HR, 26-09-2014, nr. 13/02261

Artikel 6 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) luidt:

1. Is een prestatie door twee of meer schuldenaren verschuldigd, dan zijn zij ieder voor een gelijk deel verbonden, tenzij uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit dat zij voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn.

2. Is de prestatie ondeelbaar of vloeit uit wet, gewoonte of rechtshandeling voort dat de schuldenaren ten aanzien van een zelfde schuld ieder voor het geheel aansprakelijk zijn, dan zijn zij hoofdelijk verbonden.

(...)

Artikel 7 van Boek 6 van het BW luidt:

1. Indien twee of meer schuldenaren hoofdelijk verbonden zijn, heeft de schuldeiser tegenover ieder van hen recht op nakoming voor het geheel.

(...)

Artikel 10 van Boek 6 van het BW luidt:

1. Hoofdelijke schuldenaren zijn, ieder voor het gedeelte van de schuld dat hem in hun onderlinge verhouding aangaat, verplicht overeenkomstig de volgende leden in de schuld en in de kosten bij te dragen.

2. De verplichting tot bijdragen in de schuld die ten laste van een der hoofdelijke schuldenaren wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, komt op iedere medeschuldenaar te rusten voor het bedrag van dit meerdere, telkens tot ten hoogste het gedeelte van de schuld dat de medeschuldenaar aangaat.

(...)

Jurisprudentie

Bij arrest van 25 november 2011, BNB 2012/37 geeft de Hoge Raad criteria ten aanzien van de vraag in hoeverre de afwaardering van een lening ‘omlaag’ ten laste van de fiscale winst mag worden gebracht:4.

Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten:

1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen,

2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, en

3. ingeval - kort gezegd - de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald (onder meer HR 24 mei 2002, nr. 37071, LJN AE3171, BNB 2002/231).

Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt.

Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.

Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening.

Er zijn argumenten voor de opvatting dat bij de vaststelling van de fiscale winst van de uitlenende concernvennootschap en de met haar gelieerde vennootschap de in aanmerking te nemen rente op een onzakelijke lening moet worden ontdaan van iedere opslag voor debiteurenrisico. Dit heeft echter als bezwaar dat de uitlenende concernvennootschap in geval zij de lening bij derden heeft gefinancierd fiscaal een structureel verlies zou lijden op de financiering van de gelieerde vennootschap.

Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Gelet hierop zal in geval van een onzakelijke lening de fiscale winst van de vennootschap zoveel mogelijk op dezelfde wijze moeten worden vastgesteld als wanneer zij borg zou hebben gestaan voor een door een met haar gelieerde vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare voorwaarden.

Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap.

Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. Anders dan in de literatuur die naar aanleiding van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad met nummer 43849 is verschenen wel is aangenomen, moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening.

Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer. Hetzelfde geldt immers met betrekking tot de niet betaalde rente indien een vennootschap geld heeft geleend van een derde onder een borgstelling die een met haar gelieerde vennootschap in de kapitaalsfeer heeft verstrekt.

De Hoge Raad overwoog bij arrest van 25 november 2011, BNB 2012/78 dat het verlies op een onzakelijke lening van een aandeelhouder aan zijn vennootschap niet aftrekbaar is:5.

(...)

Voor het Hof was in geschil of belanghebbende het verlies uit hoofde van de kwijtschelding ten bedrage van € 162.100 terecht ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheid heeft gebracht.

Het Hof heeft gelet op de hiervoor onder 3.1.2 tot en met 3.1.7 genoemde omstandigheden geoordeeld dat belanghebbende bij het verstrekken van de geldlening aan Beheer BV een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Het Hof heeft geoordeeld dat de aanvaarding van dit risico heeft berust op aandeelhoudersmotieven hetgeen meebrengt dat sprake is van een onzakelijke geldlening. Dat de geldlening, anders dan in de zaak waarop betrekking heeft het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191 , niet is verstrekt door de vennootschap aan haar aandeelhouder maar andersom is geen grond voor een ander oordeel, aldus het Hof.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de uit de geldlening voortvloeiende vordering valt onder de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 Wet IB 2001, dat op grond van artikel 3.94 van die wet het resultaat ter zake van die vordering dient te worden bepaald overeenkomstig het winstregime, dat binnen het winstregime de afboeking van een tot het ondernemingsvermogen behorende vordering ter zake waarvan een onzakelijk debiteurenrisico is aanvaard, niet ten laste van de winst zal kunnen worden gebracht (vgl. HR 8 december 1954, nr. 11999, BNB 1955/46 ), en dat naar analogie van dit regime bij de terbeschikkingstelling de invloed van een onzakelijk handelen van de belastingplichtige op het resultaat daaruit dient te worden geëlimineerd. Belanghebbende heeft het kwijtscheldingsverlies dat voortvloeit uit de door hem aan Beheer BV verstrekte onzakelijke geldlening naar ’s Hofs oordeel ten onrechte ten laste gebracht van het resultaat uit overige werkzaamheid.

