseres. De schulden uit hoofde van die leningen zijn achtergesteld bij alle schulden van eiseres, maar hebben een hogere rang dan de Membership Rights A en een gelijkstelling aan andere eventueel toekomstige converteerbare obligatieleningen, de Membership Rights B en de Interest-free Loan Notes. De convertible instruments kennen geen stemrechten.

17. In de voorwaarden van de convertible instruments is voorts – voor zover hier van belang – het volgende vastgelegd (tussen haakjes zijn hierna de verwijzingen opgenomen naar de betreffende paragrafen in de voorwaarden van de convertible instruments en van daarbij behorende ‘schedules’ (i.e. bijlagen)):

a. De vergoeding — in de voorwaarden ‘yield’ genoemd — zal niet worden betaald, tenzij in de overeenkomst met de banken daarvoor toestemming wordt gegeven. De vergoeding wordt bijgeschreven, eveneens tegen 13% per jaar (zie schedule 1 alsmede § 3.3). De vergoeding van 13% kan met terugwerkende kracht worden aangepast ‘if required for tax reasons’ (§ 3.7). In § 3.4 is het volgende bepaald over de betaling van de vergoeding (waarbij eiseres is aangeduid als ‘the Coop’):

“Each payment of Yield declared by the Management Board shall be due and payable by the Coop to the Holders of Convertible Instruments on the applicable Payment Date, provided that Yield will be payable only out of the current or accumulated profits, and only to the extent the Coop will have sufficient funds available to settle its liabilities to all other creditors, privileged, secured or unsecured, ranking prior to the Convertible Instruments, after any such payment.”

b. Na 40 jaar zullen de convertible instruments naar de keuze van eiseres worden geconverteerd in ledenkapitaal of worden afgelost tegen de nominale waarde inclusief de bijgeschreven vergoeding. De afloop van de 40-jarige looptijd wordt de ‘Mandatory Redemption Date’ genoemd. Aflossing in contanten vindt op dat moment alleen plaats als eiseres over voldoende middelen beschikt. Eerst moeten de verplichtingen tegenover alle andere crediteuren die hoger in rang staan, worden nagekomen (‘Redemption at maturity’, § 4.1).

Eiseres is bevoegd om eenzijdig op elk moment over te gaan tot conversie van de convertible instruments in ledenkapitaal, dan wel over te gaan tot aflossing. Als hierbij slechts een gedeelte van alle convertible instruments wordt geconverteerd of afgelost, dan vindt dat plaats naar evenredigheid van alle houders van de convertible instruments (‘Optional Redemption’, § 4.2).

Bij een liquidatie van welke aard dan ook heeft eiseres de keuze om te converteren dan wel af te lossen (‘Redemption upon liquidation’, § 4.3).

De houders van de convertible instruments hebben gedurende de looptijd geen enkele mogelijkheid om gehele of gedeeltelijke afwikkeling ervan af te dwingen (‘No Redemption at the Option of the Holders’, § 4.4).

c. Conversie in ledenkapitaal vindt plaats tegen de ‘Conversion Ratio’ (conversiekoers). Deze conversiekoers houdt in dat de nominale waarde van de convertible instruments inclusief de bijgeschreven vergoeding wordt vergoed in ledenkapitaal (‘Conversion into Membership Rights’, § 5 en schedule 1).

d. Als eiseres niet aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen, dan worden de convertible instruments onmiddellijk verschuldigd en betaalbaar alsof — en ook tegen de daarbij behorende voorwaarden — de ‘Mandatory Redemption Date’ zich heeft voorgedaan (§ 7, ‘Events of Default’).

e. Zonder toestemming van eiseres is het voor de houders niet mogelijk om de convertible instruments over te dragen of te bezwaren. Overdracht is wel mogelijk in combinatie met overdracht van het ledenkapitaal, voor zover de ledenovereenkomst van eiseres dat toestaat. De convertible instruments worden ‘initially’ enkel uitgegeven aan de leden van de coöperatie (‘Transfer Restrictions’, § 8).

Bovengenoemde Senior Facilities zijn aan [B BEDRIJF] verstrekt door een syndicaat van banken ( [A BANK] , [B BANK] en [C BANK] ), bestaande uit term loans A en B. Gedurende de looptijd van 6-7 jaar wordt op de lening rente betaald en afgelost. Volgens de zogenoemde ‘Term Sheet’ bij deze lening van 19 november 2010 is ervan uitgegaan dat:

“the minimum equity investment provided by the investors and management together in relation tot the Acquisition is at least 50 [noot in de Term Sheet: Lenders might consider a minimum equity investment of 45-50% depending on structure] per cent of the total funding in relation tot he Acquisition (the “Minimum Equity Investment”)”.

In het kader van een derdenonderzoek heeft verweerder in een e-mailbericht van 16 mei 2013 over deze minimum equity het volgende gevraagd en heeft [B BANK] op 19 juni 2013 - voor zover hier van belang - het volgende geantwoord (antwoord in hoofdletters):

“Voor het antwoord op mijn vraag 4 om de toelichting van [B BANK] BANK op de wezenlijke functie van de equity contribution (mede gelet op het signaal naar de kapitaalmarkt), de verdeling tussen equity en aandeelhouderslening en de verhandelbaarheid van de aandeelhouderslening aan derde partijen (change of control, change of parties) verwijst u naar het aangepaste verslag van de bespreking op 25 maart 2013.

De passage die u bedoelt, luidt: “De equity contribution op closing is geregeld in Schedule 2 (onder no 9d) van de SFA, met equity vervreemdingsconsequenties in clausule 11.4.”

In Schedule 2, onderdeel 9d is geregeld dat de investor en/of de managers 45% van de totale

acquisitiefinanciering hebben ingebracht in [B BEDRIJF] BV. In clausule 11.4 is de change of control geregeld. Ik heb enkele nadere vragen over de betekenis van deze clausules en de begrippen in de Senior Facility Agreement en de Intercreditor Agreement.

Een belangrijk aspect van de change of control is de zeggenschap en het aandeel in het geplaatste aandelenkapitaal van [A BEDRIJF] BV (de parent). In artikel 1.2 Construction van de Senior Facility Agreement is over share en share capital opgemerkt: “(a) Unless a contrary indication appears, any reference in this Agreement to: (...) (xi) “shares” or “share capital” includes equivalent ownership interests and “shareholder” and similar expressions shall be construed accordingly (...)’

