HR, 09-07-2021, nr. 19/05112

HR, 09-07-2021, nr. 19/05112

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Beroepschrift 12‑07‑2021

BETREFT

Incidenteel beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 2 oktober 2019, nrs. 17/00943 tot en met 17/00945, betreffende [X] B.V.

Edelhoogachtbaar college,

Naar aanleiding van het beroepschrift in cassatie zoals ingesteld door de Minister van Financiën (de ‘Minister’) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag d.d. 2 oktober 2019, nrs. 17/00943 tot en met 17/00945, hebben ondergetekenden de eer om namens [X] B.V. (‘belanghebbende’) in dit incidentele beroep de volgende middelen van cassatie voor te dragen indien Uw Raad van oordeel zou zijn dat cassatiemiddel IV onderdeel b en/of c van de Minister gegrond zou zijn.

Cassatiemiddel I

Schending van het (Europees) recht, in het bijzonder artikel 49 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, in het bijzonder het in artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht vervatte motiveringsvereiste, doordat het Hof in punt 5.14.5 van zijn uitspraak heeft geoordeeld dat de per-elementbenadering faalt ten aanzien van (i) kapitaalstorting in Ltd. 1, (ii) de lening aan/ kapitaalstorting in SA 2 en (iii) de [H]-pool en daarom geen sprake is van strijdigheid met EU-recht een en ander ten onrechte, althans op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen, omdat 's Hof oordeel ofwel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ofwel niet begrijpelijk is.

Toelichting

1.

Ten aanzien van het standpunt van belanghebbende, inhoudende dat uit het oordeel van Uw Raad van 19 oktober 2018, BNB 2019/171. volgt dat de per-elementbenadering moet worden toegepast op de rechtshandeling die aan de orde is in de relatie met de directe EU- dochtervennootschap en dat niet relevant is hoe de kapitaalstorting bij die ‘virtueel gevoegde’ EU-dochtervennootschap is aangewend, heeft het Hof in punt 5.14.5 van zijn uitspraak overwogen dat dit standpunt van belanghebbende onjuist is. Volgens het Hof moet op basis van de per-elementbenadering worden onderzocht of (i) een niet-ingezeten dochtervennootschap in een binnenlandse situatie gevoegd had kunnen worden in een fiscale eenheid met belanghebbende en (ii) of de niet-ingezeten dochtervennootschap met de verkregen gelden een ‘besmette’ rechtshandeling in de zin van artikel 10a Wet Vpb heeft verricht.

2.

Naar de mening van belanghebbende geeft dit oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens Uw Raad brengt de per-elementbenadering namelijk niet mee dat de vergelijking kan of moet worden doorgevoerd tot elementen van de hypothetische situatie waarin de niet-ingezeten dochtervennootschap is opgenomen in een fiscale eenheid met de ingezeten moedervennootschap ( BNB 2019/17, r.o. 2.4.2). Dit betekent bijvoorbeeld dat de wijze waarop in een zodanige hypothetische situatie voorkoming van dubbele belasting ter zake van de winst van de niet-ingezeten dochtervennootschap zou worden verleend, bij de per- elementbenadering in het kader van de vergelijking niet ter zake doet. Volgens Uw Raad houdt de per-elementbenadering, afgezien van de omstandigheid dat artikel 10a Wet Vpb niet van toepassing zou zijn geweest, dus

geen rekening met eventuele andere gevolgen die het aangaan van een fiscale eenheid zou hebben gehad.

3.

Naar de mening van belanghebbende bevestigt deze overweging dat op het niveau van de ‘virtueel gevoegde’ dochtermaatschappijen niet behoeft te worden getoetst waarvoor de kapitaalstortingen zijn aangewend. Volgens Uw Raad hoeft de vergelijking immers niet te worden doorgevoerd tot andere elementen van de hypothetische situatie waarin de buitenlandse dochtervennootschap is opgenomen in een fiscale eenheid. Het Hof gaat er kennelijk van uit dat in de vergelijking de vaststelling van de fiscale winst (met daarbij de toepassing van artikel 10a) van de virtueel gevoegde dochtermaatschappij moet worden betrokken. Dat is nu net wat Uw Raad in overweging 2.4.2 van het arrest BNB 2019/17 heeft willen vermijden. De ‘elementen van de hypothetische situatie waarin de niet-ingezeten dochtervennootschap is opgenomen in een fiscale eenheid met de ingezeten moedervennootschap’ betreft de gehele winstvaststelling van die dochtervennootschap bij die virtuele voeging en niet alleen de berekening van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Een zodanige beperking zou ook tot ongerijmde gevolgen leiden.

4.

Ten overvloede merkt belanghebbende op dat besmette rechtshandelingen die worden verricht door een buitenlandse groepsvennootschap per definitie niet onder de reikwijdte van artikel 10a Wet Vpb vallen, aangezien geen sprake van Nederlandse grondslaguitholling. Deze bepaling ziet immers alleen op lichamen die zijn onderworpen aan de Vpb.

5.

Indien belanghebbende de per-elementbenadering toepast op (i) de kapitaalstoring in Ltd1 in 2007 (EUR 195 miljoen; punt 6. van ‘s Hofs uitspraak), (ii) de kapitalisatie van de vordering op SA 2 in 2009 (EUR 46 miljoen; zie onderdeel IV.2, punt 22 en 23 van belanghebbendes verweerschrift (RB)) en (iii) de oorspronkelijk uit de H Pool bekostigde externe acquisities door SA 1 (EUR 45 miljoen; punt 11 en 14 van 's Hofs uitspraak), dan zou naar de mening van belanghebbende artikel 10a, lid 1, Wet Vpb niet van toepassing zijn, aangezien in dat geval bezien vanuit de Fiscale Eenheid op het moment van de herfinanciering geen besmette rechtshandeling onderkend zou kunnen worden.

Cassatiemiddel II

Schending van het Nederlands recht, in het bijzonder het recht betreffende het vertrouwensbeginsel en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, in het bijzonder het in artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht vervatte motiveringsvereiste, doordat het Hof in punt 5.27 van zijn uitspraak het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel verwerpt een en ander ten onrechte, althans op gronden die dit oordeel niet kunnen dragen, omdat 's Hof oordeel ofwel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting ofwel niet begrijpelijk is.

Toelichting
6.

Belanghebbende heeft een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel, dit betreft twee aspecten. Ten eerste heeft de inspecteur het vertrouwen bij belanghebbende gewekt dat de structuur zoals deze in de jaren 2006 tot en met 2008 bestond, fiscaal acceptabel was. De Belastingdienst heeft in 2012/2013 bij belanghebbende een boekenonderzoek uitgevoerd met betrekking tot de Vpb over de jaren 2006 tot en met 2008 (zie onderdeel 4 en 5 en bijlage 5 bij de conclusie van repliek voor de Rechtbank). Hierin is de (toenmalige) financieringsstructuur alsmede de SNC-structuur uitgebreid beschreven. Behalve met betrekking tot een niet- gerelateerd punt hebben er toen voor de jaren 2006 tot en met 2008 geen correcties plaatsgevonden en zijn de aanslagen opgelegd conform de ingediende aangiften. Belanghebbende mocht er dan ook op vertrouwen dat de SNC-structuur voor de Belastingdienst fiscaal acceptabel was en dat de 'mismatch' op dit niveau niet tegen belanghebbende gebruikt zou worden in het kader van de renteaftrek. Uit deze handelwijze moet, gezien ook het belang van de renteaftrek, worden afgeleid dat sprake was van een bewuste standpuntbepaling.

7.

Ten tweede is in het traject voor de oplegging van de aanslagen en in de bezwaarfase uitgebreid met de Belastingdienst over artikel 10a Wet Vpb gesproken (zie onderdelen 59 tot en met 62 van het verweerschrift voor het Hof). Uit het verslag van de hoorzitting en de interne memo's van de belastingdienst die belanghebbende tijdens de bezwaarfase ter beschikking zijn gesteld (zie de bijlagen 2 en 4 bij de conclusie van repliek voor de Rechtbank), kon belanghebbende minst genomen afleiden dat de discussie enkel de periode vóór december 2010 zou betreffen en enkel de vraag aan de orde zou zijn of sprake was van parallellie in de periode vóór december 2010.

8.

Gezien hetgeen op deze onderdelen is verwoord in de conclusie van repliek en het verweerschrift voor het Hof, is niet begrijpelijk dat Het Hof het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel heeft afgewezen op dezelfde gronden als de Rechtbank dit heeft gedaan. Het Hof en de Rechtbank hadden niet zozeer moeten bezien of er een ‘concrete toezegging’ was gedaan door de inspecteur, maar veeleer moeten onderzoeken of er bij belanghebbende het ‘rechtens te honoreren vertrouwen’ is gewekt door uitlatingen / mededelingen / handelingen zijdens de Belastingdienst, in onderling verband bezien dat op de voornoemde onder 6 en 7 genoemde punten geen discussie meer zou bestaan. Dit hebben het Hof en de Rechtbank niet gedaan. Indien deze maatstaf door de Rechtbank en Hof zou zijn aangelegd, zou uit de feiten en omstandigheden niet anders kunnen worden afgeleid, dat bij belanghebbende het vertrouwen is gewekt, door de desbetreffende uitlatingen / mededelingen / handelingen, dat er geen discussie meer bestond op de voornoemde onderwerpen. Daarbij merkt belanghebbende op dat het Hof in r.o. 5.27 uitgaat van een onjuiste (rechts-) opvatting door te stellen dat niet valt in te zien ‘hoe belanghebbende vertrouwen heeft kunnen ontlenen aan stukken waarmee zij pas in de bezwaarfase bij de inzage in de stukken bekend is geworden’. Ten onrechte gaat het Hof er hierbij blijkbaar van uit dat er in de bezwaarfase door de inspecteur geen vertrouwen zou kunnen worden gewekt bij belanghebbende, dat is onjuist. Ook tijdens de bezwaarfase kan (en is) bij belanghebbende het vertrouwen (worden) gewekt dat voor de periode vanaf december 2010 geen discussie meer bestond ten aanzien van de renteaftrek door opmerkingen in de aan belanghebbende tijdens de bezwaarfase ter beschikking gesteld memo's, in samenhang met uitlatingen tijdens de behandeling van het bezwaar. Mocht Uw Raad menen dat geen sprake is van schending van het vertrouwensbeginsel dan beroept belanghebbende zich op strijd met de goed procesorde, doordat de inspecteur het standpunt heeft gewijzigd door de periode vanaf december 2010 opnieuw ter discussie te stellen.

Conclusie

Belanghebbende verzoekt Uw Raad op grond van de bovenstaande middelen de uitspraak van het Hof op de hiervoor beschreven onderdelen te vernietigen met zodanige verdere beslissing als Uw Raad juist acht. Belanghebbende verzoekt Uw Raad voorts de Staat te veroordelen tot vergoeding van belanghebbendes proceskosten.

Uitspraak 09‑07‑2021

Inhoudsindicatie

Vennootschapsbelasting; art. 10a, lid 3, aanhef en letter a, Wet Vpb 1969; tegenbewijsregeling; keuzevrijheid concern bij de wijze van financiering; parallellie; fraus legis; Bosal-gat.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer 19/05112

Datum 9 juli 2021

ARREST

in de zaak van

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

tegen

[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 2 oktober 2019, nrs. BK-17/00943 tot en met BK-17/00945, op het hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de Rechtbank Den Haag (nrs. SGR 16/4632 tot en met SGR 16/4634) betreffende de aan belanghebbende voor de jaren 2006 en 2010 opgelegde (navorderings)aanslagen in de vennootschapsbelasting, de ten aanzien van belanghebbende voor het jaar 2009 gegeven beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 3, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, de voor het jaar 2010 gegeven beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van die wet, en de daarbij voor de jaren 2006 en 2010 gegeven beschikkingen inzake heffingsrente. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld.

Belanghebbende, vertegenwoordigd door J.H. Asbreuk en M.H.J. Buur, heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft ook voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

De Staatssecretaris heeft schriftelijk zijn zienswijze over het voorwaardelijke incidentele beroep naar voren gebracht. Hij heeft voorts in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend.

Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend. Zij heeft voorts gereageerd op de voorwaardelijke incidentele verweren van de Staatssecretaris.

De Staatssecretaris heeft in het voorwaardelijke incidentele beroep een conclusie van dupliek ingediend.

De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 3 juli 2020 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het principale beroep in cassatie en het buiten behandeling laten van het voorwaardelijke incidentele beroep in cassatie.1.

Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten in cassatie

2.1.1 Belanghebbende, een in Nederland gevestigde besloten vennootschap, maakt deel uit van een wereldwijd opererend concern (hierna: het Concern). In de onderhavige jaren was het hoofdkantoor, tevens tophoudstervennootschap, gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika (hierna: de VS).

2.1.2 Belanghebbende was tot 1 februari 2008 samen met [BV 1] (hierna: BV 1) en [BV 2] B.V. (hierna: BV 2) gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met belanghebbende als moedermaatschappij. Per 1 februari 2008 is een aantal vennootschappen aan de fiscale eenheid toegevoegd, waaronder [BV 3] B.V. (hierna: BV 3) en [BV 4] B.V. (hierna: BV 4). Belanghebbende wordt naar Amerikaanse maatstaven als fiscaal transparant beschouwd. Haar moedermaatschappij is een hierna in 2.1.8 nader te duiden vennootschap die is gevestigd in de VS.

2.1.3 BV 1 heeft in 2006 € 195.000.000 geleend onder een Euro Credit Facility (hierna: ECF), een door het hoofdkantoor gegarandeerde kredietfaciliteit bij een syndicaat van zestien banken. BV 1 heeft dit bedrag in 2007 als agiostorting ingebracht in BV 2. BV 2 heeft het grootste deel van dit bedrag als kapitaal gestort in BV 3. BV 2 en BV 3 hebben gezamenlijk het bedrag van (afgerond) € 195.000.000 gestort in een nieuw opgerichte Ierse houdstermaatschappij (hierna: Ltd 1). Ltd 1 heeft de kapitaalstorting aangewend om voor een bedrag van (afgerond) GBP 130.000.000 een in Ierland gevestigde vennootschap (hierna: Ltd 2) aan te kopen van een groepsmaatschappij gevestigd in het Verenigd Koninkrijk.

2.1.4 BV 3 (voor 99 procent) en BV 4 (voor 1 procent) hebben op 28 november 2007 samen een Franse entiteit (hierna: SNC) opgericht. SNC is naar Nederlandse maatstaven fiscaal transparant. Voor Franse fiscale doeleinden is de SNC een niettransparante groepsmaatschappij. BV 3 heeft op 6 december 2007 haar dochtervennootschap [SA 1] (hierna: SA 1) verkocht aan SNC voor € 550.000.000, onder schuldigerkenning door SNC van de koopsom. Op 12 december 2007 is die vordering op SNC omgezet in kapitaal. SA 1 is op 15 januari 2008 gefuseerd met SNC, met SNC als overblijvende rechtspersoon. SNC heeft door de fusie onder meer een bankschuld van € 45.000.000 aan de door BV 2 beheerde cashpool van het Concern bij een bank (hierna: de Pool) verkregen. Deze schuld is het restant van een geldlening die in 1998 door SA 1 was aangetrokken ten behoeve van externe acquisities en die in 2004 is geherfinancierd uit de Pool.

2.1.5 BV 3 heeft op 6 februari 2008 € 65.000.000 geleend onder de ECF en heeft dit bedrag doorgeleend aan SNC. SNC heeft op diezelfde dag in totaal € 240.000.000 geleend onder de ECF, waarvan één lening van € 195.000.000 en één lening van € 45.000.000. SNC heeft met de lening van € 45.000.000 de bankschuld uit de Pool afgelost. Op 7 februari 2008 heeft zij Ltd 1, [F] NV en [G] gekocht van BV 3 voor afgerond € 255.000.000, gefinancierd uit € 195.000.000 aan ECFleningen en de hiervoor vermelde lening van BV 3 van € 65.000.000, en heeft zij verder nog een additionele participatie gekocht voor afgerond € 5.000.000. Met de ontvangen € 255.000.000 heeft BV 3 haar ECF-schuld van € 60.000.000 afgelost. De resterende € 195.000.000 heeft zij op 7 februari 2008 uitgeleend aan BV 1, die daarmee in februari 2008 haar ECF-schuld heeft afgelost. BV 2 heeft op 7 februari 2008 de aandelen in een Marokkaanse en een Tunesische entiteit aan SNC verkocht tegen betaling van € 5.088.000.

2.1.6 BV 2 heeft onder de ECF € 191.000.000 geleend voor de financiering van kapitaalstortingen in dochtermaatschappijen in Noorwegen, Singapore en Zwitserland, voor de externe en interne aankoop van aandelen in vennootschappen en voor de uitbreiding op 10 december 2008 met 8,71 procent (€ 12.115.000) van haar indirect via een transparante Spaanse SC gehouden belang van 86,96 procent in [M] SpA van de Engelse groepsmaatschappijen [LTD 4] en [LTD 5] .

2.1.7 [E] SA (hierna: Luxco) heeft op 29 mei 2009 een bedrag van € 291.000.000 geleend onder de ECF. Luxco is een in Luxemburg gevestigde financieringsmaatschappij die behoort tot het Concern. Luxco heeft dat bedrag onder dezelfde voorwaarden doorgeleend aan BV 3. BV 3 heeft op haar beurt hetzelfde bedrag onder dezelfde voorwaarden doorgeleend aan SNC. Met die lening heeft SNC haar ECFschuld van € 240.000.000 afgelost. Het restant heeft zij geleend aan haar dochtermaatschappij [SA 2] (hierna: SA 2) in verband met de verwerving door SA2 van [SA 3] (hierna: SA 3). Die verwerving vond plaats op 25 mei 2009 tegen schuldigerkenning. SA2 heeft de lening van SNC deels afgelost met uit SA3 verkregen middelen. Het restant van de lening is omgezet in kapitaal.

2.1.8 Op 24 juni 2009 heeft Luxco een publieke obligatielening van € 500.000.000 geplaatst. Luxco heeft de netto-opbrengst gebruikt om een US-dollarlening ter waarde van € 482.000.000 te verstrekken aan haar Amerikaanse zustermaatschappij [US] Inc (hierna: US Inc). US Inc is de moedervennootschap van belanghebbende. Het valutarisico is door Luxco afgedekt met een externe hedge. US Inc heeft de middelen uit de lening van Luxco omgewisseld in euro’s en heeft vervolgens op 1 juli 2009 een lening van € 482.000.000 verstrekt aan belanghebbende. Belanghebbende heeft dit bedrag gestort op nieuwe aandelen in haar middellijke en gevoegde dochtermaatschappij [BV 5] (hierna: BV 5), waardoor belanghebbende een direct belang van 99,996 procent verkreeg in BV 5. BV 5 heeft uit de gestorte middelen twee leningen verstrekt binnen de fiscale eenheid: een lening van € 191.000.000 aan BV 2 en een lening van € 291.000.000 aan BV 3. BV 2 en BV 3 hebben de middelen verkregen uit die leningen aangewend om de ECFschuld respectievelijk de schuld aan Luxco af te lossen. Luxco heeft op 1 juli 2009 haar ECF-schuld afgelost.

2.1.9 Op 13 en 14 december 2010 hebben BV 2 en BV 3 onder de ECF leningen opgenomen van € 197.000.000 onderscheidenlijk € 300.000.000. Deze bedragen waren gelijk aan de hoofdsom en uitstaande rente van hun schulden aan BV 5. Met de opbrengst van deze leningen hebben BV 2 en BV 3 hun schulden aan BV 5 afgelost. BV 5 heeft de netto rentebaten als dividend uitgekeerd en heeft € 482.000.000 aan kapitaal terugbetaald aan belanghebbende. Belanghebbende heeft op 14 december 2010 haar schuld aan US Inc afgelost (inclusief openstaande rente). US Inc heeft op 14 december 2010 haar schuld aan Luxco afgelost. Luxco heeft op 14 december 2010 de hedge afgewikkeld en heeft een lening van € 191.000.000 verstrekt aan BV 2 en een lening van € 291.000.000 aan BV 3. BV 2 en BV 3 hebben hiermee de hoofdsom van hun ECF-schuld afgelost. Daarnaast hebben BV 2 en BV 3 geld geleend uit de Pool om de rente op hun ECF-schulden te betalen.

2.2.1 Voor het Hof was in geschil of bij de berekening van de belastbare winst van belanghebbende, als moedermaatschappij van de fiscale eenheid, aftrek kan plaatsvinden van de verschuldigde rente betreffende (i) de hiervoor in 2.1.8 bedoelde, door US Inc aan belanghebbende verstrekte lening van € 482.000.000 (periode 1 juli 2009 tot 14 december 2010) en (ii) de hiervoor in 2.1.9 bedoelde door Luxco aan BV 2 en BV 3 verstrekte leningen van € 191.000.000 en € 291.000.000 (periode vanaf 14 december 2010) (hierna tezamen: de groepsleningen). Meer in het bijzonder was – voor zover in cassatie van belang – in geschil (a) of de rentelasten zakelijk zijn, (b) of toepassing van het leerstuk van fraus legis aan de aftrek in de weg staat, (c) of de renteaftrek moet worden toegestaan op basis van het Unierecht, en (d) of artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor de jaren 2009 en 2010; hierna: de Wet) de aftrek van de rentelasten verhindert.

2.2.2 Het Hof heeft geoordeeld dat de hiervoor in 2.2.1 bedoelde rentelasten ten laste van de winst van belanghebbende komen.

3. Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen

Middel I: zakelijkheid rentelasten

3.1

Het Hof heeft geoordeeld dat de hiervoor in 2.2.1 bedoelde rentelasten zakelijke financieringslasten zijn die in beginsel voor aftrek in aanmerking komen. Het Hof heeft daartoe overwogen dat een handelen van belanghebbende in het belang van het Concern moet worden gezien als een handelen met het oog op de zakelijke belangen van haar eigen onderneming als onderdeel van het Concern als geheel. Een dergelijk handelen kan niet worden gelijkgesteld met het bevredigen van persoonlijke behoeften van de aandeelhouder als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AB2865, aldus het Hof.

3.2

Middel I is gericht tegen deze oordelen van het Hof. Het middel betoogt dat het Hof de rentelasten als onzakelijk had moeten aanmerken en klaagt in dat verband in twee onderdelen over schending van artikel 8 en van artikel 8b van de Wet. Het eerste onderdeel betoogt dat het Hof een te ruime uitleg heeft gegeven aan het begrip concern en niet heeft onderzocht welk concernbelang met de omleiding van de herfinanciering zou zijn gediend. Het tweede middelonderdeel betoogt dat voor de toepassing van het 'at arm’s length’-beginsel van artikel 8b van de Wet moet worden beoordeeld of de desbetreffende concernvennootschap haar eigen zakelijke belang heeft en dient.

3.3.1

De door middel I bedoelde herfinanciering ziet erop dat de eerder door BV 2 en BV 3 onder de ECF geleende, nog niet afgeloste bedragen (zie hiervoor in 2.1.6 en 2.1.7) van, in totaal, € 482.000.000 opnieuw zijn gefinancierd met de door Luxco op 24 juni 2009 opgenomen publieke obligatielening. Die herfinanciering door Luxco vond aanvankelijk, vanaf 1 juli 2009, indirect plaats via US Inc en belanghebbende (en BV 5), en vanaf 14 december 2010 rechtstreeks.

3.3.2

In het systeem van de Wet ligt besloten dat de belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt.2.Eenzelfde vrijheid geldt voor de inrichting van een concern, dat wil zeggen dat geen bepaling van de Wet of een daaraan ten grondslag liggend beginsel normen behelst met betrekking tot de vraag op welke plaats binnen het concern werkzaamheden worden ondergebracht en op welke plaats houdster- en tussenhoudsteractiviteiten of financieringsactiviteiten worden uitgevoerd. In samenhang bezien betekent dit een en ander dat in beginsel de financiering van werkzaamheden en van het verwerven en houden van deelnemingen door middel van leningen een zakelijke aangelegenheid vormt van een tot een concern behorende vennootschap. Daarom is de rente die op de desbetreffende leningen is verschuldigd een zakelijke last, ook als die rente is verschuldigd aan een tot het concern behorende vennootschap. In dit verband is, anders dan het middel betoogt, het begrip concern niet beperkt tot vennootschappen waarin de belastingplichtige direct of indirect deelneemt.

3.3.3

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.1 en 3.3.2 is overwogen, heeft het Hof zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen oordelen dat het hiervoor in 3.1 bedoelde handelen van belanghebbende niet kan worden gelijkgesteld met het bevredigen van persoonlijke behoeften van de aandeelhouder. De door het middel aangevoerde omstandigheid dat de wijze van financiering van belanghebbende is ingegeven door het belang van het Concern om wereldwijd zo min mogelijk belasting te betalen, maakt dit niet anders. Het middel doet in dit verband nog een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 26 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:ZC4024, maar dit beroep wordt tevergeefs gedaan. Het miskent dat ook dat arrest betrekking had op een geval waarin de verschuldigd geworden rente een zakelijke last was, zij het dat die rente met toepassing van het bijzondere middel van richtige heffing niet in aftrek werd toegelaten.

3.3.4

Gelet op het vorenstaande faalt het middel voor zover het klaagt over de verwerping door het Hof van het standpunt van de Inspecteur dat de rentelasten op grond van artikel 8 van de Wet niet aftrekbaar zijn omdat zij zijn aan te merken als onzakelijke financieringslasten die zijn opgeroepen door onzakelijke rechtshandelingen.

3.3.5

Middel I faalt ook voor het overige. Het middel betoogt niet dat de voorwaarden van de groepsleningen niet zijn bepaald in overeenstemming met het ‘at arm’s length’-beginsel, en het Hof heeft dat ook niet vastgesteld. Voor de toepassing van artikel 8b van de Wet is niet relevant in hoeverre de concernvennootschap haar eigen zakelijke belang heeft bij de desbetreffende rechtsverhouding. Artikel 8b van de Wet heeft een objectief karakter. Het oogmerk van de bij de onderwerpelijke verhouding betrokken partijen speelt geen rol.

Middel IV: artikel 10a van de Wet

3.4.