Artikel 3.94 Wet IB 2001 bepaalt dat het resultaat uit een werkzaamheid is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met die werkzaamheid. Blijkens de in onderdeel 4.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze wet heeft de wetgever met deze bepaling beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip dat geldt voor winst uit onderneming. Gelet daarop heeft ook voor een onder de werking van artikel 3.92, lid 1 , letter a, Wet IB 2001 vallende geldlening te gelden hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de onderdelen 3.3.1 tot en met 3.3.6 van het heden uitgesproken arrest met nummer 08/05323, LJN BN3442.

Voor zover de middelen zich richten tegen ’s Hofs oordeel dat het hiervoor in 3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad uit 2008 ook van toepassing is op leningen die door de aandeelhouder aan zijn vennootschap zijn verstrekt, falen zij omdat dit oordeel juist is. De onzakelijke aanvaarding van het debiteurenrisico is immers ook in dat geval gebaseerd op de aandeelhoudersrelatie tussen de schuldenaar en de schuldeiser van de geldlening.

Voor zover de middelen zich richten tegen ’s Hofs oordeel dat het hiervoor in 3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad uit 2008 ook ziet op vorderingen uit geldleningen, die (voor de heffing bij de verstrekker ervan) onder het regime van de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 Wet IB 2001 vallen, falen zij evenzeer. Dit oordeel is, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, juist.

(...)

De Hoge Raad overwoog bij arrest van 9 maart 2012 dat de terbeschikkingstellingsregeling aanvangt op het moment van aangaan van de borgstelling:6.

(...)

Het Hof heeft geoordeeld dat het aangaan van een borgtochtovereenkomst niet vanaf het moment van aangaan kan worden gelijkgesteld met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen onder het regime van resultaat uit een werkzaamheid in box 1, maar dat daarvan eerst sprake is vanaf het moment waarop de vermogensbestanddelen daadwerkelijk worden aangewend ter delging van de schuld. Naar 's Hofs oordeel dient op dat tijdstip de regresvordering op de balans van de werkzaamheid te worden gewaardeerd, waarbij rekening wordt gehouden met de - naar het redelijk en subjectief oordeel van de ondernemer ingeschatte - solvabiliteit van de vennootschap waarvoor de belastingplichtige zich borg heeft gesteld. Daaraan doet - aldus het Hof - niet af dat de civielrechtelijke jurisprudentie in de richting wijst van het ontstaan van een regresvordering reeds op het moment van het aangaan van de borgtochtovereenkomst.

Tegen deze oordelen richten zich de middelen.

Blijkens artikel 3.92, lid 2, Wet IB 2001 wordt onder werkzaamheid in de zin van artikel 3.90 van deze wet mede verstaan het hebben van een schuldvordering op een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden (hierna: de vennootschap). Een regresvordering uit hoofde van een door een aanmerkelijkbelanghouder aangegane borgstellingsovereenkomst is een zodanige schuldvordering. Omdat de regresvordering rechtstreeks samenhangt met de verplichting een betaling te doen aan de crediteur van de hoofdschuldenaar, behoort ingevolge artikel 3.92, lid 1, Wet IB 2001 deze verplichting tot het werkzaamheidsvermogen en wordt ook de afwikkeling van die verplichting beheerst door de bepalingen van de Wet IB 2001 met betrekking tot het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden. Aangezien deze verplichting ontstaat door het aangaan van de borgstelling, behoort zij reeds vanaf dat moment tot het werkzaamheidsvermogen.

Op het tijdstip waarop de aanmerkelijkbelanghouder, na door de crediteur te zijn aangesproken voor de voldoening van de vordering die deze op de vennootschap heeft, uit dien hoofde aan de crediteur een bedrag voldoet, onttrekt de aanmerkelijkbelanghouder dat bedrag aan zijn overige vermogen en verricht hij tot dat bedrag een storting in zijn werkzaamheidsvermogen. Het verschil tussen de betaling aan de crediteur en de waarde van de regresvordering ter zake komt ten laste van het resultaat van de werkzaamheid.