1. Kunt u aangeven wat bedoeld is met de term ‘equivalent ownership interests’? IN CASU FINANCIËLE INSTRUMENTEN MET STEMRECHT (OF CERTIFICATEN VIA EEN STAK), EN/OF EEN RELATIEVE ACHTERGESTELDE RISICOPOSITIE TOV SENIOR DEBT

2. Is een achtergestelde shareholder loan zoals het geval is bij [C BEDRIJF] een dergelijk equivalent? JA

3. Welke andere vormen van ‘ownership interest’ vallen onder deze term? ZIE ONDER 1

4. Heeft [B BANK] BANK in dit verband als voorwaarde gesteld dat de volledige equity contribution (zijnde 45% van de acquisitiefinanciering, dus inclusief de shareholder loan) bij [A BEDRIJF] BV als op aandelen gestort kapitaal is verantwoord? DE ORIGINAL LENDERS HEBBEN CONFORM SCHEDULE 2 (ONDER 9D) VEREIST DAT DE INVESTORS/MANAGEMENT MINIMAAL 45% VAN DE TOTALE FINANCIERINGSBEHOEFTE IN CASH INBRACHTEN”

Met betrekking tot het boekjaar 2011/2012 is in geschil of de betaalde rente op de convertible instruments (volledig) ten laste van de fiscale winst kan worden gebracht, en of de rente op de lening die door eiseres aan [M BEDRIJF] GmbH is verstrekt, zakelijk is (zaaknummer HAA 15/3266).

32. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het eerste deel van de FECS-bonussen niet ten laste van het resultaat van eiseres kan worden gebracht. Verweerder betwist voorts de aftrekbaarheid van de rente op de convertible instruments. Hij voert hiertoe aan dat het ‘convertible instrument’ civielrechtelijk moet worden gezien als eigen vermogen dan wel als een schijnlening. Indien civielrechtelijk sprake is van een lening en geen sprake is van een schijnlening, dan betwist verweerder de aftrek van de betaalde rente op de convertible op de volgende (meer/meest) subsidiaire gronden:

- de rentelasten zijn niet aftrekbaar op grond van artikel 10a van de Wet Vpb;

Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat de rente op de lening aan [M BEDRIJF] GmbH in zakelijke verhoudingen 13% zou hebben bedragen, zodat de winst van eiseres dient te worden gecorrigeerd. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

33. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het eerste deel van de FECS-bonussen aftrekbaar is van haar winst in het boekjaar 2010/2011. Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat de convertible instruments moeten worden aangemerkt als een civielrechtelijke lening. Verder weerspreekt eiseres dat sprake is van een schijnhandeling en betwist zij de door verweerder bepleite aftrekbeperking van de rente op de convertible instruments. Eiseres betwist voorts de correctie van de rente op de lening aan [M BEDRIJF] GmbH. Eiseres beroept zich wat dit laatste betreft primair op de vrijheid van vestiging en betoogt dat de gehele rente niet in aanmerking dient te worden genomen bij de bepaling van de belastbare winst van eiseres, dus ook de rente van 9%. Subsidiair stelt eiseres dat verweerder de bewijslast heeft met betrekking tot de rentecorrectie op de lening aan [M BEDRIJF] GmbH en dat hij niet heeft bewezen dat een rente van 9% niet at arm’s length is. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen en vernietiging van de uitspraken op bezwaar. Met betrekking tot het boekjaar 2010/2011 concludeert eiseres tot vaststelling van de belastbare winst/het belastbaar bedrag op

-/- € 19.068.000 en van de verliesvaststellingsbeschikking op € 19.068.000. Met betrekking tot het boekjaar 2011/2012 concludeert eiseres primair tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbare winst van € 6.946.469 (aangegeven € 9.196.469 minus € 2.250.000 [9% van € 25.000.000]). Na verrekening van verliezen resteert aldus in het boekjaar 2010/2011 een belastbaar bedrag van nihil en resteert een bedrag aan verrekenbare verliezen ten bedrage van € 12.121.531 (€ 19.068.000 minus € 6.946.469). Subsidiair concludeert eiseres voor het jaar 2011/2012 tot een belastbare winst van € 9.196.469 (conform aangifte), een belastbaar bedrag van nihil en een restant aan verrekenbare verliezen ten bedrage van € 9.871.531 (€ 19.068.000 minus € 9.196.469).

34. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

Beoordeling van het geschil

FECS-bonussen (Vpb 2010/2011)

35. Verweerder stelt zich op het standpunt dat op grond van goed koopmansgebruik het eerste deel van de FECS-bonussen niet aftrekbaar is bij eiseres in het eerste boekjaar 2010/2011. De kosten die hieruit voortvloeien, hangen volgens verweerder samen met de werkzaamheden die de werknemers hebben verricht gedurende de voorafgaande periode en kunnen bovendien toegerekend worden aan de opbrengsten die deze werkzaamheden hebben opgeleverd voor de werkgever. Het is volgens verweerder strijdig met goed koopmansgebruik om, nu er sprake is van een juridische verplichting en de daarmee samenhangende kosten betrekking hebben op werkzaamheden die voorafgaand hieraan zijn verricht, de last te nemen op het moment van uitbetaling.

36. De overeenkomst ter zake van de FECS-bonussen is aangegaan op 7 december 2009. Dit is een overeenkomst onder opschortende voorwaarden. Uit de in onderdeel 27 weergegeven FECS-overeenkomst volgt dat hierbij de bonussen onder de volgende voorwaarden zijn toegekend: (i) de verkoop van de [C BEDRIJF] -groep (‘Exit’) vindt doorgang, (ii) de desbetreffende werknemer is op de zogenoemde ‘Exit Date’ nog in dienst en (iii) de Exit Date is voor 31 januari 2014. De Exit Date is in de FECS-overeenkomst gedefinieerd als “the actual date of transfer of the shares”, dat wil zeggen de datum waarop de aandelen in de [C BEDRIJF] -groep geleverd worden aan de kopende partij.

