HR, 18-12-2015, nr. 15/00942
Beroepschrift 18‑12‑2015
Betreft: Beroepschrift in cassatie tegen de uitspraak van het Hof van 15 januari 2015 met kenmerk BK/BK-AMS 14/00464 tussen [X] Holding B.V. te [Z] en de inspecteur van de Belastingdienst, [P].
Edelhoogachtbaar College,
Namens belanghebbende heb ik hierbij de eer krachtens artikel 28 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, bij uw Raad beroep in cassatie in te stellen tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam.
Het Gerechtshof heeft haar hiervoor vermelde uitspraak gedaan op het namens belanghebbende bij het Hof ingediende beroepschrift d.d. 7 augustus 2014, betreffende (on)zakelijkheid van een geldlening.
Beoogde structuurschema
[E] financiert
Cassatiemiddelen
Aan het beroep in cassatie liggen de navolgende cassatiemiddelen ten grondslag.
Schending van het recht:
- I.
Schending van het Nederlandse recht, in het bijzonder van het bepaalde omtrent het leerstuk van de onzakelijke lening en de duiding van het recht omtrent gelieerdheid/de onafhankelijke derde.
- II.
Het Hof miskent dat tussen de aandeelhouders in de joint venture sprake is van gelieerd, geen onafhankelijke derde situatie. Het Hof oordeelt mijn inziens onterecht dat geen sprake is van aandeelhouderschap of daarmee op één lijn te stellen gelieerdheid tussen [E] enerzijds, belanghebbende en/of [B] B.V. anderzijds.
- III.
Naar mijn mening is de lening tussen [E] en [B] B.V. onzakelijk. De reden hiervoor is dat [E] geen volstrekt onafhankelijke derde is en voor het overige de lening ook niet verstrekt zou zijn tussen onafhankelijke derden. Dit laatste is nog aan de orde geweest bij het Hof. De inspecteur heeft toen erkend dat sprake is van onzakelijke kenmerken. (Proces verbaal Hofzitting).
- IV.
De lening is [E] verstrekt met aandeelhoudersmotief rustend in het gemeenschappelijk gedeelde belang. Een dergelijke aandeelhoudersmotief, (zie ook de leningsovereenkomst), leidt tot gelieerdheid in de zin van het leerstuk van de onzakelijke lening. Zou een onafhankelijke derde ook genoegen nemen met geen rentebetalingen en aflossingen uit de toekomstige kasstromen bij het financieren van een startende onderneming? Naar mijn mening is hiervoor enige aandeelhoudersrelatie vereist en is daarmee geen sprake van een onafhankelijke derde. De joint venture is hiermee een conditio sine qua non voor het verstrekken van de lening. Zonder de joint venture volgt geen lening./het verstrekken van de lening ligt in de gezamenlijke relatie in de joint venture.
- V.
Belanghebbende en [E] vormen onderdeel van een samenwerkende groep middels de joint venture. Het belang van de joint venture wordt door beide partijen gedeeld en gevoeld. Dit maakt dat onderhavige situatie niet te vergelijken is met een onafhankelijke derde situatie. Er is sprake van gelieerdheid in de zin van de onzakelijke leningen jurisprudentie.
- VI.
Het Hof lijkt uit te gaan van geen gelieerdheid bij aandeelhouderschap, wanneer niet sprake is van (enige) verticale gelieerdheid. Naar mijn mening volgt uit onderhavige situatie horizontale gelieerdheid uitmondend in een onzakelijke lening.
- VII.
De relatie tussen [E] en belanghebbende is niet een relatie als tussen een leverancier en zijn afnemer. De lening die is verstrekt is gedaan met het oog op het gemeenschappelijke (aandelen)belang in de joint venture. Zonder dit gemeenschappelijke belang was de lening niet verstrekt. Er is bovendien geen rente te bepalen die zakelijk is.
Verzuim van vormen
I
Verzuim van vormen, doordat in de procedure bij het Gerechtshof het motiveringsvereiste niet voldoende in acht is genomen. Het gerechtshof heeft niet onderzocht of de geldverstrekking op enig moment onzakelijk is geworden. Het moment van beoordeling is slechts geweest het moment van de geldverstrekking.