(...)

Literatuur

Alink schreef in het Vp-bulletin omtrent de onzakelijke borgstelling:7.

Evenals dat het geval is met een geldlening kan ook de bereidheid over te gaan tot borgstelling onder omstandigheden worden gevonden in een aandeelhoudersrelatie. Koppeling van de arresten van de Hoge Raad van 25 november 2011 en die van 9 maart 2012 geeft mij aanleiding te veronderstellen dat in het geval van een onzakelijke borgstelling rekening moet worden gehouden met de niet aftrekbaarheid van een verlies vanwege borgstelling in box 1. In dat geval kan dat verlies mogelijk wel leiden tot verhoging van de voor de aanmerkelijkbelangaandelen geldende verkrijgingsprijs.

Bruijsten schreef in FBN:8.

In de praktijk komt het regelmatig voor dat een aanmerkelijk-belanghouder niet zozeer een lening verstrekt aan zijn bv, maar een borgstelling afgeeft voor leningen van zijn bv. Denk daarbij aan een lening van de bank. Als de bv haar schuld aan de bank niet meer kan voldoen en de bank de aanmerkelijk-belanghouder van de bv aanspreekt als borg, krijgt de aanmerkelijk-belanghouder een regresvordering op zijn bv als hij de schuld voldoet. Deze regresvordering valt onder de terbeschikkingstellingsregeling.

Ondanks dat deze regresvordering feitelijk meestal geen waarde heeft, heeft de Staatssecretaris van Financiën reeds eerder goedgekeurd dat de regresvordering in box 1 te boek wordt gesteld voor het bedrag dat de aanmerkelijk-belanghouder uit hoofde van de borgstellingovereenkomst heeft betaald. Deze goedkeuring geldt eveneens voor een regresvordering die voortvloeit uit een aansprakelijkheidsstelling bij hoofdelijke aansprakelijkheid, aangezien deze aansprakelijkheidsstelling in hoge mate overeenkomt met de borgstelling (besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, NTFR 2008/2487). De regresvordering kan vervolgens worden afgewaardeerd in box 1.

Op 9 maart 2012 heeft de Hoge Raad een arrest gewezen op grond waarvan de goedkeuring van de staatssecretaris niet meer nodig is om in box 1 een verlies op een regresvordering te kunnen nemen (HR 9 maart 2012, nr. 10/03641). Zodra de aanmerkelijkbelanghouder uit hoofde van zijn borgstelling een bedrag aan de schuldeiser voldoet, onttrekt hij volgens de Hoge Raad een bedrag uit zijn overige vermogen en verricht hij voor dat bedrag een storting in zijn box 1-vermogen. Het verschil tussen de betaling aan de schuldeiser en de waarde van de regresvordering op zijn bv komt volgens de Hoge Raad ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden. Indien de aanmerkelijk-belanghouder nog niet door de schuldeiser is aangesproken, maar al wel verwacht dat hij uit hoofde van zijn borgstelling zal worden aangesproken, dan mag hij daarvoor onder voorwaarden een voorziening vormen. Een dotatie aan een dergelijke voorziening komt ook ten laste van het resultaat uit overige werkzaamheden.

We zien dus dat een regresvordering ten laste van het resultaat in box 1 kan worden afgewaardeerd. Een nog openstaande vraag is in hoeverre de hiervoor besproken jurisprudentie ten aanzien van de onzakelijke lening ook van toepassing is op de regresvordering. Bestaat er zoiets als een onzakelijke regresvordering welke niet ten laste van het resultaat kan worden afgewaardeerd?

De Hoge Raad plaatst het debiteurenrisico van een onzakelijke lening op één lijn met de borgstelling in de kapitaalsfeer. Het onderscheid zakelijk/onzakelijk lijkt bij de borgstelling dus niet aan de orde.

Ten aanzien van de borgstelling zijn er slechts twee mogelijkheden: de borgstelling ligt in de kapitaalsfeer of in de winstsfeer. Of een borgstelling in de kapitaalsfeer ligt, dient het aangaan van de overeenkomst te worden getoetst. De regresvordering volgt vervolgens het regime van de borgstelling. Als bij het aangaan van de borgtocht de borgstelling voor de borg in de kapitaalsfeer ligt, geldt dat zodra de borg door de schuldeiser wordt aangesproken ook voor de regresvordering. Als bij het aangaan van de borgtocht de borgstelling voor de borg in de winstsfeer ligt, dient dat zodra de borg wordt aangesproken ook te gelden voor de regresvordering. Dit impliceert dat een regresvordering nooit als een onzakelijke lening kan worden aangemerkt. Als een borgstelling in de winstsfeer ligt, kan een daaruit voortvloeiende regresvordering dan ook in box 1 worden afgewaardeerd. Thans is echter onduidelijk of de Hoge Raad uiteindelijk ook deze lijn zal aanhouden. Dit blijft vooralsnog dan ook als een onzekerheid boven de markt hangen.