37. De rechtbank leidt uit de voorwaarden in de FECS-overeenkomst af dat het eerste deel van de bonussen eerst vanaf de levering van de aandelen in [C BEDRIJF] op 31 januari 2011 juridisch afdwingbaar was. Goed koopmansgebruik staat toe winst uiterlijk te nemen op het moment van het vervullen van de opschortende voorwaarden. De rechtbank volgt verweerder niet voor zover hij meent dat op een eerder moment, bijvoorbeeld reeds ten tijde van de verkoop van de aandelen, werd voldaan aan de opschortende voorwaarden waaronder de bonussen waren toegekend en dat reeds op dat moment een juridisch afdwingbare verplichting tot uitbetaling van de bonussen bestond. Goed koopmansgebruik verplicht er niet toe eerder een voorziening op te nemen ter zake van de toegekende FECS-bonussen. Goed koopmansgebruik verplicht er evenmin toe de kosten inzake de bonussen toe te rekenen aan een eerder moment, zoals aan het jaar van toekenning of aan het jaar waarin - naar verweerder stelt - met de bonussen samenhangende werkzaamheden zijn verricht. Evenmin acht de rechtbank in dezen het moment van uitbetaling van de bonussen bepalend. Het betoog van verweerder dat reeds vóór 31 januari 2011 de omvang van de uitbetaling bepaalbaar was, kan de rechtbank niet volgen. Blijkens de FECS-overeenkomst is de omvang van de bonussen namelijk afhankelijk van de toename van de verkoopwaarde en de toename van de EBITDA gedurende de periode van 1 november 2009 tot aan de Exit Date, zodat de omvang van de bonussen vanaf 31 januari 2011 kon worden bepaald. De omstandigheid dat in ieder geval een minimumbedrag aan bonussen zou worden uitgekeerd, brengt geen verandering in het voorgaande.

38. Omdat [C BEDRIJF] met ingang van 31 januari 2011 gevoegd is met eiseres en het eerste boekjaar van eiseres loopt tot en met 31 januari 2011, is naar het oordeel van de rechtbank ter zake van het eerste deel van de FECS-bonussen aftrek mogelijk bij eiseres.

39. Verweerder betoogt nog dat de kostenaftrek ter zake van de FECS-bonussen op grond van het fiscale-eenheidsregime niet aan eiseres toekomt. In samenhang met de juridische overdracht van de aandelen ontvoegt [C BEDRIJF] uit de fiscale eenheid met [L BEDRIJF] B.V. als moedermaatschappij. Op hetzelfde ondeelbare moment ontstaat eveneens de verplichting tot uitbetaling van de eerste helft van de bonus. Op basis van een redelijke wetstoepassing dient de verplichting om de bonus uit te betalen bij [L BEDRIJF] B.V. in aanmerking te worden genomen, zo betoogt verweerder. Verweerder brengt in dit verband naar voren dat op het moment van ontvoeging dochtermaatschappij [X] B.V. in beginsel zelfstandig belastingplichtig is geworden. Ingevolge artikel 13, eerste lid, van het Besluit fiscale eenheid 2003 dient zij de openingsbalans te voegen bij de aangifte van de fiscale eenheid over het boekjaar waarin de ontvoeging plaatsvindt. Op de openingsbalans verschijnt dan de verplichting tot uitbetaling. De openingsbalans dient aan te sluiten op de zelfstandige slotbalans van [C BEDRIJF] ten tijde van de ontvoeging uit de fiscale eenheid daar er anders een vermogensverschil en mogelijk een heffingslek ontstaat, hetgeen inbreuk maakt op de totaalwinstgedachte. Omdat de verplichting tot uiting komt in de slotbalans heeft dit tot gevolg dat de kosten van de bonussen in het boekjaar 2010/2011 voor rekening zijn van [L BEDRIJF] B.V., en niet van eiseres. De betaling die nadien volgt, komt vervolgens in mindering op de verplichting en is bij eiseres niet aftrekbaar, aldus nog steeds verweerder.

40. De rechtbank verwerpt het in onderdeel 39 weergegeven betoog van verweerder nu dit op gespannen voet staat met eerdervermelde winstbepaling op grond van goedkoopmansgebruik en dit betoog geen steun vindt in de bepalingen inzake de fiscale eenheid. Voorts biedt het door verweerder genoemde Besluit fiscale eenheid 2003 juist aanknopingspunten voor een andersluidend standpunt, nu in het eerste lid van artikel 14 is bepaald dat, indien aandelen in een dochtermaatschappij worden vervreemd en in samenhang daarmee de fiscale eenheid ten aanzien van die dochtermaatschappij op dat tijdstip eindigt, die vervreemding geacht wordt plaats te vinden na de ontvoeging van die dochtermaatschappij. Eiseres heeft bovendien onweersproken naar voren gebracht dat ter zake van het eerste deel van de FECS-bonussen geen passiefpost is opgenomen bij [L BEDRIJF] B.V. en dat – naar eiseres aanneemt – de aan [L BEDRIJF] B.V. voor het jaar 2010/2011 opgelegde aanslag reeds onherroepelijk vaststaat. Ervan uitgaande dat ter zake van de bonussen op 31 januari 2011 een passiefpost had moeten worden opgenomen, bevat de eindbalans van [L BEDRIJF] B.V. een fout in de zin van de foutenleer. Nu niet vaststaat dat verweerder dienaangaande een ambtshalve vermindering heeft verleend aan [L BEDRIJF] , dient deze fout te worden hersteld in het oudste nog openstaande jaar, zijnde het onderhavige jaar (vgl. HR 25 juli 2000, nr. 34 255, ECLI:NL:HR:2000:AA6600, BNB 2001/1). Daargelaten of de foutenleer in casu van overeenkomstige toepassing zou zijn, leidt zulks naar het oordeel van de rechtbank niet tot het door verweerder gewenste resultaat. Naar het oordeel van de rechtbank noopt een redelijke wetstoepassing hier evenmin toe.

41. Gelet op het voorgaande is het beroep inzake het boekjaar 2010/2011 (zaaknummer 15/3265) gegrond. De aanslag dient te worden vastgesteld naar een belastbare winst van negatief € 19.068.000. De verliesvaststellingsbeschikking betreffende het boekjaar 2010/2011 dient te worden vastgesteld op € 19.068.000.

Aftrekbaarheid vergoedingen op de convertible instruments (Vpb 2011/2012)

Civielrechtelijke lening of schijnlening?