Het Hof heeft geoordeeld dat artikel 10a van de Wet niet in de weg staat aan aftrek van de door belanghebbende verschuldigde rente op de groepsleningen. Het is bij zijn oordeel veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de groepsleningen voor het gehele bedrag verband houden met rechtshandelingen als bedoeld in artikel 10a van de Wet. Belanghebbende heeft, aldus het Hof, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat de verschuldigde rente betreffende de groepsleningen materieel verschuldigd was aan derden, zodat aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet is voldaan.De voorwaarden van de groepsleningen zijn, op enkele ondergeschikte punten na, gelijk aan de voorwaarden van de per 24 juni 2009 door Luxco uitgegeven externe obligatielening, zodat sprake is van voldoende parallellie tussen de groepsleningen en de externe financiering daarvan, aldus het Hof, dat daarbij in aanmerking heeft genomen dat de voorwaarden slechts wat betreft de rentepercentages en de ruimere mogelijkheid tot vervroegde aflossing (waarvan niet gebruik is gemaakt) marginale verschillen vertonen. Het heeft niet relevant geacht dat verschillen in valuta bestaan tussen de interne en de externe lening.Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat belanghebbende voor de heffing van belasting in de VS wordt aangemerkt als een transparante entiteit.Aan het oordeel dat de intern doorgeleende gelden uiteindelijk extern zijn ingeleend, doet volgens het Hof niet af dat belanghebbende zelf zou hebben verklaard de Amerikaanse USDkasstromen te willen aanwenden voor het betalen van rente op de externe lening en de Europese EUR-gelden voor investeringen en andere betalingen binnen de eurozone.Naar het oordeel van het Hof gaat door de enkele vervanging van de ene interne lening door de andere het verband met de externe obligatielening evenmin verloren.

3.5

Middel IV is onder meer gericht tegen deze oordelen en valt in zoverre uiteen in twee onderdelen.Onderdeel b klaagt over het oordeel van het Hof dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de rente betreffende de groepsleningen materieel verschuldigd was aan derden, zodat aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet is voldaan. Het middelonderdeel betoogt:

- dat de parallellie tussen de groepsleningen en de externe financiering daarvan zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk moet worden beoordeeld, en dat gelet op doel en strekking van artikel 10a van de Wet alle schakels in de beoordeling moeten worden betrokken,

- dat het Hof eraan is voorbijgegaan dat belanghebbende zelf te kennen heeft gegeven dat met de omleiding van de gelden over US Inc werd bereikt dat USD-kasstromen konden worden aangewend voor het betalen van de rente en EUR-kasstromen voor bestemmingen binnen de eurozone, waardoor belanghebbende zelf heeft bewerkstelligd dat er geen verband meer is tussen de externe obligatielening en de interne lening aan belanghebbende en dat daarmee de parallellie tussen die leningen onvoldoende is, en

- dat parallellie pas aan de orde kan zijn als belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een reële financieringsbehoefte heeft.

Onderdeel c klaagt over het oordeel van het Hof dat door de enkele vervanging van de ene interne lening door de andere interne lening het verband met de externe obligatielening niet verloren gaat.Deze middelonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.6.1

Op grond van artikel 10a, lid 1, van de Wet komt bij het bepalen van de winst niet in aftrek rente ter zake van schulden verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden verband houden met in de letters a tot en met c van dat artikellid nader aangeduide rechtshandelingen.Indien een schuld binnen het bereik van artikel 10a, lid 1, van de Wet valt, komt de rente ter zake van die schuld bij het bepalen van de winst in beginsel niet in aftrek. Aftrek is echter wel mogelijk indien de belastingplichtige een geslaagd beroep doet op een van de tegenbewijsregelingen van artikel 10a, lid 3, van de Wet.

3.6.2

Op grond van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet vindt het eerste lid geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

3.6.3

Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening heeft te gelden dat slechts relevant zijn de overwegingen die aan die rechtshandeling en die geldlening ten grondslag liggen. Bij dat onderzoek dienen de volgende uitgangspunten in aanmerking te worden genomen.In de eerste plaats ligt, zoals hiervoor in 3.3.2 is overwogen, in het systeem van de Wet besloten dat de belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt.De omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek. In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur.In de tweede plaats heeft de belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Anders dan met betrekking tot de hiervoor vermelde inbreuk op de vrijheid van de belastingplichtige met betrekking tot de keuze van zijn financieringsstructuur, blijkt uit de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet niet dat met de invoering van die bepaling beoogd is deze tweede vrijheid te beperken. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap door het concern om fiscale redenen is ingeschakeld, voor de in het kader van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet plaats vindende beoordeling van de beweegredenen van de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening niet van belang is.3.Voor zover artikel 10a, lid 1, van de Wet, in samenhang gelezen met lid 3, aanhef en letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze systematiek door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de totstandkomingsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd.4.

3.6.4

Aangenomen moet worden dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van het eerste lid van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die feitelijk is aangegaan met een derde. Indien de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, heeft die belastingplichtige voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet. Dat geldt dan ten aanzien van zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling, zoals bedoeld in die bepaling. Evenals bij de toepassing van het eerste en het derde lid, aanhef en letter b, van artikel 10a van de Wet moeten bij de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet in elk geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen. Het gaat om beoordeling van deze omstandigheden in onderlinge samenhang.5.

3.6.5

Het Hof heeft met zijn oordeel dat voldoende parallellie bestaat tussen de groepsleningen en de externe financiering daarvan, waardoor is voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet, niet miskend wat hiervoor in 3.6.3 en 3.6.4 is overwogen.

3.6.6

Middel IV betoogt dat de parallellie tussen de groepsleningen en de externe financiering daarvan zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk moet worden beoordeeld, en dat gelet op doel en strekking van artikel 10a van de Wet alle schakels in de beoordeling moeten worden betrokken. De door het middel in dit verband verdedigde opvatting dat bij die beoordeling mede in de beschouwing moet worden betrokken op welke wijze die leningen in andere jurisdicties worden geduid, vindt geen steun in het recht. De beoordeling die in het kader van de toepassing van artikel 10a van de Wet moet plaatsvinden, dient te geschieden naar Nederlandse maatstaven. De omstandigheid dat bij een lening een hybride entiteit is betrokken, dat wil zeggen een entiteit die door het ene land fiscaal wordt behandeld als een transparant lichaam en door het andere land als een niet-transparant lichaam, staat dus niet eraan in de weg dat parallellie bestaat tussen een groepslening en de externe financiering daarvan.

3.6.7

Het Hof heeft verder zonder schending van het recht tot het oordeel kunnen komen dat aan zijn slotsom dat de intern doorgeleende gelden uiteindelijk extern zijn ingeleend, niet afdoet dat belanghebbende de Amerikaanse USD-kasstromen wilde aanwenden voor het betalen van rente op de externe lening en de Europese EUR-kasstromen voor investeringen en andere betalingen binnen de eurozone. Dergelijke aanwendingen verbreken immers niet het verband tussen de interne geldlening aan belanghebbende en de externe obligatielening en staat daarmee evenmin in de weg aan een parallellie tussen die beide leningen.

3.6.8

De hiervoor in 3.3.2 bedoelde vrijheid van een concern zich in te richten op de wijze die zijn voorkeur heeft, brengt mee dat in een geval waarin ervoor wordt gekozen een in Nederland gevestigde concernvennootschap de aandelen in andere concernvennootschappen te laten houden, de financieringsbehoefte bij de in Nederland gevestigde vennootschap alleen al daardoor wordt gecreëerd. Die financieringsbehoefte moet daarom tot uitgangspunt worden genomen voor de toepassing van artikel 10a van de Wet, dat juist mede ziet op leningen die zijn aangegaan voor de verwerving van aandelen binnen concern. Voor een toetsing van de realiteit van die behoefte, zoals door het middel bepleit, bestaat geen aanleiding, nog daargelaten dat niet valt te zeggen door welke factoren die realiteit dan zou moeten worden bepaald.

3.6.9

Het oordeel van het Hof dat door de enkele vervanging van de ene interne lening door de andere interne lening het verband met de externe obligatielening evenmin verloren gaat, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.6.10

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.6.5 tot en met 3.6.9 is overwogen, falen onderdelen b en c van middel IV. Dit brengt mee dat middelonderdeel a van middel IV geen behandeling behoeft, omdat het oordeel van het Hof dat artikel 10a van de Wet niet in de weg staat aan aftrek van de door belanghebbende verschuldigde rente op de groepsleningen, zelfstandig wordt gedragen door de gronden waartegen onderdelen b en c zich vergeefs keerden.

Middel II: fraus legis

3.7

Middel II klaagt over het oordeel van het Hof dat het zogenoemde Bosal-gat voor de omleidingen van de geleende gelden via Nederlandse vennootschappen een voldoende verklaring vormt voor het door belanghebbende als gevolg van de renteaftrek genoten voordeel. Naar het oordeel van het Hof gaat het daarom niet om een uitholling van de grondslag van de vennootschapsbelasting, zodat het beroep van de Inspecteur op fraus legis faalt.

3.8.1

Bij de beoordeling van het middel stelt de Hoge Raad het volgende voorop.Het Hof van Justitie heeft in het arrest van 18 september 2003, ECLI:EU:C:2003:479 (hierna: het Bosal-arrest), beslist dat Richtlijn 90/435/EEG6., uitgelegd in het licht van artikel 52 EG-Verdrag (en destijds, na wijziging, artikel 43 EG), zich verzet tegen een nationale bepaling op grond waarvan voor de belasting op de winst van een in een lidstaat gevestigde moedermaatschappij de kosten welke verband houden met de deelneming van deze maatschappij in het kapitaal van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming slechts aftrekbaar zijn indien dergelijke kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van winst die in de lidstaat van vestiging van de moedermaatschappij belastbaar is.Door deze beslissing van het Hof van Justitie ontstond voor de heffing van Nederlandse vennootschapsbelasting de toestand dat voor een belastingplichtig lichaam dat een deelneming houdt in een binnen de Europese Unie gevestigde vennootschap, de daaruit genoten voordelen ingevolge de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet zijn vrijgesteld, maar dat – anders dan destijds in de Wet was bepaald – de rente die dat lichaam is verschuldigd ter zake van leningen die het is aangegaan voor de verwerving van de aandelen in die binnen de Unie gevestigde vennootschap en/of de verstrekking van vermogen aan een zodanige vennootschap door middel van (informele) kapitaalstortingen, niet reeds om die reden van aftrek van zijn winst kan worden uitgesloten. Op deze wijze ontstond in het systeem van de Wet een asymmetrische behandeling van enerzijds baten en anderzijds de met die baten samenhangende lasten, ook wel het Bosal-gat genoemd. In een geval waarin het lichaam ook andere – niet onder een vrijstelling vallende – voordelen geniet, komt de rente ten gevolge hiervan bij de fiscale winstberekening van dat lichaam in mindering op die andere voordelen, zodat de druk van de heffing van vennootschapsbelasting over die voordelen wordt verminderd.7.

3.8.2

De belastingverlichting die aldus uitgaat van het Bosal-gat is evenwel niet onbegrensd. Zij kan niet worden aanvaard indien en voor zover met het doorslaggevende oogmerk van belastingverijdeling renteaftrek wordt gecreëerd die in strijd is met het stelsel van de Wet, zoals dat stelsel na het Bosalarrest moet worden opgevat.8.

3.8.3

Het onderhavige geval kenmerkt zich daardoor dat gelden extern zijn ingeleend en die gelden zijn aangewend voor kapitaalstortingen in en leningen aan groepsvennootschappen ten behoeve van onder meer interne en externe acquisities. De aftrek van de voor die leningen verschuldigde rente leidt niet ertoe dat die rentelasten worden afgezet tegen gekochte winsten of tegen anderszins op gekunstelde wijze tot stand gekomen voordelen. De overwegende verklaring voor het door belanghebbende als gevolg van de renteaftrek behaalde belastingvoordeel is gelegen in de gebruikmaking van het destijds tot het stelsel van de Wet te rekenen Bosalgat. Onder deze omstandigheden leidt het in aftrek toelaten van de hiervoor in 2.2.1 bedoelde rente niet tot strijd met doel en strekking van de Wet. Het oordeel van het Hof dat een uitholling van de grondslag van de vennootschapsbelasting zich in dit geval niet voordoet, geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Middel II faalt ook.

Middel III: Unierechtelijke vrijheid van vestiging

3.9

Middel III is gericht tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende met succes een beroep heeft kunnen doen op de door het Unierecht gewaarborgde vrijheid van vestiging. Aangezien uit het voorgaande volgt dat het Nederlandse nationale recht aftrek toelaat van de door belanghebbende verschuldigde rente op de groepsleningen, komt de vraag of toepassing van dit nationale recht in strijd is met de Unierechtelijke vrijheid van vestiging niet aan de orde. Middel III faalt daarom ook.

4. Het voorwaardelijke incidentele beroep

Aangezien het principale beroep niet leidt tot vernietiging van de uitspraak van het Hof, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld. Gelet op artikel 8:112, lid 2, Awb vervalt daarom het incidentele beroep.

5. Proceskosten

Wat betreft het principale cassatieberoep van de Staatssecretaris zal de Staatssecretaris worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

Wat betreft het incidentele cassatieberoep van belanghebbende acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

- verklaart het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën ongegrond, en

- veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op € 5.049 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, J.A.C.A. Overgaauw, P.M.F. van Loon en E.F. Faase, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2021.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt een griffierecht geheven van € 519.

Beroepschrift 09‑07‑2021

Motivering van het beroepschrift in cassatie (rolnummer 19/05112) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 2 oktober 2019, nrs. 17/00943 tot en met 17/00945, inzake [X] B.V. te [Z] betreffende de aanslagen vennootschapsbelasting voor de jaren 2006, 2009 en 2010.

AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Naar aanleiding van uw brief van 13 november 2019 heb ik de eer het volgende op te merken.

Vooraf

Op hoofdlijnen komt deze zaak erop neer dat het [A]-concern via de in Luxemburg gevestigde vennootschap [E] SA (hierna: Luxco) een externe obligatielening heeft aangetrokken ter vervanging van een eerdere externe schuld (hierna: de ECF), waarvan de gelden indertijd uiteindelijk terecht zijn gekomen in haar groepsmaatschappijen in het VK, Noorwegen, Singapore en Zwitserland. Op Nederlands niveau bestond voor deze gelden derhalve géén financieringsbehoefte. Eerst bij de herfinanciering van deze voor het VK, Noorwegen, Singapore en Zwitserland aangetrokken geld wordt de financiering omgeleid over de VS, Nederland en Frankrijk. Door gebruik te maken van zogenoemde mismatches ontstaat daarbij een driedubbele renteaftrek.

Het geld dat is verkregen met de externe leningen is niet rechtstreeks naar de desbetreffende groepsmaatschappijen in het VK, Noorwegen, Singapore en Zwitserland geleid, maar via groepsmaatschappijen in de VS, Nederland en Frankrijk (de tussengevoegde schakels). Bij de omleiding van die gelden via de tussengevoegde schakels is actief gebruik gemaakt van mismatches (check the box in de VS, lening als kapitaal gestort in Franse SNC, die voor Nederland niet transparant en voor Frankrijk wel transparant is) tussen de verschillende fiscale stelsels van die landen, waardoor in elke schakel een aanzienlijk fiscaal voordeel wordt behaald. Voor belanghebbende heeft dit tot gevolg dat daardoor in Nederland gedurende een reeks van jaren rentelasten van ca. € 34 miljoen per jaar zijn gecreëerd. Dezelfde rente komt ook in de VS en in Frankrijk ten laste van de aldaar belaste winsten. Zoals Fiscaal Up to Date (viditax 20 november 2019) als kop boven de uitspraak van het Hof plaatste, is sprake van een ‘triple-dip- structuur’.

De vraag die hierbij aan de orde komt, is-of belanghebbende met rechtshandelingen die voor haar geen zakelijke belangen dienen en die onzakelijke financieringslasten oproepen (niet-bestaande reële financieringsbehoefte) een extra financieringslast in Nederland mag creëren. Voor zover het door belanghebbende geleende geld niet alleen door belanghebbende ‘heen is gelopen’, is sprake van de financiering van een zogenoemde verhanging. Vanuit het concern is belanghebbende gebruikt om een Ierse dochtervennootschap over te nemen van een zustervennootschap in het VK. Er is dus geen sprake van een externe acquisitie, maar meer van een situatie als aan de orde in het arrest HR 26 april 1989, nr. 24 446, ECLI:NL:HR:1989: ZC4024, BNB 1989/217. Anders gezegd belanghebbende heeft door de interne verhanging een zogenoemd Bosalgat opgezocht. Anders dan in de arresten van 21 april 2017 (zie bijv. HR 21 april 2017, nr. 15/05357, ECLI:NL:HR:2017:639, BNB 2017/163Ç*) is dus geen sprake van externe acquisities. In zoverre is het onderscheid van verrekening van de renteaftrek met gekochte winsten en eigen winsten minder relevant.

De Rechtbank en het Hof hebben ondanks de duidelijke taxplanningsdoeleinden de aftrek van de rentelasten toegestaan vanwege de toepassing van het EU-recht, respectievelijk het leerstuk van de ‘parallelliteit’ (artikel 10a, Wet Vpb) en daarbij het beroep van de inspecteur op strijd met doel en strekking van de Wet Vpb verworpen.

Als eerste middel van cassatie draag ik voor:

I Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 8 en/of 8b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), doordat het Hof heeft geoordeeld dat

a.

sprake is van zakelijke financieringslasten, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat het Hof is uitgegaan van een te ruime uitleg van het begrip ‘concern’ en omdat het Hof bovendien niet heeft onderzocht welk concernbelang met de omleiding van de herfinanciering gediend zou zijn;

b.

een handelen door belanghebbende in het belang van het concern evenwel moet worden gezien als een handelen met het oog op de zakelijke belangen van haar eigen onderneming als onderdeel Van het [A]-concern als geheel, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen.

Ter toelichting van onderdeel a kan het volgende dienen.

Het Hof heeft in r.o. 5.2 het standpunt van de inspecteur, inhoudende dat geen sprake is van zakelijke financieringslasten, verworpen. Het Hof verwijst in dat kader naar r.o. 2.6.3. van het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, waarin is beslist dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, de keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt en voorts de vrijheid heeft zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook ai wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing.

Ik ben van mening dat het Hof in dit kader een te ruime uitleg geeft aan het begrip ‘concern’. In casu blijkt uit de door de Rechtbank vastgestelde en door het Hof overgenomen feiten (met name r.o. 7 en r.o. 18 van de Rechtbank) dat het extern aangetrokken geld uiteindelijk is terechtgekomen bij vennootschappen ([…] Ltd, […] Ltd en […] Ltd1., de geldbehoevende vennootschappen die hun deelnemingen intern verkochten en daarvoor de koopsom ontvingen) die niet (in)direct gehouden werden door Nederlandse vennootschappen. Zoals door de inspecteur is gesteld en door belanghebbende niet is weersproken, werden de desbetreffende vennootschappen (in)direct gehouden door de in de Verenigde Staten gevestigde moedermaatschappij van belanghebbende. Het valt zonder nadere motivering niet in te zien waarom belanghebbende ook de vrijheid heeft groepsvennootschappen te financieren waarbij zij geen belang of verantwoordelijkheid had (er was geen sprake van ‘financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt’).

Het Hof heeft in r.o. 5.2 bovendien geoordeeld dat het handelen van belanghebbende in het belang van het concern moet worden gezien als het handelen met het oog op de zakelijke belangen van haar eigen onderneming als onderdeel van het [A]-concern als geheel. Volgens het Hof zou de inspecteur hebben gesteld dat het handelen door belanghebbende is ingegeven door het concernbelang. Dat is echter een verkorte weergave van het standpunt van de inspecteur. Zoals bijvoorbeeld blijkt uit onderdeel 5.1.11 van de motivering van het hoger beroep van de inspecteur, is zijn standpunt dat de financiering uitsluitend over Nederland is geleid vanuit het concernbelang om wereldwijd zo min

mogelijk belasting te betalen. De omleiding heeft derhalve in de ogen van de inspecteur (mijns inziens terecht) als doorslaggevende reden de verijdeling van de belastingheffing in (onder andere) Nederland. Het Hof oordeelt dan ook ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen dat belanghebbende handelde met het oog op haar zakelijke belangen.

Dat klemt des te meer nu de Rechtbank (in r.o. 55 en 56) reeds tot het oordeel kwam dat belanghebbende er niet in was geslaagd aannemelijk te maken dat aan de rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag hebben gelegen. Belanghebbende heeft voor het Hof geen nieuwe bewijsstukken ingebracht en het Hof heeft zelfstandig geen zakelijke redenen vastgesteld. Naar mijn mening heeft het Hof ten onrechte geen onderzoek gedaan naar de zakelijke (concern)redenen om de financiering over Nederland te leiden.

Tot slot ben ik ook van mening dat het oordeel van de Hoge Raad (zoals bijvoorbeeld in het reeds aangehaalde arrest van 8 juli 2016), inhoudende dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige de keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt2., niet in alle gevallen als een absolute vrijbrief moet worden beschouwd. Ervan uitgaande dat vrijheid in dit kader niet moet worden opgevat als ‘willekeur’, zal sprake moeten zijn van een deterministisch proces (de financiering hééft een reden c.q. er is een causaal verband tussen een ondernemingsactiviteit en een financiering). Ik ga er derhalve vanuit dat de Hoge Raad heeft bedoeld dat de inspecteur alle zakelijke financieringsbeslissingen van de onderneming moet volgen, ook als fiscale redenen bij die afweging een rol spelen. De inspecteur mag dus niet op de ‘stoel van de ondernemer’ gaan zitten. Bij fiscale redenen valt bijvoorbeeld te denken aan het gebruik maken van de deelnemingsvrijstelling, verrekening van bronheffingen of renteaftrek, welke onderdeel uitmaken van de afwegingen van de ondernemingsbeslissing om met vreemd vermogen te financieren. Dat is wezenlijk anders dan ‘anti-fiscale’-redenen, die overwegend ten doel hebben om onder andere de Nederlandse belastinggrondslag uit te hollen, ongeacht het ondernemingsmotief. In deze zaak zijn op Nederlands niveau geen zakelijke redenen te onderkennen (er heeft geen financieringsafweging plaatsgevonden) en is de ‘vrijheid’ alleen gebruikt om op Nederlands niveau om anti-fiscale redenen met behulp van onzakelijke rechtshandelingen een extra rentelast te genereren. Dat is geen vrijheid van financieren, maar vrijheid van construeren.

Het oordeel van het Hof komt daardoor in strijd met uw oordeel in het eerdergenoemde arrest BNB 1989/217, waarvan ik hieronder r.o. 4.2. en 4.3 (gedeeltelijk) hieronder citeer:

‘4.2.

Bij zijn bestreden uitspraak heeft het Hof geoordeeld: dat de overdracht door A aan belanghebbende van de aandelen C en het schuldig blijven door belanghebbende van de koopsom — bij wijze van geldlening — tot een bedrag van f 7 000 000 geen wezenlijke verandering van de feitelijke verhoudingen tussen A en C ten gevolge hebben gehad; dat zulks bevestiging vindt in de omstandigheid dat A via belanghebbende nog steeds alle invloed in C kan uitoefenen, en bovendien nog steeds — zij het deels ten titel van aflossing van en rente op een vordering — volledig over alle reserves van C kan beschikken; dat de doorslaggevende reden voor genoemde transacties de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting is geweest.

Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, daar zij zijn verweven met waarderingen van feitelijke aard en niet-onbegrijpelijk zijn, voor het overige in cassatie niet met vrucht worden bestreden.

4.3.

Met betrekking tot de vraag of de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting, als bedoeld onder 4.2, in strijd is met de strekking van de Wet Vpb. ‘69, heeft het volgende te gelden.

4.3.1.

Indien een besloten vennootschap haar onderneming — verstaan in de door artikel 2, lid 5, Vpb.'69, bepaalde ruime zin — financiert door schulden aan te gaan tegenover derden, dient de te dier zake verschuldigde rente, ingevolge artikel 8, lid 1, Vpb. ‘69 in verband met artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, voor de heffing van de vennootschapsbelasting ten laste van de winst van de vennootschap te worden gebracht; zulks geldt in beginsel mede voor rente ter zake van door de aandeelhouders bij wijze van geldlening ter beschikking van de vennootschap gestelde of gelaten bedragen.

4.3.2.

In ‘s Hofs vaststellingen ligt besloten: dat de door belanghebbende en haar aandeelhoudster A in het onderhavige geval gevolgde constructie inhoudt dat het belang van A als houdster van alle aandelen in C is omgezet in een belang omvattende alle aandelen in belanghebbende alsmede een rentedragende geldlening ten laste van belanghebbende; dat deze omzetting echter geen wezenlijke verandering heeft gebracht in de vermogenspositie van C, noch in het belang of de zeggenschap van A in C, hetgeen inhoudt dat de door belanghebbende aan A verschuldigde lening niet ertoe strekte bij te dragen in de financiering van de onderneming van C en dat de daarop verschuldigde rente met de uitoefening van die onderneming geen verband hield; dat door de toepassing van artikel 15 van de Wet Vpb. ‘69 die rente niettemin voor de heffing van de vennootschapsbelasting ten laste van de winst van C — waarin opgegaan G — zou komen.

4.3.3.

Het als fiscaal toelaatbaar aanvaarden van een constructie als hiervoor onder 4.3.2 bedoeld zou — gelijk het Hof in zijn zesde rechtsoverweging met juistheid heeft geoordeeld — ertoe leiden dat een naamloze of besloten vennootschap naar willekeur aanzienlijke bedragen als rente ten laste van haar winst zou kunnen brengen en aldus de heffing van de vennootschapsbelasting geheel of gedeeltelijk zou kunnen verijdelen door — desgewenst herhaaldelijk — zonder dat zulks betekenis zou hebben voor haar vermogenspositie dan wel voor de vermogenspositie of de zeggenschap van degenen bij wie het belang in haar berust, overeenkomstig bedoelde constructie te handelen.

Deze consequentie, die zou neerkomen op het aanvaarden van een rente-aftrek waarvoor een toereikende rechtvaardiging niet valt aan te wijzen, is strijdig met doel en strekking van de Wet Vpb.'69. Gelet op hetgeen onder 4.3.1 is overwogen, heeft de wetgever met de aldaar genoemde bepalingen niet beoogd een aftrek te verlenen voor rente op geldleningen die generlei functie hebben in het kader van de financiering van de door de betrokken vennootschap gedreven onderneming.’

In casu wordt bij belanghebbende een schuld gecreëerd, die gelet op de bestaande financieringsstructuur niet nodig was. Vanuit het concern bezien waren er bij belanghebbende geen zakelijke redenen om een schuld te creëren. In dat kader is van belang dat de rechtbank in r.o. 56 de door belanghebbende aangevoerde redenen voor de verhanging van de Ierse dochter niet als zakelijke redenen heeft aanvaard, en het Hof op dat punt geen nader onderzoek heeft gedaan, wat tot een ander oordeel zou kunnen leiden.

Ter toelichting van onderdeel b kan het volgende dienen.

