HR, 22-04-2016, nr. 15/03701

(Dit beroepschrift is zowel per aangetekende post als per fax verstuurd.)

Beroep in cassatie

Edelhoogachtbaar College,

In navolging op het door ons ingediende beroepschrift in cassatie d.d. 04-08-2015, inzake bovengenoemde zaaknummers, doen wij u bij deze toekomen onze bezwaren ten aanzien van de uitspraken van het Gerechtshof d.d. 9 juli 2015, met de kenmerken BK-SHE 14/00434 en BK-SHE 14/00435, waarvan de afschriften bij het ingediende beroepschrift gevoegd waren.

In de onderstaande argumentatie van onze bezwaren, zullen beiden zaken steeds als één zaak behandeld worden, conform ons verzoek om voeging van beide zaken.

De gronden ten aanzien van het geschil zijn door het Hof in de volgende vijf vragen vervat:

De eerste vier vragen zijn door het Hof negatief beantwoordt en de vijfde vraag behoefde geen antwoord meer.

Met de beantwoording van de eerste drie vragen zijn wij het eens, maar met de beantwoording van de vierde vraag (4.10 en 4.11 uitspraak Het Hof) zijn wij het oneens. In dit verband hebben wij tevens een opmerking ten aanzien van met de kwalificatie als lening ( 4.5 Uitspraak Het Hof).

Bij een bevestigend antwoord op de vierde vraag, behoeft de vijfde vraag eveneens een antwoord.

Kwalificatie als lening

De vraagstelling van het Hof komt voort uit het beroepschrift in hoger beroep van de Inspecteur. Hierin wordt door de inspecteur aangevoerd, dat de geldverstrekkingen een schenking, dan wel schijnlening of bodemloze putlening zouden zijn. Na de drie vragen ontkennend te hebben beantwoord, concludeert het Hof dat de geldverstrekkingen als ‘lening’ kwalificeren. Dit om het onderscheid te kunnen maken ten opzichte van een kapitaalverstrekking, zoals aangegeven in het arrest van de Hoge Raad van 25-11-2011, nr. 10/04588. Er was echter geen sprake van een lening, maar een rekening-courant schuld. Het verschil tussen een lening en een rekening-courant is dat bij het aangaan van een lening vooraf een beslissing door de geldverstrekker wordt genomen of hij wel of niet gelden voor een bepaalde periode verstrekt en onder welke voorwaarden, geldend voor die periode. Bij een rekening-courant, zonder nadere voorwaarden, heeft de geldverstrekker bij elke verstrekking opnieuw de mogelijkheid te beslissen of hij wel of niet geld verstrekt en onder welke al dan niet gewijzigde voorwaarden. De door belanghebbenden in rekening-courant verstrekte bedragen zijn afzonderlijke verstrekkingen, welke hebben plaatsgevonden op verschillende momenten en onder wisselende omstandigheden. Een en ander is van belang bij de beantwoording van de vierde vraag.

Is er sprake van negatief resultaat uit overige werkzaamheden?

Tussen partijen was na de uitspraak van de Rechtbank niet in het geschil, dat ten aanzien van de geldverstrekkingen van belanghebbenden (ouders) aan de zoon art. 3.91 IB 2001 aan de orde is en dat belanghebbenden een verlies van € 44.141,- geleden hebben, welk bij helften voor rekening van een ieder is gekomen. Het Hof heeft de standpunten van beide partijen in deze gevolgd.

Het Hof heeft de feitelijke omstandigheden waaronder belanghebbenden de geldverstrekkingen hebben gedaan, echter onvoldoende laten meewegen in haar bevinding, dat de geldverstrekkingen in het geheel onzakelijk zouden zijn geweest. Het door het Hof aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 25-11-2011, nr. 10/04588 maakt bij rechtsoverweging 3.3.3. immers een uitzondering voor bijzondere omstandigheden. Belanghebbenden zijn van mening dat de feitelijke omstandigheden waaronder de verstrekkingen hebben plaatsgevonden, voldoende bijzonder en wisselend waren, om een voorbehoud te maken ten aanzien van de in het arrest gestelde aanname, dat de verstrekkingen enkel bedoeld waren om de om daarmee de onderneming van de zoon te dienen en derhalve als onzakelijk zijn aan te merken en daarmee niet aftrekbaar zouden zijn.