Conclusie.
Op grond van voorgaande verzoek ik uw Raad in overweging te nemen, de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam, waarvan beroep in cassatie, te vernietigen.
Proceskosten
Tevens verzoek ik uw Raad om vergoeding van de proceskosten op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Belanghebbende heeft een adviseur ingeschakeld voor het opstellen van het bezwaarschrift en de beroepschriften. In de bezwaarfase is er een hoorgesprek geweest en zijn de dossiers ingezien. Ter behoud van recht verzoek ik tevens een immateriële schadevergoeding vanwege eventuele termijnoverschrijdingen.
Ik verzoek u de ontvangst van dit beroepschrift schriftelijk te bevestigen. Graag verneem ik dan of u de volmacht met subvolmacht, verstrekt aan de rechtbank accepteert als volmacht. Eventuele nadere motivatie volgt op korte termijn.
Uitspraak 18‑12‑2015
Inhoudsindicatie
Vennootschapsbelasting. Geen onzakelijke lening in een geval waarin de schuldeiser een lening heeft verstrekt in het kader van een gemeenschappelijk project met de schuldenaar en beiden aandelen zullen gaan houden in een andere vennootschap waarin dat project zal worden ondergebracht.
Partij(en)
18 december 2015
nr. 15/00942
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van [X] Holding B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 15 januari 2015, nr. 14/00464, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nr. AWB 13/2260) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar 2009 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting en de daarbij gegeven beschikking als bedoeld in artikel 21a, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
2. Beoordeling van de middelen
2.1.
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1.
Belanghebbende vormt een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met onder meer haar dochtervennootschap [B] B.V. (hierna: de dochtermaatschappij). De dochtermaatschappij heeft op 16 december 2007 een overeenkomst gesloten met [D] S.A. (hierna: [D]) en [E] (hierna: [E]), waarin zij de intentie uitspreken om een satellietcommunicatiesysteem in Guinee tot stand te brengen en te exploiteren. De dochtermaatschappij zou de apparatuur verzorgen, [E] de financiering en [D] zou alles lokaal regelen in Guinee. De dochtermaatschappij, [D] en [E] hadden de bedoeling hun samenwerking vorm te geven door ieder voor een derde deel te participeren in een op te richten vennootschap, die vervolgens een vennootschap naar het recht van Guinee zou oprichten. In laatstbedoelde vennootschap zouden de werkzaamheden in Guinee worden ondergebracht.
2.1.2.
Ter financiering van de aanschaf van de hiervoor in 2.1.1 bedoelde apparatuur heeft [E] op 8 februari 2008 een lening ten bedrage van € 150.160 verstrekt aan de dochtermaatschappij. Belanghebbende heeft de apparatuur afgeschreven en afgewaardeerd ten laste van haar belastbare winst. In de overeenkomst van geldlening is onder meer bepaald dat de lening zal worden terugbetaald met gelden die de dochtermaatschappij voor dit doel zal ontvangen van [F], een Guineese vennootschap waarvan [E] enig aandeelhouder en bestuurder was. Als [F] geen betalingen aan de dochtermaatschappij zou doen voor het aflossen van de lening, zou de schuld door [E] worden kwijtgescholden. In de overeenkomst is geen rentepercentage vermeld.
2.1.3.
Op 18 juni 2008 heeft de dochtermaatschappij een bedrag van € 60.000 geleend van [E] onder dezelfde voorwaarden als vermeld in de overeenkomst van geldlening van 8 februari 2008.
2.1.4.
Op 13 september 2012 hebben [E] en de dochtermaatschappij gezamenlijk schriftelijk verklaard dat zij in 2009 zijn overeengekomen dat de samenwerking tussen hen is beëindigd en dat zij niets meer van elkaar hebben te vorderen uit hoofde van de tussen hen gesloten overeenkomsten van geldlening, zodat de dochtermaatschappij geen verplichting meer heeft om de van [E] geleende bedragen terug te betalen en ook geen rente meer verschuldigd is over deze leningen.
2.1.5.