Een concerndochter handelt in de praktijk altijd in het concernbelang. Daarmee ontbreekt echter het tegengestelde eigen belang dat het handelen tussen onafhankelijke ondernemingen kenmerkt. Juist dat ontbrekende eigen belang was de reden om artikel 8b, Wet Vpb in te voeren. Bij de toepassing van het ‘at arm's length’-beginsel van artikel 8b, Wet Vpb moet worden beoordeeld of de leden van een concern handelen zoals onafhankelijke ondernemingen onder vergelijkbare omstandigheden zouden hebben gehandeld, kortom voldoende hun eigen belang nastreven. Het Hof oordeelt in casu ten onrechte dat een concerndochter zakelijk handelt enkel en alleen omdat zij het concernbelang nastreeft, ook als zij daarbij haar eigen zakelijk belang volledig uit het oog verliest (onzakelijk handelt). Een dergelijke uitleg komt erop neer dat onzakelijke handelingen op Nederlands niveau, die ten koste gaan van de Nederlandse winst maar geen invloed hebben op de commerciële winst van het concern als geheel, toch zakelijk zijn als daarmee belasting wordt bespaard (‘concernbelang’). Het is naar mijn mening niet zakelijk als een Nederlandse vennootschap met behulp van onzakelijke rechtshandelingen Nederlandse belasting ontwijkt, welk fiscaal voordeel ten goede komt aan het concern.

In dit kader wijs ik ook op de annotatie van prof. Van Sonderen bij het zogenaamde Mauritius-arrest (arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460)3., waarin hij zich uitlaat over onzakelijke omleidingen van in beginsel zakelijke financieringsstromen:

‘Indien een financiering niet rechtstreeks plaatsvindt maar wordt omgeleid dan moet de belastingplichtige aannemelijk maken dat de financieringsstructuur zakelijk is. Als de omleiding niet leidt tot het behalen van Nederlandse of buitenlandse fiscale voordelen dan zal de belastingplichtige eenvoudig aan zijn bewijslast kunnen voldoen. Als de omleiding artificieel is en er wel belastingvoordelen worden behaald dan rust op de belastingplichtige een zware bewijslast dat zakelijke overwegingen de doorslag hebben gegeven.’

Naar mijn mening zou eenzelfde criterium ook passen binnen de door de Hoge Raad genoemde keuzevrijheid van financieren en in overeenstemming zijn met de artikelen 8 en 8b van de Wet Vpb. Voor de onderhavige zaak kom ik tot de conclusie dat een in beginsel mogelijk zakelijke concernfinanciering, binnen concern artificieel en enkel vanwege fiscale redenen is omgeleid via onder andere Nederland. De aftrek van dergelijke lasten past niet binnen het systeem van de Wet Vpb.

Als tweede middel van cassatie draag ik voor:

II Schending van het Nederlands recht doordat het Hof heeft geoordeeld dat het Bosal-gat voor de onderhavige omleidingen via Nederlandse vennootschappen een voldoende verklaring voor het door belanghebbende genoten voordeel vormt, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen.

Ter toelichting kan het volgende dienen.

Het Hof heeft het beroep van de inspecteur op de toepassing van het leerstuk van fraus legis verworpen onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638 (hierna: het arrest van 21 april 2017).

Daarin oordeelde de Hoge Raad dat de in die zaak gekozen structuur, voor zover daarbij verschuldigde rente tegen reguliere, niet ‘gekochte’ winsten werd afgezet, niet in strijd was met doel en strekking van de Wet Vpb. Voor zover verschuldigde rente tegen eigen operationele winsten wordt afgezet, wordt volgens de Hoge Raad toelaatbaar gebruik gemaakt van het stelsel van de Wet

Vpb, zoals dat na het arrest van het Hof van Justitie (hierna: HvJ) in de zaak Bosal (ECLI:EU:C:2003:479) moet worden opgevat. Volgens het Hof vormt het Bosal-gat ook voor de onderhavige omleidingen via Nederlandse vennootschappen een voldoende verklaring voor het door belanghebbende als gevolg van de renteaftrek genoten voordeel.

Naar mijn mening geeft het Hof een onjuiste uitleg van het vorengenoemde arrest van 21 april 2017, omdat het Hof er kennelijk van uitgaat dat iedere constructie waarbij rentelasten tegenover ‘eigen’ winsten worden gezet altijd in overeenstemming is met doel en strekking van de wet. Een dergelijke uitleg strookt paar mijn mening niet met r.o. 3.2.3.5. van dat arrest, waarin de Hoge Raad aangeeft dat de belastingverlichting die uitgaat van het Bosal-gat niet onbegrensd is en niet kan worden aanvaard indien en voor zover met het doorslaggevende oogmerk van belastingverijdeling renteaftrek wordt gecreëerd die in strijd is met het stelsel van de Wet Vpb. In zoverre blijft uw arrest BNB 1989/217 zijn zelfstandige belang behouden. Zoals blijkt uit r.o. 3.2.3.6, , kenmerkte het geval van het arrest van 21 april 2017 zich daardoor dat er winstvennootschappen werden aangekocht door het concern om rentelasten tegen de winsten af te zetten. Bij de aankoop van een winstvennootschap is het onderscheid tussen ‘eigen’ en ‘gekochte’ winst relevant.

In de onderhavige zaak is evenwel in het geheel geen sprake van een (externe) aankoop; waardoor het onderscheid niet ter zake doet. In casu wordt het Bosal-gat veroorzaakt door louter interne verhangingen, waarbij de zakelijke redenen van die verhangingen door de Rechtbank niet aannemelijk zijn geacht en het Hof de zakelijkheid niet heeft beoordeeld. Dit geval is dus naar mijn mening veeleer vergelijkbaar met een holdingconstructie in de zin van het arrest BNB 1989/217, waarin de Hoge Raad van oordeel was dat renteaftrek in strijd was met doel en strekking; van de Wet Vpb.

Het oordeel van het Hof is in zoverre onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd.

Als derde middel van cassatie draag ik voor:

III Schending van het Europees recht, met name van artikel 49 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) en/of artikel 8:77 Awb, doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende in het onderhavige geval een beroep kan doen op het Unierecht en daarbij niet heeft onderzocht of de opgezette ‘triple-dip-constructie’ in wezen gericht is op het verkrijgen van een belastingvoordeel, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen.

Ter toelichting kan het volgende dienen.

Ten aanzien van het standpunt van de inspecteur, inhoudende dat belanghebbende geen toegang heeft tot het Unierecht wegens het algemeen verbod op misbruik, heeft het Hof in r.o. 5.11 overwogen dat het HvJ in de zaak X BV/X NV (ECLI:EU:C:2018:110) misbruikbestrijding niet als rechtvaardigingsgrond heeft geaccepteerd en dat de zogenoemde Danmark-arresten van 26 februari 2019, nrs. C 116/16 en C-117/16 (ECLI:EU:C:2019:135) aan dit oordeel niet af kunnen doen.

Naar mijn mening geeft dit oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Eventuele strijdigheid van een Nederlandse wettelijke bepaling met het Europees recht en of hier al dan niet een rechtvaardiging voor is, is hier niet het geval. Het gaat erom of de specifieke feiten en omstandigheden van dit geval dusdanig zijn dat een beroep op het Europees recht is uitgesloten op grond van het algemeen unierechtelijke anti-misbruikbeginsel. Het HvJ heeft immers in de Danmark-arresten, overwogen dat er in het Unierecht een algemeen rechtsbeginsel bestaat volgens hetwelk justitiabelen zich niet door middel van fraude of misbruik kunnen beroepen op het Unierecht. Het toepassen van Unierechtelijke regels op een wijze die niet in overeenstemming is met de doelstellingen van deze regels doet volgens het HvJ afbreuk aan de economische samenhang en de goede werking van de interne markt doordat de concurrentievoorwaarden zouden worden vervalst. Dit geldt ook wanneer de constructies in kwestie niet uitsluitend dat doel nastreven, daar het HvJ heeft geoordeeld dat het beginsel van verbod van misbruik in fiscale zaken van toepassing is wanneer de betrokken constructies in wezen gericht zijn op het verkrijgen van een belastingvoordeel. In dergelijke omstandigheden moeten de lidstaten de voordelen

uit hoofde van het Unierecht dus weigeren overeenkomstig het algemene beginsel van verbod van misbruik. Hoewel de Danmark-arresten zien op misbruik van de moeder-dochterrichtlijn, meen ik dat deze arresten ook van toepassing zijn op het primair EU-recht.

Zoals blijkt uit r.o. 5.12, beroept belanghebbende zich met betrekking tot vier rechtshandelingen met EU-dochtermaatschappijen op (de per-elementbenadering van) het EU recht. De inspecteur heeft belanghebbende verschillende malen verzocht haar stelling dat aan alle rechtshandelingen (waaronder deze vier) in overwegende mate zakelijke beweegredenen ten grondslag lagen te onderbouwen. Zoals ook de Rechtbank in r.o. 55–57 heeft vastgesteld, is belanghebbende daar niet in geslaagd. Nu de inspecteur zich gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat in casu sprake is van misbruik c.q. oneigenlijk gebruik, heeft het Hof mijns inziens niet voldaan aan de door het HvJ aan hem gestelde verplichting om misbruik te toetsen en zo nodig te bestrijden. Zie punt 70 tot en met 72 van de Danmark arresten:

‘70.

In dit verband is het vaste rechtspraak dat er in het Unierecht een algemeen rechtsbeginsel bestaat volgens hetwelk justitiabelen zich niet door middel van fraude of misbruik kunnen beroepen op het Unierecht (arresten van 9 maart 1999, Centros, C-212/97, EU:C:1999:126, punt 24 en aldaar aangehaalde rechtspraak; 21 februari 2006, Halifax e.a., C-255/02, EU:C:2006:121, punt 68; 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, EU:C:2006:544, punt 35; 22 november 2017, Cussens e.a., C-251/16, EU:C:2017:881, punt 27, en 11 juli 2018, Commissie/België, C-356/15, EU:C:2018:555, punt 99).

71.

De justitiabelen dienen dit algemene rechtsbeginsel na te leven. De Unieregelgeving mag immers niet zo ruim worden toegepast dat zij transacties zou dekken die zijn. verricht met het doel om door fraude of misbruik te profiteren van de door het Unierecht toegekende voordelen (zie in die zin arresten van 5 juli 2007, Kofoed, C-321/05, EU:C:2007:408, punt 38; 22 november 2017, Cussens e.a., C-251/16, EU:C:2017:881, punt 27, en 11 juli 2018, Commissie/België, C-356/15, EU:C:2018:555, punt 99).

72.

Uit dit beginsel volgt dan ook dat een lidstaat de toepassing van de Unierechtelijke bepalingen moet weigeren indien zij niet worden ingeroepen ter verwezenlijking van de doelstellingen van deze bepalingen, maar om een Unierechtelijk voordeel te verkrijgen terwijl slechts formeel voldaan is aan de voorwaarden om op dit voordeel aanspraak te maken.’

Een concernvennootschap die niet is opgericht om redenen die de economische realiteit weerspiegelen, een zuiver formele structuur heeft en als voornaamste doel of een van zijn voornaamste doelen heeft een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel van de toepasselijke belastingwetgeving ondermijnt, kan in elk geval worden beschouwd als een kunstmatige constructie. Aanwijzingen voor het bestaan van een kunstmatige constructie kunnen niet alleen bestaan in contractuele of wettelijke verplichtingen, maar ook uit complexe financiële transacties en het bestaan c.q. omleiden van intragroepsleningen, waarmee een zogenoemde ‘triple-dip-structuur’ is gecreëerd. Complexe financiële transacties en intra group transacties worden in de praktijk immers vaker gebruikt om belastingheffing te voorkomen (zie bijv. strekking artikel 8b en artikel 10a Wet Vpb).

Als vierde middel van cassatie draag ik voor:

IV Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 10a, Wet Vpb en/of artikel 8:77 Awb, doordat het Hof heeft geoordeeld dat

a.

de uitbreiding van het belang van belanghebbende in [M] SpA (hierna: SpA) in een geheel binnenlandse situatie, ook na herfinanciering met een verbonden lening, in beginsel niet getroffen zou worden door artikel 10a, Wet Vpb, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen;

b.

belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de verschuldigde rente materieel verschuldigd was aan derden, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen;

c.

door de enkele vervanging van de ene interne lening door de andere interne lening het verband met de externe lening niet verloren gaat, dan wel doordat het Hof niet heeft onderzocht of na de herfinanciering de voorwaarden van de nieuwe interne lening en de externe obligatielening voldoende vergelijkbaar zijn, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen.

Ter toelichting op onderdeel a kan het volgende dienen.

In r.o. 5.17.3 en r.o. 5.17.4 komt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende terecht een beroep kan doen op de per-elementbenadering voor de leningen die verband houden met de verwerving van het belang in SpA, omdat dit in een puur binnenlandse situatie in beginsel niet zou worden getroffen door artikel 10a, Wet Vpb. Het Hof sluit niet uit dat indien de latere schuldcreatie van een schuldverhouding met een verbonden lichaam deel uitmaakt van een samenstel van rechtshandelingen waartoe ook de besmette rechtshandeling behoorde, de renteaftrek met fraus legis kan worden getroffen. De algemene stelling dat de Belastingdienst renteaftrek onder die omstandigheden zou bestrijden met fraus legis acht het Hof onvoldoende om in dit geval tot een ander oordeel te komen.

Naar mijn mening geeft het Hof hier een onjuiste uitleg aan artikel 10a, Wet Vpb en is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk mede in het licht van zijn eigen afwegingen in r.o. 5.14.5, r.o. 5.14.6, r.o. 5.15.8 en met name r.o. 5.16.2 en r.o. 5.16.3.

Naar mijn mening doet het feit dat de uitbreiding van het belang in SpA eerst gefinancierd was via de ECF-faciliteit niet af aan het rechtens dan wel in feite directe of (in elk geval) indirecte verband tussen de latere verbonden financiering en de (besmette) rechtshandeling. Het oordeel van het Hof met betrekking tot het belang in SpA heeft als ongerijmde gevolg dat artikel 10a eenvoudig omzeild zou kunnen worden door een besmette rechtshandeling eerst extern te financieren, het betreffende belang te voegen en daarna de schuld te herfinancieren met een interne schuld. Het oordeel van het Hof met betrekking tot het belang in SpA is ook in strijd met haar eerdere oordelen in de r.o. 5.14, 5.15 en 5.16. Zoals blijkt uit de door de Rechtbank vastgestelde en door het Hof overgenomen feiten (r.o. 2.1 van het Hof en r.o. 18 van de Rechtbank), heeft belanghebbende het 8,71 %- belang in SpA verworven van een Engelse groepsmaatschappij. Tevens blijkt uit r.o. 5.14.6 van het Hof dat belanghebbende ten aanzien van deze Engelse groepsmaatschappij geen beroep heeft gedaan op de per-elementbenadering. Daarmee staat vast dat de verwerving van het 8,71 %-belang in SpA door belanghebbende een rechtshandeling is als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, onder c, Wet Vpb. Verder blijkt uit r.o. 5.14.5, r.o. 5.14.6 en r.o. 5.15.8 dat het Hof, mijns inziens terecht, van mening is dat een ‘besmette’ rechtshandeling niet ‘ontsmet’ wordt door voeging in een fiscale eenheid na verwerving. Ten slotte blijkt uit r.o. 5.16.2 en r.o. 5.16.3 dat het Hof, mijns inziens ook terecht, van mening is dat als een besmette rechtshandeling geherfinancierd wordt met een verbonden lening, ook deze herfinanciering onder het toepassingsbereik van artikel 10a, Wet Vpb valt. In het licht van deze overwegingen is het oordeel van het Hof, dat de verwerving van het belang in SpA in een puur binnenlandse situatie niet getroffen zou worden door artikel 10a, Wet Vpb, onbegrijpelijk.

Ter toelichting van onderdeel b kan het volgende dienen:

Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende aannemelijk gemaakt dat de verschuldigde rente betreffende zowel de door US Inc aan belanghebbende verstrekte lening als de door Luxco aan BV 2 en BV 3 verstrekte leningen, materieel verschuldigd was aan derden, zodat aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, van de Wet Vpb is voldaan. Het Hof heeft bovendien geoordeeld dat een hybride tussenschakel geen afbreuk doet aan de parallelliteit (r.o. 5.22). Volgens het Hof is daarnaast niet van belang dat belanghebbende zelf heeft verklaard de Amerikaanse kasstromen te willen aanwenden voor het betalen van de rente op de externe lening en de Euro-gelden voor betalingen binnen de eurozone (r.o. 5.24).

Naar mijn mening is het oordeel van het Hof onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd. In het arrest van 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:640, heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over het wettelijké systeem van artikel 10a van de Wet Vpb. Uit r.o. 2.4.5.3. van dat arrest volgt kort gezegd dat bij een uiteindelijk verschuldigd zijn van rente op een externe lening is voldaan aan de tegenbewijsregeling. De bewijslast hiervoor ligt bij de belastingplichtige. Uit r.o. 2.3.2 en 2.4.7.2 van het arrest blijkt dat sprake is van een uiteindelijk externe lening als aan twee voorwaarden is voldaan: (i) er is een verband tussen de geldlening aan belanghebbende en de externe lening; en (ii) de voorwaarden van deze leningen zijn voldoende vergelijkbaar (parallel), waarbij de vergelijkbaarheid in ieder geval beoordeeld wordt aan de hand van looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de lening, en dat alles in onderlinge samenhang. Het gebruik van de term ‘in ieder geval’ duidt erop dat de opsomming niet uitputtend is, maar dat de genoemde aspecten belangrijk zijn voor de beoordeling of in feite sprake is van voldoende parallelliteit met een externe lening.

Hierover ben ik allereerst met de Rechtbank (r.o. 54) van mening dat parallelliteit zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk beoordeeld moet worden en dat, gegeven doel en strekking van artikel 10a, Wet Vpb, alle schakels tussen de externe financiering en belanghebbende in deze beoordeling betrokken moeten worden.

Verder ben ik van mening dat het Hof er in r.o. 5.24 ten onrechte aan voorbij is gegaan dat belanghebbende zelf heeft aangegeven dat met de omleiding van de gelden over US Inc werd bereikt dat de Amerikaanse USD-kasstromen van [A] aangewend konden worden voor het betalen van de rente, terwijl de Europese EUR-kasstromen konden worden aangewend voor investeringen of andere betalingen binnen de Eurozone. Daarmee heeft belanghebbende zelf bewerkstelligd dat er geen verband (meer) is tussen de interne geldlening aan belanghebbende en de externe obligatielening en er reeds om die reden sprake is van onvoldoende parallelliteit. Ook de uitkomst van de verwijzingsprocedure naar aanleiding van het arrest van 21 april 2017 geeft aan dat er strengere eisen aan de parallelliteit worden gesteld dan het Hof in casu heeft gedaan. Het verwijzingshof Den Haag 17 april 2018, nr. 17/00466, ECLI:NL:GHDHA:2018:951, oordeelde daar namelijk:

‘6.5.

De Inspecteur weerspreekt in de eerste plaats dat de door [X London Branch] aan belanghebbende geleende gelden door [X London Branch] zijn aangetrokken in de vorm van vreemd vermogen. Naar het oordeel van het Hof staat gelet op de uitgangspunten in cassatie vast dat extern is ingeleend, zodat dit standpunt van de Inspecteur faalt. Ook voor zover de Inspecteur in dit verband heeft gesteld dat weliswaar externe leningen zijn aangetrokken om te voorzien in de financieringsbehoefte van [X Ltd] maar dat er geen causaal verband bestaat tussen die externe leningen en de interne lening aan belanghebbende, volgt het Hof hem daarin niet. Na verwijzing moet ervan uit worden gegaan dat wat betreft de tussengelegen stap in de financieringsstructuur (het doorlenen aan belanghebbende) sprake is van een causaal verband. Vaststaat dat belanghebbende een lening heeft opgenomen bij [X London Branch] en dat [X London Branch] daartoe bij derden, in de markt, gelden heeft aangetrokken (zie 3.6.1; zie bovendien r.o. 2.11 en 3.2.3.6 van het verwijzingsarrest). De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof nog gesteld dat het voor een bank ongebruikelijk is om gelden in te lenen en vervolgens pas maanden later door te lenen. Dienaangaande geldt — gelet op het voorgaande: ten overvloede — dat belanghebbende deze stelling over wat gebruikelijk is bij banken heeft weersproken, zodat het is gebleven bij een niet nader onderbouwde (blote) stelling van de Inspecteur.

6.6.

De Inspecteur weerspreekt voorts dat sprake is van voldoende parallellie tussen de schuld van belanghebbende (de interne lening) en de derde schulden (de externe financiering), omdat het tijdstip van aangaan, de looptijd en de rente van de verbonden schuld van belanghebbende en de derde schulden in grote mate van elkaar afwijken. Meer in het bijzonder heeft de Inspecteur erop gewezen dat:

—

de externe financiering maanden eerder is opgenomen dan de interne lening is verstrekt;

—

de externe financiering langer doorliep dan de interne lening; en

—

slechts een deel van de externe financiering is doorgeleend aan belanghebbende.

6.7. Belanghebbende heeft dienaangaande aangevoerd (in haar nader stuk) dat de belangrijkste voorwaarden (datum van opname, aflossingsschema, hoofdsom, rentepercentage) van de externe leningen niet identiek zijn aan die van de interne lening. Zij heeft de door de Inspecteur geconstateerde verschillen niet weersproken, maar is van mening dat deze verschillen niet in de weg staan aan een geslaagd beroep op de tegenbewijsregeling indien buiten twijfel is dat het intern geleende geld causaal (historisch) afkomstig is van derden. Belanghebbende verwijst ter ondersteuning van haar standpunt naar het arrest BNB 2017/156, aangezien in die zaak soortgelijke verschillen tussen de externe lening(en) en de interne lening aan [X10] aan de orde waren, en in cassatie overeind is gebleven het oordeel van het

Gerechtshof Amsterdam dat het bepaalde in artikel 10a Wet Vpb niet in de weg staat aan de aftrekbaarheid van de door [X10] verschuldigde rente.

6.8.

Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende, gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van voldoende parallellie tussen de schuld aan [X London Branch] en de uiteindelijke externe financiering daarvan.(…)’

Uit deze uitspraak volgt dat het causale verband tussen de externe lening en de interne doorlening onvoldoende is om te voldoen aan de parallelliteitseis. Er dient ook getoetst te worden of de genoemde voorwaarden en kenmerken van de lening voldoende gelijk zijn.

De Hoge Raad oordeelt in zijn arrest HR 22 maart 2019, nr. 18/02329 e.a., ECLI:NL:HR:2019:394:

‘4.1.1.

Het middel bestrijdt het hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel met het betoog dat de rechtsopvatting van het Hof over de mate van vereiste parallellie tussen de interne schulden en externe leningen te streng is.

4.1.2.

Ter bestrijding van het hiervoor in 3.2,3 weergegeven oordeel betoogt het middel verder dat dé oordelen van het Hof haaks staan op het oordeel van Gerechtshof Amsterdam in zijn uitspraak in de zaak [H] , welk oordeel in cassatie in , stand is gebleven.

4.2.1.

Bij toepassing van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb komt het erop aan of een schuld van de belastingplichtige die rechtens is verschuldigd aan een met deze verbonden lichaam, in feite is verschuldigd aan een niet-verbonden lichaam. Evenals bij de toepassing van het eerste lid en het derde lid, letter b, van artikel 10a Wet Vpb, moeten daartoe de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang worden beschouwd. Daarbij moeten in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (vgl. HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:640, rechtsoverweging 2.4.5.3). Of voor de voldoening van de schuld van de belastingplichtige aan het verbonden lichaam zekerheid is gesteld, is in dit verband niet van belang.

4.2.2.

Het Hof heeft dit met zijn in 3.3.2 weergegeven oordeel niet miskend. Dat oordeel geeft ook overigens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het middel faalt in zoverre.

4.2.3.

Het middel betoogt voor het overige dat het verschil in uitkomst tussen het oordeel van het Hof en de uitkomst van de procedure in de zaak [H] rechtens onjuist of onbegrijpelijk is. Het rniddel miskent dat de uitgangspunten in cassatie in die zaak afwijken van de feitelijke vaststellingen van het Hof in zijn thans in cassatie bestreden uitspraken. In de onderhavige procedures bij het Hof heeft de Inspecteur,

anders dan de inspecteur in de zaak [H] ‘ de verklaring van de bij [C] werkzame trader [G] gemotiveerd bestreden. Dit heeft ertoe geleid dat het Hof, als rechter die over de feiten oordeelt, in de zaken van belanghebbenden tot een ander oordeel is gekomen over de parallellie tussen de interne leningen en de externe financiering, welk oordeel in cassatie stand houdt. Ook in zoverre faalt het middel.’

Het Hof is in casu ten onrechte minder streng, waardoor het oordeel van het Hof strijdig is met het door de Hoge Raad in de hierboven geciteerde r.o. 4.2.1. gegeven toetsingskader.

Tot slot ben ik met A-G Wattel van mening dat parallelliteit pas aan de orde kan zijn als belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een reële financieringsbehoefte heeft. Ik verwijs hiervoor naar de conclusie van A-G Wattel van 6 december 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1358, bijvoorbeeld onder 6.12.:

Nu het om (tegen)bewijs van zakelijke financieringsoverwegingen gaat, moet de belastingplichtige mijns inziens aannemelijk maken dat en welke lening(en) extern is/zijn aangetrokken om specifiek haar activiteiten te financieren of te herfinancieren. Anders gezegd: de belastingplichtige moet aannemelijk maken dat zij een reële financieringsbehoefte heeft en dat haar interne financier met dat financieringsdoel extern geld heeft aangetrokken. Nog anders gezegd: de mate van schuldparallellie moet zodanig zijn dat de wetswijziging van 2018 (zie 4.3 hierboven) overbodig is. Als de financieringsbehoefte van de belastingplichtige reëel is, gaat het immers per definitie om een zakelijk, althans niet antifiscaal project dat gefinancierd moet worden.

De visie van de A-G komt er mijns inziens terecht op neer dat een interne lening slechts voor (zakelijk) geldbehoevende vennootschappen (in casu buiten Nederland) parallel kan zijn. Parallelliteit is dus in beginsel alleen een onderdeel van de zakelijkheidstoets bij externe acquisities. Alleen dan. is immers sprake van een reële financieringsbehoefte en heeft een onderneming geld nodig om de rechtshandeling te financieren. Voor de andere rechtshandelingen als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, Wet Vpb is op concernniveau normaal gesproken geen financieringsbehoefte. Dat is ook logisch, omdat het begrip parallelliteit oorspronkelijk was gelinkt aan artikel 15ad(oud) van de Wet Vpb 1969, een artikel dat van toepassing was op externe acquisities.