De feitelijke omstandigheden waaronder belanghebbenden de gelden hebben verstrekt geven wij nogmaals weer:

Bovenstaande feiten zijn bij de behandeling door de Rechtbank degelijk aan de orde gekomen en niet door de Inspecteur betwist. Tijdens de zitting bij het Hof zijn deze feiten slechts ondergeschikt aan de orde gekomen, daar de vraagstelling van het Hof naar aanleiding van het beroepschrift van de Inspecteur, een andere aandacht behoefde.

De belanghebbenden van mening dat deze activiteiten een normaal vermogensbeheer, zoals het verstrekken van een lening, te boven gaan. Het is immers bij normaal vermogensbeheer niet gebruikelijk, dat de geldgever aanschuift op de ondernemersstoel van de geldnemer, om daarmee invloed trachten uit te oefenen op de resultaten van de geldnemer. De bovengenoemde werkzaamheden van de belanghebbende, [X], neigden in toenemende mate van het enkel verstrekken van geldbedragen naar een werkzaamheid. Het doel van belanghebbenden was, het door middel van deze inspanningen het bedrijf van de zoon financieel gezonder te maken, zodat deze aan zijn terugbetalingsverplichting zou kunnen gaan voldoen en hen voor hun inspanningen kunnen gaan belonen.

De gebruikelijkheidstoets ten aanzien van derden, zoals in het aangehaalde arrest bij rechtsoverweging 3.3.3., mist hier zijn doel, aangezien deze toets enkel de zakelijke beleggingsargumenten van een derde vergelijkt, die voortkomen uit een normaal vermogensbeheer aan gelieerde partijen. Daarnaast wordt in hetzelfde arrest bij rechtsoverweging 3.3.3. een voorbehoud gemaakt bij bijzondere omstandigheden. Gelet op het bovenstaande zijn belanghebbenden van mening, dat het louter ontbreken van zakelijke schriftelijke voorwaarden ten aanzien van de geldverstrekkingen aan de zoon, niet kan leiden tot de stelling dat deze geldverstrekkingen enkel de onderneming van de zoon gediend hebben.

Tegenover het ontbreken van een schriftelijke zekerheidsstelling stellen belanghebbenden het feit dat de gehele inventaris en de voorraad boeken van de uitgeverij zich in het pand van belanghebbenden bevonden en belanghebbende, [X], als gemachtigde de beschikking had over de bankrekening van de uitgeverij en volledige toegang tot de administratie en computerbestanden. Dit was voor belanghebbenden een zekerheid die niet met een maatschappelijk gebruikelijke zekerheid te vergelijken is. Een antwoord op de vraag hoe deze zekerheid voor belanghebbenden te waarderen is en of deze in waarde voldoende zekerheid bood is moeilijk aan te geven, echter gezien het feit dat belanghebbenden de beschikking hadden over alle bezittingen van de uitgeverij en het feit dat belanghebbenden niet hoefden te twijfelen over de terugbetaling van de geldverstrekkingen, zoals door de Rechtbank en het Hof vastgesteld is, was er voor belanghebbenden, vanuit hun zakelijke overwegingen, geen rede om een zekerheidsstelling nader vast te leggen.

