Hof Amsterdam, 16-04-2015, nr. 14/00748

De Hoge Raad heeft in zijn arrest op basis van hetgeen in de feitelijke instanties was vastgesteld, het volgende tot uitgangspunt genomen:

“2.1. Belanghebbende is gehuwd op huwelijkse voorwaarden met een jaarlijks verrekenbeding.

In verband met een door belanghebbende en haar echtgenoot (hierna: de echtgenoot) afgesloten geldlening heeft belanghebbende bij akte van 1 april 1999 ten behoeve van Rabohypotheekbank N.V. en de Coöperatieve Rabobank De Lauwers U.A. het recht van hypotheek gevestigd op een tot haar vermogen behorende onroerende zaak (hierna: de woning).

In 2001 is de echtgenoot een onderneming begonnen.

Op 30 juli 2003 hebben belanghebbende en de echtgenoot bij de Rabobank een lening van € 119.000 afgesloten (hierna: de lening). Belanghebbende en de echtgenoot hebben zich beiden als (hoofdelijk) schuldenaar voor de lening verbonden en de hiervoor in 2.2. genoemde hypotheek strekte tot zekerheid voor deze lening.

De echtgenoot heeft zijn onderneming per 1 april 2004 verkocht aan een derde. Bij vonnis van 27 mei 2004 heeft de rechtbank te Leeuwarden ten aanzien van de echtgenoot de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken. Bij vonnis van 15 maart 2006 heeft die rechtbank de schuldsaneringsregeling beëindigd en verstaan dat de echtgenoot, zodra dat vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, van rechtswege in staat van faillissement verkeert.

In 2005 is de woning op last van de bank verkocht. Van de verkoopopbrengst is een deel groot € 109.287 aangewend voor de aflossing van de lening. In haar aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor dat jaar heeft belanghebbende dit bedrag aangemerkt als een negatief voordeel uit een werkzaamheid.”

Voorts heeft de Hoge Raad, blijkens onderdeel 4 van het arrest, tot uitgangspunt genomen dat de echtgenoot het volledige bedrag van € 109.287 heeft aangewend ten behoeve van het behalen van winst uit zijn onderneming.

In de feitelijke instanties is voorts komen vast te staan dat belanghebbende geen vergoeding heeft bedongen (en evenmin ontvangen) voor de door haar gestelde hoofdelijke aansprakelijkheid (hierna ook: aansprakelijkstelling).

Na verwijzing hebben partijen hun feitelijke stellingen niet aangevuld. Het Hof zal derhalve voor zijn beslissing uitgaan van de onder 2.1 vastgestelde feiten.

Het Hof verstaat het verwijzingsarrest aldus dat dient te worden beoordeeld of belanghebbende zakelijk handelde toen zij zich op 30 juli 2003 jegens de bank hoofdelijk voor de lening aansprakelijk stelde. Het Hof kan belanghebbende niet volgen voor zover zij betoogt dat deze aansprakelijkstelling voortvloeide uit het aangaan van een overeenkomst van borgtocht, onder verlening van hypothecaire zekerheid, op 1 april 1999 en zij daaraan de conclusie verbindt dat de zakelijkheid van haar handelen dient te worden beoordeeld naar dat eerdere tijdstip. Het cassatiemiddel van belanghebbende, waarin zij heeft gesteld dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ten onrechte heeft geoordeeld dat zij niet als borg is aangesproken maar rechtstreeks als (hoofdelijk aansprakelijke) contractspartij bij de overeenkomst van geldlening van 30 juli 2003, is namelijk door de Hoge Raad (in zoverre) met toepassing van artikel 81 lid 1 Wet RO verworpen.

De inspecteur heeft gesteld dat de aansprakelijkstelling onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is aangegaan, dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Het motief voor de aansprakelijkstelling kan slechts zijn gelegen in de persoonlijke/affectieve relatie van belanghebbende tot haar echtgenoot.