Ter toelichting op onderdeel c kan het volgende dienen

Naar mijn mening is het oordeel van het Hof dat het verband na herfinanciering niet verloren gaat onjuist. Allereerst omdat, zoals blijkt uit r.o. 29 van de door de Rechtbank vastgestelde en door het Hof overgenomen feiten, de op 24 juni 2009 door Luxco (extern) aangetrokken gelden, uiterlijk op 1 juli 2009 daadwerkelijk zijn aangewend binnen het concern en daarmee hun ‘uiteindelijke bestemming’ hebben bereikt. Het nieuwe kasrondje anderhalf jaar later, zoals beschreven in r.o. 30–36 van de door de Rechtbank vastgestelde en doof het Hof overgenomen feiten, heeft geen enkel causaal verband met de oorspronkelijke externe obligatielening. De resulterende schuld van (de fiscale eenheid van) belanghebbende aan Luxco heeft geen verband met de oorspronkelijk door Luxco verkregen externe gelden (die zijn immers al anderhalf jaar geleden elders definitief binnen de [A]-groep aangewend). Belanghebbende heeft hier ook geen enkel bewijs voor aangedragen. Ten tweede ben ik met de Rechtbank van mening dat het verband tussen de externe obligatielening en de interne financiering bij US Inc verloren is gegaan. Voor zover dat, zoals betoogd in onderdeel b van het middel, niet van meet af aan het geval is, dan in ieder geval bij de herfinanciering in december 2010. De nieuwe leningen van Luxco aan BV2 en BV3 vinden hun oorsprong niet in de externe obligatielening, maar in de (interne) aflossing door US Inc. Het Hof heeft ten onrechte niet onderzocht hoe US Inc deze aflossing gefinancierd heeft. Niet is gebleken dat US Inc de aflossing ontvangen in EUR van belanghebbende heeft omgewisseld voor USD en is in het licht van de door belanghebbende zelf aangedragen wens om een splitsing aan te brengen tussen haar USD- en EUR-kasstromen niet aannemelijk. Tegenover de gemotiveerde betwisting van de inspecteur is het oordeel van het Hof dat het verband tussen de externe obligatielening en de interne leningen bij de herfinanciering niet verloren is gegaan onbegrijpelijk.

Verder ben ik ook van mening dat het Hof ten onrechte niet heeft onderzocht of na de herfinanciering de voorwaarden van de interne lening en de externe obligatielening voldoende vergelijkbaar waren. Door de herfinanciering verschilt in ieder geval het tijdstip van aangaan van de lening (de externe obligatielening is geplaatst in juni 2009 in de interne lening is aangegaan in december 2010) en daarmee verschilt ook de looptijd van de lening met anderhalf jaar. Reeds daardoor kan naar mijn mening geen parallelliteit (meer) bestaan tussen de extern en intern verschuldigde rente. Daar komt nog bij dat het zonder nader onderzoek niet aannemelijk is dat belanghebbende in 2010 tegen dezelfde voorwaarden kan lenen als in 2009. De premisse van parallelliteit is immers dat de tussenschakel binnen de groep een doorgeefluik is van de belanghebbende naar de uiteindelijke externe financier. Als belanghebbende bij de externe financier tussentijds wil herfinancieren, moet dat tegen de marktcondities van dat moment en niet de marktcondities ten tijde van de oorspronkelijke lening. Slechts op fiscale gronden kunnen BV2 en BV3 medio 2010 geld lenen van Luxco tegen de tarieven van juni 2009 (‘papieren parallelliteit’). De gelijkheid van de rentetarieven valt economisch niet te verklaren.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

Hoogachtend,

DE MINISTER VAN FINANCIËN, namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

Conclusie 03‑07‑2020

P.j. wattel

Partij(en)

in de zaak van

de Staatssecretaris van Financiën

tegen

[X] B.V.

En vice versa

1. Overzicht

1.1

De belanghebbende, [X] BV, is onderdeel van het [A]-concern, een wereldwijd opererende financiële dienstverlener […]. Het hoofdkantoor is gevestigd in de Verenigde Staten en de aandelen zijn genoteerd aan de beurs van [Q] .

1.2

De belanghebbende is naar Amerikaanse fiscale maatstaven transparant als gevolg van een daartoe strekkende keuze onder de Amerikaanse check-the-box regels.

1.3

Zij is moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de Vennootschapsbelasting (Vpb) met [BV 1] BV (BV 1) en [BV 2] BV (BV 2). [BV 3] BV (BV 3) was moedermaatschappij van een tweede fiscale eenheid, waarin onder meer [BV 4] BV (BV 4) was gevoegd. Die tweede fiscale eenheid is per 1 februari 2008 opgenomen in de fiscale eenheid met de belanghebbende als moeder.

1.4

De fiscale eenheid heeft in de jaren 2006 t/m 2008 extern geld ingeleend onder een Euro credit facility (ECF) bij een bankensyndicaat. Aflossing werd gegarandeerd door [D]. Het geld is gebruikt voor leningen aan en kapitaalstortingen in groepsvennootschappen ten behoeve van externe maar voornamelijk interne overnames die allemaal hebben plaatsgevonden vóór juni 2009.

1.5

De in juni 2009 onder de ECF uitstaande externe schuld ad € 482 miljoen is in die maand geherfinancierd met een publieke obligatielening ad € 500 miljoen, uitgegeven door de Luxemburgse groepsvennootschap Luxco SA (Luxco). Luxco heeft € 482 miljoen in US dollar dooruitgeleend (valutarisico extern hedged) aan belanghebbendes moeder US Inc, die dat bedrag in euro's heeft dooruitgeleend aan de belanghebbende, die het geld heeft gestort in haar gevoegde middellijke cash management dochter BV 5. BV 5 heeft dat bedrag in twee leningen ad € 191 miljoen respectievelijk € 291 miljoen verstrekt aan BV 2 en BV 3. Bij een herschikking in december 2010 zijn deze leningen rechtstreeks door Luxco aan BV 2 en BV 3 verstrekt, dus zonder US Inc, belanghebbende en BV 5 ertussen.

1.6

De aldus in 2009 geherfinancierde € 482 miljoen ECF-inlening was — vóór juni 2009 — op groepsniveau voor de volgende bedragen gebruikt voor de volgende rechtshandelingen:

—

€ 195 miljoen: BV 1 heeft in 2006 € 195 miljoen geleend onder ECF en dit bedrag gestort in BV 2, die op haar beurt samen met BV 3 een (kennelijk door hen) nieuw opgerichte Ierse Ltd 1 heeft gekapitaliseerd. Ltd 1 heeft het kapitaal gebruikt om de in Ierland gevestigde Ltd 2 te kopen van een groepsmaatschappij.

—

€ 45 miljoen: BV 3 en BV 4 hebben in 2007 een Franse SNC opgericht, die naar Nederlandse maatstaven fiscaal transparant is, maar niet naar Franse maatstaven. SNC is in 2008 gefuseerd met haar Franse deelneming SA 1, waardoor ze een bankschuld van € 45 miljoen aan de door BV 2 beheerde cashpool ([H] Pool) kreeg, i.e. het restant van een (kennelijk externe) financiering die in 1998 door SA 1 was aangetrokken voor externe acquisities en die in 2004 was geherfinancierd uit de [H] Pool. BV 3 heeft in 2008 onder de ECF € 65.000 doorgeleend aan SNC en SNC heeft zelf onder de ECF € 240 miljoen geleend waarmee zij de bankschuld ad € 45 miljoen bij de [H] Pool afloste en verschillende deelnemingen overnam van BV 3 en BV 2.

—

€ 191 miljoen: BV 2 heeft (ik neem aan in 2008) onder de ECF € 191 miljoen geleend voor (i) kapitaalstortingen in dochters in Noorwegen, Singapore en Zwitserland, (ii) (kennelijk externe) overname van [J] BV en (kennelijk interne) overnames van [K]. Ltd. 1005 en [L] Ltd. en (iii) (kennelijk eveneens interne) uitbreiding met 8,71 % van haar via een transparante Spaanse SC gehouden belang van 86,96 % in [M] SpA.

—

€ 51 miljoen: in mei 2009 heeft Luxco onder de ECF € 291 miljoen geleend, die zij onder dezelfde voorwaarden doorleende aan BV 3, die deze onder dezelfde voorwaarden doorleende aan SNC. SNC loste hiermee haar eigen ECF schuld ad € 240 miljoen af en leende het restant ad € 51 miljoen door aan haar nieuwe Franse deelneming SA 2 voor de acquisitie van SA 3 die in mei 2009 plaatsvond tegen schuldigerkenning. SA 2 heeft deze lening deels afgelost; het restant is omgezet in aandelenkapitaal.

1.7

De belanghebbende (de fiscale eenheid dus) heeft in haar aangiften Vpb 2009 en 2010 onder meer de rente verschuldigd op haar schuld ad € 482 miljoen aan US Inc ten laste van haar belastbare winst gebracht. Vanaf medio december 2010 heeft zij de rente in aftrek gebracht die haar gevoegde dochters BV 2 en BV 3 verschuldigd waren aan Luxco. De inspecteur heeft de renteaftrek geweigerd en de fiscale winst 2009 en 2010 dienovereenkomstig opwaarts gecorrigeerd.

1.8

In geschil is of de rente op belanghebbendes schuld aan US Inc ad € 482 miljoen en — na herfinanciering — op de schulden van BV 2 en BV 3 aan Luxco ad € 191 miljoen resp. € 291 miljoen fiscaal aftrekbaar is, met name (i) of deze rentelasten zakelijk zijn in de zin van art. 8 en 8b Wet Vpb; (ii) zo ja, of art. 10a Wet Vpb dan alsnog renteaftrek verhindert; (iii) zo ja, of art. 10a Wet Vpb dan buiten toepassing moet blijven wegens onverenigbaarheid met de EU-vestigingsvrijheid; (iv) zo ja, of dan desondanks aftrek geweigerd kan worden wegens misbruik van recht, dan wel (v) of aftrekweigering het vertrouwensbeginsel schendt.

1.9

De Rechtbank Den Haag heeft het beroep op het vertrouwensbeginsel verworpen, en aftrek van de rente op de door US Inc verstrekte lening in beginsel uitgesloten geacht door art. 10a Wet Vpb omdat de belanghebbende geen tegenbewijs ex art. 10a(3) Wet Vpb heeft geleverd. De interne en externe schulden lopen volgens de Rechtbank nl. niet voldoende parallel, gegeven (i) het valutarisico en (ii) belanghebbendes fiscale onzichtbaarheid in de VS. Doel en strekking van art. 10a Wet Vpb nopen er volgens de Rechtbank toe dat alle stappen tussen de externe financiering en de belastingplichtige worden onderzocht, en vanuit US Inc bezien is er fiscaalrechtelijk geen lening aan de belanghebbende. De belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat aan de rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen. De compenserende-heffingstoets heeft de Rechtbank aangelegd bij US Inc, en daar wordt geen ontvangen rente waargenomen omdat de debiteur (de belanghebbende) aldaar fiscaal onzichtbaar is.

1.10

Desondanks heeft de Rechtbank belanghebbendes beroep gegrond verklaard. Voor zover met de lening van US Inc verwerving is geherfinancierd van deelnemingen die bij binnenlandse vestiging gevoegd hadden kunnen worden, acht de Rechtbank renteaftrek-beperking in strijd met de EU-vestigingsvrijheid (de Groupe Stéria-rechtspraak van het HvJ EU).

1.11

Wat de later door Luxco rechtstreeks aan BV 2 en BV 3 verstrekte leningen betreft, achtte de Rechtbank dier voorwaarden grotendeels gelijk aan die van de externe obligatielening, hetgeen in het licht van HR BNB 2017/156 meebrengt dat ter zake van die leningen (wel) aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb is voldaan. Op des Inspecteur's beroep op fraus legis heeft de rechtbank overwogen dat volgens HR BNB 2017/162 een fiscaal gemotiveerde Bosalgat-structuur doel en strekking van de Wet Vpb alleen schendt voor zover rente wordt afgezet tegen aangekochte winsten, hetgeen in casu niet aannemelijk is. Dat de rente ook bij de Franse SNC aftrekbaar is, levert geen strijd met doel en strekking van de Nederlandse belastingwet op.

1.12

Het Hof Den Haag heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd, maar deels op andere gronden. Hij achtte de rentelasten niet onzakelijk omdat (i) uit HR BNB 2016/197 (Italiaanse Telecom) volgt dat een concern vrij is in de keuze van financiering van een deelneming én in de keuze om economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een Nederlandse vennootschap, ook als die keuze fiscaal gemotiveerd is; (ii) de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de aangetrokken financiering elke redelijke grond mist, en (iii) belanghebbendes handelen in het concernbelang geacht moeten worden te zijn verricht met het oog op de zakelijke belangen van haar eigen onderneming, dus niet gezien kan worden als bevrediging van persoonlijke behoeften van de aandeelhouder in de zin van HR BNB 2002/290 (Renpaarden). HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse) brengt volgens het Hof mee dat — buiten het geval van afzetten van nieuw gecreëerde rentelasten tegen ‘gekochte’ winst — het Bosal-gat als deel van het systeem van de Wet Vpb moet worden aanvaard. Het Bosal-gat is in casu voldoende verklaring voor het fiscale voordeel uit de litigieuze financierings-omleidingen langs Nederlandse vennootschappen.

1.13

Dat betekent volgens het Hof dat de renteaftrek uitsluitend op basis van art. 10a Wet Vpb moet worden beoordeeld. Eerst onderzoekt het Hof echter of EU-recht in de weg staat aan toepassing van die bepaling. In de Italiaanse telecomzaak1. heeft het HvJ EU geoordeeld dat beperking van de vrijheid van vestiging wegens misbruik slechts is gerechtvaardigd als die beperking specifiek tot doel heeft dat misbruik te verhinderen. Daarvan is in casu geen sprake omdat het verschil tussen interne en grensoverschrijdende situaties niet slechts voortvloeit uit art. 10a Wet Vpb, maar ook uit art. 15

Wet Vpb (fiscale eenheid), dat geen anti-misbruikdoel heeft. Toch faalt belanghebbendes beroep op EU-recht deels, nl. ter zake van (i) de kapitaalstorting in Ltd 1, (ii) de lening aan/kapitaalstorting in SA 2 en (iii) de aflossing aan de [H] -Pool, omdat ook de verwerving van Ltd 2, de externe verwerving van SA 3 en de acquisities door SA 1 op hun beurt weer besmette rechtshandelingen zijn in de zin van art. 10a(1)(c) Wet Vpb. Het geval van [M] SpA daarentegen zou in een binnenlands geval van voeging niet worden getroffen door art. 10a Wet Vpb, zodat de belanghebbende op grond van EU-recht de aan US Inc en Luxco verschuldigde rente kan aftrekken voor zover de leningen zien op [M] SpA. Wat de overige — ook na denkbeeldige voeging nog steeds besmette — rechtshandelingen betreft, heeft de belanghebbende aannemelijk gemaakt dat de rente zowel op de lening van US Inc aan de belanghebbende als op de lening van Luxco aan BV 2 en BV 3 materieel verschuldigd was aan derden, zodat tegenbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb is geleverd (zie HR BNB 2017/156). Valutaverschil acht het Hof niet relevant bij de beoordeling van parallellie tussen interne en externe financiering, zoals de Staatssecretaris ook uitdraagt.2. Een hybride tussenschakel zoals de belanghebbende doet evenmin afbreuk aan schuldparallellie, evenmin als de enkele vervanging van de ene interne lening door de andere, als de interne leningen maar steeds te herleiden zijn tot de externe lening.

1.14

Het beroep op het vertrouwensbeginsel heeft het Hof ten overvloede verworpen.

1.15

De Minister stelt principaal vier cassatiemiddelen voor:

Middel (i): art. 8 en/of art. 8b Wet Vpb zijn geschonden doordat het Hof ten onrechte (a) de financieringslasten zakelijk acht, van een te ruim begrip ‘concern’ uitgaat, en niet heeft onderzocht welk ander dan antifiscaal concernbelang met de omleiding van de herfinanciering gediend zou zijn, zodat zijn oordeel niet strookt met HR BNB 1989/217, en (b) handelingen in antifiscaal concernbelang ziet als handelingen met het oog op de zakelijke belangen van belanghebbendes eigen onderneming.

Middel (ii): het Hof heeft ten onrechte het Bosal-gat als voldoende verklaring gezien voor het fiscale voordeel uit de financieringsomleidingen langs Nederland, nu het in wezen om een antifiscale holdingconstructie gaat zoals mislukt in HR BNB 1989/217, en in zo'n geval doet het onderscheid tussen eigen en aangekochte winsten minder ter zake.

Middel (iii): art. 49 VwEU is geschonden doordat het Hof ten onrechte, met name in strijd met de HvJ-arresten T Danmark e.a. (C-116/16 en C-117/16), beroep op die bepaling heeft gehonoreerd zonder te onderzoeken of de triple dip constructie van belanghebbendes concern gericht is op oneigenlijk belastingvoordeel.

Middel (iv): art. 10a Wet Vpb is geschonden doordat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat (a) de uitbreiding van het belang in [M] Spa, indien binnenslands gedaan, ook na herfinanciering via een verbonden lichaam buiten art. 10a Wet Vpb zou zijn gevallen, (b) de rente materieel verschuldigd was aan derden, hoewel bij beoordeling van schuldparallellie alle schakels tussen de externe financiering en de belanghebbende moeten worden bezien en in casu geen verband bestaat tussen de externe lening en de interne doorlening, en (c) de vervanging van de ene interne lening door de andere het verband met de externe lening niet verloren zou doen gaan, zonder nochtans te onderzoeken of na de herfinanciering de voorwaarden van de nieuwe interne lening nog wel vergelijkbaar zijn met die van de externe obligatielening.

1.16

De belanghebbende stelt, als onderdeel b of c van principaal cassatiemiddel (iv) tot cassatie leidt, voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in, inhoudende dat:

(i)

bij ‘virtueel gevoegde’ buitenlandse dochters niet van belang is waarvoor de kapitaal-stortingen zijn gebruikt, dus ook niet of dat gebruik besmet zou zijn, nu uit HR BNB 2019/17 volgt dat de vergelijking met werkelijke voeging niet wordt doorgevoerd tot andere elementen van de hypothetische voeging van de buitenlandse dochter. Besmette rechtshandelingen door een niet-ingezeten groepsvennootschap vallen volgens haar overigens hoe dan ook buiten art. 10a Wet Vpb omdat geen sprake is van Nederlandse grondslaguitholling;

(ii)

het beroep op het vertrouwensbeginsel ten onrechte is verworpen. De Inspecteur heeft vertrouwen gewekt dat de structuur zoals die in 2006–2008 bestond, inclusief de SNC, fiscaal acceptabel was doordat hij na onderzoek de aanslagen over die jaren op dat punt conform de aangiften heeft opgelegd en doordat bij de aanslagoplegging en in de bezwaarfase over 2009 en 2010 uitgebreid met hem over art. 10a Wet Vpb is gesproken. De feitenrechters hadden niet moeten stoppen bij de vraag of een concrete toezegging was gedaan, maar hadden moeten onderzoeken of bij haar rechtens te honoreren vertrouwen was gewekt.

1.17

Om het overzichtelijk te houden, merk ik het volgende op. Uit het dossier maak ik op dat op één na alle art. 10a-rechtshandelingen (externe maar vooral interne overnames) vóór 2009 hebben plaatsgevonden, en dat SA 3 in mei 2009 is verworven, dus eveneens vóór de herfinanciering in juni 2009. Ik maak er verder uit op dat de fiscus tot juni 2009 de aftrek van de rente op de financiering van die rechtshandelingen (de ECF-leningen) heeft aanvaard. De aftrek is kennelijk pas vanaf juni 2009 geweigerd, toen de ECF-financiering werd vervangen door de eveneens externe obligatielening uitgegeven door de gelieerde Luxco en aanvankelijk omgeleid langs US Inc. In grote lijnen zijn in juni 2009 dus twee dingen veranderd: (i) tussen de externe financiering en de belanghebbende werd Luxco geplaatst en (ii) tussen Luxco en de belanghebbende werd US Inc geplaatst, waarbij de belanghebbende checked werd als fiscaal transparant in de VS. Kennelijk veranderden noch de omvang van de externe financiering, noch hetgeen ermee werd gefinancierd wezenlijk. De vraag rijst daardoor waarom renteaftrek vanaf juni 2009 (wél) werd geweigerd. Ik maak uit het dossier op dat de fiscus vanaf de tussenschuiving van Luxco in juni 2009 art. 10a Wet Vpb van toepassing achtte (tot die tijd werd rechtstreeks extern geleend onder de ECF) en zich realiseerde dat door de tussenschuiving van US Inc, de box check van de belanghebbende, de bestaande tussenschuiving van de SNC en dier hybride karakter, de in Nederland afgetrokken rente ook in de VS en ook in Frankrijk werd afgetrokken.

1.18

Daarmee kan het vrij onoverzichtelijke geschil mijns inziens gereduceerd worden tot twee vragen: (i) leidt aftrek van de rente ook in Frankrijk en/of de VS (double of triple dip) ertoe dat aftrek in Nederland fraus legis oplevert? (ii) leiden de tussenschuivingen/herfinancieringen vanaf juni 2009 ertoe dat art. 10a Wet Vpb in de weg komt te staan aan de voorheen aanvaardbare aftrek? Het antwoord op vraag (i) luidt mijns inziens ontkennend, gegeven het Australische-RPS-arrest HR BNB 2014/79 en het financieringsvrijheidsarrest HR BNB 2016/197 (Italiaanse telecom): het was in 2009 en 2010 op zichzelf niet in strijd met doel en strekking van de Nederlandse belastingwet dat de belastingplichtige een internationale mismatch construeerde, tenzij de rentelast ook los van die internationale mismatch, dus op zichzelf al, gekunsteld zou samenhangen met een lening(-omweg) die geen reële functie in de ondernemingsfinanciering van het concern vervult. Ook het antwoord op vraag (ii) luidt volgens mij ontkennend — ook los van eventuele toepassing van EU-recht en ook als de gefinancierde en na denkbeeldige voeging nog zichtbare rechtshandelingen besmet zijn — mits op basis van art. 10a(3)(a) Wet Vpb bewijs wordt geleverd van voldoende parallellie tussen de door Luxco uitgegeven publieke obligatielening en de interne leningen waarop de omstreden rente werd betaald.

1.19

Het Hof heeft ad (i) geoordeeld dat de fiscus niet heeft bewezen dat sprake is van — kort gezegd — flauwekul-leningen of -omwegen die niet gedekt worden door uw financierings-vrijheidsarrest HR BNB 2016/197 (Italiaanse telecom) en Bosalgat-arrest HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse), en ad (ii) geoordeeld dat voldoende schuldparallellie aannemelijk is gemaakt. Mede gezien uw Australische-RPS-arrest HR BNB 2014/79 lijken mij beide oordelen gebaseerd op correcte rechtskundige maatstaven. Voor het overige gaat het mijns inziens om feitelijke en daarmee in cassatie onaantastbare, want voldoende gemotiveerde oordelen.

1.20

Daarmee faalt mijns inziens het principale beroep, zodat het incidentele niet aan snee komt. Ik ga niettemin nog in op de individuele cassatiemiddelen van beide partijen.

1.21

Ad principaal middel (i): niet in geschil is dat de voorwaarden van de leningen at arm's length zijn. Dan speelt art. 8b Wet Vpb mijns inziens geen rol. Uit HR BNB 2016/197 (Italiaanse Telecom) volgt dat belastingplichtigen vrij zijn in hun keuze van financiering van hun deelnemingen en ook de vrijheid hebben om (financiële) middelen onder te brengen in een Nederlands groepsvennootschap, ook om fiscale redenen. Die vrijheid wordt slechts beperkt door art. 10a Wet Vpb en bij fraus legis en onttrekkingen (bevoordeling van aandeelhouder(s) als zodanig). Met het Hof meen ik dat onderlinge handelingen van groepsvennootschappen in (mogelijk verwerpelijk antifiscaal) concernbelang geen bevrediging is van de privébehoeften van aandeelhouders aan renpaarden, Cessnas of Bentleys (zie bijvoorbeeld HR BNB 2002/290), zodat de leningen niet zijn aangetrokken op grond van onzakelijke (in de zin van aandeelhouders)motieven en ook art. 8 Wet Vpb dus niet is geschonden.

1.22

Ad principaal middel (iv) meen ik dat het Hof kon oordelen dat art. 10a Wet Vpb de renteaftrek evenmin beperkt. Uit HR BNB 2017/156 volgt dat als een verbonden schuld in feite is verschuldigd aan een derde, het tegenbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb is geleverd. Bij de vraag of voldoende schuldparallellie bestaat, moeten de looptijden, aflossingsschema's, rentevergoedingen, leningomvang en tijdstippen van aangaan in samenhang worden bezien en dat heeft het Hof gedaan. Uit HR BNB 2019/98 volgt dat het antwoord op die vraag voor het overige een oordeel over feiten is waar u in beginsel vanaf blijft, en dat ook slechts boekhoudkundige dekking van de interne door de externe lening voldoende tegenbewijs kan zijn. Het Hof heeft de juiste rechtskundige maatstaf toegepast en zijn voor het overige feitelijke parallellie-oordeel lijkt mij niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

1.23

Principaal middel (ii) is in wezen een beroep op fraus legis (de fiscus ziet een antifiscale holdingconstructie), zodat de vraag rijst of daarvoor nog ruimte is als (a) beroep op art. 10a Wet Vpb faalt wegens voldoende schuldparallellie, (b) mede fiscaal gestuurde concern-financiering via Nederland op zichzelf geen misbruik is (HR BNB 2016/197; Italiaanse telecom) en (c) het Bosalgat moet worden aanvaard als onderdeel van het systeem van de Wet Vpb (HR BNB 2017/162; Crédit Suisse). Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat de rentelasten niet worden afgezet tegen gekochte winsten. Niet gesteld is dat bij de uiteindelijke renteontvanger oneigenlijke fiscaal verlies is opgehoopt. 's Hofs oordeel dat voldoende schuldparallellie bestaat, impliceert dat uiteindelijk voldoende over de rente wordt geheven c.q. dat de vraag naar compenserende heffing niet meer ter zake doet. Daarin ligt besloten het niet-onbegrijpelijke oordeel dat de belanghebbende het Bosalgat niet naar eigen inzicht kon oppompen. Het Hof heeft verder feitelijk geoordeeld dat geen sprake is van — kort gezegd — flauwekulleningen zonder redelijke niet-fiscale grond, zodat de leningen kennelijk niet vergelijkbaar zijn met de schuldig gebleven koopsom in de door de fiscus bedoelde holdingconstructie in HR BNB 1989/217, die geen enkele ondernemingsfinancieringsfunctie had en niets veranderde aan vermogensverhoudingen en zeggenschap. Gegeven tenslotte dat in Nederland wezenlijk dezelfde renteaftrek al bestond in 2006 t/m 2008 voordat de financiering in juni 2009 werd omgeleid langs Luxemburg en de VS om (ook) dips buiten Nederland te creëren én dat 's Hofs parallellie-oordeel mijns inziens in cassatie stand houdt, lijkt mij dat het Hof niet anders kon dan constateren dat de overwegende verklaring voor belanghebbendes voordeel zit in het — ten onrechte door het HvJ veroorzaakte — Bosalgat.