42. Bij de beoordeling van de door verweerder ingenomen standpunten inzake de aftrekbaarheid van de vergoedingen op de convertible instruments, stelt de rechtbank het volgende voorop. Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking als hier aan de orde voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Er is sprake van een schijnlening indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen (HR 27 januari 1988, nr. 23 919, ECLI:NL:HR:1988:ZC3744, BNB 1988/217 (hierna ook aangeduid als BNB 1988/217) en HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37 (hierna ook aangeduid als BNB 2012/27)). Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat het bewijsrisico met betrekking tot de aanwezigheid van een schijnlening ligt bij de partij die zich op haar bestaan beroept, hetgeen wil zeggen dat in casu de bewijslast dienaangaande rust op verweerder.

43. De rechtbank volgt verweerder niet voor zover hij zich op het standpunt stelt dat de convertible instruments civielrechtelijk niet kunnen worden aangemerkt als een geldlening en dienen te worden beschouwd als eigen vermogen. De rechtbank is van oordeel dat naar de civielrechtelijke vorm de convertible instruments dienen te worden aangemerkt als een geldlening. Uit de in de onderdelen 16 en 17 weergegeven voorwaarden van de convertible instruments volgt dat er sprake is van een terugbetalingsverplichting. Na 40 jaar zullen de convertible instruments naar de keuze van eiseres worden geconverteerd in ledenkapitaal of worden afgelost tegen de nominale waarde inclusief de bijgeschreven vergoeding (conversiekoers of Conversion Ratio). Eiseres is bevoegd om op een eerder moment over te gaan tot aflossing of conversie. Het feit dat de lening eenzijdig - ook bij insolventie van eiseres - door eiseres kan worden geconverteerd in aandelen tegen genoemde conversiekoers, doet geen afbreuk aan de vaststelling dat naar de vorm sprake is van een aflossingsverplichting. Ook ingeval van een dergelijke conversie vindt een terugbetaling van de lening plaats, namelijk door verrekening van enerzijds de stortingsverplichting die de geldleners in dat geval hebben jegens eiseres met anderzijds de terugbetalingsverplichting van eiseres jegens die geldleners.

44. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat civielrechtelijk geen sprake is van een geldlening betoogt verweerder nog dat op grond van de feiten en omstandigheden geen sprake is van een reële terugbetalingsverplichting. Dit betoog kan naar het oordeel van de rechtbank niet leiden tot de vaststelling dat civielrechtelijk geen sprake is van een geldlening nu de in dit verband naar voren gebrachte argumenten niet zien op de civielrechtelijke vorm van de convertibles en, zoals eiseres terecht naar voren heeft gebracht, een materiële toetsing van de terugbetalingsverplichting in dit kader niet aan de orde is (vgl. HR 8 september 2006, nr. 42 015, ECLI:NL:HR:2006:AV2327, BNB 2007/104, rov. 3.4).

45. Voor zover verweerder meent dat de convertible instruments moeten worden aangemerkt als een schijnlening, oordeelt de rechtbank als volgt. Gelet op het bovenvermelde toetsingskader ligt het op de weg van verweerder om te bewijzen dat in weerwil van de schriftelijke overeenkomsten (de voorwaarden van de convertible instruments) de wil van eiseres en die van de houders van de converteerbare obligatieleningen (de FCPR’s en [F BEDRIJF] ) was gericht op het verschaffen van kapitaal.

46. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van een schijnlening naar voren gebracht dat naar derden toe zowel door de [A ONDERNEMING] /de FCPR’s als door eiseres/ [C BEDRIJF] wordt gepretendeerd dat eiseres met eigen vermogen is gefinancierd. Daartoe acht verweerder de volgende feiten van belang:

a. In verschillende presentaties aan de ondernemingsraad van [C BEDRIJF] wordt door zowel de [A ONDERNEMING] (bijvoorbeeld in de bijeenkomst van 30 november 2010) als door de directie van [C BEDRIJF] (bijeenkomst van 7 december 2010 maar ook bijvoorbeeld in de adviesaanvraag van 30 november 2010) vermeld dat eiseres volledig is gefinancierd met eigen vermogen. In de aanmelding van de voorgenomen overname bij de Europese Commissie door de [A ONDERNEMING] is vermeld dat eiseres schuldenvrij zal zijn.

b. Jaarlijks ontvangen de investeerders in [A FONDS] het jaarverslag van de FCPR. In dat verslag wordt de investering in [C BEDRIJF] - bestaande uit deelname in zowel ledenkapitaal als convertible instruments - als één activum vermeld. Zo is in het jaarverslag 2011 van FCPR V-1 het belang in [C BEDRIJF] opgenomen voor een bedrag van € 41,72 miljoen. Naast de participatie in ledenkapitaal bevat dit bedrag eveneens het bedrag aan convertible instruments, zo stelt verweerder. De FCPR’s verantwoorden de vergoeding op de convertibles niet als bate in de jaarrekening.

c. De doelstelling van het investeringsfonds [A FONDS] ondersteunt het feit dat partijen in werkelijkheid hebben bedoeld om eigen vermogen te verstrekken. De investment policy rept namelijk enkel van voorgenomen ‘equity investments’ en beoogde ‘capital gains’.

d. In een brief van 15 april 2014 verwijst eiseres naar haar bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde jaarrekening. De convertible instruments zijn daarin als financiële verplichtingen (schuld) verwerkt. Echter, tegelijkertijd licht eiseres in deze jaarrekening haar recht op conversie toe met bijbehorende conversiekoers van 1:1. Gemeld wordt dat eiseres te allen tijde het uit te voeren recht heeft om de schuld uit hoofde van de convertible instruments te converteren in ledenkapitaal waarbij de nominale waarde van de schuld (inclusief renteaangroei) wordt omgezet in ledenkapitaal tot hetzelfde nominale bedrag.