[E] is noch bij belanghebbende, noch bij met belanghebbende verbonden vennootschappen op enige wijze (in)direct als aandeelhouder of bestuurder betrokken geweest.
2.2.
Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur terecht de vrijval van het per ultimo 2008 door belanghebbende als schuld aan [E] gepassiveerde bedrag tot de belastbare winst van het jaar 2009 heeft gerekend en meer in het bijzonder of de geldverstrekking door [E] als een onzakelijke lening moet worden aangemerkt. Het Hof heeft de eerste vraag bevestigend beantwoord, de tweede ontkennend. Het Hof heeft daartoe redengevend geacht dat tussen [E] enerzijds en belanghebbende of de dochtermaatschappij anderzijds ten tijde van de geldverstrekking geen sprake was van gelieerdheid in de zin van de jurisprudentie van de Hoge Raad over de onzakelijke lening.
2.3.1.
De middelen bestrijden voormelde oordelen van het Hof en betogen daartoe onder meer – kort weergegeven - dat het Hof de verhoudingen waarbinnen een onzakelijke lening denkbaar is te nauw heeft gedefinieerd.
2.3.2.
De middelen falen in zoverre. Het aanmerken van een geldlening als onzakelijk veronderstelt dat de schuldeiser van die geldlening het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van een gelieerde persoon te dienen in zijn of haar hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, onderdeel 3.3.3). Die hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap wordt niet reeds bereikt doordat, zoals in het onderhavige geval, de schuldeiser de lening heeft verstrekt in het kader van een gemeenschappelijk project met de schuldenaar en beiden aandelen zullen gaan houden in een andere vennootschap waarin dat project zal worden ondergebracht. Uit de uitspraak van het Hof of de stukken van het geding blijkt niet van feiten en omstandigheden die de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat die hoedanigheid in dit geval wel aanwezig is.
2.3.3.
Behalve in aandeelhoudersrelaties kan tevens sprake zijn van een onzakelijke lening in situaties waarin een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, wordt aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen (vgl. HR 26 september 2014, nr. 13/02261, ECLI:NL:HR:2014:2781, BNB 2015/12). De aanwezigheid van dergelijke persoonlijke betrekkingen tussen [E] en de uiteindelijke aandeelhouder(s) van belanghebbende is echter voor het Hof gesteld noch gebleken.
2.3.4.
Voor zover in de middelen een beroep wordt gedaan op hetgeen in het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015, nr. 13/05470, ECLI:NL:HR:2015:645, BNB 2015/141, onderdeel 2.3.1, is overwogen ten aanzien van de situatie waarin de lening door een vennootschap niet wordt verstrekt aan de aandeelhouder of een met hem gelieerde partij, falen zij, reeds omdat [E] als natuurlijk persoon geen debiteurenrisico heeft kunnen aanvaarden met de bedoeling het belang van zijn aandeelhouder te dienen.
2.4.
De middelen voor het overige kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
4. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de raadsheer C.B. Bavinck als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2015.
Beroepschrift 18‑12‑2015
Betreft: Zaaknummer: F 15/00942: Beroepschrift in cassatie tegen de uitspraak van het Hof van 15 januari 2015 met kenmerk BK/BK-AMS 14/00464 tussen [X] Holding B.V. te [Z] en de inspecteur van de Belastingdienst, [P].
Edelhoogachtbaar College,
Namens belanghebbende motiveer ik het beroep in cassatie nader tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam.
Het Gerechtshof heeft haar hiervoor vermelde uitspraak gedaan op het namens belanghebbende bij het Hof ingediende beroepschrift d.d. 7 augustus 2014, betreffende (on)zakelijkheid van een geldlening.
Beoogde structuurschema
[E] financiert
Cassatiemiddelen
Aan het beroep in cassatie liggen verder de navolgende cassatiemiddelen ten grondslag.
Schending van het recht:
- VIII.
Ik verwijs naar Hoge Raad 20 maart 2015, nr. 13/05470:
‘Hetzelfde heeft te gelden wanneer de lening niet wordt verstrekt aan de aandeelhouder of een met hem gelieerde partij, maar niettemin door de vennootschap met het verstrekken van de geldlening een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben genomen en de vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen.’