1.24

Ad principaal middel (iii): zou art. 10a Wet Vpb of fraus legis wél aan renteaftrek in de weg staan, dan meen ik met de Minister dat beroep op de EU-verkeersvrijheden faalt. Uit HR BNB 2012/213 en HR BNB 2017/162 volgt dat antifiscaal misbruik niet beschermd wordt door de EU-verkeersvrijheden. Voor zover al sprake zou zijn van ongelijke behandeling — anders dan het HvJ meent, zijn fiscaal onderworpen personen niet vergelijkbaar met niet-onderworpen personen, en is onjuist zijn opmerkelijke veronderstelling in C-398/16 (Italiaanse telecom) dat Nederland winstdrainage grensoverschrijdend wel bestrijdt maar binnenslands zou laten lopen als een fiscale eenheid wordt aangegaan — wordt die gerechtvaardigd door de ook EU-rechtelijk beleden noodzaak om misbruik van recht te voorkomen. Principaal middel (iii) lijkt mij dus gegrond, maar leidt niet tot cassatie omdat mijns inziens art. 10a Wet Vpb noch fraus legis de renteaftrek verhindert.

1.25

Voor het geval u er aan toe zou komen, meen ik dat incidenteel middel (i) strandt omdat het Hof mijns inziens terecht bij denkbeeldige voeging van de niet-ingezeten deelnemingen vergeleken heeft met een binnenlandse fiscale eenheid; dan zijn volgens 's Hofs vaststellingen nog steeds besmette rechtshandelingen zichtbaar. Ook incidenteel middel (ii) mist volgens mij doel omdat het Hof bij de vraag of de belanghebbende redelijkerwijs uitlatingen van de inspecteur als toezegging van een bepaalde strekking kon opvatten, uw rechtspraak daarover niet heeft miskend, terwijl het voor het overige om een voldoende gemotiveerd oordeel over feiten gaat, waar u niet in treedt.

1.26

Ik geef u in overweging het principale cassatieberoep van de Minister ongegrond te verklaren en het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de belanghebbende buiten behandeling te laten.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

Het [A]-concern is een wereldwijd opererende financiële dienstverlener/adviseur […]. In de litigieuze jaren was het hoofdkantoor ([D]) gevestigd in de Verenigde Staten en waren de aandelen genoteerd aan de effectenbeurs van [Q] .

2.2

De belanghebbende [X] BV was tot 1 februari 2008 moedervennootschap van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting tezamen met [BV 1] BV (BV 1) en [BV 2] BV (BV 2). De belanghebbende is naar Amerikaanse maatstaven fiscaal transparant op grond van een entity classification election, beter bekend als check-the-box.

2.3

[BV 3] BV (BV 3) is de moedermaatschappij van een tweede fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting, waarin onder meer [BV 4] BV (BV 4) is gevoegd. Deze fiscale eenheid is per 1 februari 2008 opgenomen in de fiscale eenheid met de belanghebbende als moedermaatschappij.

2.4

BV 1 heeft in 2006 € 195 miljoen geleend onder een door [D] gegarandeerde kredietfaciliteit bij een bankensyndicaat, de Euro Credit Facility (ECF). BV 1 heeft dit bedrag in 2007 als agio gestort in BV 2, die het grootste deel als kapitaal heeft doorgestort in BV 3. BV 2 en BV 3 hebben de in totaal € 195 miljoen als kapitaal gestort in een nieuw opgerichte Ierse houdstervennootschap [Ltd 1] Ltd (Ltd 1), die daarmee de in Ierland gevestigde [Ltd 2] Ltd. (Ltd 2) heeft gekocht van een Britse groepsvennootschap voor £ 130.851.772,71.

2.5

BV 3 (voor 99 %) en BV 4 (voor 1 %) hebben op 28 november 2007 de Franse […] SNC (SNC) opgericht, die naar Nederlandse maatstaven fiscaal transparant is, maar voor Franse fiscale doeleinden niet. BV 3 heeft op 6 december 2007 haar dochter [SA 1] SA (SA 1) aan SNC verkocht voor € 550 miljoen. De koopsom is niet betaald, maar schuldig erkend. Op 12 december 2007 is de vordering ad € 550 miljoen van BV 3 op SNC omgezet in kapitaal. SA 1 is op 15 januari 2008 gefuseerd met (juridisch opgeslokt door) SNC. SNC verkreeg daardoor onder meer een bankschuld van € 45 miljoen aan de door BV 2 beheerde cashpool van [A] bij [H] (Pool). Die bankschuld is het restant van een financiering, in 1998 aangetrokken door SA 1 voor externe acquisities, en in 2004 geherfinancierd uit de [H] Pool. BV 3 heeft op 6 februari 2008 € 65 miljoen geleend onder de ECF en dat bedrag doorgeleend aan SNC. SNC heeft op 6 februari 2008 in totaal € 240 miljoen onder de ECF geleend in twee leningen: één van € 195 miljoen en één van € 45 miljoen. SNC heeft daarmee onder meer haar restschuld ad € 45 miljoen aan de [H] afgelost.

2.6

SNC heeft op 7 februari 2008 Ltd 1, [F] NV en [G] van BV 3 gekocht voor € 255 miljoen (gefinancierd uit de € 195 miljoen ECF-lening en de € 65 miljoen geleend van BV 3) en € 5 miljoen additionele participatie. Uit die € 255 miljoen heeft BV 3 haar ECF-schuld ad € 60 miljoen afgelost en op 7 februari 2008 € 195 miljoen uitgeleend aan BV 1, die daarmee eveneens in februari 2008 haar ECF-schuld heeft aflost. BV 2 heeft op 7 februari 2008 de (kennelijk alle) aandelen in een Marokkaanse en een Tunesische entiteit aan SNC verkocht voor € 5.088.000.

2.7

BV 2 heeft — vermoedelijk in 2008 — € 191 miljoen geleend onder de ECF voor (i) kapitaalstortingen in dochters in Noorwegen (€ 10 miljoen), Singapore (P.M.) en Zwitserland (P.M.), (ii) (externe) aankoop van [J] BV (€ 73,4 miljoen) en (interne) aankopen van [K]. Ltd. 1005 (€ 53.997.000) en [L] Ltd. (€ 13.568.000) en (iii) op 10 december 2008 (kennelijk eveneens interne) uitbreiding met 8,71 % van haar via een transparante Spaanse SC gehouden belang van 86,96 % in [M] SpA (€ 12.115.000).

2.8

[E] SA (Luxco), een in Luxemburg gevestigde financieringsmaatschappij van de [A]-groep, heeft op 29 mei 2009 € 291 miljoen onder de ECF geleend. Zij heeft dat bedrag onder dezelfde voorwaarden doorgeleend aan BV 3, die het onder dezelfde voorwaarden heeft doorgeleend aan SNC. SNC heeft daarmee haar eigen ECF-schuld ad € 240 miljoen afgelost en het restant ad € 51 miljoen tegen schuldigerkenning doorgeleend aan haar dochter [SA 2] SA (nieuw) (SA 2) voor de acquisitie, op 25 mei 2009, van [SA 3] SA3. (SA 3). SA 2 heeft die € 51 miljoen deels aan SNC afgelost met liquide middelen verkregen uit SA 3; het overige van SA 2's schuld aan SNC is omgezet in kapitaal.

2.9

Op 24 juni 2009 heeft Luxco een publieke obligatielening ad € 500 miljoen geplaatst. Zij heeft uit de netto-opbrengst een US-dollarlening ter waarde van € 482 miljoen verstrekt aan haar Amerikaanse zustervennootschap […] Inc (US Inc) die alle aandelen in de belanghebbende houdt. Het valutarisico heeft Luxco afgedekt met een externe hedge. US Inc heeft het geleende bedrag terug-omgewisseld in euro's en op 1 juli 2009 € 482 miljoen aan de belanghebbende uitgeleend, die dat bedrag als kapitaal heeft gestort in haar gevoegde middellijke dochter [BV 5] BV (BV 5), waardoor zij een direct belang van 99,996 % in BV 5 kreeg. BV 5 heeft uit deze storting twee leningen verstrekt binnen de fiscale eenheid: € 191 miljoen aan BV 2 en € 291 miljoen aan BV 3. BV 2 en BV 3 hebben daarmee hun ECF-schuld respectievelijk schuld aan Luxco afgelost. Luxco heeft op 1 juli 2009 haar ECF-schuld afgelost.

2.10

Op 13 en 14 december 2010 hebben BV 2 en BV 3 elk een lening opgenomen onder de ECF en daarmee hun schulden aan BV 5 afgelost. BV 5 heeft de netto rentebaten als dividend uitgekeerd en voor € 482 miljoen kapitaal terugbetaald aan de belanghebbende, die nog steeds op 14 december 2010 haar schuld aan US Inc heeft afgelost inclusief openstaande rente. US Inc heeft, nog steeds op 14 december 2010, haar schuld aan Luxco afgelost. Luxco heeft, nog steeds op 14 december 2010, de hedge afgewikkeld en € 191 miljoen uitgeleend aan BV 2 en € 291 miljoen aan BV 3.

2.11

De belanghebbende heeft in haar aangiften Vpb 2009 en 2010 de rente die zij in die jaren verschuldigd was over haar schuld ad € 482 miljoen aan US Inc ten laste van haar belastbare winst gebracht. Vanaf medio december 2010 heeft zij de rente afgetrokken die haar gevoegde dochters BV 2 en BV 3 verschuldigd waren aan Luxco .

2.12

De Inspecteur heeft die rente-aftrek geweigerd en belanghebbendes belastbare winst dienovereenkomstig opwaarts gecorrigeerd.

Het geschil

2.13

In geschil is of de rente op de door US Inc aan de belanghebbende verstrekte lening ad € 482 miljoen en de rente op de later door Luxco aan BV 2 en BV 3 verstrekte leningen ad € 191 en € 291 miljoen aftrekbaar is bij de belanghebbende. Meer in het bijzonder is in geschil of (i) de rentelasten zakelijke lasten zijn; (ii) zo ja, of art. 10a Wet Vpb dan in de weg staat aan hun aftrek; (iii) zo ja, of art. 10a Wet Vpb dan buiten toepassing moet blijven wegens onverenigbaarheid met de EU-vestigingsvrijheid (HvJ Groupe Stéria); (iv) zo ja, of aftrek dan toch geweigerd kan worden wegens fraus legis; en (v) of het vertrouwensbeginsel wordt geschonden als geen aftrek wordt toegestaan.

De rechtbank den haag 4.

2.14

De Rechtbank heeft het beroep op het vertrouwensbeginsel verworpen omdat in geen van de overgelegde stukken een concrete toezegging van de Inspecteur valt te lezen.

2.15

De Rechtbank achtte de rente op de schuld aan US Inc niet aftrekbaar op grond van art. 10a Wet Vpb omdat besmette rechtshandelingen gelieerd waren geherfinancierd en geen tegenbewijs van zakelijkheid (art. 10a(3)(a)(b) Wet Vpb) is geleverd. Parallellie tussen de interne en de externe lening ontbrak door het gelopen valutarisico en omdat de parallellie niet zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk bestond: alle schakels tussen de externe financiering en de belastingplichtige moeten worden bezien en vanuit de US Inc bezien is geen sprake van een aan de — immers fiscaal onzichtbare — belanghebbende verstrekte lening. Evenmin heeft de belanghebbende anderszins aannemelijk gemaakt dat aan de rechtshandelingen en leningen in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen. De compenserende-heffingstoets moet plaatsvinden bij de directe schuldeiser (US Inc), maar de belanghebbende is naar Amerikaanse maatstaven fiscaal transparant, zodat US Inc fiscaalrechtelijk niets van haar ontvangt. De Rechtbank achtte niet van belang dat BV 5 dividend aan de belanghebbende heeft uitgekeerd dat naar Amerikaanse fiscaal recht is ontvangen door US Inc en daar is belast.

2.16

Toch heeft de Rechtbank het beroep van de belanghebbende gegrond verklaard, zulks op basis van de EU-vestigingsvrijheid, met name het Groupe Stéria-arrest van het HvJ EU over de mogelijkheid voor belastingplichtigen om zich op alleen onderdelen van het fiscale-eenheidsregime te beroepen in grensoverschrijdende situaties. Voor zover de verwerving van deelnemingen is geherfinancierd met de US Inc lening en die deelnemingen bij binnenlandse vestiging gevoegd hadden kunnen worden, is de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb bij de huidige stand van de rechtspraak van het HvJ niet verenigbaar met EU-recht, aldus de Rechtbank.

2.17

De Rechtbank achtte de voorwaarden van de door Luxco aan BV 2 en BV 3 verstrekte leningen grotendeels gelijk aan de voorwaarden van de externe obligatielening. Gezien HR BNB 2017/156 betekent dit dat aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb is voldaan en de renteaftrek niet wordt beperkt door art. 10a Wet Vpb.

2.18

Op het beroep van de inspecteur op fraus legis overwoog de Rechtbank op basis van HR BNB 2017/162 dat zich in een geval als dit alleen strijd met doel en strekking van de Wet Vpb voordoet voor zover de rente wordt afgezet tegen gekochte winsten, hetgeen niet het geval is. Dat de rente ook bij de SNC in Frankrijk aftrekbaar is, levert geen strijd met doel en strekking van de Nederlandse belastingwet op omdat in zoverre slechts gebruik wordt gemaakt van het Bosal-gat, hetgeen volgens HR BNB 2017/162 niet in strijd is met doel en strekking van het stelsel van de Wet Vpb.

Het gerechtshof den haag 5.

2.19

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd, maar deels op andere gronden. Hij achtte de rentelasten niet onzakelijk omdat uit HR BNB 2016/197 (Italiaanse telecom) volgt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de financiering van een deelneming en ook vrij is om haar economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook als die keuze wordt bepaald door fiscale overwegingen. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat de aangetrokken financiering elke redelijke grond ontbeert. Belanghebbendes handelen in concernbelang moet volgens het Hof gezien worden als handelen met het oog op de zakelijke belangen van haar eigen onderneming; het kan niet worden gelijkgesteld met bevrediging van persoonlijke behoeften van een aandeelhouder zoals bedoeld in HR BNB 2002/290 (Renpaarden).

2.20

Volgens het Hof volgt uit HR BNB 2017/162 dat — buiten gevallen van gecreëerde rentelasten tegenover ‘gekochte’ winst — moet worden aanvaard dat het gebruiken van het Bosal-gat niet in strijd is met het systeem van de Wet Vpb. Het Bosal-gat is volgens het Hof ook bij de litigieuze financieringsomleidingen langs Nederland de verklaring voor belanghebbendes renteaftrekvoordeel. Nu vast staat dat geen rente is afgezet tegen ‘gekochte’ winsten maar alleen tegen eigen operationele winsten van de eenheid, ziet het Hof geen ruimte voor toepassing van fraus legis.

2.21

De aftrekbaarheid van de rente moet daarom volgens het Hof enkel op basis van art. 10a Wet Vpb worden beoordeeld. Alvorens dat te doen, behandelt hij belanghebbendes stelling dat die bepaling buiten toepassing moet blijven wegens onverenigbaarheid met de EU-vestigingsvrijheid, met name de per-elementbenadering van de fiscale eenheid in HvJ Groupe Stéria. Het Hof stelt vast dat het HvJ in de Italiaanse telecomzaak (gevoegde zaken C-398/16 (Italiaanse telecom) en C-399/16 (X BV en N BV, BNB 2018/92; eindarrest HR BNB 2019/17)) een beperking van de vestigingsvrijheid slechts door de noodzaak van misbruikbestrijding gerechtvaardigd acht als die beperking specifiek dat misbruik beoogt te verijdelen, waarvan in die zaak geen sprake was omdat het verschil in renteaftrek tussen interne en grensoverschrijdende gevallen niet slechts voortvloeide uit art. 10a Wet Vpb, maar mede uit art. 15 Wet Vpb, dat geen antimisbruikdoel heeft, zodat renteaftrek niet kon worden geweigerd op basis van misbruikbestrijding. Het HvJ-arrest T Danmark en Y Denmark Asp., gevoegde zaken C-116/16 en C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135, doet daar volgens het Hof niet aan af omdat die zaak niet ging over misbruikbestrijding als rechtvaardiging voor een vestigingsvrijheidsbeperking.

2.22

Uit HR BNB 2019/17 leidt het Hof af dat een ingezeten moeder met ingezeten dochter, die gevoegd kan worden, en een ingezeten moeder met niet-ingezeten dochter, die niet gevoegd kan worden, moeten worden vergeleken uitgaande van een geheel interne situatie, zodat onderzocht moet worden of (i) de niet-ingezeten dochter, indien binnenlands gevestigd, gevoegd had kunnen worden, en (ii) de gelieerde lening door die niet-ingezeten dochter voor een besmette rechtshandeling zoals bedoeld in art. 10a Wet Vpb is gebruikt. Het Hof verwerpt dus belanghebbendes stelling dat niet ter zake zou doen of de virtueel gevoegde niet-ingezeten vennootschap zelf ook weer besmette rechtshandelingen heeft verricht. Het Hof acht aannemelijk dat Ltd 1, SA 2 en SpA, indien binnenslands gevestigd, gevoegd hadden kunnen worden. Niettemin faalt belanghebbendes beroep op EU-recht voor wat betreft de (i) kapitaalstorting in Ltd 1, (ii) de lening aan/kapitaalstorting in SA 2 en (iii) de aflossing aan de [H] pool, omdat de verwerving van Ltd 2, de externe verwerving van SA 3 en de acquisities door SA 1 op hun beurt besmette rechtshandelingen waren, die niet konden worden ontsmet door de verworven deelnemingen na verwerving te voegen.

2.23

Daarentegen zou de renteaftrek op de lening die ziet op de SpA volgens het Hof in een binnenlandse situatie niet worden getroffen door art. 10a Wet Vpb omdat bij voeging van de SpA geen besmette handeling zou worden waargenomen. De algemene stelling van de fiscus dat in een dergelijk binnenlands geval de renteaftrek op basis van fraus legis bestreden zou worden, acht het Hof onvoldoende om te oordelen dat de rente niet in aftrek zou zijn toegelaten, zodat hij de aan US Inc en Luxco verschuldigde rente aftrekbaar acht voor zover betaald op leningen die zien op de SpA.

2.24

Dan resteert de vraag of de renteaftrek wordt getroffen door art. 10a Wet Vpb in de in 2.22 genoemde gevallen waarin belanghebbendes beroep op EU-recht faalt (de kapitaalstorting in Ltd 1, de lening aan/kapitaalstorting in SA 2 en de aflossing aan de [H] pool). Dat is niet het geval als de interne financiering parallel loopt aan externe inlening. Het Hof heeft die parallellie onderzocht veronderstellende dat de litigieuze leningen volledig verband houden met besmette rechtshandelingen. De belanghebbende heeft volgens het Hof het door art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs geleverd door aannemelijk te maken dat de rente op zowel haar schuld aan US Inc als die op de schulden van BV 2 en BV 3 aan Luxco materieel verschuldigd was aan derden volgens de maatstaf van HR BNB 2017/156. Het Hof acht verschil in valuta tussen de interne en de externe lening voor de parallellie niet relevant, zoals de Staatssecretaris ook zelf uitdraagt.6. Ook een hybride schakel in de financieringsketen neemt volgens het Hof de parallellie niet weg. Evenmin gaat door de enkele vervanging van de ene door de andere interne lening het verband met de externe obligatielening verloren, zolang de interne leningen maar steeds te herleiden zijn tot de externe lening.

2.25

Het Hof heeft het subsidiaire beroep van de belanghebbende op het vertrouwensbeginsel verworpen op dezelfde gronden als de Rechtbank, daaraan toevoegende dat ook in de interne memo's geen toezegging of bewuste standpuntbepaling valt te lezen, ook niet in samenhang met het controlerapport, nog daargelaten hoe de belanghebbende vertrouwen zou hebben kunnen ontlenen aan documenten waarmee zij pas in de bezwaarfase bekend werd.

3. Het geding in cassatie

3.1

De Minister van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en separaat voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Principaal beroep (de staatssecretaris)

3.2

Middel (i) acht art. 8 en/of art. 8b Wet Vpb geschonden doordat het Hof ten onrechte (a) de financieringslasten niet als onzakelijk beoordeelt en (b) handelen in — buiten de belanghebbende zelf liggend — concernbelang beschouwt als handelen met het oog op de zakelijke belangen van belanghebbendes eigen onderneming.

3.3

Ad (i)(a) licht de Minister toe dat het Hof het begrip ‘concern’ te ruim heeft uitgelegd: zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom de belanghebbende de vrijheid zou hebben groepsvennootschappen te financieren waarbij zij geen belang of verantwoordelijkheid had. Het Hof heeft verder ten onrechte niet onderzocht of zakelijke redenen bestonden om de financiering over Nederland te leiden. De financieringskeuzevrijheid bedoeld in HR BNB 2016/197 (Italiaanse telecom) kan zijns inziens niet worden opgevat als willekeurvrijheid en kan niet worden gebruikt om in Nederland om antifiscale redenen met onzakelijke rechtshandelingen een rentelast te creëren, zoals in casu. 's Hofs oordeel is daardoor onverenigbaar met HR BNB 1989/217.

3.4

Ad onderdeel (i)(b) meent de Minister dat bij toepassing van het arm's length beginsel van art. 8b Wet Vpb (ook) van belang is of de onderdelen van een concern hun eigen zakelijke belangen dienen. Hij acht het niet zakelijk dat een Nederlandse vennootschap via onzakelijke rechtshandelingen Nederlandse belasting ontwijkt om dat fiscale voordeel aan het concern ten goede te doen komen. De Minister wijst op de annotatie van Van Sonderen bij HR BNB 2015/165 (Mauritius) tot steun van zijn opvatting dat het niet in het systeem van de Wet Vpb past om rentelasten op concernfinanciering in aftrek toe te laten die binnen het concern kunstmatig en enkel om antifiscale redenen zijn omgeleid langs onder meer Nederland.

3.5

Middel (ii) betoogt dat het Hof ten onrechte het Bosal-gat bij de omleidingen via Nederlandse vennootschappen een voldoende verklaring voor het door de belanghebbende genoten fiscale voordeel acht. Het Hof heeft zijn inziens HR BNB 2017/162 (r.o. 3.2.3.5) verkeerd uitgelegd door ervan uit te gaan dat elke constructie waarbij rentelasten tegenover niet-gekochte, dus eigen winsten worden gezet steeds in overeenstemming met doel en strekking van de wet zou zijn. HR BNB 2017/162 betrof aankoop van winstvennootschappen, terwijl in casu helemaal geen sprake is van (externe) aankoop, zodat het onderscheid tussen ‘eigen’ en ‘gekochte’ winsten irrelevant is. In casu wordt het Bosal-gat veroorzaakt door louter interne verhangingen, die de Minister vergelijkbaar acht met de frauslegiaanse holdingconstructie in HR BNB 1989/217.

3.6

Middel (iii) acht art. 49 VwEU geschonden doordat het Hof ten onrechte het beroep op het Unierecht heeft gehonoreerd zonder te onderzoeken of de triple dip constructie wezenlijk slechts gericht is op belastingvoordeel. Het gaat om de vraag of de specifieke feiten en omstandigheden zo zijn dat het algemene EU-rechtelijke verbod van misbruik van recht een beroep op de vestigingsvrijheid uitsluit. Het HvJ heeft zijns inziens in de T Danmark arresten7. geoordeeld dat het Unierecht een algemeen rechtsbeginsel omvat volgens hetwelk justitiabelen zich niet tot steun voor fraude of misbruik kunnen beroepen op het Unierecht.

3.7

Middel (iv) acht art. 10a Wet Vpb geschonden. Het Hof heeft ten onrechte of niet-begrijpelijk geoordeeld (a) dat de uitbreiding van het belang in [M] SpA, indien binnenslands gedaan, ook na herfinanciering via een verbonden lichaam niet getroffen zou zijn door art. 10a Wet Vpb, (b) dat aannemelijk zou zijn gemaakt dat de rente materieel verschuldigd was aan derden (schuldparallellie) zonder alle schakels tussen de externe financiering en de belanghebbende te onderzoeken; er bestaat volgens de Minister geen verband tussen de externe lening en de interne doorlening, en (c) dat de enkele vervanging van de ene interne lening door de andere interne lening het verband met de externe lening niet verloren doet gaan, zonder nochtans te onderzoeken of na de herfinanciering de voorwaarden van de nieuwe interne lening nog voldoende vergelijkbaar zijn met die van de externe obligatielening. De Minister wijst er op dat uit de uitspraak van Hof Den Haag van 17 april 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:951 volgt dat er strengere eisen aan de schuldparallellie worden gesteld dan het Hof in casu heeft gedaan en's Hofs oordeel daarom zijns inziens onverenigbaar is met HR BNB 2019/98, r.o. 4.2.1. De Minister meent overigens dat schuldparallellie pas aan de orde kan zijn als de belanghebbende eerst een reële financieringsbehoefte aannemelijk maakt, zodat die parallellie in beginsel alleen onderdeel van de zakelijkheidstoets is bij externe acquisities; hij verwijst daartoe naar de conclusie van A-G Wattel van 6 december 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1358, onderdeel 6.12.