e. Naar derden toe fungeren de convertible instruments als eigen vermogen. De banken hebben van eiseres (‘Topco’), [A BEDRIJF] (‘Parent’) en [B BEDRIJF] (‘the Company’) in de Senior Facilities Agreement geëist dat minimaal 45% van de benodigde totale financiering plaatsvindt door middel van ‘equity investment’. De structuur met de convertible instruments van eiseres is met de banken afgestemd in het Tax Structure Memorandum (schedule 2, 9a, van de SFA). Het volledige bedrag van de equity investment moet bij [A BEDRIJF] op aandelen worden gestort. Op de aandelen van [A BEDRIJF] rust de “change of control” clausule. De intercompany lening van [A BEDRIJF] aan [B BEDRIJF] , die blijkens de leningsovereenkomst indirect is gefinancierd met de convertible instruments, fungeert voor de banken als (achtergesteld) buffervermogen, als zogenoemde ‘equivalent ownership rights’. [B BEDRIJF] mag gedurende de looptijd van de externe leningen in geen enkele vorm middelen uitkeren aan [A BEDRIJF] . [A BEDRIJF] heeft geen middelen om dividenduitkeringen te doen aan eiseres, zodat eiseres feitelijk geen rentebetalingen of aflossingen op de convertible instruments kan verrichten voordat [B BEDRIJF] alle verplichtingen uit hoofde van de externe leningen heeft voldaan. Partijen hebben op deze wijze ook de convertible instruments onder de financieringsvoorwaarden van de banken gebracht. En de convertible instruments kunnen niet los van het ledenkapitaal worden vervreemd.

f. Ook tussen de FCPR’s, de [A ONDERNEMING] en eiseres gedragen de convertible instruments zich als eigen vermogen. De convertible instruments worden louter door leden gehouden en de leden (de FCPR’s en [F BEDRIJF] ) participeren daarin naar rato van de deelname in het ledenkapitaal van eiseres. De jaarlijkse vergoeding wordt niet betaald maar bijgeschreven. De schuldenaar heeft op elk moment éénzijdig de mogelijkheid om de geldverstrekking te converteren in eigen vermogen (ook bij eventuele insolventie). De jaarlijkse vergoeding van 13% kan worden gewijzigd ‘if required for tax reasons’. Gedurende de 40-jarige looptijd heeft de schuldeiser niet de mogelijkheid om eerdere afwikkeling te eisen. Evenmin kan een convertible instrument zelfstandig worden overgedragen. Indien de convertible instruments niet tussentijds door eiseres zijn omgezet in eigen vermogen dienen zij te worden terugbetaald bij de exit. Ook bij de exit kan eiseres nog kiezen voor conversie. Bij de rendementsberekeningen van deze exit wordt geen onderscheid gemaakt tussen het verstrekte eigen vermogen en de convertible instruments. Het rentepercentage van 13 is bij deze berekeningen dus niet relevant, zo stelt verweerder. In de aangepaste ledenovereenkomst is bovendien bepaald dat de convertible instruments in rang gelijk zijn aan het preferente ledenkapitaal B, gehouden door het management, aldus verweerder.

g. Richting de managers worden de convertible instruments gelijkgesteld aan de preferred Membership Rights.

h. De looptijd van de lening (40 jaar) sluit niet aan bij de maximale looptijd van het Fund (13 jaar).

47. De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder genoemde feiten en omstandigheden - ook in onderlinge samenhang bezien - niet leiden tot de conclusie dat de werkelijke bedoeling van eiseres en de houders van de convertibles er niet op was gericht om een lening te verstrekken. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

48. Verweerder baseert zijn stelling over de werkelijke bedoeling van partijen op zinsdelen uit een selectie van enkele op de zaken betrekking hebbende stukken. In de bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde jaarrekeningen van eiseres, die zijn voorzien van een goedkeurende verklaring door de accountant van eiseres, zijn de converteerbare obligaties echter opgenomen als financiële verplichtingen, zo is niet in geschil. In zoverre worden de convertible instruments naar derden toe als vreemd vermogen gepresenteerd. Dit is in overeenstemming met het bepaalde in artikel 2:375 eerste lid, aanhef en onderdeel a en het zevende lid, van het Burgerlijk Wetboek (betreffende de jaarrekening en voorschriften omtrent de balans), waar onder meer is bepaald dat converteerbare leningen afzonderlijk onder de schulden worden opgenomen. De stelling van verweerder gaat dan ook niet zonder meer op.

49. De rechtbank stelt voorts vast dat de door verweerder in de onderdeel 46 sub b en c genoemde stukken niet vanuit het perspectief van eiseres zijn opgesteld, maar vanuit het perspectief van de investeerders en de FCPR’s. Bezien vanuit de investeerders en de FCPR’s betreffen de investeringen steeds eigen vermogen; zij financieren kennelijk de geldverstrekkingen aan eiseres uit hun eigen vermogen. Niet aannemelijk is dat deze uitlatingen zijn gedaan vanuit het perspectief van eiseres, zodat daaruit niet kan worden afgeleid dat de werkelijke bedoeling van partijen was om met de convertibles eigen vermogen en geen vreemd vermogen aan eiseres te verstrekken.

50. Uit de in onderdeel 46 sub a genoemde presentaties en overleggen betreffende de overname aan/met de ondernemingsraad van [C BEDRIJF] kan evenmin worden afgeleid dat men hierbij het oog heeft gehad op de samenstelling van het vermogen van eiseres zelf. In deze overleggen is aangegeven dat naast de externe financiering van de banken en een eventuele mezzanine-financiering, de overname gefinancierd wordt met eigen vermogen en dat eigen vermogen wordt verstrekt door middel van een mix van aandeelhoudersleningen en aandelen. Ook in dit verband kan met eigen vermogen bedoeld zijn het eigen vermogen van de investeerders en de FCPR’s. Bovendien betreft het uitlatingen van en jegens anderen dan bij de verstrekking van de convertible instruments betrokken partijen, zodat hieruit bezwaarlijk de werkelijke bedoelingen van de bij de verstrekking van de convertibles betrokken partijen kunnen worden afgeleid.

51. Hetzelfde heeft te gelden voor het door verweerder in onderdeel 46 sub e gestelde. Vaststaat dat de Senior Facility lening door het syndicaat van banken is verstrekt en dat daarbij ervan is uitgegaan dat de “minimum equity investment provided by the investors and management together in relation tot he Acquisition” minstens 45% is van de “total funding in relation tot the Acquisition” beslaat (zie hierboven onderdeel 18). Hieruit kan echter niet de werkelijke bedoeling van de bij de lening betrokken partijen (eiseres en de investeerders/FCPR’s) worden afgeleid. Voorts is aannemelijk dat - zoals eiseres betoogt - het de banken erom ging dat er voldoende eigen of vreemd vermogen aanwezig is dat sprake is van achterstelling bij de schulden aan de banken. Of dat andere aanwezige vermogen nu eigen of vreemd vermogen is, zal de banken niet uitmaken zolang zij ten opzichte van de overige vermogensverschaffers preferent zijn. Ook om die reden kan hieruit kan niet worden afgeleid dat men hierbij het oog heeft gehad op de werkelijke samenstelling van het vermogen van eiseres. In het genoemde Tax Structure Memorandum ziet de rechtbank evenmin aanknopingspunten voor die conclusie.