Peeters schreef in WFR:9.

Het tienstappenplan (inclusief het leerstuk van de onzakelijke lening) — uit mijn drieluik onzakelijke leningen bij de crediteur — ten behoeve van de afwaardering op een geldverstrekking bij de crediteur is ook van toepassing op garantstellingen (borgtocht en/of hoofdelijkheid) en de daaruit voortvloeiende regresvorderingen.[65]

Waarbij noot 65:

Voor wat betreft het leerstuk van de onzakelijke lening valt uit de onderdelen 3.5 t/m 3.7 en uit HR 25 november 2011, nr. 08/05323, en HR 25 november 2011, nr. 10/04588, af te leiden dat dit ook geldt voor de onzakelijke borgtocht.

Arts schreef:10.

De kwalificatie van de onzakelijke lening voor het totale resultaat uit overige werkzaamheden

Het leerstuk van de onzakelijke lening geldt op grond van het arrest BNB 2012/78 ook voor de bepaling van het resultaat uit overige werkzaamheden wegens het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen (resultaat uit terbeschikkingstelling). De Hoge Raad wil, blijkens de verwijzing in het arrest BNB 2012/78 naar het arrest BNB 2012/37, de onzakelijke lening omlaag voor de bepaling van dat resultaat niet anders behandelen dan voor de vennootschapsbelasting (winst uit onderneming). (...) Wat gebeurt er als een door een aanmerkelijkbelanghouder verstrekte onzakelijke lening wordt afgewaardeerd? Op grond van BNB 2012/78 mag dan het afwaarderingsverlies niet ten laste van het resultaat worden gebracht. (...)

De gevolgen van de afwaardering

Zoals in § 2.2.2 uiteengezet, is een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omlaag die behoort tot het vermogen van een werkzaamheid in de vorm van de terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel, op grond van art. 3.94 Wet IB 2001 niet aftrekbaar. Dat verlies resulteert pas in een echte onttrekking aan het werkzaamheidsvermogen zodra de aandeelhouder-crediteur met betrekking tot de vordering een handeling verricht die is aan te merken als een kapitaalstorting, bijvoorbeeld kwijtschelding. Pas dan is er een sfeerovergang van box 1 naar box 2. Op het moment van de sfeerovergang wordt een bedrag ter grootte van de vordering die wordt prijsgegeven, als kapitaal gestort op de aandelen waarin de aandeelhoudercrediteur een aanmerkelijk belang heeft. Dit bedrag behoeft niet gelijk te zijn aan het bedrag van het afwaarderingsverlies. (...)

De onzakelijke borgstelling door een aandeelhouder

Als de borgstelling door een aandeelhouder ten behoeve van zijn vennootschap onzakelijk is, is een verlies op de regresvordering niet aftrekbaar. De gevolgen zijn dan niet anders dan bij een niet-aftrekbaar afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omlaag. Ik verwijs daarom voor het geval dat de aandeelhouder een vennootschapsbelastingplichtig lichaam is naar § 6.3.1 en voor het geval dat de aandeelhouder een natuurlijke persoon is met een aanmerkelijk belang in de vennootschap voor de inkomstenbelasting naar § 6.4.1.

In Asser/Hartkamp & Sieburgh, deel 6-I*2012/122 en 124 valt te lezen omtrent het regresrecht opgenomen in afdeling 2 van boek 6 (Pluraliteit van schuldenaren en hoofdelijke verbondenheid) van het BW:11.