Verweer (belanghebbende)

3.8

Ad middel (i) sub (a) stelt de belanghebbende dat sinds HR BNB 2002/290 (Renpaarden) vast staat dat kosten gemaakt door een vennootschap aftrekbaar zijn, tenzij een wettelijke bepaling zich daartegen verzet. Niet betwist is dat de gedane investeringen at arm's length zijn gefinancierd. De ingeleende gelden zijn door het concern voor zakelijke doelen gebruikt. Door de Nederlandse concern vennootschappen is altijd extern geleend. De door de Staatssecretaris gestelde internationale mismatches zijn een gevolg van kwalificatie-verschillen die de Nederlandse heffing niet raken (HR BNB 2006/82). Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de belanghebbende in het concernbelang heeft gehandeld en dat dat gezien moet worden als handelen met het oog op de zakelijke belangen van haar onderneming. Fiscaalrechtelijk bestaat de vrijheid om binnen een concern de financiering zo in te richten als gewenst, en HR BNB 2002/210 bevestigt dat een beperking van de vrijheid alleen in uitzonderlijke situaties gerechtvaardigd kan zijn. Ad middel (i) sub (b) acht de belanghebbende correct 's Hofs oordeel dat ook vanuit de belanghebbende zelf bezien, haar handelen niet van redelijke grond is ontbloot. Uit HR BNB 2016/197 (Italiaanse telecom) volgt dat handelen in het belang van het concern kan gelden als handelen met het oog op de zakelijke belangen van de eigen onderneming, zodat op Nederlands niveau zakelijk wordt gehandeld. Er bestaat geen discussie over de zakelijkheid van de tussen de betrokken concernvennootschappen overeengekomen voorwaarden en er is geen schuld gecreëerd.

3.9

Ad middel (ii) wijst de belanghebbende op HR BNB 2017/162, waaruit haars inziens volgt dat gebruik maken van het Bosal-gat slechts onaanvaardbaar is voor zover met het doorslaggevende oogmerk van belastingverijdeling een rentaftrek wordt gecreëerd die in strijd is met het stelsel van de Wet Vpb, en dat daarvan sprake is als rentelasten worden gecreëerd en verrekend met aangekochte winsten. Daarvan is in casu geen sprake. Volgens de belanghebbende kan in casu niet toegekomen worden aan fraus legis omdat de renteaftrek duidelijk onder art. 10a Wet Vpb valt, voldoende tegenbewijs is geleverd in de zin van art. 10a(3) Wet Vpb en er niet om art. 10a Wet Vpb heen is gestructureerd. HR BNB 1989/217 is gewezen vóór invoering van art. 10a Wet Vpb en die bepaling is onder meer een codificatie van dat arrest. Anders dan in HR 1989/217 bestaat in belanghebbendes zaak wél een reële financieringsbehoefte en zijn er wél reële economische transacties. De inspecteur, op wie de bewijslast rust, heeft niet aangegeven welke specifieke rechtshandelingen in strijd zouden zijn met doel en strekking van de belastingwet.

3.10

Ad middel (iii) merkt de belanghebbende op dat de HvJ-arresten T Danmark en Y Denmark Asp. over weigering van EU-Moeder-dochterrichtlijnvoordelen gaat, terwijl het in haar zaak gaat om een beroep op de vrijheid van vestiging. Zou al sprake zijn van misbruik, dan neemt dat volgens de rechtspraak van HvJ EU niet de toegang tot de vrijheid van vestiging weg. De belanghebbende wijst op zaak C-417/10, 3M Italia Spa, ECLI:EU:C:2012:184, die volgens haar vergelijkbare problematiek betrof en inhield dat het EU-recht geen algemeen beginsel kent dat lidstaten verplicht om misbruik op het gebied van de directe belastingen te bestrijden en zich evenmin verzet tegen toepassing van een gunstige nationale bepaling als de belastbare handeling op misbruik berust. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat bij beroep op de vestigingsvrijheid misbruik alleen aan de orde komt als mogelijke rechtvaardigingsgrond. Uit HR BNB 2019/17 (Italiaanse telecom, eindarrest na HvJ X BV en X NV) volgt dat een verschil in renteaftrekmogelijkheden niet kan worden gerechtvaardigd door de doelstelling van misbruikbestrijding.

3.11

Ad middel (iv) meent de belanghebbende dat als SpA op 10 december 2008 zou zijn gevoegd in de fiscale eenheid, art. 10a Wet Vpb niet van toepassing zou zijn geweest. Wat betreft de parallellie tussen de externe obligatielening en de interne lening(en), gaat het erom of materieel bezien uiteindelijk van een derde wordt ingeleend. Voor die beoordeling is de fiscale behandeling van de tussenliggende vennootschappen niet relevant. Uit de rechtspraak over art. 10a Wet Vpb noch uit de ratio van die bepaling volgt dat een hybride tussenschakel een bestaande schuldparallellie zou doorbreken. Zou de schuldparallellie niet alleen civielrechtelijk maar ook fiscaalrechtelijk moeten bestaan, dan zou art. 10a Wet Vpb zich ook richten tegen uitholling van de buitenlandse heffingsgrondslag. Fiscaalrechtelijke schuldparallellie zou volgens de belanghebbende overigens vanuit Nederlands fiscaal perspectief moeten worden beoordeeld: dat de belanghebbende voor fiscale doeleinden in de VS transparant is, neemt niet weg dat de lening in feite door derden is verstrekt. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de parallellie is blijven bestaan. De stelling dat het Hof ten onrechte minder streng zou zijn dan uw toetsingskader in HR BNB 2019/98 voorschrijft, is onjuist, omdat HR BNB 2019/98 verwijst naar het toetsingskader opgenomen in HR BNB 2017/162 en het Hof heeft juist met dat toetsingskader de schuldparallellie beoordeeld. De stelling dat parallellie alleen van belang is bij externe acquisities is onjuist. De belanghebbende wijst op de parlementaire geschiedenis van art. 10a Wet Vpb8., de literatuur9. en het besluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, BNB 2006/90. Ook de stelling dat het verband tussen de externe lening en de interne financiering, voor zover het überhaupt heeft bestaan, in elk geval verloren is gegaan vanaf de herfinanciering op 14 december 2010, acht de belanghebbende onjuist.

Voorwaardelijk incidenteel beroep (belanghebbende)

3.12

Voor het geval onderdeel b of c van principaal cassatiemiddel (iv) tot cassatie leidt, stelt de belanghebbende incidenteel twee middelen voor. Volgens incidenteel middel (i) is art. 49 VwEU geschonden doordat het Hof ten onrechte de per-elementbenadering afwijst bij (i) de kapitaalstorting in Ltd 1, (ii) de lening aan en kapitaalstorting in SA 2 en (iii) de [H] -pool, nu ook bij ‘virtueel gevoegde’ dochters, net als bij binnenlandse gevoegde dochters, niet ter zake doet of de kapitaalstortingen/leningen zijn gebruikt voor rechtshandelingen die stand alone besmet zouden zijn. Uit HR BNB 2019/17 volgt immers dat de vergelijking met een echte voeging niet wordt doorgevoerd naar andere elementen van de hypothetische situatie waarin de buitenlandse dochter zou zijn gevoegd in een fiscale eenheid. Besmette rechtshandelingen door een buitenlandse groepsvennootschap vallen volgens de belanghebbende overigens per definitie buiten art. 10a Wet Vpb omdat daarmee geen Nederlandse grondslag wordt uitgehold.

3.13

Incidenteel middel (ii) bestrijdt 's Hofs verwerping van het beroep op het vertrouwensbeginsel. De Inspecteur heeft wel degelijk het vertrouwen gewekt dat hij de structuur zoals deze in 2006–2008 bestond, fiscaal accepteerde. In het traject van aanslagregeling en in de bezwaarfase is uitgebreid met de Belastingdienst over art. 10a Wet Vpb gesproken. De feitenrechters hadden niet zozeer moeten bezien of de Inspecteur een concrete toezegging had gedaan, maar veeleer of bij belanghebbende rechtens te honoreren vertrouwen is gewekt. Bovendien gaat het Hof er ten onrechte van uit dat de Inspecteur in de bezwaarfase geen vertrouwen zou kunnen wekken bij de belanghebbende.

Verweer incidenteel (de staatssecretaris)

3.14

De Staatssecretaris meent dat de belanghebbende geen beroep op art. 49 VwEU heeft. Overigens meent hij dat de belanghebbende HR BNB 2019/17 verkeerd en onvolledig citeert, nu uit de niet-geciteerde tweede volzin van r.o. 2.4.2 slechts volgt dat de Groupe Steria-rechtspraak van het HvJ geen vaste inrichting doet ontstaan waarop de objectvrijstelling van toepassing is. Het Hof heeft wel degelijk een juiste maatstaf aangelegd door bij de vergelijking met een binnenlandse voeging niet de fiscale winst van de virtueel te voegen buitenlandse dochter te betrekken, maar wel de gevolgen van denkbeeldige voeging voor het art. 10a(1) Wet Vpb-verband te betrekken. R.o. 2.4.2. van HR BNB 2019/17 sluit niet uit dat van belang blijft of de virtueel gevoegde vennootschappen zelf besmette rechtshandelingen hebben verricht. Ook in een puur binnenlandse situatie zou dat worden onderzocht. Een andere uitleg zou ertoe leiden dat internationale concerns besmette rechtshandelingen kunnen laten verrichten door een buitenlandse groepsvennootschap en daarmee, anders dan binnenlandse vennootschappen, art. 10a Wet Vpb kunnen uitschakelen. Ook besmette rechtshandelingen door buitenlandse groepsvennootschappen, zoals in casu, hebben Nederlandse grondslag-uitholling tot gevolg.

3.15

Ten aanzien van het vertrouwensbeginsel meent de Staatssecretaris dat belanghebbende geen vertrouwen kon ontlenen aan het controlerapport en de interne memo's.

Repliek principaal (de staatssecretaris)

3.16

Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof het begrip ‘concern’ in de zin van HR BNB 2016/197 onjuist uitgelegd en miskent de belanghebbende dat de financieringsvrijheid binnen het systeem van de wet grenzen kent. Die grenzen blijken uit HR BNB 1989/217 en gelden ook als de gefinancierde rechtshandelingen zakelijk zouden zijn (HR BNB 2017/162, r.o.3.2.3.5) en onafhankelijk van de vraag of die rechtshandelingen vanuit het concern bezien met eigen of vreemd vermogen zijn gefinancierd (HR BNB 2015/165). De belanghebbende heeft niet bewezen dat de financiering een ondernemingsbeslissing was. Anders dan in HR BNB 2017/162 vindt in casu geen effectieve heffing over litigieuze rentebaten plaats.

3.17

Onder verwijzing naar de conclusie van A-G Wattel van 31 januari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:102, in de bij u aanhangige zaak met nr. 19/05296, herhaalt de Staatssecretaris dat als sprake is van misbruik van recht, geen beroep gedaan kan worden op het EU-recht. Het HvJ-arrest 3M Italia SpA, waarnaar belanghebbende verwijst, is achterhaald door de HvJ-arrest T Danmark en Y Denmark Asp., C-116/16 en C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135 en verplicht tot toepassing van het ook in de litigieuze jaren al bestaande leerstuk fraus legis, dus om de belanghebbende beroep op EU-recht te ontzeggen.

3.18

De Staatssecretaris leest in de genoemde conclusie in onderdeel 1.13. dat er ruimte is voor toepassing van fraus legis, ook als art. 10a Wet Vpb strikt genomen niet van toepassing is, maar diens norm wordt geschonden. Het Hof heeft zich bij de toepassing van art. 10a Wet Vpb en fraus legis ten onrechte vooral gericht op de strikt juridische context en te weinig op beoordeling van het geheel van alle rechtshandelingen, dat op gekunstelde belasting-ontwijking wijst, mede gegeven dat geen sprake is van compenserende heffing. Het Hof had bij die toepassing van art. 10a Wet Vpb en fraus legis moeten nagaan of commercieel zinloze tussenstappen zijn genomen.

Dupliek principaal (de belanghebbende)

3.19

De belanghebbende herhaalt dat volgens HR BNB 2016/197 een concern keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een deelneming en dat fiscale redenen voor de inschakeling van een Nederlandse vennootschap niet van belang is voor de beoordeling van de beweegredenen in het kader van art. 10a(3)(a) Wet Vpb. Zij herhaalt ook dat internationale mismatches niet bestreden worden door art. 10a Wet Vpb en geen fraus legis zijn. Ten slotte herhaalt zij dat de (uiteindelijke) rentebaten wel degelijk in de heffing zijn betrokken.

3.20

De stelling dat het Hof de term ‘concern’ in de zin van HR BNB 2016/197 onjuist zou hebben uitgelegd, valt volgens de belanghebbende buiten de rechtsstrijd in cassatie en is op z'n minst gemengd feitelijk en juridisch. Volgens de belanghebbende zijn ook de vennootschappen die (indirect) onder US Inc vallen onderdeel van hetzelfde concern als de belanghebbende. Zij herhaalt dat haar geval niet vergelijkbaar is met HR BNB 1989/217 omdat zich in haar geval wél een reële financieringsbehoefte voordoet en wél sprake is van reële economische transacties. De stelling van de Staatssecretaris dat, anders dan in HR BNB 2017/162, de litigieuze rentebate niet effectief belast zou zijn, is onjuist en overigens irrelevant voor de beantwoording van de vraag of voldaan wordt aan de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a(3)(a) Wet Vpb.

3.21

Volgens de belanghebbende beperkt de conclusie van A-G Wattel van 31 januari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:102, waarbij de Staatssecretaris aanhaakt, ten onrechte het fundamentele recht om beroep op EU-recht te doen. Zij herhaalt dat de vrijheid van vestiging ook kan worden ingeroepen door beweerdelijke misbruikers en dat de zaken T Danmark en Y Denmark Asp., C-116/16 en C-117/16, niet relevant zijn omdat de vraag niet is of misbruikelijk beroep op de EU-Moederdochterrichtlijn wordt gedaan, maar of de vrijheid van vestiging wordt belemmerd. Uit T Danmark en Y Denmark Asp. blijkt niet dat 3M Italia Spa is achterhaald en evenmin dat aan de nationale rechter de verplichting wordt opgelegd om misbruik te bestrijden. Zou zo'n verplichting al bestaan, dan geldt die voor de lidstaat, die toepassing van Unierechtelijke bepalingen moet weigeren als door middel van fraude of misbruik getracht wordt om een Unierechtelijk voordeel te verkrijgen.

3.22

De Staatssecretaris stelt pas voor het eerst bij repliek in cassatie dat het Hof had moeten bezien of commercieel zinloze tussenstappen zijn genomen bij de financiering. Dat is een stelling die feitelijk onderzoek vergt zodat er in cassatie geen ruimte voor is. Nu volgens het Hof voldoende parallellie bestond tussen de interne en externe (obligatie)lening, valt niet in te zien dat het Hof in het kader van toepassing van art. 10a Wet Vpb had moeten bezien of commercieel zinloze tussenstappen zouden zijn genomen. Volgens de belanghebbende zou het overigens in strijd zijn met HR BNB 2016/197 om een commercieel zinloze tussenstap als fraus legis te zien. Nu in casu niet kunstmatig om art. 10a Wet Vpb heen gestructureerd is, zijn de opmerkingen van de A-G Wattel daarover in diens conclusie van 31 januari 2020 in casu niet van belang. Van strijd met doel en strekking van de Wet Vpb kan geen sprake zijn omdat het tegenbewijs bedoeld in art. 10a(3) Wet Vpb is geleverd.

Repliek incidenteel (de belanghebbende)

3.23

De belanghebbende herhaalt dat uit HR BNB 2019/17 volgt dat voor de vraag of sprake is van strijd met EU-recht niet bij de ‘virtueel gevoegde’ dochtermaatschappijen hoeft te worden onderzocht waarvoor die het geld hebben gebruikt. Zij verwijst naar de noot van Marres in BNB 2019/17. Zij meent dat het HvJ EU niet gevoelig was voor het risico van cherry picking dat een per-elementbenadering van de fiscale eenheid mee zou kunnen brengen. Zou wel rekening worden gehouden met de rechtshandelingen verricht door de ‘virtueel gevoegde’ dochters, dan wordt volgens de belanghebbende in strijd met HvJ Kolpinghuis Nijmegen (C-80/86) en het Nederlandse legaliteitsbeginsel (zie HR BNB 2003/122) een belastingplicht gecreëerd door toepassing van de EU-verdragsvrijheden.

3.24

De belanghebbende persisteert dat de Belastingdienst rechtens relevant vertrouwen bij haar heeft gewekt dat de renteaftrek akkoord was.

Dupliek incidenteel (de staatssecretaris)

3.25

Renteaftrekmisbruik zoals het litigieuze wordt volgens de Staatssecretaris zowel binnenlands als grensoverschrijdend bestreden, en een misbruiker kan haar misbruik niet witwassen met een beroep op het EU-recht. De belanghebbende verzuimt alle relevante overwegingen uit T Danmark en Y Denmark Asp. aan te halen. Uit r.o. 82 t/m 88 volgt dat ook nationale rechterlijke instanties verplicht zijn om zelfstandig te toetsen of het EU-recht wordt misbruikt.

3.26

De stelling dat door de wijze waarop het Hof Den Haag het EU-recht toepast in grensoverschrijdende gevallen belastingplicht zou worden gecreëerd, is onjuist. Het gaat om de beoordeling van de aftrekbaarheid van Nederlandse winst van een in Nederland opgevoerde rentelast. Het Hof betrekt op geen enkele manier buitenlandse winsten in de Nederlandse heffing. Het Hof heeft dus terecht de door de buitenlandse virtueel gevoegde vennootschappen verrichte rechtshandelingen medebeoordeeld, net zoals in een geheel binnenlandse situatie het geval zou zijn.

3.27

Aan documenten waarvan de belanghebbende pas tijdens de hoorzitting op 28 oktober 2015 kennis heeft genomen, kan volgens de Staatssecretaris geen vertrouwen ontleend worden.

4. Voor het overzicht

4.1

De belanghebbende heeft in 2009 en 2010 met een externe obligatielening via Luxco en tot december 2010 ook via US Inc het eerder extern onder de ECF geleende, nog niet afgeloste bedrag ad € 482 miljoen extern geherfinancierd. De ECF-opnamen waren gebruikt voor leningen aan en kapitaalstortingen in groepsvennootschappen voor externe maar vooral interne overnames. Door tussenschuiving van een in Nederland fiscaal transparante Franse SNC en tot december 2010 US Inc (die de belanghebbende in de VS heeft gechecked als fiscaal transparant) zijn fiscale mismatches gecreëerd waardoor belanghebbendes concern de kosten van de financiering van die overnames kennelijk drie keer kon aftrekken (triple dip: aftrek in Frankrijk; geen pick up in Nederland; aftrek in Nederland; geen pick up in de VS; aftrek in de VS).

4.2

Ik begrijp het standpunt van de fiscus aldus dat door de tussenschuiving van Luxco in 2009 art. 10a Wet Vpb werd geactiveerd (tot die tijd werd rechtstreeks extern geleend) en dat de belanghebbende zelf geen (reële) financieringsbehoefte had maar alleen in de financieringsstroom stond om bij de interne verhangingen van het Bosal-gat te kunnen profiteren naast (dubbele) aftrek elders: de leningen zijn volgens de fiscus slechts om antifiscale redenen langs Nederland geleid. Hij acht de rente daarom niet aftrekbaar, omdat (i) de leningen daarmee op onzakelijke, nl. antifiscale gronden zijn verstrekt (uitsluitend om haar concern in staat te stellen belasting te ontwijken), zodat de art. 8 en 8a Wet Vpb aftrek verhinderen, of (ii) de leningen en de daarmee gefinancierde besmette rechtshandelingen onder art. 10a Wet Vpb vallen, of (iii) belanghebbende('s concern) in fraudem legis heeft gehandeld, en (iv) geen toegang tot de EU-vrijheden bestaat omdat het EU-recht geen misbruikelijke praktijken dekt.

4.3

Uit het dossier maak ik op dat op één na alle vanuit art. 10a Wet Vpb bezien verdachte rechtshandelingen (externe maar vooral interne overnames) vóór 2009 hebben plaatsgevonden, en dat SA 3 in mei 2009 is verworven, dus eveneens vóór de herfinanciering in juni 2009. Ik maak er verder uit op dat de fiscus tot juni 2009, althans vóór 2009 de aftrek van de rente op de externe financiering van die rechtshandelingen (de ECF-leningen) heeft aanvaard.10. De aftrek is kennelijk pas vanaf juni 2009 geweigerd, toen de externe ECF-financiering werd vervangen door de eveneens externe obligatielening uitgegeven door de gelieerde Luxco en aanvankelijk omgeleid langs US Inc.

4.4

In grote lijnen zijn er in juni 2009 dus twee dingen veranderd: (i) tussen de externe financiering en de belanghebbende (haar eenheid) werd Luxco geplaatst en (ii) tussen Luxco en de belanghebbende werd US Inc geplaatst, waarbij de belanghebbende checked werd als fiscaal transparant in de VS. Voor zover ik kan zien, wijzigden echter noch de omvang van de externe financiering, noch hetgeen ermee gefinancierd werd wezenlijk. De vraag rijst daardoor waarom de fiscus dan vanaf juni 2009 de renteaftrek (wél) ging weigeren. Heel duidelijk wordt mij dat niet uit de processtukken, maar ik neem aan dat de fiscus vanaf de tussenschuiving van Luxco in 2009 art. 10a Wet Vpb van toepassing achtte (tot die tijd werd rechtstreeks extern geleend onder de ECF) en zich bovendien realiseerde dat door (i) de tussenschuiving van US Inc, (ii) de box check van de belanghebbende als transparant in de VS, (iii) de reeds bestaande tussenschuiving van de SNC en (iv) het hybride karakter van die SNC, de in Nederland afgetrokken rente ook in de VS en ook in Frankrijk werd afgetrokken, hetgeen de voor de hand liggende reactie opgeroepen zal hebben: aftrek is best, maar niet van rente die je ook elders al (twee keer) aftrekt.

4.5

Daarmee kan het fiscaal-technisch onoverzichtelijke geschil mijns inziens gereduceerd worden tot twee vragen: (i) leidt aftrek van dezelfde rentelast ook in Frankrijk en/of de VS (double of triple dip) ertoe dat renteaftrek in Nederland fraus legis oplevert? (ii) leiden de tussenschuivingen/herfinancieringen vanaf juni 2009 ertoe dat art. 10a Wet Vpb in de weg komt te staan aan de renteaftrek? Het antwoord op vraag (i) luidt mijns inziens ontkennend, gegeven uw Australische-RPS-arrest HR BNB 2014/79 en uw financieringsvrijheidsarrest HR BNB 2016/197 (Italiaanse telecom): het is op zichzelf niet in strijd met doel en strekking van de Nederlandse belastingwet dat de belastingplichtige een internationale mismatch organiseert als de rentelast niet samenhangt met een gekunstelde lening of omweg die geen reële — anders dan antifiscale — functie in de ondernemingsfinanciering van het concern vervult. Het antwoord op vraag (i) luidt eveneens ontkennend, ongeacht EU-recht (HvJ Groupe Stéria) en ongeacht of ook de na denkbeeldige voeging van de buitenlandse dochters resulterende rechtshandelingen besmet zijn, mits het door art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste bewijs wordt geleverd van voldoende parallellie tussen de door Luxco uitgegeven publieke obligatielening en de interne leningen waarop de litigieuze rente wordt betaald.

4.6

Het Hof heeft ad (i) geoordeeld dat de fiscus niet heeft bewezen dat het gaat om — kort gezegd — flauwekul-leningconstructies die niet gedekt worden door het Bosalgatarrest HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse)en uw financieringsvrijheidsarrest HR BNB 2016/197 (Italiaanse telecom), en ad (ii) geoordeeld dat de belanghebbende voldoende schuldparallellie aannemelijk heeft gemaakt. Beide oordelen lijken mij gebaseerd op de juiste rechtskundige maatstaven en voor het overige feitelijk en daarmee in cassatie onaantastbaar, want niet onvoldoende gemotiveerd, al is de fiscus begrijpelijkerwijs niet overtuigd. Het lijkt ook mij maatschappelijk niet uit te leggen dat een wereldwijd concern in het holst van de staatsbudgettencrisis, die veroorzaakt werd door de noodzaak om onverantwoordelijke bedrijven overeind te houden, zijn enkelvoudige rentelasten drie keer aftrekt en nergens belasting betaalt, maar naar de toenmalige stand van het Nederlandse recht kan de Nederlandse rechter dat niet verhelpen, hetgeen de noodzaak van internationale regelgevende samenwerking onderstreept, zoals inmiddels onder meer resulterend in de EU ATAD 1 en 2,11. die onder meer internationale mismatches zoals de litigieuze bestrijden.

4.7

Daarmee faalt het principale cassatieberoep mijns inziens. Ik ga niettemin nog in op de individuele cassatiemiddelen.

5. Principaal middel (i): zijn de rentelasten onzakelijk in de zin van art. 8 of 8b wet vpb?

5.1

Art. 8(1) Wet Vpb verklaart onder meer art. 3.8 Wet IB 2001 van toepassing op de bepaling van de fiscale winst voor de vennootschapsbelasting. Art. 3.8 Wet IB 2001 bepaalt dat de fiscale winst alle voordelen omvat die worden verkregen uit een onderneming. Hieruit volgt volgens uw rechtspraak dat de invloed van aandeelhouder(s) en verbonden lichamen op de winst van een lichaam ongedaan gemaakt moet worden omdat de resultaten van die invloed hun oorzaak niet vinden in de ondernemingsuitoefening door het lichaam maar in zijn verbondenheid met die aandeelhouders en verbonden lichamen.12

5.2

Art. 8b(1) Wet Vpb luidde in de litigieuze jaren:

‘Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd (verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.’

5.3

Art. 8b Wet Vpb is de Nederlandse codificatie van het in art. 9 OESO-modelbelastingverdrag neergelegde arm's length beginsel dat voorschrijft dat intraconcerntransacties fiscaal worden verantwoord op basis van prijzen en voorwaarden die zouden zijn overeengekomen door vergelijkbare maar ongelieerde marktpartijen, zulks om een grote(re) mate van gelijkheid te bereiken in de fiscale behandeling van gelieerde en ongelieerde ondernemingen.13.

5.4

Niet in geschil is dat de voorwaarden van de lening van US Inc aan de belanghebbende en die van de latere leningen van Luxco aan BV 2 en BV 3 at arm's length zijn en dat (dus) ook geen sprake is van onzakelijke leningen in de zin van HR BNB 2012/37.14. Ik zie dan niet welke rol art. 8b Wet Vpb nog zou kunnen spelen. Als de lening een antifiscale flauwekul-lening is, zoals de Staatssecretaris in wezen stelt, gaat het niet om de zakelijkheid of de onzakelijkheid van de voorwaarden van de transactie, maar om een als geheel frauslegiaanse rechtshandeling, waar art. 8b Wet Vpb mijns inziens niet op ziet. Daartegen zijn art. 10a Wet Vpb en het ongeschreven verbod van rechtsmisbruik (fraus legis) gericht, waarover de andere middelen gaan.