52. In de aanvraag bij de Europese Commissie is vermeld dat eiseres schuldenvrij blijft bij de overname (zie onderdeel 20). Eiseres heeft hierover opgemerkt dat zij niet betrokken is geweest bij de aanvraag en dat met schuldenvrij is bedoeld schuldenvrij na de interne schulden aan de FCPR’s. In het licht hiervan ziet de rechtbank in deze aanvraag onvoldoende aanknopingspunten om hieruit op te maken wat de werkelijke bedoeling is geweest van de bij de verstrekking van de convertibles betrokken partijen.

53. De in onderdeel 46 sub d, f, g en h genoemde voorwaarden van de convertible instruments en de stelling dat deze convertibles zich gedragen als eigen vermogen brengen de rechtbank evenmin - ook niet in samenhang met de voorgaande - tot het oordeel dat de werkelijke bedoeling van de FCPR’s/investeerders en eiseres was om eigen vermogen te verstrekken in plaats van geldleningen. In beginsel is voor de beoordeling de civielrechtelijke vorm beslissend. Uit de voorwaarden van de convertible instruments volgt dat een geldlening is verstrekt. Het door verweerder gestelde is onvoldoende om aan te nemen dat de wil van de betrokken partijen was gericht op het verstrekken van eigen vermogen en niet op het verstrekken van een geldlening. De stelling van verweerder dat fiscaal de renteaftrek enkel voor de Nederlandse belastingheffing zichtbaar is en dat de met de renteaftrek corresponderende rentebate in het kader van de buitenlandse belastingheffing niet zichtbaar is, brengt de rechtbank evenmin tot het oordeel dat de wil van betrokken partijen op iets anders gericht is geweest.

54. Voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder niet heeft bewezen dat de convertible instruments een schijnlening betreffen.

Totaalwinst en deelnemerschapslening

55. Subsidiair betoogt verweerder onder verwijzing naar onder andere het zogenoemde renpaardenarrest (HR 14 juni 2002, nr. 36 453, ECLI:NL:HR:2002:AB2865, BNB 2002/290) en het totaalwinstbegrip (art. 8, eerste lid, van de Wet Vpb in verbinding met artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001), dat de vergoedingen op de convertible instruments niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht omdat het geen zakelijke lasten van eiseres kunnen zijn. Eiseres heeft hiertegen ingebracht, onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 21 februari 2001, nr. 35 074, ECLI:NL:HR:2001:AB0155, BNB 2001/160 en 20 mei 2005, nr. 40 038, ECLI:NL:HR:2005:AT5898, BNB 2005/260, dat de beslissing van eiseres om haar conversierecht niet uit te oefenen een beslissing is in de kapitaalsfeer en dus de winst niet raakt. De keuze om te lenen of om aandelen uit te geven wordt niet genormeerd door het totaalwinstbeginsel, zo betoogt eiseres. Meer subsidiair betoogt verweerder dat de vergoeding op de convertible instruments niet in aftrek komt op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb en op grond van de daarbij behorende jurisprudentie omdat sprake is van een deelnemerschapslening. Ook dit betoog bestrijdt eiseres.

56. De rechtbank ziet aanleiding het meer subsidiaire standpunt van verweerder als eerste te behandelen nu het in casu gaat om de vraag of vergoedingen op een geldlening in aftrek kunnen worden gebracht en het bepaalde in artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb, daar in het bijzonder op is gericht. Deze door verweerder ingenomen subsidiair en meer subsidiair ingenomen standpunten hebben bovendien qua uitkomst dezelfde strekking, namelijk dat de vergoeding op de convertible instruments in haar geheel niet in aftrek wordt toegelaten, zodat deze volgorde van behandeling geen afbreuk doet aan de betrokken belangen. De rechtbank laat om die reden de vraag of verweerder met zijn subsidiaire standpunt het gelijk aan zijn zijde heeft vooralsnog in het midden. De rechtbank overweegt als volgt met betrekking tot het meer subsidiaire standpunt van verweerder.

57. In zijn arrest van 5 juni 1957, nr. 13 127, ECLI:NL:HR:1957:AY1891, BNB 1957/239, oordeelde de Hoge Raad dat aan een schuldeiser uitgedeelde winst voor de schuldenaar niet meer als kosten van het bedrijf wordt beschouwd

“wanneer het winstaandeel een onderdeel vormt van de regeling ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin in zekere mate deel heeft, de op dat aandeel uitgedeelde winst voor den schuldenaar niet meer als kosten van het bedrijf kan worden beschouwd”.

58. Zoals hiervoor overwogen in onderdeel 42 is voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking door een schuldeiser aan een ondernemer als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt onder meer uitzondering, indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar, zo volgt uit eerdergenoemd arresten BNB 1988/217, BNB 2012/37, alsmede uit het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1998, nr. 32 240, ECLI:NL:HR:1998:AA2453, BNB 1998/208 (hierna ook aangeduid als BNB 1998/208). In laatstvermeld arrest oordeelde de Hoge Raad voorts dat aan deze voorwaarden slechts is voldaan indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie. Nu de winstdelende obligaties in laatstgenoemde zaak een vaste looptijd hadden, oordeelde de Hoge Raad dat niet aan alle voorwaarden was voldaan. De omstandigheid dat de looptijd 50 jaar bedroeg, bracht niet mee dat daaraan voor de vraag of de obligatiehouders in de onderneming van de belanghebbende in zekere mate deelhebben, betekenis moet worden ontzegd, aldus genoemd arrest.

59. Indien de verschuldigdheid van de vergoeding niet afhankelijk is van de winst, is geen sprake van in een zekere mate deelhebben in de onderneming van de schuldeiser, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1999, nr. 34 151, ECLI:NL:HR:1999:AA2655, BNB 1999/176 (hierna ook aangeduid als BNB 1999/176). Een looptijd van een lening van meer dan 50 jaar is zodanig lang dat aan de omstandigheid dat de lening in casu een vaste looptijd had van 95 jaar zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2005, nr. 40 989, ECLI:NL:HR:2005:AT5958, BNB 2006/82. Nu in laatstgenoemde zaak de vergoeding voor de lening vrijwel geheel winstafhankelijk was, oordeelde de Hoge Raad dat de lening kwalificeerde als een deelnemerschapslening als bedoeld in het arrest BNB 1998/208.