De schuldenaar die aan de verbintenis voldaan heeft, kan in het algemeen regres nemen op zijn hoofdelijke medeschuldenaren. Heeft een der schuldenaren de schuldeiser voldaan en daardoor zijn medeschuldenaren bevrijd, dan moet er tussen de betalende schuldenaar en zijn medeschuldenaren verrekening plaats hebben; althans in de regel. Men onderscheide hierbij het volgende. Soms gaat de schuld alle schuldenaren aan. Allen zijn zij in de zaak geïnteresseerd, bijvoorbeeld zij kochten een auto voor gemeenschappelijk gebruik en verbonden zich hoofdelijk jegens de verkoper tot betaling van de koopprijs. Soms echter zal de schuld slechts één (of enige) van hen betreffen, terwijl de anderen zich hoofdelijk met hem jegens de schuldeiser verbonden om deze meer zekerheid te verschaffen. In dit geval zal natuurlijk geen verrekening behoeven plaats te vinden, wanneer de crediteur betaald werd door de hoofdelijke schuldenaar wie de zaak aanging. (...)Mogelijk is dat de schuld intern een der hoofdelijke schuldenaren in het geheel niet aangaat. Men denke aan het geval dat overeenkomstig de bedoeling van twee schuldenaren de tegenwaarde van hun hoofdelijke schuld aan één hunner ten goede is gekomen. Van enig onderling verhaal is dan geen sprake wanneer de schuldeiser werd voldaan door de schuldenaar wie de zaak aanging. Betaalt daarentegen de andere schuldenaar wie de zaak niet aanging, dan heeft hij verhaal ten belope van het gehele betaalde bedrag. In het oude recht (art. 1331 BW (oud)) werden niet-draagplichtige medeschuldenaren onder elkaar als borgen beschouwd. (...)

De Groene Serie Verbintenissenrecht geeft als toelichting bij artikel 6:10 BW:12.

Volledigheidshalve de voor de hand liggende regel die ook in de T-M (Parl. Gesch. Boek 6, p. 108) wordt genoemd: op de schuldena(a)r(en) wie de schuld in het geheel niet aangaat, kunnen de medeschuldenaren geen verhaal nemen en als zo'n niet draagplichtige schuldenaar heeft betaald, kan hij het gehele bedrag op de wel draagplichtige verhalen.

Boer annoteerde bij de onderhavige uitspraak van het Hof in NTFR 2013/841:13.

Ik val maar met de deur in huis: als ik het goed zie, zou het gehele bedrag waarvoor belanghebbende als hoofdelijke (mede)schuldenaar is aangesproken als tbs-verlies in aanmerking moeten komen en dus niet slechts voor de helft. De beslissing van het hof dat belanghebbende als hoofdelijke (mede)schuldenaar slechts voor de helft regres kan nemen op haar echtgenoot, berust mijns inziens op een onjuiste uitleg van art. 6:10, lid 2, BW. Deze bepaling luidt als volgt:

‘De verplichting tot bijdragen in de schuld die ten laste van een der hoofdelijke schuldenaren wordt gedelgd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat, komt op iedere medeschuldenaar te rusten voor het bedrag van dit meerdere, telkens tot ten hoogste het gedeelte van de schuld dat de medeschuldenaar aangaat.’

Het regresrecht ontstaat dus voor het gedeelte dat de hoofdelijke schuldenaar die de schuld heeft betaald niet aangaat. In Asser/Hartkamp & Sieburgh, deel 6-I, nr. 124, valt te lezen:

(...)14.

Bepalend is dus het antwoord op de vraag in hoeverre de schuld de hoofdelijke schuldenaar aangaat. Zie in dit verband bijvoorbeeld ook de beoordeling in r.o. 3.5.1 van HR 8 juli 2011, nr. 09/03341, NTFR 2011/1754 met commentaar van Aelen. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet goed in te zien waarom de andere helft van de lening belanghebbende zou zijn aangegaan. Voor zover ik uit de feiten kan afleiden, gaat de lening die belanghebbende aan de Rabobank heeft afgelost (de onderneming van) de echtgenoot aan. Toegegeven, het feitencomplex is op het punt van de elkaar afwisselende leningen niet erg duidelijk, maar uit de motivering van het hof kan ik niet opmaken dat het punt van het ‘aangaan’ is beoordeeld.

Ten slotte merk ik nog op dat het slechts in aanmerking kunnen nemen van de helft van het afwaarderingsverlies ingeval een hoofdelijke schuldenaar ‘meetekent’ voor een schuld die hem niet aangaat, tot een evident verschil leidt met de reguliere borgstelling. In dat geval wordt het afwaarderingsverlies wel in aanmerking genomen (zie HR 14 september 2012, nr. 11/02105, NTFR 2012/2326 met commentaar van ondergetekende). Ook als belanghebbende het geld rechtstreeks van de bank zou hebben geleend en vervolgens doorgeleend aan haar echtgenoot, zou het hele afwaarderingsverlies in aanmerking kunnen worden genomen. Wat mij betreft staat dan ook nog niet vast dat deze uitspraak maatgevend is.