5.5

Dan art. 8 Wet Vpb juncto art. 3.8 Wet IB 2001. Ik begrijp principaal middel (i) aldus dat de litigieuze leningen slechts het doel dienen van omleiding van op zichzelf reële ondernemingsfinanciering langs een land met een Bosalgat, uitsluitend om dat gat (renteaftrek op deelnemingsfinanciering zonder daartegenoverstaande belastbaarheid van deelnemingsopbrengsten) antifiscaal te exploiteren, hoewel dezelfde rentekosten ook al in twee andere landen ten laste van de winst van het concern worden gebracht.

5.6

In het systeem van de Wetten IB en Vpb ligt volgens u besloten dat ondernemers en aandeelhouders in beginsel ondernemings- en financieringsvrijheid genieten.15. Die financieringsvrijheid bevestigde u in HR BNB 2016/197 (Italiaanse telecom): in het systeem van de

Wet Vpb ligt besloten ligt dat een belastingplichtige, ook een concern, keuzevrijheid heeft bij de financiering van deelnemingen én de vrijheid heeft om (financiële) middelen onder te brengen in een Nederlandse concernvennootschap, ook als die keuze fiscaal is gemotiveerd. Wel maakt art. 10a Wet Vpb een inbreuk op die vrijheid als een intraconcern-financieringsstructuur weliswaar uiteindelijk een zakelijk doel dient, maar de wijze van financiering onzakelijk (antifiscaal) gemotiveerd is:

‘2.6.3.

(…).

In de eerste plaats ligt in het systeem van de Wet besloten dat een belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79).

De omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165). In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur.

In de tweede plaats heeft een belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Anders dan met betrekking tot de hiervoor vermelde inbreuk op de vrijheid van de belastingplichtige met betrekking tot de keuze van zijn financieringsstructuur, blijkt uit de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet niet dat met de invoering van die bepaling beoogd is deze tweede vrijheid te beperken. Hierom moet ervan worden uitgegaan dat de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap door het concern om fiscale redenen is ingeschakeld, voor de in het kader van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet plaats vindende beoordeling van de beweegredenen van de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening niet van belang is.’

Nu principaal middel (i) ziet op de zakelijkheid van de rentelasten in de zin van art. 8 Wet Vpb en niet op onzakelijkheid in de zin van art. 10a Wet Vpb van de wijze van op zichzelf zakelijk beprijsde en bevoorwaarde financiering, volsta ik hier met de constatering dat belanghebbendes concern behoudens toepassing van art. 10a Wet Vpb en eventueel fraus legis, financieringskeuzevrijheid geniet, alsmede de vrijheid om (financiële) middelen onder te brengen in een Nederlandse concernvennootschap. Het arrest is (dus) relevanter bij de principale middelen die zien op de toepassing van art. 10a Wet Vpb en fraus legis

5.7

Met de belanghebbende meen ik dat inperking van die financieringsvrijheid alleen in uitzonderlijke situaties mogelijk is, nl. als de betrokken financieringshandelingen neerkomen op onttrekkingen c.q. uitgaven om aandeelhoudersmotieven. Zoals de conclusie voor HR BNB 2014/8016. opmerkt, kan op de ondernemingsbeleids- en financieringsvrijheid van een ondernemer en zijn aandeelhouder(s) alleen inbreuk worden gemaakt bij excessieve kosten die de persoonlijke behoeften van de ondernemer/aandeelhouder dienen. Gebruik maken van internationale mismatches maakt rentekosten niet onzakelijk in de zin van art. 8 Wet Vpb juncto art. 3.8 Wet IB:

‘8.10

Zoals civielrechtelijk contractsvrijheid bestaat, bestaat fiscaalrechtelijk financieringsvrijheid en ondernemersbeleidsvrijheid: de fiscus heeft zich — behoudens excessieve Cessna's, renpaarden en Bentleys — niet te bemoeien met het ondernemersbeleid en dus ook niet met het ondernemingsfinancieringsbeleid, noch aan de kant van de financier, noch aan de kant van de gefinancierde, maar zich te voegen naar de door die partijen gekozen (werkelijke) financiering. Bij eigen vermogen hoort vennootschapsbelastingrechtelijk de deelnemingsvrijstelling bij de ontvanger en niet-aftrekbaarheid bij de betaler van de vergoeding (het dividend). Bij vreemd vermogen hoort, omgekeerd, aftrekbaarheid en belastbaarheid. De voornaamste sport in de vennootschapsbelasting is dan ook het creëren van mismatches tussen die twee regimes, zoals in het geciteerde Prêt participatif arrest en in de aanhangige zaak over de Australische Redeemable preference shares.’

5.8

De Inspecteur heeft bij de feitenrechter onder meer verwezen naar HR BNB 2002/290 (Renpaarden).17. Die zaak betrof een BV die een uitzendbureau in de metaalbranche exploiteerde en die kosten voor het houden van renpaarden en van hun deelname aan drafwedstrijden ten laste van de winst wilde brengen. U oordeelde dat uitgaven van een vennootschap slechts dan een zakelijk karakter missen als zij zijn gedaan tot bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s):

‘3.3.

(…). Anders dan in de literatuur uit het arrest van de Hoge Raad van 21 september 1994, nr. 29 199, BNB 1995/15, wel is afgeleid, ontberen door een vennootschap gedane uitgaven slechts dan een zakelijk karakter — en kunnen zij derhalve niet ten laste van de winst worden gebracht — indien en voor zover zij zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s).

3.4.

De in 3.2 vermelde oordelen moeten aldus worden verstaan dat het Hof op grond van de in zijn uitspraak omschreven wanverhouding die het heeft bevonden tussen de door belanghebbende gemaakte kosten voor het houden van paarden en het laten deelnemen van deze paarden aan drafwedstrijden en het bedrag dat een redelijk handelende ondernemer zou hebben besteed voor het bereiken van een resultaat dat vergelijkbaar is met hetgeen door belanghebbende is gerealiseerd en beoogd, alsmede op grond van de persoonlijke bijzondere interesse van de directeur/enig aandeelhouder van belanghebbende in de paardensport, tot de gevolgtrekking is gekomen dat de bedoelde kosten niet alleen met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming zijn gemaakt, maar ook ter bevrediging van persoonlijke behoeften van de directeur/enig aandeelhouder. Deze oordelen en de daaraan verbonden gevolgtrekking geven, aldus verstaan, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op hun juistheid worden getoetst. (…).’

5.9

Dat het concern waartoe de belanghebbende behoort fiscaal profiteert van de litigieuze financieringsstructuur door een onwenselijke triple dip impliceert mijns inziens niet dat de leningen persoonlijke behoeften van aandeelhouder bevredigden zoals in Renpaarden (of in het Cessna-arrest HR BNB 2002/21018.). Met het Hof meen ik dat handelen in het fiscale concernbelang niet kan worden gelijkgesteld met het bevredigen van privébehoeften van aandeelhouders/natuurlijke personen die van Duindigt of turboprops houden. 's Hofs oordeel dat de financiering niet elke redelijke grond ontbeert, lijkt mij feitelijk en niet onvoldoende gemotiveerd, nu de bewijslast dat zij die grond wél ontbeert, op de fiscus rust.

5.10

De verwijzing van de Staatssecretaris naar HR BNB 1989/21719. (holdingconstructie; fraus legis) lijkt mij niet accuraat in het kader van het zuiveren van de verhouding tussen deelneming en aandeelhouder van de invloed van privé-aandeelhoudersbehoeften. Die zaak betrof een BV die in december 1978 met van haar in Curaçao gevestigde aandeelhouder geleend geld de aandelen in een groepsvennootschap had gekocht. Vanaf 1 januari 1979 vormde de BV met die deelneming een fiscale eenheid, waardoor de naar Curaçao stromende rentelasten op de lening de fiscale winst van de deelneming draineerde. De inspecteur weigerde de renteaftrek. U overwoog:

‘4.3.

Met betrekking tot de vraag of de verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting (…) in strijd is met de strekking van de Wet Vpb. '69, heeft het volgende te gelden.

4.3.1.

Indien een besloten vennootschap haar onderneming (…) financiert door schulden aan te gaan tegenover derden, dient de te dier zake verschuldigde rente, ingevolge artikel 8, lid 1, Vpb. '69 in verband met artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, voor de heffing van de vennootschapsbelasting ten laste van de winst van de vennootschap te worden gebracht; zulks geldt in beginsel mede voor rente ter zake van door de aandeelhouders bij wijze van geldlening ter beschikking van de vennootschap gestelde of gelaten bedragen.

4.3.2.

In 's Hofs vaststellingen ligt besloten: dat de door belanghebbende en haar aandeelhoudster (..) in het onderhavige geval gevolgde constructie inhoudt dat het belang van [de aandeelhoudster; PJW] (…) in [de deelneming: PJW] is omgezet in een belang omvattende alle aandelen in belanghebbende alsmede een rentedragende geldlening ten laste van belanghebbende; dat deze omzetting echter geen wezenlijke verandering heeft gebracht in de vermogenspositie van (…) [de deelneming; PJW], noch in het belang of de zeggenschap van (…) [de aandeelhoudster; PJW] in (…) [de deelneming; PJW], hetgeen inhoudt dat de door belanghebbende aan (…) [haar aandeelhoudster; PJW] verschuldigde lening niet ertoe strekte bij te dragen in de financiering van de onderneming (…) en dat de daarop verschuldigde rente met de uitoefening van die onderneming geen verband hield; (…).

4.3.3.

Het als fiscaal toelaatbaar aanvaarden van een constructie als hiervoor onder 4.3.2 bedoeld zou (…) ertoe leiden dat een (…) vennootschap naar willekeur aanzienlijke bedragen als rente ten laste van haar winst zou kunnen brengen en aldus de heffing van de vennootschapsbelasting geheel of gedeeltelijk zou kunnen verijdelen door — desgewenst herhaaldelijk — zonder dat zulks betekenis zou hebben voor haar vermogenspositie dan wel voor de vermogenspositie of de zeggenschap van degenen bij wie het belang in haar berust, overeenkomstig bedoelde constructie te handelen. Deze consequentie, die zou neerkomen op het aanvaarden van een rente-aftrek waarvoor een toereikende rechtvaardiging niet valt aan te wijzen, is strijdig met doel en strekking van de Wet Vpb.'69. Gelet op hetgeen onder 4.3.1 is overwogen, heeft de wetgever met de aldaar genoemde bepalingen niet beoogd een aftrek te verlenen voor rente op geldleningen die generlei functie hebben in het kader van de financiering van de door de betrokken vennootschap gedreven onderneming.

4.3.4.

De omstandigheid dat een zodanige renteaftrek, indien aanvaard, mogelijk zou zijn gemaakt door de toepassing van artikel 15 Vpb. '69, staat aan het voren overwogene niet in de weg. Aan dit artikel kan immers niet de strekking worden toegekend de aftrek mogelijk te maken van kosten die naar doel en strekking van de wet niet in aftrek behoren te komen.’

Uit dit fraus legis-arrest over een geval waarin in wezen niets gebeurde behalve een antifiscaal effect, volgt mijns inziens niet dat als een reële ondernemingsfinanciering zonder financieringsnoodzaak binnen een concern door Nederland wordt geleid, daarmee privébehoeften van bepaalde aandeelhouder(s) zouden worden bevredigd (dus dat sprake zou zijn van onttrekkingen; van een verkapt dividend dus). De verwijzing naar HR BNB 1989/217 hoort mijns inziens niet in middel (i), maar in middel (ii) thuis.

5.11

Hetzelfde geldt volgens mij voor de verwijzing naar (de annotatie van Van Sonderen bij) het Mauritius-arrest HR BNB 2015/165.20. Het onzakelijke van de ‘onzakelijke omleiding’ in die zaak zag op de dubbele zakelijkheidstoets in de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb en niet op de arm's length standaard van art. 8b Wet Vpb. Dat een financiering mogelijk om antifiscale redenen wordt omgeleid, zegt niet dat de voorwaarden van die financiering niet zakelijk in de zin van arm's length zijn. Zou het wél om een beprijzingsprobleem gaan, dan zou de fiscus in belanghebbendes geval zijn doel niet bereiken, want hij wil de prijs (de rente) immers niet corrigeren, maar helemaal schrappen. Dat is geen art. 8 of 8b-argument, maar een beroep op fraus legis of art. 10a Wet Vpb.

5.12

Ik meen daarom dat principaal middel (i) strandt.

6. Principaal middel (iv): staat art. 10a wet vpb in de weg aan de renteaftrek?

6.1

Art. 10a(3) Wet Vpb luidde in 2009 en 2010:

‘3.

Het eerste lid vindt geen toepassing:

indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen;’

6.2

Uit MvT bij art. 10a Wet Vpb volgt dat als de lening feitelijk bij een derde is aangegaan, aan de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb is voldaan:21.

‘Zoals (…) uiteengezet neemt het derde lid, onderdeel a, de uitsluiting van de rente-aftrek terug indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan het complex van rechtshandelingen alsmede aan de lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Als voorbeeld van een situatie waarin sprake kan zijn van in overwegende mate zakelijke overwegingen kan worden gedacht aan het geval waarin een belastingplichtige waarvan de aandelen gedeeltelijk in handen zijn van een verbonden lichaam en gedeeltelijk in handen van derden, ten behoeve van een consistente dividendpolitiek overgaat tot het uitdelen van winstreserves, welke uitdeling wordt gefinancierd door het aangaan van een geldlening bij een verbonden lichaam. Voorts kan worden gedacht aan de situatie dat er sprake is van een lening verstrekt door een verbonden lichaam, terwijl dit lichaam op zijn beurt leent van een derde. Feitelijk is de lening alsdan aangegaan jegens een derde.’

6.3

In zijn Besluit van 23 december 2005 besloot de Staatssecretaris al dat aan de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb is voldaan als de lening uiteindelijk extern is gefinancierd, i.e. als voldoende schuldparallellie (met name in looptijd en aflossingsschema) aanwezig is:22.

‘2.1.2. Parallelliteit lening verbonden personen en externe financiering

Tussen de door de verbonden persoon verstrekte lening en de externe financiering dient parallelliteit te bestaan. Deze ziet met name op de looptijd en de aflossingen. Verschillen in rentevergoeding kunnen verantwoord zijn indien hieraan zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Het ontbreken van de bedoelde parallelliteit kan een aanwijzing zijn voor de afwezigheid van het verband tussen het aantrekken van de interne lening en de externe financiering voor de overname. De bewijslast die aan belastingplichtige is opgelegd geldt van jaar tot jaar. Bijvoorbeeld een niet-besmette geldlening kan besmet worden doordat de externe lening wordt afgelost en de interne lening niet. Overigens merk ik op dat het voorgaande ook geldt voor de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a. Indien de lening van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon uiteindelijk extern is gefinancierd wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, zolang de bedoelde parallelliteit aanwezig is.’

6.4

De Nota naar aanleiding van het verslag bij de wijziging van art. 10a Wet Vpb per 1 januari 2007 in de Wet ‘Werken aan winst’ vermeldt over de vereiste schuldparallellie het volgende, mede naar aanleiding van bovengenoemd Besluit van 2005:23.

‘De leden van de fractie van het CDA wijzen in het kader van de tegenbewijsregeling van artikel 10a op de voor de toepassing van de huidige bepaling in het besluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, VN 2006/5.15 neergelegde mogelijkheid dat de geldlening («schuld» in de nieuwe bepaling) en de rechtshandeling zakelijk zijn, indien de geldlening uiteindelijk extern gefinancierd is en sprake is van zogenoemde parallelliteit tussen de geldlening en deze externe financiering. Deze leden vragen te bevestigen dat deze beleidsregel ook voor de onder het nieuwe artikel 10a begrepen situaties van toepassing blijft. Ook de leden van de fractie van de VVD vragen naar het buiten toepassing laten van artikel 10a bij uiteindelijke externe financiering. Tevens vragen de leden van de fractie van het CDA naar de mogelijkheid om de eis van parallelliteit te laten vallen. De eis van parallelliteit tussen de schuld en de uiteindelijke externe financiering is nodig omdat het moet gaan om situaties waarin tussen beide een direct verband bestaat. Is dat het geval, dan blijft ook het gewijzigde artikel 10a buiten toepassing.’

6.5

Het Besluit van 2005 is geactualiseerd bij Besluit van 25 maart 2013.24. Over de vereiste schuldparallellie zegt dat Besluit:

‘4.2.2. Externe financiering; parallelliteit lening verbonden lichaam (en verbonden natuurlijke personen)

(…).

Van een geslaagd beroep op de dubbele zakelijkheidstoets kan sprake zijn als de ontvanger van de rente met het oog op een (vanuit het concern bezien) externe overname een externe lening is aangegaan (zie ook het arrest van de Hoge Raad van 27 september 1995, nr. 30 400, LJN: AA 1668). Een aanwijzing hiervoor is dat sprake is van parallelliteit tussen de door het verbonden lichaam respectievelijk de verbonden natuurlijke persoon verstrekte lening en de externe financiering. Deze parallelliteit ziet met name op de looptijd en het aflossingsschema. Verschillen in rentevergoeding hoeven de parallelliteit niet te doorbreken, als deze verschillen gebaseerd zijn op het ‘at arms length-beginsel’. Voor zover een verschil in aflossing wordt veroorzaakt door valutawijzigingen, leidt dat op zich niet tot verbreking van de parallelliteit. Het ontbreken van de bedoelde parallelliteit kan een aanwijzing zijn voor de afwezigheid van verband tussen het aantrekken van de interne lening en de externe lening voor de overname. De bewijslast, die op belastingplichtige rust, geldt van jaar tot jaar. Een niet-besmette geldlening kan besmet worden, bijvoorbeeld als de externe lening wordt afgelost en de interne lening niet.

Van parallelliteit is alleen sprake als de in- en uitgaande leningen civiel- én fiscaalrechtelijk parallel zijn. Er is bijvoorbeeld geen sprake van civielrechtelijke parallelliteit als bij één van de tussenschakels het ingeleende bedrag niet is uitgeleend, maar is aangewend als kapitaalstorting. Er is bijvoorbeeld geen sprake van fiscaalrechtelijke parallelliteit als een of meer betrokken jurisdicties de leningen niet als vreemd vermogen aanmerken. Parallelliteit maakt onderdeel uit van de zakelijkheidstoets. Als de (parallelle) schuld via een hybride lichaam wordt geleid waardoor de rente in meer landen aftrekbaar zou zijn, is mogelijk geen sprake van in overwegende mate zakelijke overwegingen.’

6.6

Naar aanleiding van dit besluit opponeerden Van Strien en Elsweier dat internationale mismatches, gezien het doel van art. 10a Wet Vpb (voorkoming van Nederlandse grondslaguitholling) niet afdoen aan de safe haven van uiteindelijk externe inlening:25.

‘De civielrechtelijke parallelliteit lijkt (mede) te zien op de onzakelijke omleiding (…). Deze vorm van parallelliteit lijkt ook te volgen uit de wetsgeschiedenis en jurisprudentie. Het is ons inziens zeer de vraag of dit ook geldt voor de zogenoemde fiscaalrechtelijke parallelliteit. Deze is gericht op fiscaalrechtelijke (buitenlandse) structuren. Het is echter de vraag of de aanwezigheid van ‘dispariteiten’ tussen landen ook zonder meer met zich brengt dat geen sprake is van zakelijke overwegingen voor toepassing van art. 10a. Dit lijkt ons — op zijn zachtst gezegd — zeker geen uitgemaakte zaak, maar het standpunt van de fiscus in deze is duidelijk. Wel biedt het besluit nog een escape door aan te geven dat bij het ontbreken van parallelliteit ‘mogelijk (cursivering JvS/FE) geen sprake (is, JvS/FE) van in overwegende mate zakelijke overwegingen’.

(…).

Nu in de wetsgeschiedenis geen aandacht is besteed aan ‘fiscaalrechtelijke parallelliteit’ is het ons inziens voorts zeer de vraag of in (…) [het door de Staatssecretaris gegeven voorbeeld met een hybride lening; PJW] de Hoge Raad deze (…) nieuwe zienswijze van de staatssecretaris zal volgen. In dit voorbeeld wordt namelijk uiteindelijk extern ingeleend en bestaat er een verband tussen interne en externe financiering. Dat er geen (fiscaalrechtelijke) parallelliteit is, doet daaraan in onze optiek niet af. Hier komt bij dat indien de zienswijze van de staatssecretaris moet worden gevolgd, het doel van art. 10a aanzienlijk wijzigt c.q. wordt uitgebreid. Deze bepaling vormt namelijk een codificatie van fraus-legisjurisprudentie ten aanzien van leningen in combinatie met een aanscherping van deze jurisprudentie op bepaalde punten.26. Essentieel is in onze optiek dat zowel de jurisprudentie als (de wetsgeschiedenis bij) art. 10a ging om het voorkomen van het uithollen van de Nederlandse heffingsgrondslag. Nu lijkt de staatssecretaris met de door hem voorgestane uitbreiding zich ook te richten op het voorkomen van de uitholling van de buitenlandse heffingsgrondslag. In onze optiek is art. 10a hiervoor niet bedoeld en legt de staatssecretaris deze bepaling te ruim uit.27.’

6.7

In HR BNB 2017/156 (Zustervennootschaparrest)28. stelde u de keuzevrijheid van aandeelhouders om hun deelnemingen met eigen of vreemd vermogen te financieren voorop en leidde u uit dat uitgangspunt af dat de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb beperkt moet worden uitgelegd. Dat betekent dat als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat een schuld in feite is verschuldigd aan een derde, aan de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb is voldaan: de zakelijkheid van de rechtshandeling hoefde volgens u bij voldoende schuldparallellie niet meer afzonderlijk aannemelijk gemaakt te worden. Bij de vraag wanneer voldoende schuldparallellie bestaat, moet in elk geval in samenhang gelet worden op de looptijden, aflossingsschema's, rentevergoedingen, omvang en tijdstip van aangaan:

‘2.4.5.2.

Bij het onderzoek naar de beweegredenen voor het verrichten van de rechtshandeling en het daartoe aangaan van de schuld, is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79, en HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:2167, BNB 2015/165). Voor zover artikel 10a, lid 1, van de Wet, in samenhang gelezen met lid 3, letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze systematiek door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd.

2.4.5.3.

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat moet worden aangenomen dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van het eerste lid van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die feitelijk is aangegaan met een derde. Dit volgt in het bijzonder uit Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 20–21, en Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 8, blz. 27, zoals aangehaald in de uitspraak van het Hof onder 4.3.3.4 en in de conclusie van de

Advocaat-Generaal, in de onderdelen 4.4 en 4.6. Indien de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, heeft die belastingplichtige voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. Dat geldt dan ten aanzien van zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling, zoals bedoeld in die bepaling. Evenals bij de toepassing van het eerste en het derde lid, letter b, van artikel 10a van de Wet moeten bij de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (vgl. HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, rechtsoverweging 2.7.3). Het gaat om beoordeling van deze omstandigheden in onderlinge samenhang (zie de memorie van toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17–18, geciteerd in onderdeel 4.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal).

(…).

2.4.7.1.

Gelet op hetgeen hiervoor (…) is overwogen, heeft het Hof voor de uitleg van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet terecht aan de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling de gevolgtrekking verbonden dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die materieel is verschuldigd aan een derde. (…).

2.3.7.2.

Voor zover het middel 's Hofs hiervoor in 2.3.4 weergegeven oordeel bestrijdt, faalt het eveneens. Het Hof heeft vastgesteld dat [X London Branch] voor de financiering van de aan belanghebbende verstrekte lening bij derden, in de markt, gelden heeft aangetrokken en wel, naar tussen partijen niet in geschil is, in de vorm van vreemd vermogen. In het licht van deze vaststelling is niet onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat de parallellie tussen de interne lening van [X London Branch] aan belanghebbende en de externe lening van [X London Branch] waarmee die interne lening is gefinancierd, voldoende aannemelijk is te achten. Het Hof heeft hiermee ook geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip parallellie, zoals hiervoor nader beschreven in 2.4.5.3.’

Hieruit, met name uit r.o. 2.4.5.3, lijkt te volgen dat de feitenrechters bij de beoordeling van de schuldparallellie een grote vrijheid hebben en dat u niet alle door de Staatssecretaris in het Besluit van 25 maart 2013 genoemde criteria heeft overgenomen, met name niet de eis van ‘fiscale schuldparallellie’.

6.8

Uw oordeel in HR BNB 2017/156 kon volgens de regering tot ongewenste gevolgen leiden,29. reden om art. 10a Wet Vpb aan te passen. Bij het Belastingplan 2018 is in art. 10a(3)(a) Wet Vpb toegevoegd dat aannemelijk gemaakt moet worden dat zakelijke redenen ten grondslag liggen aan de schuld en — ongeacht of zij in feite is verschuldigd aan een derde — ook aan de daarmee verband houdende rechtshandeling.

6.9

In de litigieuze jaren was het in 2018 aldus gewijzigde art. 10a(3)(a) Wet Vpb nog niet van toepassing, zodat het Hof er mijns inziens terecht vanuit is gegaan dat als de belanghebbende aannemelijk maakt dat de interne lening in feite verschuldigd is aan een derde, het tegenbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb is geleverd. Beslissend is dus of de interne en externe schulden voldoende parallel lopen.

6.10

Smit merkt in FED 2017/123 op dat u met uw vijf parallelliecriteria (looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan) liberaler bent dan de Staatssecretaris in het Besluit van 25 maart 2013 en gaat vervolgens in op gevallen waarin een kwalificatieconflict leidt tot dubbele renteaftrek of aftrek zonder compenserende heffing. Hij meent dat art. 10a Wet Vpb die niet bestrijdt:

‘5.

Een interessante vraag die ook in genoemd besluit aan bod komt, is of aan de eis van (…) [parallellie; PJW] wordt voldaan, indien als gevolg van een kwalificatieconflict het in- en doorlenen leidt tot een dubbele renteaftrek of een aftrek zonder corresponderende heffing. Een antwoord op deze vraag zou ik niet uit het onderhavige arrest durven af te leiden. In algemene zin lijkt het mij in die gevallen echter om een ander type ‘misbruik’ te gaan dan het type ‘misbruik’ waarvoor art. 10a Wet VPB 1969 is geschreven. Bestrijding door middel van een specifiek toegesneden antimisbruikbepaling lijkt mij in dat geval meer aangewezen.’