60. Verweerder stelt dat de vergoeding op convertible instruments winstafhankelijk is, dat de convertible instruments zijn achtergesteld bij alle crediteuren en dat de convertibles per saldo (gedurende de looptijd van de structuur) geen aflossingsverplichting kennen, zodat in casu geen sprake is van een vaste looptijd. Eiseres stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een deelnemerschapslening omdat niet is voldaan aan de door de Hoge Raad gestelde vereisten: de looptijd van de converteerbare obligatielening is minder dan vijftig jaar zodat sprake is van een vaste looptijd en de verschuldigdheid van de vergoeding is niet winstafhankelijk.

61. De vraag die partijen in dit verband onder meer verdeeld houdt, is of en in hoeverre moet worden vastgehouden aan de in voormelde arresten geformuleerde criteria bij de beoordeling of aftrek dient te worden uitgesloten op grond van genoemd artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb. De rechtbank zal deze rechtsvraag als eerste beantwoorden.

62. Artikel 10, eerste lid, aanhef en onderdeel d, van de Wet Vpb luidt met ingang van 2007 als volgt:

“1. Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek:

(…)

d. vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige;”

63. Tot 1 januari 2007 bevatte artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet Vpb in verbinding met het tweede lid tot en met het vierde lid van dit artikel een invulling van het begrip hybride lening. Van 2003 tot 2007 luidden deze bepalingen als volgt:

“1.d. vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige. Hiervan is sprake indien zich met betrekking tot de geldlening – rechtens dan wel in feite – een omstandigheid voordoet als bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, b of c;

2. De in het eerste lid, onderdeel d, bedoelde omstandigheden zijn:

a. de hoogte van de vergoeding op de geldlening is volledig afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid. De lening heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de lening;

b. de hoogte van de vergoeding op de lening is gedeeltelijk afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid. Het niet van de winst afhankelijk gedeelte van de vergoeding bedraagt op het moment dat de vergoeding wordt overeengekomen minder dan de helft van de marktrente die geldt voor leningen met eenzelfde looptijd maar waarvan de vergoeding niet winstafhankelijk is. De lening heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de lening;

c. de hoogte van de vergoeding is niet afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, maar de verschuldigdheid van de vergoeding is daarvan wel afhankelijk gesteld. De lening is achtergesteld en heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan 50 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de geldlening.

3. Op het moment dat er een wijziging wordt overeengekomen in de vergoeding van een geldlening, wordt beoordeeld of gedurende de resterende looptijd het eerste lid, onderdeel d, op de geldlening van toepassing is. Bij een verschuiving van de aflossingsdatum naar een later tijdstip wordt voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel d, de geldlening geacht vanaf het tijdstip van totstandkoming van de geldlening die nieuwe aflossingsdatum te hebben gehad.

4. Ingeval een geldlening is verkregen van een lichaam waarmee de schuldenaar is gelieerd in de zin van artikel 8b, wordt voor de toepassing van het tweede lid geacht sprake te zijn van een van de winstafhankelijke vergoeding, indien rechtens dan wel in feite:

a. geen vergoeding op de geldlening is overeengekomen, of

b. een vergoeding is overeengekomen die in belangrijke mate afwijkt van de vergoeding die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen.”

In 2002 was de tekst van deze bepalingen gelijkluidend met dien verstande dat de tweede volzin van zowel onderdeel a als onderdeel b van het tweede lid als volgt luidde: De aflossingsdatum is meer dan 10 jaar gelegen na het tijdstip van het aangaan van de geldlening.

64. In de memorie van toelichting is met betrekking tot deze tot 1 januari 2007 geldende bepalingen het volgende opgemerkt:

“Hybride leningen zijn vermogensvormen die een mengvorm zijn van eigen vermogen en vreemd vermogen. Het zijn vermogensvormen die formeel het karakter hebben van een lening, maar materieel trekken kennen van eigen vermogen. In de jurisprudentie zijn enkele criteria geformuleerd op grond waarvan een vermogensvorm die formeel vreemd vermogen is, materieel als eigen vermogen kan worden bestempeld. Van belang is onder meer of de «lening» een winstafhankelijke vergoeding kent, een onbepaalde looptijd heeft en achtergesteld is ten aanzien van andere schuldeisers. De Studiegroep vennootschapsbelasting in internationaal perspectief heeft in haar rapport (…) aangegeven dat een nadere wettelijke invulling van deze criteria kan voorkómen dat louter fiscaal gedreven producten worden benut of ontwikkeld op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen. Als randvoorwaarde noemde de Studiegroep dat bancaire producten of transacties die niet-fiscaal-geïndiceerd zijn, zoveel mogelijk ongemoeid moeten worden gelaten en dat het Nederlandse bedrijfsleven internationaal niet uit de pas gaat lopen. De voorgestelde regeling sluit aan bij deze aanbevelingen van de studiegroep.” (Kamerstukken II 2001/2002, 28 034, nr. 3 p. 7)

“Overigens wordt met de regeling slechts beoogd een andere fiscale behandeling te geven aan hybride financieringsvormen dan het geval zou zijn op grond van de jurisprudentie waarbij de herkwalificatie van de geldlening in het geding is. Het gaat hierbij vooral om de arresten van 11 maart 1998 (BNB 1998/208) en van 17 februari 1999 (BNB 1999/176c). Dit betekent ook dat de voorgestelde regeling de mogelijkheden van de fiscus om in gelieerde verhoudingen het karakter van een lening of de hoogte van een rentevergoeding te corrigeren indien daarbij anders wordt gehandeld dan zou worden gedaan tussen onafhankelijke partijen, niet beperkt. Dit vloeit immers rechtstreeks voort uit de totaalwinst-gedachte, welke aan de toepassing van artikel 10 vooraf gaat. Met de voorgestelde maatregel is overigens geen limitatieve opsomming in de vennootschapsbelasting opgenomen. Voor een herkwalificatie op andere gronden, namelijk het leerstuk van schijn en wezen of het zogenoemde «bodemloze put» criterium blijft de relevante jurisprudentie haar gelding behouden. Ik denk hierbij in het bijzonder aan het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988 (BNB 1988/217).” (Kamerstukken II 2001/2002, 28 034, nr. 3, p. 27).