Tegenover het ontbreken van een schriftelijk overeengekomen rente stellen belanghebbenden, dat het vooraf vaststellen een rentevergoeding niet aansloot op het doel en de aard van hun geldverstrekkingen. Belanghebbenden waren vanuit hun bemoeienis met de uitgeverij overtuigd van de zakelijkheid van hun verstrekkingen en belanghebbende , [X], bracht daarbij zelf zijn arbeid, kennis en vlijt in om de geldverstrekkingen zeker te stellen. Hij hanteerde vaker de stelling, dat één succesvolle boektitel voldoende was om het ‘familiebedrijfje’ uit de rode cijfers te halen en dat het dan tijd werd, dat hij ook eens een vergoeding voor zijn gedane inspanningen ging ontvangen. Dat belanghebbenden niet alleen schadeloos gesteld zouden worden, in de vorm van een terugbetaling, maar dat hen een passende beloning zou toekomen, stond voor belanghebbenden en hun zoon buiten enige twijfel. Het was een vurige wens van hun zoon, om zijn ouders te kunnen belonen voor hun inspanningen. Dit verklaard waarom belanghebbenden en hun zoon zo lang met de uitgeverij zijn doorgegaan, langer dan een onwetende buitenstaander wellicht gedaan zou hebben. Zij werden daarin gesterkt door derden, zoals betrokken adviseurs en instanties. Het is bij belanghebbenden niet opgekomen om in deze situatie, waarbij sprake was van een haast gezamenlijk ondernemerschap, om een rentevergoeding vooraf vast te leggen. Het vaststellen van een passende beloning was voor belanghebbenden van een latere orde.

Belanghebbenden zijn van mening dat de inbreng van arbeid, kennis en vlijt samen met de geldverstrekkingen meer aansluiten bij het winstoogmerk van een ondernemer, dan het rentedoel van een belegger en dat de afboekingen op hun vordering ten aanzien van de zoon een zakelijk karakter hebben, dat aansluit op de winstbepaling conform de wet IB 2001. Zij brachten immers arbeid en kapitaal samen en namen deel aap het maatschappelijk verkeer, met het doel om winst te behalen, om daarmee de door hun verstrekte gelden terug te verdienen en een passende vergoeding te ontvangen.

In het door het Hof aangehaalde arrest wordt bij rechtsoverweging 3.3.5. gesteld, dat de zakelijkheid van een lening, niet alleen op het moment van aangaan, maar gedurende de gehele looptijd, beoordeeld moet worden en dat een aanvankelijk zakelijke lening in een later stadium alsnog onzakelijk kan worden. Belanghebbenden leiden daaruit af, dat het niet uitgesloten is, dat een aanvankelijke onzakelijke lening later alsnog zakelijk kan worden. In dit verband zijn belanghebbenden van mening, dat de motivering van alle geldverstrekkingen, die in de jaren 2003 tot en met 2009 in rekening-courant zijn verstrekt, in aanmerking genomen moeten worden bij deze beoordeling. Het is in de voorgaande procedures aan de orde geweest, dat de verstrekkingen in de laatste jaren er meer op gericht waren, om de eerder gedane verstrekkingen terug te willen verdienen en daarmee een verliesneming te voorkomen. Belanghebbenden stellen dat zij daarmee niet enkel het belang van de zoon gediend hebben, maar ook hun eigen belang.

De in het aangehaalde arrest gehanteerde vuistregel om de zakelijkheid van een vordering op een gelieerde partij te beoordelen, mist hier zijn doel, aangezien de zakelijk in deze omstandigheid van een andere orde was. Belanghebbenden zijn van mening dat de conclusie van het Hof, dat de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden niet aannemelijk gemaakt is, onjuist is en voegen hieraan toe, dat hen tijdens de zitting en in de gedane uitspraak niet gebleken is, dat het Hof aan deze omstandigheden voldoende aandacht heeft geschonken.

Heeft belanghebbende recht op een schadevergoeding van de werkelijke proceskosten?

De vraag behoefde geen beantwoordingmeer bij het Hof, maar is tijdens de zitting wel besproken. Belanghebbenden verzoeken om een passende vergoeding van de beroepskosten.