Ter onderbouwing van deze stellingen heeft de inspecteur in zijn verweerschrift in eerste aanleg en in zijn hogerberoepschrift, samengevat weergegeven, op de volgende omstandigheden gewezen. De onderneming van de echtgenoot had tot 30 juli 2003 nimmer positieve resultaten behaald; de omzet vertoonde ten opzichte van 2002 een dalende lijn; het eigen vermogen van de onderneming bestond vrijwel geheel uit privé-stortingen; in [Q] was een filiaal geopend in een huurpand dat niet voor detailhandel gebruikt bleek te mogen worden; de huurachterstand was opgelopen tot € 49.360; de financiële en administratieve organisatie van de onderneming was onordelijk; vanaf 2003 werden aanzienlijke bedragen aan omzetbelasting niet voldaan; de echtgenoot had tal van schulden, deels met een onduidelijke achtergrond; de lening is niet gebruikt voor het betalen van de achterstallige huur maar er is wel een schuld – met een onduidelijk achtergrond – aan ene [A] mee betaald; de echtgenoot was reeds eerder bijna failliet geweest; reeds eerder heeft belanghebbende zich jegens haar echtgenoot borg gesteld en dat geld is zij ook kwijtgeraakt; mede gelet op het financiële verleden van de echtgenoot heeft belanghebbende buiten diens medeweten geld in een bankkluis bewaard; belanghebbende was goed bekend met de zakelijke risico’s die haar echtgenoot nam.

Naar de inspecteur ter zitting van het Hof onder verwijzing naar een passage uit het beroepschrift in cassatie van de staatssecretaris van Financiën heeft verduidelijkt, ligt in zijn in 5.2.1 vermelde stelling besloten dat in de omstandigheden van het geval ook geen verzakelijking van de hoofdelijke aansprakelijkheid denkbaar is door het bepalen van een niet van de winst afhankelijke vergoeding waartegen een onafhankelijke derde wél bereid zou zijn geweest zich hoofdelijk voor de lening te verbinden.

Belanghebbende heeft de in 5.2.2 vermelde, door de inspecteur gestelde feiten als zodanig niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Naar haar mening is met die feiten evenwel niet aannemelijk gemaakt dat zij niet zakelijk heeft gehandeld. In dat verband heeft zij aangevoerd dat de bank kennelijk (ook) nog toekomstperspectief zag in de onderneming.

De rechtbank heeft in onderdeel 3.10 van haar uitspraak als volgt overwogen (belanghebbende is daarin aangeduid als eiseres, de inspecteur als verweerder):

“Verweerder heeft voorts gesteld dat de borgstelling van eiseres reeds vanaf het moment van de borgstelling een voorzienbaar nadelige transactie was, op grond waarvan verweerder zich (…) op het standpunt stelt dat het een onzakelijke handeling betrof, welke niet kwalificeert als werkzaamheid. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder deze stelling, tegenover de gemotiveerde betwisting door eiseres, onvoldoende aannemelijk gemaakt. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat de bank gezien de in de jaren 2001 tot en met 2003 verstrekte leningen kennelijk ook voldoende toekomstperspectief zag in de onderneming van de echtgenoot van eiseres (…)”

Naar ’s Hofs oordeel heeft de inspecteur met hetgeen hij heeft aangevoerd, tegenover de onvoldoende gemotiveerde betwisting door belanghebbende, aannemelijk gemaakt dat in de omstandigheden van het geval geen zakelijk handelende derde bereid zou zijn geweest om zich op gelijke wijze als belanghebbende hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de lening, en dat zich in de omstandigheden van het geval niet een vergoeding (anders dan een winstafhankelijke) laat denken waartegen die derde daartoe wél bereid zou zijn geweest.

Anders dan de rechtbank, acht het Hof het verweer van belanghebbende niet overtuigend omdat, naar de inspecteur terecht heeft aangevoerd, de bank tot de leningen is overgegaan in de wetenschap dat zij zich voor de lening kon verhalen op het – toereikende – privévermogen van belanghebbende.

Slotsom

Het gelijk is daarmee aan de inspecteur. Diens hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank is gegrond. Het Hof zal die uitspraak vernietigen en, doende wat de rechtbank had behoren te doen, het beroep van belanghebbende ongegrond verklaren.