65. Met de Wet werken aan winst zijn de tweede volzin van art. 10, eerste lid, onderdeel d, en het tweede tot en met het vierde lid van artikel 10 geschrapt. Dit is als volgt toegelicht (Kamerstukken II 2005/2006, 30 572, nr. 3, p. 18-19):

“Hybride leningen zijn vermogensvormen die een mengvorm zijn van eigen en vreemd vermogen. Volgens burgerlijk recht zijn het leningen, maar materieel hebben zij kenmerken van eigen vermogen. Voor vennootschappen is het aantrekkelijk om hybride vermogensvormen aan te trekken, omdat de vergoeding erop (de rente) fiscaal aftrekbaar is, terwijl zij commercieel kunnen dienen ter versterking van het garantievermogen of toetsingsvermogen.

Bij de invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001 werd voor particuliere beleggers de vermogensrendementsheffing geïntroduceerd. Daardoor werd bij die beleggers de verstrekking van eigen en vreemd vermogen voortaan op dezelfde wijze in de grondslag van box III betrokken. Gevreesd werd dat dit de tendens van het ontwikkelen van producten op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen zou kunnen versterken. Omdat de jurisprudentie weinig mogelijkheden bood voor het herkwalificeren van een lening tot eigen vermogen, adviseerde de Studiegroep Vennootschapsbelasting in internationaal perspectief onder voorzitterschap van de oud-staatssecretaris van Economische Zaken mevrouw Van Rooy in het rapport Verbreding en verlichting van 11 juni 2001 (…) tot een nadere wettelijke invulling van de door de Hoge Raad gehanteerde criteria (BNB 1998/208 en BNB 1999/176). Randvoorwaarde daarbij was dat bancaire producten of transacties die niet fiscaal geïndiceerd zijn, zoveel mogelijk ongemoeid zouden worden gelaten en het Nederlandse bedrijfsleven internationaal niet uit de pas zou gaan lopen. Dit heeft geleid tot het opnemen van een bepaling in de Wet Vpb waarin is geregeld dat de vergoeding op een lening niet aftrekbaar is als die lening bepaalde in de wet omschreven kenmerken heeft van eigen vermogen.

Die nadere wettelijke invulling van het begrip hybride lening blijkt in de praktijk weinig te zijn toegepast. Dit lijkt er op te duiden dat de invoering van de vermogensrendementsheffing – anders dan destijds werd gevreesd – nauwelijks een impuls heeft gegeven aan de ontwikkeling van nieuwe producten op het grensvlak van eigen en vreemd vermogen. Verder is gebleken dat de destijds geformuleerde randvoorwaarden beperkingen opleggen aan de toepassing van die bepaling. Uit vooroverleg tussen belastingplichtigen en de Belastingdienst blijkt dat de praktijk de toepassing gecompliceerd vindt. Al met al lijkt de toegevoegde waarde van de nadere wettelijke invulling gering. Om die reden wordt voorgesteld de nadere wettelijke invulling te laten vervallen en te volstaan met de abstracte formulering «lening onder zodanige voorwaarden aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen». Daarmee wordt weer teruggevallen op het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen aan de hand van de criteria die in de jurisprudentie zijn ontwikkeld.”

66. In de artikelsgewijze toelichting (Kamerstukken II 2005/2006, 30 572, nr. 3, p. 47) is voorts het volgende opgemerkt over het vervallen van de nadere specifieke wettelijke invulling van het begrip hybride leningen en de invulling van de door de Hoge Raad ontwikkelde criteria:

“Het vervallen van het eerste lid, onderdeel d, tweede volzin, en van de leden twee tot en met vier behelst het vervallen van de nadere specifieke wettelijke invulling van het begrip hybride leningen. Dit zijn leningen die civielrechtelijk het karakter hebben van een vordering-schuld-verhouding, maar materieel de kenmerken vertonen van de verstrekking van eigen vermogen aan «de schuldenaar». De Hoge Raad heeft voor de afbakening tussen normale leningen en hybride leningen criteria ontwikkeld. Deze criteria zijn in essentie terug te vinden in het arrest HR 5 juni 1957, nr. 13 127, BNB 1957/239: er moet sprake zijn van «de regeling ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin in zekere mate deel heeft». In latere arresten is dit nader ingevuld, met name in het arrest HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208. Hier vinden we een vergelijkbare formulering: »indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deelheeft in de onderneming van de schuldenaar». Dit uitgangspunt wordt in dit arrest uitgewerkt in concrete criteria: «Aan deze voorwaarden is slechts voldaan, indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie.» Het vervallen van de nadere specifieke wettelijke invulling van het begrip hybride leningen heeft tot gevolg dat volledig teruggevallen wordt op deze criteria en op de nadere invulling daarvan die in de jurisprudentie heeft plaatsgevonden en nog zal plaatsvinden.”

67. De wetgever heeft de eerste volzin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet Vpb met ingang van 1 januari 2007 op advies van de Raad van State gehandhaafd. Volgens de Raad van State bracht het schrappen van onderdeel d, inclusief de eerste volzin, met zich dat daaruit zou worden afgeleid dat de rente op de voorheen door onderdeel d bestreken leningen steeds aftrekbaar zou zijn (Kamerstukken II, 2005/2006, 30 572, nr. 4, p. 14):

“3.3. Niet in aftrek toelaten van rente en andere kosten

De rechtbank:

- verklaart de beroepen gegrond;

- vernietigt de uitspraken op bezwaar;

- vermindert de aanslag Vpb 2010/2011 tot een berekend naar een belastbare winst van negatief € 19.068.000 en stelt de verliesvaststellingsbeschikking vast op een bedrag van € 19.068.000;

- vermindert de aanslag Vpb 2011/2012 tot een berekend naar een belastbare winst van € 17.230.983, een belastbaar bedrag van nihil en stelt de verliesverrekeningsbeschikking vast op een bedrag van € 17.230.983;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden besluiten;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 5.188,50, en.

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. S.K.A. Efstratiades en mr. B. van Walderveen, leden, in aanwezigheid van mr. H.H. Ruis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 december 2017.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312,

1000 BH Amsterdam.

Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;

d. de gronden van het hoger beroep.