6.11

Hoewel HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse)30. nog impliceerde dat slechts boekhoudkundige traceerbaarheid van de interne lening tot de externe lening (boekhoudkundige-dekkings-parallellie) onvoldoende tegenbewijs was in de zin van art. 10a(3)(a) Wet Vpb was, lijkt u in HR BNB 2019/9831. een dergelijke traceerbaarheidsparallellie wel voldoende tegenbewijs te achten. In HR BNB 2019/98 herhaalde u dat bij de beoordeling van schuldparallellie in elk geval looptijden, aflossingsschema's, rentevergoedingen, omvang en tijdstip van aangaan in onderlinge samenhang moeten worden vergeleken. De feitenrechter had die maatstaf niet miskend en de toepassing ervan achtte u verweven met waardering van feiten die door u niet op juistheid kan worden getoetst. U preciseerde dat de verstrekte zekerheden bij de beoordeling van de parallellie niet van belang zijn:

‘4.2.1.

Bij toepassing van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb komt het erop aan of een schuld van de belastingplichtige die rechtens is verschuldigd aan een met deze verbonden lichaam, in feite is verschuldigd aan een niet-verbonden lichaam. Evenals bij de toepassing van het eerste lid en het derde lid, letter b, van artikel 10a Wet Vpb, moeten daartoe de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang worden beschouwd. Daarbij moeten in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (vgl. HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:640, rechtsoverweging 2.4.5.3). Of voor de voldoening van de schuld van de belastingplichtige aan het verbonden lichaam zekerheid is gesteld, is in dit verband niet van belang.

4.2.2.

Het Hof heeft dit met zijn in 3.3.2 weergegeven oordeel niet miskend. Dat oordeel geeft ook overigens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het middel faalt in zoverre.’

Hieruit volgt mijns inziens dat u de door de conclusie in die zaak geschetste weg van afstandelijke cassatietechniek heeft gekozen voor de schuldparallelliebeoordeling, te weten:

‘als de feitenrechter er maar blijk van geeft (ook) gekeken te hebben naar looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de interne en externe leningen, in onderlinge samenhang, is in beginsel elk parallellie-oordeel van de feitenrechter goed behalve als het onbegrijpelijk is. Het Zustervennootschaps-arrest [HR BNB 2017/156; PJW] laat die makkelijke weg toe en volgt zelf die weg.’

Hieruit volgt dat boekhoudkundige dekking voldoende kan zijn om schuldparallellie aan te nemen, zolang de feitenrechter bij de beoordeling van schuldparallellie de (samenhang tussen de) vijf parallelliecriteria maar niet miskent.

6.12

Ook de Redactie van V-N concludeerde dat u in HR BNB 2019/98 voor de door de conclusie geschetste makkelijke weg van afstandelijke cassatietechniek heeft gekozen:32.

‘A-G Wattel had verder nog gesuggereerd om als maatstaf voor de zakelijkheidstoets te nemen dat de belastingplichtigen aannemelijk moeten maken dat en welke lening(en) extern is/zijn aangetrokken om specifiek haar activiteiten te (her)financieren. Anders gezegd: de belastingplichtige moet aannemelijk maken dat zij een reële financieringsbehoefte heeft en dat haar interne financier met dat financieringsdoel extern geld heeft aangetrokken (zie onderdeel 6.12 van de A-G-conclusie). De A-G meende mede dat het vanuit rechtszekerheidsoogpunt en proceseconomie opportuun zou zijn dat de Hoge Raad aangeeft welke die méér-eisen boven boekhoudkundige dekking dan zijn. Die handschoen pakt de Hoge Raad niet op. Uit r.o. 4.2.2. volgt de facto dat, zolang de feitenrechter er blijk van geeft de door de Hoge Raad in navolging van de wetsgeschiedenis genoemde criteria — looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan — in zijn beoordeling te hebben betrokken, het feitelijke oordeel de cassatietoets doorstaat. Dit is slechts anders als het oordeel onbegrijpelijk is. Overigens merken wij hierbij op dat de in die rechtsoverweging opgenomen verwijzing niet r.o. 3.3.2, maar r.o. 3.2.2 moet zijn. Gevolg van de vrijheid die de Hoge Raad laat, is dat ook de oordelen van de feitenrechters in de toekomst bij uiteindelijk externe financiering kunnen verschillen. Mogelijk zullen de feitenrechters bij de beslechting wel inspiratie halen uit de gesuggereerde maatstaf van A-G Wattel in zijn conclusie.’

6.13

Marres merkte in zijn annotatie bij HR BNB 2019/98 ten aanzien van de vraag of de schuld in feite is aangetrokken van een derde het volgende op:33.

‘Wie is de feitelijke financier?

1.

Het belang van dit arrest is dat iets duidelijker is geworden wie de ‘feitelijke financier’ is. Die identiteit van de ‘feitelijke financier’ is allereerst van belang voor de toepassing van de tegenbewijsregeling van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969. In HR 21 april 2017, nr. 16/03669, BNB 2017/156c* oordeelde de Hoge Raad dat de belastingplichtige reeds heeft voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets van die tegenbewijsregeling indien hij aannemelijk maakt dat een schuld die rechtens is aangegaan met een verbonden lichaam, in feite is verschuldigd aan een derde (dat wil zeggen geen verbonden persoon in de zin van art. 10a lid 4 of 5). In dat geval geldt volgens de Hoge Raad dat ook aan de met die schuld verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Dat de feitelijke financier een derde is, is sinds 2018 niet meer voldoende voor een geslaagd beroep op de tegenbewijsregeling, maar nog wel voor het bewijs van de zakelijkheid van de schuld (niet voor de rechtshandeling als genoemd in lid 1). Ook voor de redelijkeheffingnorm van lid 3 onderdeel b is van belang wie de feitelijke financier is, omdat de compenserende heffing van die persoon moet worden beoordeeld. Ten slotte is voor de toepassing van lid 1 van belang wie de feitelijke financier is: de bepaling is niet van toepassing als de formele noch de feitelijke financier een met de belastingplichtige verbonden persoon is. Voor zowel lid 1 als voor beide onderdelen van lid 3 is dus van belang wie de ‘feitelijke financier’ is. Uit BNB 2017/156c*34. kan worden afgeleid dat het voor deze bepalingen steeds om dezelfde ‘feitelijke financier’ gaat; met andere woorden, er wordt dezelfde toets aangelegd.35. Uit HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, BNB 2016/197c* en uit BNB 2017/156c* bleek al dat bij de beantwoording van de vraag of een ander dan de formele crediteur ‘in feite’ de crediteur is, in ieder geval moeten worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (hierna: parallelliecriteria), een en ander in onderlinge samenhang bezien. Hier voegt de Hoge Raad nu aan toe dat niet van belang is of voor de voldoening van de schuld van de belastingplichtige aan het verbonden lichaam zekerheid is gesteld.

(…)

6.

Maar wat is de visie van de Hoge Raad? Kennelijk is enige mate van parallellie vereist om te kunnen constateren dat de indirecte financier de feitelijke financier is. De Hoge Raad overweegt in de tweede zin van r.o. 4.2.2 dat het Hof met zijn in r.o. 3.2.2 weergegeven oordeel36. geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel houdt in dat belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat ‘voldoende parallellie’ bestaat tussen de interne en externe financiering, c.q. dat belanghebbenden niet inzichtelijk hebben gemaakt dat ‘de eigenschappen van de interne leningen en de externe financiering voldoende vergelijkbaar zijn’. Dat enige parallellie vereist is, en dat de enkele omstandigheid dat indirect van derden geld is aangetrokken niet voldoet, volgt ook al uit het verwijzingsarrest. Vast stond reeds dat feitelijk extern was ingeleend, maar de Hoge Raad verwees de zaak niettemin (zie ook onderdeel 6.3 van de conclusie). Over de mate van vergelijkbaarheid kan weinig zinnigs worden gezegd omdat de Hoge Raad die beoordeling aan de feitenrechters laat. Als de feitenrechter de in onderdeel 1 genoemde parallelliecriteria ‘in onderlinge samenhang’ heeft toegepast en de overwegingen begrijpelijk zijn, zal de Hoge Raad niet casseren.

(…)

8.

Een nieuw element is dat de Hoge Raad uitdrukkelijk opmerkt dat in dit verband (kennelijk: in verband met de parallellietoets) niet van belang is of voor de voldoening van de schuld van de belastingplichtige aan het verbonden lichaam zekerheid is gesteld. Dat is opmerkelijk omdat partijen zich daarover niet (althans niet voor mij kenbaar) hebben uitgelaten en de feitenrechters daarover niets hebben vastgesteld of overwogen. Deze overweging van de Hoge Raad is kennelijk een antwoord op de suggestie van de A-G om duidelijk te maken dat het gaat om de feitelijke geldgever en niet om wie de risicodrager is.37. Eerdere arresten van de Hoge Raad zaaiden bij mij enige twijfel over de kwestie of het gaat om de feitelijke geldverstrekker of om de feitelijke risiconemer (‘degene die de aan het crediteurschap verbonden risico's in feite draagt’, zoals dat wordt uitgedrukt in de parlementaire toelichtingen waar de Hoge Raad in zijn arresten naar verwees).38. Omdat zekerheden relevant zijn voor de bepaling van de aan het crediteurschap verbonden risico's, maar niet voor de bepaling van de herkomst van de gelden, leid ik uit deze overweging af dat het, zoals de A-G al betoogde, niet gaat om de daadwerkelijke risiconemer maar om de daadwerkelijke geldverstrekker.39.

9.

Een andere vraag is of parallellie voldoende is, of dat vereist is dat het geld is aangetrokken met het oog op de 10a-transactie, zoals de A-G (…) betoogt. Aan de jurisprudentie van de Hoge Raad kunnen mijns inziens geen aanwijzingen worden ontleend voor de juistheid van dit standpunt. De nadruk op de criteria ‘looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen’ lijkt eerder het tegendeel te suggereren. Dit is opmerkelijk, omdat dan ook een gekunstelde omweg die schuldgefinancierd is, niet zou kunnen worden bestreden. Immers, ook in het geval van volstrekte parallellie van de kenmerken van een interne en externe lening is het mogelijk dat de interne lening en de rechtshandeling van de belastingplichtige onderdeel uitmaken van een volstrekt kunstmatige constructie. Men zie het voorbeeld van A-G Wattel in onderdeel 6.2 van zijn conclusie voor BNB 2017/156c*.

10.

Uit het bovenstaande trek ik de conclusies (i) dat cruciaal is aan wie de rente ‘in feite is verschuldigd’, (ii) dat die ‘feitelijke financier’ de feitelijke geldgever is (en niet de wezenlijke risicodrager), (iii) dat bij doorstroomsituaties slechts een ander (de indirecte financier) dan de formele financier als ‘feitelijke financier’ geldt als sprake is van een zekere mate van parallellie c.q. vergelijkbaarheid van de leningen, (iv) dat bij de beoordeling of dit zo is de feitenrechter de vijf genoemde parallelliecriteria moet toepassen, in onderlinge samenhang, en

(v)

dat de feitenrechter daarbij een ruime vrijheid wordt gegund.’

6.14

De belanghebbende heeft volgens het Hof aannemelijk gemaakt dat de rente op zowel de door US Inc aan de belanghebbende verstrekte lening als de door Luxco aan BV 2 en BV 3 verstrekte leningen materieel verschuldigd was aan derden en heeft mijns inziens in zijn oordeel de maatstaf van de (samenhang tussen de) vijf parallelliecriteria niet miskend. Dat feitelijke oordeel lijkt mij niet onbegrijpelijk. De strengere parallelliemaatstaf uit onderdeel 1.14 van de conclusie voor HR BNB 2019/98 die de Staatssecretaris wenst, is door u niet overgenomen en dus kennelijk verworpen. Evenmin heeft u uit de Besluiten van de Staatssecretaris criteria als ‘fiscaalrechtelijke parallellie’ en afwezigheid van internationale mismatches overgenomen. Daarmee lijkt mij 's Hofs parallellie-oordeel in cassatie onaantastbaar, tenzij u van de geciteerde rechtspraak zou willen terugkomen, hetgeen mij niet waarschijnlijk lijkt. U wilt parallelliebeoordelingen kennelijk aan de feitenrechter overlaten, die daarbij slechts blijk hoeft te geven van aandacht voor minstens de genoemde vijf leningkenmerken in onderlinge samenhang bezien. Meer hoeft niet. Dat een valutarisico bestaat, dat de financiering door hybride lichamen heen stroomt, dat de ene interne lening door een andere is vervangen en dat de belanghebbende voor haar eigen onderneming geen financieringsbehoefte had ter grootte van de uiteindelijk extern aangetrokken lening, hoefde het Hof op basis van uw rechtspraak niet te weerhouden van het aannemen van voldoende schuldparallellie.

6.15

Ik meen daarom dat de principale middelonderdelen (iv)(b) en (c) stranden. Principaal middelonderdeel (iv)(a) behoeft dan geen behandeling.

6.16

Principaal middel (iv) leidt mijns inziens niet tot cassatie.

7. Principaal middel (ii): fraus legis?

7.1

Middel (ii) acht onjuist 's Hofs oordeel dat het Bosal-gat het fiscale voordeel uit de financieringsgeleiding langs Nederlandse vennootschappen voldoende verklaart. Het gaat volgens de Staatssecretaris in wezen om een holdingconstructie zoals in HR BNB 1989/217.

7.2

Middel (ii) is dus in wezen een beroep op fraus legis, zodat de vraag rijst of daarvoor nog ruimte is als een beroep op art. 10a Wet Vpb faalt doordat voldoende schuldparallellie bestaat, en bovendien (a) de financieringsvrijheid bedoeld in HR BNB 2016/197 (Italiaanse telecom) bestaat en (b) uit HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse) volgt dat het — mijns inziens ten onrechte door het HvJ EU veroorzaakte — Bosalgat moet worden aanvaard als onderdeel van het systeem van de Wet Vpb. Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat de rentelasten niet kunstmatig worden afgezet tegen gekochte winsten zoals in HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse). Niet gesteld is dat bij de uiteindelijke ontvanger sprake is van oneigenlijk opgehoopte verliezen. 's Hofs oordeel dat voldoende schuldparallellie bestaat, impliceert dat uiteindelijk voldoende over de rente wordt geheven c.q. dat compenserende heffing niet meer ter zake doet. In ‘s Hofs oordeel ligt daarmee besloten dat het Bosalgat niet naar eigen inzicht kon worden opgepompt door de belanghebbende. Het Hof heeft bovendien feitelijk geoordeeld dat geen sprake is van — kort gezegd — flauwekul-leningen waaraan elke redelijke niet-fiscale grond ontbreekt, zodat de leningen kennelijk niet vergelijkbaar zijn met de schuldig gebleven koopsom in de door de Staatssecretaris bedoelde holdingconstructie in het boven (r.o. 5.10) geciteerde arrest HR BNB 1989/217, die geen enkele functie in de ondernemingsfinanciering had en niets wijzigde in vermogensposities en zeggenschapsverhoudingen. Dat kan van de litigieuze leningen niet gezegd worden: die veranderden in elk geval de vermogensposities.

7.3

Gegeven bovendien dat wezenlijk in Nederland dezelfde renteaftrek al bestond in 2006 t/m 2008 voordat de financiering in juni 2009 werd omgeleid langs Luxemburg en de VS (om (ook) dips buiten Nederland te creëren) én dat 's Hofs parallellie-oordeel mijns inziens in cassatie stand houdt, lijkt mij dat het Hof niet anders kon dan constateren dat de overwegende verklaring voor belanghebbendes renteaftrekvoordeel zit in het — geheel ten onrechte door het HvJ EU veroorzaakte — Bosalgat.

7.4

Omdat het Bosalgat aanvaard moet worden en omdat HR BNB 2016/197 (Italiaanse telecom) financieringsvrijheid en onderbrenging van financieringsmiddelen in een Nederlandse concernvennootschap akkoord bevindt, is ook geen sprake van een samenstel van rechtshandelingen met een uiteindelijk zakelijk doel waarin een stap (omweg) zit die — buiten zijn anti-fiscale effect — overbodig is en tot willekeurige en voortdurende belastingverijdeling kan leiden, zoals in HR BNB 1996/4.40. Anders gezegd: de belanghebbende kan het Bosalgat niet naar eigen inzicht manipuleren, zoals de belanghebbende in HR BNB 2017/162 (Crédit Suisse) dat wel kon.

7.5

Evenmin leidt gebruik van internationale dispariteiten (mismatches) in de kwalificatie van geldverstrekkingen of van rechtsvormen tot strijd met doel en strekking van de Nederlandse belastingwet. HR BNB 2014/7941. betrof een in Nederland ontvangen vergoeding op door een Australische groepsvennootschap uitgegeven redeemable preference shares (RPS) die in de plaats kwam van een vordering van onder meer de belanghebbende op die Australische vennootschap. De vergoeding op de RPS werd in Australië gezien als aftrekbare rente en in Nederland als vrijgesteld deelnemingsdividend. Dat door het kwalificatieverschil een double dip ontstond, leverde geen strijd met doel en strekking van de Nederlandse Wet Vpb op:

‘3.

4 Middel II (…) voert aan dat het Hof het recht, met name artikel 13 van de Wet en artikel 8:77 van de Awb, heeft geschonden door te oordelen dat door de omzetting van de langlopende geldlening in de RPS en het vervolgens aanmerken van de RPS als een deelneming geen sprake is van strijd met doel en strekking van de Wet, omdat als onvoldoende weersproken, vaststaat dat de omzetting geen reële economische betekenis heeft gehad en de uitkomst ertoe leidt dat een lek in de belastingheffing over de concernwinst ontstaat.

Het middel faalt. 's Hofs oordeel getuigt niet van een onjuiste opvatting omtrent de keuzevrijheid van belanghebbende bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt. Benutting van die keuzevrijheid vormt, mede in aanmerking genomen de strekking van de deelnemingsvrijstelling, geen handelen in strijd met doel en strekking van de Wet.’

7.6

Ik meen dat ook principaal middel (ii) strandt.

8. Principaal middel (iii) en incidenteel middel (i): de eu-vestigingsvrijheid

8.1

De EU-vestigingsvrijheid is niet relevant als art. 10a Wet Vpb de renteaftrek niet verhindert omdat voldoende schuldparallellie bestaat en de renteaftrek evenmin verhinderd wordt door fraus legis. Middel (iii) komt mijns inziens daarom niet aan snee. Ik ga er niettemin op in voor het geval u er aan toekomt.

8.2

Als art. 10a Wet Vpb of fraus legis de renteaftrek (wel) verhindert, dan meen ik met de Minister dat de EU-verkeersvrijheden dat niet anders maken. In de zaak HR BNB 2012/21342. overwoog u dat als renteaftrek niet wordt verhinderd door art. 10a Wet Vpb, aftrek alsnog verhinderd kan worden door fraus legis, en bevestigde u HR BNB 2004/142, waarin u oordeelde dat bij de ontduiking van de nationale belastingwet niet met vrucht een beroep kan worden gedaan op de EU-vrijheid van kapitaalverkeer:

‘3.3.5.

Het Hof heeft verworpen het standpunt van belanghebbende dat beperking van de renteaftrek op de voet van het leerstuk van de wetsontduiking in strijd is met artikel 56 EG.

(…).

3.4.2.

Voor zover de klachten zich richten tegen het hiervoor in 3.3.5 weergegeven oordeel kunnen zij niet tot cassatie leiden aangezien dat oordeel juist is. De bestrijding van ontduiking van de nationale belastingwet behoeft geen andere rechtvaardiging dan de — op het concrete geval toegespitste — vaststelling dat van dergelijke ontduiking sprake is. Gelet op de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat indien sprake is van ontduiking van de nationale belastingwet niet met vrucht een beroep kan worden gedaan op de door het (…) Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie gewaarborgde vrijheid van kapitaalverkeer (vgl. HR 23 januari 2004, nr. 38 258, LJN AI0739, BNB 2004/142).’

8.3

Ook in de boven genoemde Credit Suisse zaken, HR BNB 2017/162, bevestigde u 's Hofs oordeel dat geen beroep kan worden gedaan op de EU-verkeersvrijheden door een frauslegisaans handelende belastingplichtige:

‘3.3.2.

Het tweede middel van belanghebbenden I bestrijdt het hiervoor in 3.3.1 weergegeven oordeel van het Hof dat de weigering van de renteaftrek niet in strijd is met Europees recht. Daartoe voert het middel aan dat geen sprake zou zijn van strijd met doel en strekking van de Wet Vpb indien belanghebbenden de schulden waren aangegaan met en/of de door het aangaan van die schulden verkregen gelden hadden geïnvesteerd in vennootschappen die in Nederland gevestigd zijn. Het middel betoogt voorts dat onjuist is 's Hofs oordeel dat, zo al sprake is van misbruik, geen beroep openstaat op het Europese recht.

3.3.3.

Het middel faalt. Zoals hiervoor in 3.2.3.6 tot en met 3.2.3.12 is overwogen, zou het toestaan van de renteaftrek, kort gezegd, leiden tot een onaanvaardbare verijdeling van de heffing van belasting die door belanghebbenden verschuldigd zou zijn ter zake van de ten tijde van de overname door hen reeds behaalde winst, zodat met toepassing van het leerstuk van fraus legis die aftrek in zoverre wordt verhinderd. Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie dat justitiabelen in geval van misbruik of fraude geen beroep kunnen doen op het recht van de Unie (zie bijvoorbeeld HvJ 3 maart 2005, Fini H, C-32/03, ECLI:EU:C:2005:128, punt 32 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Het recht van de Unie mag ook niet zo ruim worden toegepast dat het misbruik zou dekken (vgl. HvJ 21 februari 2006, Halifax pic e.a., C-255/02, ECLI:EU:C:2006:121, punten 69 en 70 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Dit een en ander brengt — naar het Hof terecht heeft overwogen — mee dat het onderhavige handelen van belanghebbenden in strijd met doel en strekking van de Wet Vpb, beperking van de verdragsvrijheden rechtvaardigt.’

8.4

De conclusie van 31 januari 2020 in de bij u aanhangige overnamefinancieringszaak met nr. 19/02596 betoogt mijns inziens terecht dat toepassing van art. 10a Wet Vpb, zoals door u geïnterpreteerd (met inachtneming van de specifieke feiten en omstandigheden en van het antimisbruikdoel) en eventueel van fraus legis strookt met de wijze waarop het HvJ EU antimisbruikrechtvaardigingen beoordeelt bij EU-vrijverkeersbelemmerende nationale maatregelen, gegeven uw arrest HR BNB 2013/137.43. Overigens meen ik dat zich geen ongelijke behandeling voordoet van de grensoverschrijdende situatie (geen voeging mogelijk) en de interne situatie (voeging mogelijk): anders dan het HvJ kennelijk meent, zijn fiscaal onderworpen personen niet vergelijkbaar met niet-onderworpen personen en is onjuist zijn — curieuze — veronderstelling in HvJ C-398/16 (Italiaanse telecom, BNB 2018/92) dat Nederland grondslagerosie wél zou bestrijden in grensoverschrijdende gevallen maar niet zou bestrijden in binnenlandgevallen als een fiscale eenheid wordt aangegaan. Het HvJ had kennelijk niet door dat het door art. 10a Wet Vpb in dat geval bestreden misbruik zich (vrijwel) alleen grensoverschrijdend kon voordoen of geloofde niet dat het om misbruik ging (zie de onderdelen 1.9, 1.12, 1.13 en 1.14 van de conclusie voor HR BNB 2019/17).

Principaal middel (iii) lijkt mij dus gegrond, maar het komt mijns inziens niet aan snee omdat helaas art. 10a Wet Vpb noch fraus legis de renteaftrek verhinderen.

8.5

Incidenteel middel (i) stelt schending van art. 49 VwEU doordat het Hof ten onrechte beroep op de per-elementbenadering van de fiscale eenheid ex HvJ Groupe Stéria heeft afgewezen ter zake de renteaftrek op de leningen voorzover gebruikt voor de kapitaalstorting in Ltd 1, de lening aan/kapitaalstorting in SA 2 en de aflossing aan de [H] -pool. Uit HR BNB 2019/17 volgt volgens de belanghebbende dat bij de op basis van Groupe Stéria ‘virtueel gevoegde’ niet-ingezeten dochters niet hoeft te worden onderzocht of zij de geldverstrekkingen hebben gebruikt voor besmette handelingen, nu uit dat arrest volgt dat de vergelijking met een binnenlandse fiscale eenheid niet zo ver wordt doorgevoerd dat een buitenlandse vaste inrichting wordt aangenomen na denkbeeldige voeging van een buitenlandse dochter. Bovendien zou volgens de belanghebbende bij niet-ingezeten dochters geen sprake kunnen zijn van Nederlandse grondslagerosie. Volgens mij wordt met deze argumentatie gepoogd van twee wallen te eten. Dat u in HR BNB 2019/17 — mijns inziens ten onrechte — geen vaste inrichting aannam bij de denkbeeldige voeging van niet-ingezeten dochters (waardoor de interne schuld — mijns inziens ten onrechte — niet aan die vaste inrichting gealloceerd werd) impliceert geenszins dat bij EU-rechtelijke denkbeeldige voeging niet relevant zou zijn wat de virtueel gevoegden met het geld hebben gedaan. Dat is immers bij geheel binnenlandse fiscale eenheden — waarmee vergeleken moet worden om de EU-rechtelijk vereiste nationale behandeling te geven — wel degelijk relevant. Met het Hof meen ik dat HR BNB 2019/17 niet meer betekent dan dat geen buitenlandse v.i. wordt aangenomen (denkelijk om toerekenings- en voorkomingscomplicaties te vermijden c.q. aan de wetgever over te laten), en dat voor het overige wel degelijk nationale behandeling wordt verleend, dus dezelfde behandeling die in een geheel binnenlands geval van (echte) voeging zou worden verleend, inclusief toepassing van art. 10a Wet Vpb op besmette rechtshandelingen van de gevoegden.

8.6

Zou u eraan toekomen, dan strandt incidenteel middel (i) mijns inziens.

9. Voorwaardelijk incidenteel middel (ii): schending vertrouwensbeginsel?

9.1

Ook aan dit middel komt u mijns inziens niet toe.

9.2

Bij zijn beantwoording van de vraag of de belanghebbende redelijkerwijs bepaalde uitlatingen van de inspecteur als toezegging van een bepaalde strekking kon opvatten, heeft het Hof mijns inziens de maatstaven uit uw rechtspraak over wat een toezegging is en onder welke omstandigheden daaraan vertrouwen contra legem ontleend kan worden44. correct toegepast, zoals met name de standaardarresten HR BNB 1979/31145. en HR BNB 1984/24046. en uw meest recente arrest HR ECLI:NL:HR:2020:1069.47.

9.3

Voor het overige gaat het mijns inziens om een geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd oordeel over feiten, waar u niet in treedt.

10. Conclusie

Ik geef u in overweging het principale cassatieberoep van de Minister ongegrond te verklaren en het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van de belanghebbende buiten behandeling te laten.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.