Op basis hiervan zie ik ruimte om een lening die niet is verstrekt aan een gelieerde partij, maar waarbij een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, als onzakelijk aan te merken. Het hof miskent hiermee in zijn uitspraak dat tussen [B] B.V. en [E] wegens geen gelieerdheid geen onzakelijke lening kan ontstaan.
- IX.
Gelieerdheid is niet een vastgestelde grootheid voor een natuurlijk persoon die een lening verstrekt aan een mede-vennoot en (toekomstig) mede-aandeelhouder. Daarmee staat niet vast wanneer sprake is van gelieerdheid. Het lijkt dat het Hof onterecht het standpunt huldigt dat geen sprake is van gelieerdheid wanneer er geen relatie ‘bovenlangs’ is. Het standpunt van het Hof past ook in de gedachte van artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Het Hof miskent daarmee dat een (toekomstig) mede-aandeelhouder of mede-vennoot geen onafhankelijke derde is, hoewel niet gelieerd in de zin van artikel 8b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Bovendien sluit artikel 9 OECD-modelverdrag gelieerdheid tussen aandeelhouders, zonder relatie ‘bovenlangs’, niet uit. Omdat gelieerdheid niet algebraïsch vaststaat voor iedere situatie, maar toch sprake kan zijn van geen onafhankelijke derde, begrijp ik uw uitspraak van 20 maart 2015, nr. 13/05470 te meer. Ik denk dan aan de situatie van leningen tussen twee (lichamen) mede-aandeelhouders (alleen horizontaal een relatie), lening tussen de bv van een natuurlijk persoon die geld uitleent aan de broer van de natuurlijk persoon. Hoewel deze leningen zakelijk kunnen zijn is daarmee niet gezegd dat de relatie die van een onafhankelijk derde is. Aldus besrijp ik ook uw arrest van 20 maart 2015.
- X.
Ik verwijs ook naar de werknemersoptiearresten, waarin het toekennen van de optie als een informele kapitaalstorting wordt aangemerkt hoewel de aandeelhoudersband nog onzeker is. In de lijn van deze arresten is afwikkeling van de onderhavige lening in de kapitaalsfeer passend, hoewel de voorgenomen bedrijfsstructuur niet tot stand kwam. Het Hof miskent dan ook dat geen sprake is van gelieerdheid dan wel heeft de kaders hieromtrent onjuist vastgesteld.
- XI.
Het of miskent dat de rente in feite winstdelend is en dat er geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de aandeelhouder, onder overigens dezelfde voorwaarden. [E] heeft daarmee een debiteurenrisico aanvaard met de bedoeling zijn belang als aandeelhouder te dienen.
Verzuim van vormen
I
Verzuim van vormen, doordat in de procedure bij het Gerechtshof het motiveringsvereiste niet voldoende in acht is genomen. Het gerechtshof heeft niet onderzocht of de geldverstrekking op enig moment onzakelijk is geworden. Het moment van beoordeling is slechts geweest het moment van de geldverstrekking. De kwijtschelding in 2009 zou een onafhankelijke derde naar mijn mening niet hebben gedaan. In 2009 is er immers nog een grote vordering van de debiteur op een groepsvennootschap welke wel verhaal zou kunnen bieden. De kwijtschelding was ingegeven door aandeelhoudersmotieven en derhalve een onzakelijk handeling. Het Hof heeft in zijn overwegingen deze onzakelijke handeling van de crediteur onterecht niet meegenomen.
Conclusie
Op grond van voorgaande verzoek ik uw Raad in overweging te nemen, de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam, waarvan beroep in cassatie, te vernietigen.
Proceskosten
Tevens verzoek ik uw Raad om vergoeding van de proceskosten op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Belanghebbende heeft een adviseur ingeschakeld voor het opstellen van het bezwaarschrift en de beroepschriften. In de bezwaarfase is er een hoorgesprek geweest en zijn de dossiers ingezien. Ter behoud van recht verzoek ik tevens een immateriële schadevergoeding vanwege eventuele termijnoverschrijdingen.
Ik verzoek u de ontvangst van dit beroepschrift schriftelijk te bevestigen.